Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 137/21 154/21 WYROK z dnia 22 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Mikołaj Kraska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 08 i 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A.w dniu 10.01.2021 r. przez Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) B.w dniu 11.01.2021 r. przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) przy udziale: A.Wykonawcy TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 137/21 po stronie Odwołującego B.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N.; J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P., (ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 137/21 i KIO 154/21 po stronie Zamawiającego C.Wykonawcy Promat TOP Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-978 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 154/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołania 2.kosztami postępowania obciąża Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) oraz Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa)tytułem wpisu od odwołania 3.1zasądza od Odwołującego PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03879 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 3.2zasądza od Odwołującego PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03879 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. UZASADNIENIE Sygn. akt: KIO 137/21 Zamawiający Województwo Kujawsko-Pomorskie - Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko - Pomorskiego w Toruniu w imieniu, którego działają jako Pełnomocnik Zamawiającego zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. "Przebudowa i rozbudowa istniejącego starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu - II etap rozbudowy". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 19 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 097-231744. Odwołujący PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy oraz doświadczenia; art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum NEON wobec złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień nie zawierających żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.06.2020 r. oraz w drugim wezwaniu z dnia 18.11.2020 r. informacji, w tym wobec braku przedłożenia żądanych w powyższym wezwaniu dowodów, które miały rozwiać wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu i SIW Z, jak również wobec wystąpienia istotnych rozbieżności pomiędzy dwukrotnie składanymi przez Konsorcjum NEON wyjaśnieniami i wobec niezasadnego przyjęcia przez tego wykonawcę, że część kosztów została ujęta w tych elementach wynagrodzenia, które nie są adekwatne do takiego założenia (wg oświadczenia Konsorcjum NEON ujęcie kosztów prac projektowych branży drogowej w rubryce „koszty pozostałe”, czy też kosztów przygotowania pokoju pokazowego i nadzoru realizacji przebiegu prac projektowych w rubryce „nadzór autorski”); stanowiący jednocześnie o niezgodności treści jego oferty z treścią SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 24.11.2020 r. złożonych przez Konsorcjum NEON, tj. od strony 2 do strony 14, zawierającej treść wyjaśnień wraz z załącznikami pomimo, że nie wystąpiły przesłanki do objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wykonawca Konsorcjum NEON nie zastrzegł skutecznie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym doszło do nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji na skutek niezgodnej z prawem odmowy udostępnienia tych informacji Odwołującemu. Dodatkowo w ramach tego samego zarzutu, zgodnie z informacją Zamawiającego z dnia 08.01.2021 r., wykonawca Konsorcjum NEON objął w sposób nieuprawniony zastrzeżeniem zasadniczączęść uzasadnienia prawnego i faktycznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu dodatkowego wezwania wykonawcy Konsorcjum NEON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub złożenia w tym przedmiocie dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum NEON i powtórzenia badania i oceny ofert, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON na podstawieart. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wobec złożenia przez wykonawcę Konsorcjum NEON wyjaśnień nie zawierających żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.06.2020 r. oraz dnia 18.11.2020 r. informacji, w tym wobec braku przedłożenia żądanych w powyższym wezwaniu dowodów i nieścisłości wynikających z treści obu wyjaśnień, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NEON na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny i jednocześnie niezgodnej z treścią SIW Z oraz nakazania Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum NEON w treści wyjaśnień z dnia 24.11.2020 r. i/lub nakazanie Zamawiającemu odtajnienia uzasadnienia prawnego i faktycznego dla zastrzeżonych informacji; nakazanie odtajnienia informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przy piśmie z dnia 24.11.2020 r. zarówno w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą jak i w zakresie zastrzeżonej części wyjaśnień; w ramach alternatywnych zarzutów: nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Konsorcjum NEON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i/lub wezwania do złożenia wyjaśnień wobec tego, że obecnie złożone zadania w poz. 1 i 3 nie spełniają warunku udziału, gdyż zostały wykonane wspólnie z innym wykonawcą; przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie. Zamawiający w treści SIW Z w Rozdziale III zatytułowanymWarunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania żądał złożenia Wykazu wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W wyniku modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z z dnia 05.06.2020 r. warunki odnoszące się do zdolności technicznej i zawodowej uzyskały ostatecznie następujący kształt: 3) Zdolność techniczna lub zawodowa. Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty wstępne oświadczenie w formie jednolitego dokumentu (część IV sekcja 2) - Załącznik Nr 6 do SIW Z, a ten którego oferta zostanie najwyżej oceniona, na wezwanie Zamawiającego także dokumenty potwierdzające okoliczności, że: wykonał minimum: a1) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m² w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji oraz a2) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a 1 i a 2 30 000 m² powierzchni użytkowej); w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Wykaz usług należy przygotować wg wzoru stanowiącego Załącznik Nr 4 do SIWZ. W ocenie Odwołującego pierwsza z wymienionych usług (oznaczona lit. a1 w ogłoszeniu o zamówieniu) powinna być wykonana w ramach odrębnej i kompleksowej umowy (dosł. „dla tej samej inwestycji”), jednocześnie dotyczyć obiektu ochrony zdrowia, dla którego uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę i którego powierzchnia użytkowa była nie mniejsza niż 15000 m2. W ramach drugiej usługi (lit. a2) dopuszczalne jest połączenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto, jednakże łączna powierzchnia użytkowa dla obu części warunku (lit. a1 i a2) powinna wynosić 30.000 m2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści warunku posługuje się dwoma odrębnymi pojęciami, tj. powierzchnią netto oraz powierzchnią użytkową budynku. Odwołujący wyjaśnił, że powierzchnia użytkowa to powierzchnia pomieszczeń służących do zaspokajania potrzeb związanych bezpośrednio z celem i przeznaczeniem budynku na wszystkich kondygnacjach. Jest ona całkowicie odmienna w przypadku budynków mieszkalnych i całkowicie inaczej określana np. w budynkach służby zdrowia. Składa się z powierzchni podstawowej (dla budynku mieszkalnego będą to pokoje dzienne, sypialnie, zaś w obiektach służby zdrowia sale operacyjne, sale chorych, izolatki, gabinety zabiegowe, gabinety lekarskie, pomieszczenia socjalne, szatnie, łazienki, pomieszczenia utrzymania czystości, magazyny, apteki itd.) i powierzchni pomocniczej (w obiektach mieszkalnych będą to kuchnie, spiżarnie, łazienki, korytarze, klatki schodowe, pralnie, pomieszczania gospodarcze, pomieszczenia techniczne, zaś w obiektach służby zdrowia np. pomieszczenia techniczne obejmujące maszynownie, pomieszczenia wentylatorni i klimatyzacji, serwerownie itp. Do powierzchni użytkowej nie wliczamy: garaży, pomieszczeń technicznych, kotłowni, nieużytkowych strychów, poddaszy do późniejszej adaptacji na cele mieszkalne, ogrodów zimowych i składzików ogrodowych znajdujących się poza budynkiem. Powierzchnia pomieszczeń pod skośną połacią dachu liczona jest wg określonych zasad: powierzchnie o wysokości 1,4 m do 2,2 m zaliczamy jako użytkowe w 50%, powyżej 2,2 m jako 100%, a wysokość mniejszą niż 1,4 m pomijamy całkowicie. Powierzchnia netto to powierzchnia wewnętrzna budynku ograniczona przez elementy konstrukcyjne zamykające pomieszczenia. Wliczamy do niej elementy nadające się do demontażu, takie jak ścianki działowe, kanały oraz elementy zewnętrzne: balkony, loggie, podcienie. Nie wliczamy ścian konstrukcyjnych, strychów nieużytkowych, antresoli. Zatem powierzchnia użytkowa budynku to suma powierzchni użytkowych poszczególnych pomieszczeń, a powierzchnia netto to powierzchnia całego budynku i jego elementów, bez konstrukcji. Co do zasady powierzchnia netto jest większa od sumy powierzchni użytkowych. W obiektach szpitalnych (a takie zostały wskazane na potwierdzenie warunku przez Konsorcjum NEON) powierzania użytkowa jest o 15 - 25% mniejsza niż powierzchnia netto, gdyż do powierzchni użytkowej nie wlicza się szeregu pomieszczeń technicznych, które w szpitalach stanowią od 15 do 25% powierzchni netto. Wykonawca Konsorcjum NEON w dokumencie JEDZ udzielił negatywnej odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (str. 6 JEDZ) Na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie Konsorcjum NEON przedstawiło trzy dokumenty referencyjne. Pierwszym z zadań wskazanych w wykazie było zadanie: „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej budynku przeznaczonego na cele medyczne oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR realizowanych w ramach inwestycji pn. "Wieloletni program medyczny - rozbudowa i modernizacja Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im, dr, Jana Biziela w Bydgoszczy." (pozycja nr 1 wykazu usług). Konsorcjum NEON zrealizował ww. inwestycję w konsorcjum z firmą Archimmodicus. W opinii Odwołującego uzyskał więc doświadczenie jedynie w zakresie faktycznie wykonanych prac i tylko w tym zakresie może powoływać się na zdobyte doświadczenie. Odwołujący wskazał, że z § 5 ust. 1 umowy szczegółowej do umowy konsorcjum nr 01/12/2018 z dnia 10.12.2018 r. zawartej dla powyższej inwestycji pomiędzy NEON W. N. oraz Archimmodicus Spółka jawna wynika, że strony tej umowy dokonały podziału zadań w taki sposób, że ten pierwszy wykonawca zrealizował 33% zakresu przedmiotowego i tylko w tym zakresie może powoływać się na zdobyte doświadczenie. W piśmie z dnia 24.11.2020 r. Konsorcjum Neon podtrzymuje jedynie oświadczenia składane wcześniej, iż był uprawniony do powoływania się na wskazane zadanie gdyż każdy z wykonawców wówczas występujących wspólnie dedykował po jednym projektancie każdej branży, ale jednocześnie nie odnosi się i nie kwestionuje faktu wynikającego z umowy z 10.12.2018, w której jasno określono udział NEON jedynie na 33% realizacji. Jak wynika z projektu wykonanego w ramach ww. zadania, projektanci zarówno realizujący projekt, jak i projektant sprawdzający są to pracownicy konsorcjanta Archimodicus a nie NEON. Dowodem przeciwnym miałoby być jedynie własne oświadczenie Wykonawcy NEON oraz oświadczenie ówczesnego konsorcjanta z dnia 20.10.2020 r., w którym w ogóle nie odnosi się on do tego jaki zakres faktycznie wykonały poszczególne podmioty a jedynie stawia ogólne, enigmatyczne oświadczenia. Konsorcjum Neon zrealizowało inwestycję w konsorcjum z firmami Pracownia Projektowa M. J. oraz firmą Autorska Pracownia Architektoniczna nr 1 mgr inżynier M. B. . Wobec powyższego mogło nabyć doświadczenie jedynie co do zakresu wykonywanych prac. Konsorcjum NEON nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji ww. usługi, jeżeli zrealizowało ją w ramach konsorcjum i udział ograniczał się jedynie do części tej usługi. W piśmie z 24.11.2020 r Konsorcjum NEON wskazał, że wykonał wszystkie prace stanowiące przedmiot zamówienia a zaangażowanie konsorcjantów miało na celu przyspieszenie realizacji projektu - siłą rzeczy potwierdził, że nie wykonał zamówienia siłami własnymi, lecz wykonywali go również pracownicy konsorcjantów. Oświadczenie to w opinii Odwołującego stoi w sprzeczności z oświadczeniem uprzednim, iż wykonał cały przedmiot zamówienia. Potwierdzają to oświadczenia konsorcjantów załączone do ww. pisma. Konsorcjanci nie informują, jaki konkretnie zakres został przez poszczególne podmioty wykonany. Fakty przyznane przez stronę przeciwną nie wymagają dalszych dowodów. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że Wykonawca Konsorcjum NEON nie mógł powołać się na całość doświadczenia związanego z tymi inwestycjami, jak również przedstawił nieprawdziwe informacje jakoby sam zrealizował ww. zadania. Przedstawienie tych danych przez wykonawcę miało wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą po weryfikacji spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jako kolejne zadanie w wykazie Wykonawca Konsorcjum Neon przedstawił zadanie realizowane w Zduńskowolskim Szpitalu Powiatowym Spółka z o.o. (poz. 2 wykazu usług) Wykonawca w wykazie usług wskazał, iż powierzchnia użytkowa wynosiła dla tego zadania 19 998,36 m². Jak wskazał Odwołujący, z wyjaśnień wykonawcy z 24.11.2020 r., jak również pisma Inwestora z 04.09.2020 r. wynika, że wykonawca wykonał w ramach zadania, na które się obecnie powołuje w wykazie usług, dokumentację projektową o powierzchni 13 232,80 m², zaś dopiero w wyniku zawarcia porozumienia z dnia 07.09.2016 r. została podpisana odrębna umowa. Jak wskazuje Szpital w Zduńskiej Woli w piśmie z 04.09.2020 r. umowa ta została podpisana 15.09.2016 r. i przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej zamiennej - powierzchnia użytkowa projektu zamiennego wynosiła 6,765,56 m². Zakończenie realizacji wykonania dokumentacji zamiennej, jak wskazuje sam wykonawca w ww. piśmie nastąpiło dopiero w dniu 15.10.2016 r. Obie dokumentacje projektowe były osobną podstawą wydania dwóch decyzji pozwolenia na budowę i były wykonane na podstawie dwóch umów - a nie jak twierdzi wykonawca w piśmie z 24.11.2020 r. na podstawie aneksu umowy 22/2015. Dokument referencyjny został wystawiony przez Szpital we wrześniu 2016 r. - a więc w momencie zawarcia kolejnej umowy na projekt zamienny, zaś wykonawca w wykazie usług wskazał datę zakończenia na miesiąc 10.2016 r. Złożone w postępowaniu poświadczenie dotyczy pierwszej umowy tj. 22/15, gdyż druga umowa na projekt zamienny zakończyła się dopiero w październiku. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum NEON stworzył wrażenie (w szczególności w piśmie z dnia 24.11.2020 r.), iż projekt pierwotny był wykonany jako etap I (z powierzchnią ok 13 tys. m²) a projekt zamienny jako etap II (z powierzchnią ok 6 tys. m²) tej samej umowy. Wobec tej argumentacji wykonawca podał w wykazie datę zakończenia realizacji projektu zamiennego i zsumował powierzchnię z jednej i drugiej umowy, co nie znajduje podstaw wobec pisma ze Szpitala w Zduńskiej Woli. Zdaniem Odwołującego nie jest prawdziwe oświadczenie NEON złożone w wykazie usług, iż dokumentacja dla Zduńskiej Woli dotyczyła obiektu o powierzchni użytkowej 19 998,36 m² oraz oświadczenie NEON w złożonych wyjaśnieniach z 24.11.2020 r. o tym, że dokumentacja pierwotna i dokumentacja zamienna została wykonana na podstawie jednej umowy i aneksu do niej. W opinii Odwołującego Konsorcjum NEON nie miało żadnych podstaw do wskazania w wykazie usług w poz. nr 2 wartości powierzchni użytkowej na poziomie 19.998,36 m2. Informacja ta jest nieprawdziwa, o czym doskonale wiedział wykonawca Konsorcjum NEON, gdyż to jeden z członków tego Konsorcjum był wykonawcą tego projektu. Jak podkreślił Odwołujący obowiązkiem wykonawcy Konsorcjum NEON było rzetelne prezentowanie informacji, nie tylko w zgodzie z rzeczywistym stanem rzeczy, lecz również w zgodzie z obecnie obowiązującym orzecznictwem w zakresie możliwości powołania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum. Co do poszczególnych pozycji wykazu usług w ogólne nie można mówić o jakiejkolwiek pomyłce, niedbalstwie czy lekkomyślności, gdyż stroną umowy był sam wykonawca składający w tym zakresie w toku postępowania oświadczenie wiedzy (zawarte w wykazie usług), które nie odpowiadało rzeczywistemu stanowi rzeczy. Było ono więc nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z 26.06.2020 r. zatytułowanym „Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON do złożenia wyjaśnień. W wyniku unieważnienia pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON drugi raz do złożenia wyjaśnień w tym zakresie pismem z dnia 18.11.2020 r. W drugim wezwaniu Zamawiający wskazał, że jego wystosowanie jest konsekwencją uwzględniania części zarzutów w odwołaniach wniesionych przez PROMAT Spółka z o.o. oraz TPF Spółka z o.o. Zamawiający w piśmie z dnia 18.11.2020 r. żądał m.in. wskazania miejsca wyceny szeregu elementów świadczenia (opracowanie inwentaryzacji, dokumentacji branży drogowej, kosztów administracyjno-biurowych, kosztów przygotowania pokoju pokazowego, kosztów badań geologicznych i geotechnicznych, kosztów opracowania projektu architektury wnętrz oraz kosztów projektanta instalacji gazów medycznych). Następnie w dalszej części Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON do złożenia wyjaśnień w zakresie ujęcia w wycenie nadzoru autorskiego pomimo oświadczenia w piśmie z 05.06.2020 r. (wyjaśnienia treści SIW Z), że usługa ta zostanie zlecona w odrębnych postępowaniu. Wezwał również o sprecyzowanie, jakie koszty zostały ujęte w pozycji „koszty pozostałe”. W opinii Odwołującego Wykonawca Konsorcjum NEON wraz z pismem z 01.07.2020 r. nie powołał żadnych istotnych dowodów, co więcej wyjaśnienia nie zawierały żadnych skonkretyzowanych faktów mogących mieć wpływ na wysokość zaoferowanego wynagrodzenia, tym bardziej nie wpisywały się one w treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w piśmie z 26.06.2020 r. W kolejnym piśmie z 24.11.2020 r. wykonawca Konsorcjum NEON przedstawił szersze wyjaśnienia jednakże przeważającą część zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Analiza części jawnej wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, że są one nie tylko niespójne z wyjaśnieniami z 01.07.2020 r., lecz zawierają w swojej treści nielogiczne i błędne założenia odnoszące się do sposobu skonstruowania wynagrodzenia. Wezwanie Zamawiającego z listopada 2020 r. nie zawierało skonkretyzowanych żądań co do zakresu przedstawionych informacji, a więc wykonawca miał obowiązek ich przedstawienia wraz z powołaniem dowodów potwierdzających fakty, które legły u podstaw określenia wynagrodzenia na takim poziomie. Brak przedstawienia żądanych przez Zamawiającego informacji, w tym brak przedstawienia dowodów powoduje, że nie możemy w tym wypadku mówić o realizacji obowiązku złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zaniechania powodują, że mamy do czynienia z sytuacją analogiczną do sytuacji, gdyby wykonawcy nie złożył wyjaśnień na żądanie podmiotu zamawiającego. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca Konsorcjum NEON wskazał, że jeden z podstawowych elementów świadczenia w postaci prac projektowych branży drogowej został uwzględniony w rubryce „koszty pozostałe”. Takie założenie jest nielogiczne i sprzeczne z zasadami odnoszącymi się do sposobu konstruowania wynagrodzenia dla tego typu usług. Jak wskazał Odwołujący, koszt realizacji prac projektowych stanowi podstawowy element świadczenia i nie sposób uznać, że profesjonalny wykonawca ten element wynagrodzenia ujmuje w pozycji „koszty pozostałe”, które winny obejmować koszty transportu, opłat administracyjnych, wydruku i reprodukcji materiałów itp. - nie zaś jeden z podstawowych elementów świadczenia. Koszty przygotowania pokoju pokazowego (show room) wykonawca Konsorcjum NEON ujął w wartości nadzoru autorskiego (pozycji która nie jest objęta zakresem rzeczowym zamówienia). Odwołujący wskazał, że nie sposób przyjąć, że wykonawca racjonalnie kalkulujący koszty konieczne do poniesienia na etapie prac projektowych, ujmuje koszty związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej w wartości nadzoru autorskiego. Taka sama sytuacja ma miejsce w odniesieniu do czynności nadzoru realizacji przebiegu prac projektowych, które według oświadczenia Konsorcjum NEON zostały również ujęte w kosztach nadzoru autorskiego. W ocenie Odwołującego założenie to jest nielogiczne i sprzeczne z zasadami konstruowania wynagrodzenia za prace projektowe. Odwołujący zauważył, że Wykonawca Konsorcjum NEON ujmując wartość nadzoru autorskiego w wyjaśnieniach nr 1 wykazał się brakiem znajomości dokumentacji postępowania, gdyż jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w piśmie z dnia 05.06.2020 r. usługa nadzoru autorskiego ma zostać zlecona przez Zamawiającego w odrębnym postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca nie ujął w wartości zamówienia jednego z najistotniejszych i koniecznego do realizacji przedmiotu zamówienie elementów w postaci inwentaryzacji obszaru objętego przedmiotem projektowania. W ramach przedmiotowej usługi w obowiązkach Wykonawcy jest opracowanie szeregu inwentaryzacji. Zdaniem Odwołującego tego elementu przedmiotu zamówienia nie objął wyceną wykonawca Konsorcjum NEON, co oznacza, że jego cena nie zawiera wszystkich elementów zamówienia - a zatem zakres świadczenia zaoferowanego przez tego wykonawcę jest niezgodny z treścią SIW Z. Stanowi to potwierdzenie, że w sposób nieprawidłowy dokonał wyliczenia wynagrodzenia (rażąco niska cena) lub wręcz popełnił błędy w jego kalkulacji (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) stanowiące o niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał także, że Wykonawca powinien szczegółowo przedstawić i potwierdzić dowodami koszty, o które pytał Zamawiający w piśmie z 18.11.2020 r. od punktu a-g, w więc pokazać jakie są koszty inwentaryzacji, dokumentacji branży drogowej, koszty pokoju pokazowego, koszty badań geologicznych, koszty architekta wnętrz, koszty projektanta gazów medycznych. Tymczasem wykonawca, przynajmniej w wiadomej Odwołującemu części wskazał jedynie, że: -projekt w branży drogowej Wliczył w pozycji „koszty pozostałe” i wykona go Pan S. nie wskazując kwoty ani oferty cenowej uzyskanej od ww. osoby; -pokój pokazowy wliczył w pozycję „nadzór autorski” nie wskazując jaki poziom kosztów będzie się wiązał z jego wykonaniem tj. kto je wykona i za jakie wynagrodzenie, a przede wszystkim sztucznie i w sposób wymuszony wezwaniem przypisał ten zakres do pozycji dotyczącej zupełnie innego zakresu; -badania geologiczne i geodezyjne wliczył w koszty „prace projektanta branży konstrukcyjnej” pana Z., choć powszechnie wiadome jest, iż to nie projektant wykonuje te czynności, lecz przedsiębiorstwa geologiczne dysponujące sprzętem odwiertowym oraz geodeci na podstawie taryfy opłat, które uiszcza się w zależności od metrażu pomiaru. Wykonawca powinien był przedstawić oferty na wykonanie tych czynności od owych niezależnych podmiotów. -architekt wnętrz - wykonawca podał, iż wykona tę usługi pan B. jednak nie wskazał, w którą pozycję pierwotnej kalkulacji praca tej osoby była wliczona, jak i nie pokazał oferty z wyceną jego usług; - projekt instalacji gazów medycznych - wykonawca wskazał, iż zakres ten wykona pan Imbra jednak pierwotnie w kalkulacji brak wyceny pracy tej osoby, jak również do drugich wyjaśnień nie została załączona oferta cenowa określająca koszt z tym związany. Odwołujący wskazywał także że obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień umotywowanych, dających zamawiającemu przekonanie, że zaproponowana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp Wykonawca Konsorcjum NEON 24.11.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 18.11.2020 r., zastrzegł znaczą cześć wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na str. 2 wyjaśnień pod tabelą stanowiącą kopie tabeli z wyjaśnień nr 1 zawarł lakoniczne, kilkuzdaniowe zastrzeżenie. Wykonawca objął zastrzeżeniem nie tylko treść wyjaśnień, lecz również zasadniczą część uzasadnienia prawnego i faktycznego zastrzeżenia tychże informacji. W ocenie Odwołującego odmowa dostępu do części uzasadnienia zastrzeżenia informacji jest całkowicie niezasadna, zaś złożone zastrzeżenie, jako zbyt lakoniczne i nie potwierdzone stosownymi dowodami, jak np. umowy o poufności, umowy z pracownikami, polityki poufności danych również nie może zostać ocenione jako skuteczne. Moment skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma też o tyle istotne znaczenie, że nie jest dopuszczalne wyjaśnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie na wskazaniu, które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku gdy wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenie, bądź też gdy takie wykazanie będzie lakoniczne czy też niepełne. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W jej treści wniósł o: 1)odrzucenie odwołania z powodu nieprzekazania Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 209 r. poz. 2019 z późn. zm.) lub w sytuacji uznania, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, 2)oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu żądania odrzucenia odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący wniósł odwołanie w postaci elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W związku z tym, odwołanie powinno być podpisane odpowiednim podpisem i takie powinno być przekazane Zamawiającemu. Zamawiający wskazał, że plik zawierający treść odwołania nie został podpisany odpowiednim podpisem. Tylko plik o nazwie „Pełnomocnictwo KIO Promat 20.10.2020 (002)” zawierał kwalifikowany podpis elektroniczny. Zamawiający powołał się na art. 516 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu żądania oddalenia odwołania Zamawiający wskazał, że wszystkie twierdzenia Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie wymagania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dopuścił połączenie kilku inwestycji z tym, że łączna powierzchnia użytkowa dla obu części powinna wynosić 30.000 m². Poza tym wykonawca Neon dokumentując doświadczenie wskazał wyłącznie na obiekty szpitalne, a więc zgodnie z wymogami Zamawiającego. W SIW Z Zamawiający nie określił, co rozumie pod tymi pojęciami powierzchnia użytkowa i powierzchnia netto. W efekcie przyjął, że istotny jest końcowym fragmentem warunku doświadczenia: „łącznie a1 i a2 30 000 m² powierzchni użytkowej". Zamawiający wskazał, że posługiwanie się przez Odwołującego Polską Normą PN-ISO 9836:2015-12 nie ma zastosowania, gdyż Zamawiający nie odwołuje się do niej definiując warunek udziału w postępowaniu. Polskie Normy nie są powszechnie obowiązującymi aktami prawnymi. W wyjaśnieniach Wykonawca Neon wskazał, że cały zakres zamówienia, na które powołuje się w ofercie, był realizowany przez wszystkich członków konsorcjum (dotyczy pozycji nr 1 3 Wykazu usług, tj. Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. J. Biziela w Bydgoszczy oraz W SS nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu). W związku z tym nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Wykonawcy mają prawo w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji umów w ramach konsorcjum. Zamawiający przeanalizował zakres doświadczenia, na jaki powołuje się Wykonawca i stwierdził, że zakres doświadczenia firmy Neon odpowiada rzeczywistemu zaangażowaniu tego podmiotu w realizację zamówienia w ramach konsorcjum. Z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Neon z 24 sierpnia 2020 r. z 3 września 2020 r. oraz z 24 listopada 2020 r. wynika, że wykonawca Neon brał udział faktyczny i konkretny w realizowanych pracach, a nie jedynie formalny. Zatem ma on prawo powołać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji usług wskazanych w pozycji 1 i 3 wykazu usług, pomimo zrealizowania ich w ramach konsorcjum, a co za tym idzie nie wprowadził w błąd Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji nr 2 Wykazu usług Zamawiający wskazał, że była to realizacja jednej umowy, do której zawarto aneks. W ramach tej samej umowy nr 22/2015 ze Zduńskowolskim Szpitalem Powiatowym sp. z o.o. wykonano dwa projekty budowlane i wykonawcze budowy i przebudowy budynków szpitala (tj. pierwotny i zamienny), a realizacja ww. umowy miała dwa etapy. Etap I powierzchnia użytkowa nowoprojektowana i przebudowywana wynosiła 13.232,80 m2 - (wielkość powierzchni na podstawie ww. umowy nr 22/2015 w jej pierwotnym brzmieniu). Etap Il - na podstawie aneksu do ww. umowy nr 22/2015 podpisanego 7 września 2016 roku powierzchnia użytkowa całkowicie przeprojektowanej nowej części z Etapu I wyniosła 6.765,56 m2 . Łączna wielkość powierzchni użytkowej wyniosła 19.998,36 m2 . Zamawiający wskazał że według Odwołującego dla tej części warunku: „dopuszczalne jest pouczenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto (...)”. Dlatego nawet kiedy przyjmiemy rozumienie warunku wskazane w odwołaniu, to Konsorcjum Neon mogło połączyć kilka inwestycji (umów) w celu spełnienia warunku określonego w pkt. a2, na który spełnienie przedstawił usługę projektowania dla Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o. o. (umowa i aneks). Ponadto w ramach warunku udziału wymagał doświadczenia w wykonaniu dwóch projektów budowlanych i wykonawczych wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę, przy czym pierwszego dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15000 m2, a drugiego dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15000 m2. Tak sformułowany warunek potwierdzają w sposób wystarczający zamówienia wykonane dla Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu (pozycja nr 1 wykazu usług) oraz dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr im. Św. Barbary w Sosnowcu (pozycja nr 3 wykazu usług). W opinii Zamawiającego zarzuty Odwołującego co do braku w wycenie określonych pozycji (m. in. pokoju pokazowego, badań geologicznych czy architekta wnętrz) nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Koszty dotyczące przedmiotowych pozycji zostały przez Wykonawcę Neon uwzględnione w cenie oferty, a także w wyjaśnieniach z 1 lipca 2020 r. oraz w wyjaśnieniach z 24 listopada 2020 r. Zamawiający wskazał, że otrzymał 5 ofert. Kwotę na sfinansowanie zamówienia, która została podana na otwarciu ofert to 17 200 000 zł. Kwota na jaką szacował Zamawiający wartość zamówienia to 18 231 620,62 zł brutto (14 822 455,79 zł netto). Spośród złożonych ofert cena jednej, tj. TPF sp. z o. o. odbiega od cen pozostałych ofert. Średnia cena złożonych ofert i to pomimo ceny oferty Wykonawcy TPF sp. z o.o, która znacznie odbiega od pozostałych cen wynosi 6 825 214,07 zł brutto i stanowi 37,44 % kwoty na jaką oszacował Zamawiający wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT. Zamawiający wyjaśnił, że szacując wartość przedmiotu zamówienia na usługi projektowe musi stosować wytyczne zawarte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r. nr 130 poz. 1389). Dlatego kwota szacunkowa dla tego zamówienia jest taki znaczna. Jednak rynek zweryfikował wartość zamówienia określoną przez Zamawiającego i ceny ofert złożonych w postępowaniu aktualizowały wartość zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) Zamawiający musi wezwać wykonawców, których ceny są niższe o ponad 30% w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz są niższe o ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej, cen wszystkich złożonych ofert do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Takie wezwanie jest obligatoryjne. Nawet jeśli Zamawiający nie miałby wątpliwości co do cen wskazanych w ofertach. Pierwsze wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie zwierały konkretnych pytań i ograniczały się do ogólnego przytoczenia art. 90 ustawy PZP dając swobodę Wykonawcom w złożeniu wyjaśnień. Zamawiający wyjaśnił także, że rozpatrując wyjaśnienia wykonawcy Neon miał na uwadze fakt, że złożone oferty w postępowaniu zweryfikowały wartość przedmiotu zamówienia. Zamawiający przekazał zestawienie ofert złożonych w 7 postępowaniach na projektowanie, które prowadził od 2020 r., z którego wynika, że składane oferty, a w szczególności średnia cena złożonych ofert stanowiły od 27,15 % do 58,10 % wartości szacowania powiększonej o podatek VAT. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że: „jeden z podstawowych elementów świadczenia prace projektowe branży drogowej zostały uwzględnione w „kosztach pozostałych", Odwołujący wskazuje, że nie sposób uznać, że profesjonalny wykonawca ten element wynagrodzenia ujmuje w pozycji „koszty pozostałe", które winny obejmować koszty transportu, opłat administracyjnych, wydruku i reprodukcji materiałów itp. - nie zaś jeden z podstawowych elementów świadczenia. Zamawiający zwrócił natomiast uwagę, że nie wskazał w SIW Z sposobu kalkulacji ceny za przedmiot zamówienia. Wykonawcy kalkulując cenę oferty stosują swoje metody wyceny prac będących przedmiotem zamówienia, a ich obowiązkiem jest wycena wszystkich elementów zawartych w przedmiotowym zamówieniu. Zamawiający mając wątpliwości (które pojawiły się na skutek wniesienia odwołania przez TPF sp. z o.o. z 23.10.2020 r.), czy pewne elementy zostały wycenione, sformułował wezwanie w tym zakresie i otrzymał od Konsorcjum Neon wyjaśnienia rozwiewające jego wątpliwości. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że: „Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do kosztów przygotowania pokoju pokazowego (show room), który to koszt, jak wynika z wyjaśnień z 24.11.2020 r., wykonawca Konsorcjum NEON ujął w wartości nadzoru autorskiego (pozycji która nie jest objęta zakresem rzeczowym zamówienia). Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon wyjaśniło, że kwota wskazana w pozycji „Nadzór autorski” obejmuje koszty związane z nadzorem realizacji i przebiegu prac projektowych oraz koszt przygotowania pokoju pokazowego. Kwota wskazana w tej pozycji nie dotyczy nadzoru autorskiego w rozumieniu prawa budowlanego, a dotyczącego nadzoru zgodności robót budowlanych z dokumentacją projektową. Odnosząc się do zarzutu braku wyceny przez Konsorcjum Neon inwentaryzacji obszaru objętego przedmiotem projektowania, Zamawiający wskazał, że taka wycena została uwzględniona w cenie oferty Konsorcjum. W wyjaśnieniach z 2.11.2020 r. Konsorcjum wskazało, że inwentaryzacja realizowana będzie przez 20 osób personelu Wykonawcy. Każda z nich w ramach swoich obowiązków wykona inwentaryzację istniejących obiektów zgodnie z wymogami SIW Z i otrzyma za to wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń uczestników procesu projektowego, która stanowi element wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Neon. Dlatego nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego o braku wyceny tego elementu zamówienia. Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących badań geologicznych i geodezyjnych Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon wyjaśniło, że koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr inż. budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na potwierdzenie powyższego do wyjaśnień załączyło konsorcjum odpowiednie oświadczenie pana mgr inż. M. Z., że zakres jego działań obejmuje wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Odpowiedzialny będzie on za wykonanie m. in. badań geologicznych oraz realizacji zamówienia. Z wyjaśnień nie wynika, żeby to pan Zawada samodzielnie wykonywał badania geologiczne i geodezyjne, tylko jego oferta obejmuje zapewnienie wykonania tych badań. Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących braku wyceny architekta wnętrz oraz projektu instalacji gazów medycznych, Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przedstawił architekta wnętrz zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego architekta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączając do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Konsorcjum Neon wyjaśnił, że koszt projektanta w zakresie gazów medycznych zawarty jest w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m. in. projektu budowlanego i wykonawczego gazów medycznych. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał wynagrodzenie projektanta. Dalej Zamawiający wyjaśnił, że projektowanie w zakresie instalacji gazów medycznych wchodzi w zakres specjalności instalacyjnej sanitarnej. Konsorcjum Neon wskazał 2 osoby o uprawnieniach budowlanych w specjalności sanitarnej (sieci, instalacje i urządzenia cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne), tj. p. W. N. i p. K. I., których wynagrodzenie zawarte jest w cenie oferty. W odniesieniu do zarzutu niespełniania ustawowych przesłanek skuteczności zastrzeżenia, jakie poczynił Wykonawca Neon Zamawiający uznał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na stronie 2 wyjaśnień (pod tabelą „Kalkulacja wyceny") Wykonawca Neon wskazał również, które informacje obejmuje zastrzeżeniem oraz uzasadnił to zastrzeżenie. Z uzasadnienia wynika, że możliwe jest zastrzeżenie informacji składanych w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym ocenić należało samo dokonanie zastrzeżenia i ta ocena wypadła pozytywnie. W ocenie Zamawiającego wykonawca Neon wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający odtajnił część zastrzeżonych wyjaśnień Konsorcjum Neon, w tym fragmenty wyjaśnień dotyczące istotnych elementów cenotwórczych, o które zapytał Zamawiający w Il wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.11.2020 r. Wyjaśnił, że takie działanie Zamawiającego umożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów dotyczących wyjaśnień Konsorcjum Neon i nie wpłynęło na wynik postępowania. Sygn. akt KIO 154/21 Wykonawca TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenieart. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz Neon J. P. b) Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. wyjaśnień z dnia 24 listopada 2020 wraz z załącznikami, stanowiących drugie wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały przez wykonawców skutecznie zastrzeżone; Jako zarzut ewentualny przedstawiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską; oraz jako zarzut ewentualny - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 - art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Ustawy. Ponadto podniesiono zarzut naruszenia art. 36a ust. 1 w związku z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Ustawą PZP w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Neon jako najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Wykonawców Neon i Promat; 4.wykluczenia Wykonawców Neon i Promat z postępowania; 5.odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu; 6.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; W dniu 13 października 2020 roku Zamawiający dokonał l wyboru oferty najkorzystniejszej - wybrał ofertę Neon. 24 listopada 2020 roku wykonawcy Neon i Promat złożyli drugie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień wykonawcy Promat stwierdził, że Wykonawca nie wykazał ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem wyjaśnienia i załączniki do nich nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z elementów wyjaśnień nie wynika, aby intencją Wykonawcy było zastrzeżenie złożonych wyjaśnień bądź ich części jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca Promat ani nie wskazał, że jakiekolwiek informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, ani też nie przedstawił uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie są znane przyczyny uznania przez Zamawiającego II wyjaśnień RNC jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jest to wyłącznie inicjatywa własna Zamawiającego. Zamawiający dokonał częściowego odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień jednocześnie zaznaczając, że „w pozostałym zakresie argumenty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące cen i zatrudnienia zostały przez Pełnomocnika Zamawiającego uwzględnione zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wszystkie tego typu informacje wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i dowodach zostały potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.” Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promat nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie umowy, procedury i certyfikaty posiada. Nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności nie dołączono żadnych procedur obowiązujących w Promat, itp. Nie wykazał, że oferta podwykonawcza stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa - że podwykonawca dokonał takiego zastrzeżenie oraz że informacje te spełniają przesłanki ustawowe dla tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do Wykonawcy Neon: Odwołujący stwierdził, że informacje zawarte w/w dokumencie nie wykazują ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem w/w dokumenty nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Neon ograniczył się jedynie do stwierdzenia: „Konsorcjum Neon zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dalszą cześć niniejszego pisma oraz załączniki do niego, albowiem dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w dalszej części niniejszego pisma i załącznikach do niego zawierają dane podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie oświadczenie nie spełnia przesłanek skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto stwierdzenia te są całkowicie gołosłowne i nie zasługują na uznanie za wystarczającą argumentację. Ponadto Odwołujący wskazał, że Wykonawca Neon nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji; nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie, nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności - nie dołączono żadnych procedur. Zamawiający również w stosunku do wyjaśnień wykonawcy Neon dokonał częściowego odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień jednocześnie zaznaczając, że: „w pozostałym zakresie argumenty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące cen i zatrudnienia i zatrudnienia zostały przez Pełnomocnika Zamawiającego uwzględnione zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wszystkie tego typu informacje wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i dowodach zostały potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.” Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut nieprawidłowej oceny Wyjaśnień RNC przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty Neon i Promat, powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do całości Wyjaśnień RNC - zgodnie z Zarzutem 1. 26 czerwca 2020 roku Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy PZP wezwał Wykonawców Neon oraz Promat do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oprócz ogólnego wezwania stanowiącego powtórzenie brzmienia art. 90 Ustawy PZP Zamawiający wskazał, że wymaga dołączenia do wyjaśnień dowodów. Zdaniem odwołującego Wykonawcy nie wykazali żadnych czynników, które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaka została zaoferowana, a wykonawca Neon nie przedstawił ani jednego dowodu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał minimalnej choćby analizy złożonych I wyjaśnień, całkowicie pomijając postawione przez siebie w l Wezwaniach wymagania dla tych wyjaśnień. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które narusza przepisy Ustawy. Odwołujący wskazał na rozkład ciężaru dowodu, zgodnie z którym to wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia oraz że gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego Wykonawcy Neon oraz Promat nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi ciężarowi dowodowemu, zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe. 24 listopada 2020r. Wykonawca Neon złożył II wyjaśnienia. W opinii Odwołującego treść II Wyjaśnień RNC wzajemnie się wyklucza. Wykonawca Neon oświadczył, ze cały zakres zamówienia zostanie przez niego wykonany samodzielnie, a jednocześnie nie zawarł żadnej informacji w zakresie posiadanego oprogramowania, skanerów laserowych czy sond endoskopowych. Zatem przedmiotowa inwentaryzacja zostanie wykonana „tradycyjną” metodą przy pomocy pomiarów narzędziami ręcznymi, czemu również Neon nie zaprzeczył w II wyjaśnieniach RNC. Przedmiotowa metoda wiąże się również z konieczności długotrwałej fizycznej obecności projektantów z Częstochowy na miejscu inwentaryzowanego obiektu mieszczącego się w Toruniu. Odwołujący podkreślił, że w ramach przedmiotowej usługi w obowiązkach Wykonawcy zawarto opracowanie szeregu inwentaryzacji. Cechuje ją bardzo szeroki zakres, spowodowany zarówno wielkością inwestycji, jak również jej typem oraz rozmiarem budynku i placu przyległego. Wskazane przez Wykonawcę Konsorcjum Neon zaangażowanie w opinii Odwołującego może być wystarczające, ale gdyby w zakresie inwentaryzacji było jedno piętro. Tymczasem obiekt składa się z 6 kondygnacji, z których każda jest inna (nie zachodzi powtarzalność danych) oraz z terenu przyległego. Wedle tak przyjętej koncepcji realizacji usługi, Odwołujący poniósł, że Wykonawca Neon w ogóle nie skalkulował kosztów wykonania inwentaryzacji, co według przyjętych przez niego stawek powinno wynosić: 6 x 171 969,47 PLN = 1 031 816,82 PLN brutto Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach pojawia się zaangażowanie 11 dodatkowych osób - dla tego zwiększenia nie podano udokumentowania kosztów. W II wyjaśnieniach Wykonawca Neon nie podał żadnego kosztu inwentaryzacji. Tabela uwzględnia stawki, jakie Wykonawca Neon określił w 1 wyjaśnieniach. Różnica w obu zestawieniach to 209 295,83 PLN netto, co stanowi niedoszacowanie na poziomie 5,8% wartości całej oferty Wykonawcy. Do wykonania dokumentacji niezbędny jest projektant posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności drogowej. Zgodnie z wnioskowaniem Odwołującego: o ile w wykazie osób składanych przez Neon w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 projektant ten zgodnie z warunkiem został umieszczony, o tyle w wyjaśnieniach takiego specjalisty już nie ma. Skoro nie został ujęty w wyjaśnieniach, należy uznać, że Wykonawca Neon nie ujął w cenie oferty kosztów projektanta o specjalności drogowej. Zdaniem Odwołującego przyjmując stawki własne Neon, na okres realizacji zamówienia 14 miesięcy, niedoszacowanie ofert wyniosło: 14 miesięcy x 19 463,35 = 273 486,90 PLN brutto. Zdaniem Odwołującego, tożsama sytuacja występuje u Wykonawcy Promat. Wykonawca ten przedstawił dwie oferty podwykonawcze, przy czym żadna nie zawiera w swym zakresie projektu związanego z branżą drogową, a Wykonawca Promat w ramach własnego zespołu wykazał jedynie Koordynacje w branży sanitarnej, elektrycznej i koordynacje całego projektu. W takim stanie rzeczy bezspornym jest, że obaj Wykonawcy pominęli w swych wyjaśnieniach zakres opisany w OPZ pkt. 4.3. Wskazali jedynie w swoich wyjaśnieniach, jakie kwoty ponoszą w ramach niektórych stanowisk. Wykonawca Neon wskazał stawkę dla projektantów instalatorów, konstruktorów 16 636,51 brutto a więc koszt pracodawcy 19 463,35 PLN brutto. Promat wskazał stawkę dla koordynatora. Niedoszacowanie ofert wynosi: Neon: 14 miesięcy x 19 463,35 = 273 486,90 PLN brutto Promat: 35 zł x 8h x 21 dni x 14 miesięcy = 82 320,00 PLN brutto. W wyjaśnieniach w odniesieniu do wezwania Zamawiającego Wykonawca Neon oświadczył, że przedmiotowy specjalista został uwzględniony w tabeli Kalkulacja wyceny, w rubryce „Kosztach pozostałych” na podstawie oferty projektanta odpowiedniej specjalności Pana R. S. . Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień dołączono odpowiednie oświadczenie (..). W wykazie osób Wykonawca wskazał ze z w/w specjalistą posiada „umowę o zatrudnieniu" w formularzu ofertowym nie wykazał udziału żadnego podwykonawstwa. wobec czego taka oferta podwykonawcza od P. S. nie może być brana pod uwagę - stanowiłoby to zmianę oferty w zakresie braku podwykonawstwa. Wykonawca Promat określił, że przedmiotowe koszty uwzględnił jego podwykonawca w poz. 1.14 i 1.17 oferty podwykonawczej. We wskazanych punktach wyszczególnione jest natomiast: 1.14 - zagospodarowanie terenu z niezbędnymi przyłączami (sanitarnymi i energetycznymi, elektrycznymi), w tym wszystkich rozwiązań tymczasowych koniecznych dla zapewnienia ciągłości pracy szpitala 1.17 - wykonanie projektów stałej organizacji ruchu oraz docelowej organizacji ruchu. Oznacza to zdaniem odwołującego, że podwykonawca uwzględnił jedynie organizację ruchu i zagospodarowanie terenu. Natomiast w cenie oferty nie uwzględniono wykonania projektów dróg dojazdowych i ewakuacyjnych. W odniesieniu do pozycji „kosztów administracyjno-biurowych” Odwołujący wskazał, że żaden z Wykonawców w ramach składnych wyjaśnień nie odniósł się do ogólnych kosztów prowadzenia działalności. Nie określono kosztów związanych z korzystaniem z oprogramowania, powierzchni biurowej, obsługi administracyjnej. Wykonawca Neon oświadczył w wyjaśnieniach: „koszty administracyjna biurowe uwzględnione zostały w tabeli „Kalkulacja wyceny" w rubryce „koszty pozostałe". Zatem potwierdzamy, że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty administracyjno-biurowe". Wykonawca Promat natomiast określił, że przedmiotowych kosztów nie uwzględnił, gdyż byłby to zabieg sztuczny. „Koszty administracyjne - lit B) w ofercie Promedicon oraz w kalkulacji Promat zostały ujęte proporcjonalnie jako koszty poszczególnych usług bez osobnego wyodrębnienia co byłoby zabiegiem sztucznym czy wręcz nie byłoby to możliwe jako, ze to koszty ponoszone stale i pokrywane z bieżącego zarobku spółki. Odwołujący wskazał, że w kalkulacji cenowej Wykonawcy Promat brak jest pozycji związanej z kosztami administracyjnymi. Aby twierdzenia Promat można było uznać za racjonalne - powinny się one znaleźć w l Wyjaśnieniach RNC. Każdy przedsiębiorca ponosi koszty administracyjno-biurowe, to jest oczywiste. Koszty te można ujmować w cenie oferty na różne sposoby, w tym także jako tzw. narzuty na inne koszty, np., na wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, że w ramach usługi Wykonawca zobligowany jest do wykonania pokoju pokazowego. Stanowi o tym OPZ pkt. 6.7. „W przypadku pokoi łóżkowych Wykonawca zobowiązany jest do wcześniejszego zrealizowania pokazowego pokoju, na podstawie którego Zamawiający i Użytkownik będą mogli wnieść uwagi dotyczące jego w wykonania.”. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zapis stanowi jednoznacznie, że Zamawiający nie wymaga projektu pokoju pokazowego, a realnego fizycznego wykonania i do tego wykonania Zamawiający zastrzega sobie prawo złożenia uwag. W opinii Odwołującego żaden z Wykonawców takiego kosztu nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach, a stanowi on istotny element składowy oferty. W II wyjaśnieniach obaj Wykonawcy ograniczyli się tylko do lakonicznych stwierdzeń: Jak wskazywał Odwołujący, nadzór autorski nie ma nic wspólnego z fizycznym wykonaniem pokoju pokazowego. Jest to ratowanie treści I wyjaśnień RNC i próba umieszczania nieuwzględnionych kosztów w jakichkolwiek pozycjach. Nadzór autorski to usługa, która jest wykonywana na zupełnie innym etapie, niż zaistnieje obowiązek przedstawienia pokoju pokazowego. Jak wskazywał Odwołujący: Wykonawca Promat w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020 nie odniósł się i nie przedstawił kalkulacji ani nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego w zakresie pokoju pokazowego. Pojawiło się jedynie lakoniczne stwierdzenie „koszty przygotowania pokoju pokazowego - lit. C zostały zaliczone do poz. 23 oferty Promedicon”. Pod pozycją 23 oferty Promedicon widnieje „opracowanie projektu aranżacji wnętrz z kartami pomieszczeń, oznakowaniem pomieszczeń oraz systemu informacji wizualnej i specyfikacji wyposażenia w meble, w sprzęt oraz aparaturę medyczna”. W ramach przedmiotu umowy, zgodnie z pkt. § 1 pkt. 3 Umowy, należy wykonać: „sporządzenie i uzyskanie zatwierdzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla obiektów ochrony zdrowia, tzw. infrastruktury krytycznej”. Jak zwrócił uwagę Odwołujący, Wykonawca Neon oświadczył, że całość zamówienia wykona samodzielnie. W ramach złożonych wyjaśnień nie wykazał, że dysponuje osobą uprawnionego geotechnika oraz hydrogeologa. Nie wskazał, że posiada wymagany do badań sprzęt. Odwołujący wyjaśnił, że badań związanych z opracowaniem dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla takiego obiektu nie da się wykonać wiertnicą ręczną. Do wykonania otworów wiertniczych budynku podpiwniczonego trzeba użyć specjalistycznych wiertnic, jak również zgodnie z Rozporządzeniem wykonać sondowania, badania uziarnienia, wytrzymałości. Wykonawca Neon w II Wyjaśnieniach wskazał, że „koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej Pana mgr. inż. Budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. w/w badań. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenia. Zatem potwierdzamy, ze uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty wykonania badań geologicznych.” Odwołujący podkreślił, że: „opinia geotechniczna jest wykonywana przez geotechnika/geologa, a nie jak wskazano „konstruktora”. Nie ma możliwości, aby została wykonana przez projektanta/asystenta, gdyż nie posiadają oni specjalistycznej wiedzy w przedmiotowym zakresie. Dokumentacja ta zawiera informację o poziomie wód gruntowych, opis poszczególnych warstw gruntów z podaną głębokością ich zalegania, miąższością, zagęszczeniem, wilgotnością czy spójnością. Powinny w niej znaleźć się również orientacyjne obliczenia nośności gruntu oraz ogólne zalecenia wynikające z badań oraz interpretacji geologa - np. dotyczące poziomu posadowienia dna fundamentów. W części graficznej natomiast na planie sytuacyjnym zostają zaznaczone punkty wierceń i linie przekrojów geotechnicznych. W przekrojach otworów przedstawia się warstwy gruntu. Potwierdza to chociażby dokumentacja archiwalna dołączona do postępowania przetargowego, która została podpisana przez geologa i hydrogeologa. Biorąc pod uwagę rozmiar budynku oraz jego podpiwniczenie odwierty muszą być wykonywane przez specjalne wiertnice. Wykonane odwierty muszą mieć co najmniej 10 metrów Przy średniej stawce 100 zł/m odwiertu każdy taki odwiert to 1000 zł netto. Wykonując tak jak w archiwalnej dokumentacji 7 odwiertów i 5 saldowań do głębokości 10 m otrzymujemy 120 mb odwiertów o łącznej wartość 12 000,00 zł netto. Do samych badań należy doliczyć mapę geodezyjną, wykonanie badań warunków hydrogeologicznych, tymczasem na całą tę cześć Wykonawca Neon przeznaczył w kosztorysie dla konstruktora 16 636,51 PLN brutto. Jednocześnie w tej cenie uwzględniając inwentaryzację”. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promat w II wyjaśnieniach nie odniósł się w ogóle do tego pytania, nie przedstawił kalkulacji ani nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego w zakresie badań geologicznych i geotechnicznych. Pojawiło się jedynie lakoniczne stwierdzenie wplątane w przedstawienie kalkulacji podwykonawcy Promedicon z informacją, że badania są z niej wyłączone „Dowód ten potwierdza w szczególności, iż zakres którego dotyczy wezwanie Zamawiającego został uwzględniony w wycenie poza poz. D z wezwania, a więc poza badaniami geologicznymi i geotechnicznymi, które leżą po stronie Promat, załączone do pisma z dnia 02.07.20207”. Jednocześnie jednak Promat nie przedstawił wyliczenia dla tego kosztu. Zgodnie z OPZ pkt. 5.25 wraz z przebudową budynku projektant musi tak opracować dokumentację związaną z aranżacją wnętrza budynku: Do wykonania takiej dokumentacji niezbędny jest architekt wnętrz. W wykazie osób składanych przez Wykonawcę Neon w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 projektant ten zgodnie z warunkiem został umieszczony, zaś w wyjaśnieniach składanych w ramach wezwania w trybie art. 90 ust. 1 takiego specjalisty nie ma. Zatem zdaniem Odwołującego bezspornym jest, że Wykonawca ten pominął w swych wyliczeniach zakres opisany w OPZ pkt. 5.25. Odwołujący stwierdził, że niedoszacowanie oferty w zakresie architekta wnętrz wynosi: 14 miesięcy x 21 063,65 = 294 891,10 PLN brutto. W przypadku Wykonawcy Neon taki zakres to ponad 6% wartości oferty. Przewyższa przy tym, nie sprecyzowane przez Wykonawcę w wyjaśnieniach pozycję „koszty pozostałe" o wartości 130 000,00 PLN netto. W drugich wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020r Wykonawca Neon wskazuje w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego: „koszty architekta wnętrz zawarte są w wynagrodzeniu Pana mgr. inż. P. B., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenie mgr inż. P. B.. Zatem potwierdzamy, że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszt architekta wnętrz" Wykonawca Promat wskazał, że koszty te znajdują się w ofercie podwykonawcy „koszty architekta wnętrz - lit E) wpoz.23", a więc łącznie z pokojem pokazowym. Analogiczna sytuacja dotyczy konieczności dysponowania projektantem w zakresie instalacji gazów medycznych bez ograniczeń. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca Neon wskazuje w tabeli pozycję nazwaną „Instalatorzy", wskazując 2 osoby, nie podając przy tym jakich specjalności są to specjaliści. Analizując zapisy Programu Funkcjonalno-Użytkowego w części OPIS CZĘŚĆ INSTALACYJNA (od str. 43) Zamawiający określił jakie instalację będą znajdować się w budynku i wymagają przeprojektowania. Odwołujący poniósł, że Wykonawca Neon nie doliczył co najmniej jednego instalatora. Wykonawca Neon wskazuje w wyjaśnieniach stawki jakie obowiązują dla Instalatorów. Zgodnie z tabelą średni miesięczny całkowity koszt wynagrodzenia to 19 463,35 PLN. Odwołujący przyjął, że niedoszacowanie oferty w zakresie architekta wnętrz wynosi: 14 miesięcy x 19 463,35 = 272 486,90 PLN brutto. W wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020 w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Wykonawca Neon oświadczy tylko „koszt projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych zawarte są w wynagrodzeniu Pana mgr. inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. projektu budowlanego gazów medycznych oraz projektu wykonawczego gazów medycznych. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenia (...). Zatem potwierdzamy; że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych" Wykonawca Promat wskazał jak w przypadku każdego z elementów, że koszty te znajdują się w ofercie podwykonawcy „koszty architekta wnętrz - lit. f)-w poz. 1.16, 1.28”. Naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy Odwołujący zauważył, że niesporne między Stronami jest, że na gruncie Ustawy PZP nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji 100% przedmiotu zamówienia - Zamawiający potwierdził słuszność tego stanowiska w odpowiedzi na I odwołanie Odwołującego (KIO 2736/20). Sporne pozostało ustalenie stanu faktycznego - Zamawiający wskazuje, że powierzenie obejmuje jedynie 98%, a nie 100%. A zatem nie mamy do czynienia z podwykonawstwem całości przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Odwołujący wskazał, ze sytuacja z jaka mamy do czynienia to taka, w której wykonawca sam nic nie wykonuje, całość powierzył podwykonawcy. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7a Ustawy w związku z art. 10a ust. 5 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Promat, pomimo iż oświadczenie woli Wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca TPF cofnął powyższy zarzut. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że część wyjaśnień złożonych przez Neon i Promat została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i złożone wyjaśnienia zostały w części odtajnione. Wyjaśnienia Wykonawcy Promat odtajnione zostały w części nieobejmującej umów o pracę, oferty podwykonawcy i kalkulacji Promedicon. Samo uzasadnienie zastrzeżenia nie było i nie jest objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei Wykonawca Neon w części jawnej wyjaśnień zawarł informację o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a szczegółowe wyjaśnienie zastrzeżenia zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (ceny i zatrudnienie osób). Zamawiający wskazał, że odtajnił część zastrzeżonych wyjaśnień obu Wykonawców. Szczególnie fragmenty wyjaśnień dotyczące istotnych elementów cenotwórczych, o które zapytał Zamawiający w Il wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.11.2020 r. Takie działanie Zamawiającego umożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów dotyczących wyjaśnień Wykonawcy Promat oraz Konsorcjum Neon i nie wpłynęło na wynik postępowania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących ceny Zamawiający zauważył, że Konsorcjum Neon wskazał w swoich wyjaśnieniach, że inwentaryzacja realizowana będzie 20 osób personelu Wykonawcy, a nie jak twierdzi Odwołujący - 9. Każda z nich w ramach swoich obowiązków wykona inwentaryzację istniejących obiektów zgodnie z wymogami SIW Z i otrzyma za to wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń uczestników procesu projektowego, która stanowi element wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Neon. Dlatego nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że konsorcjum Neon w ogóle nie skalkulował kosztów wykonania inwentaryzacji". Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, co twierdzi Odwołujący, że: „Inwentaryzacje budynku należy wykonać zanim rozpocznie się prace związane z Etapem Il, a więc Koncepcję Wstępną. Do tego momentu Wykonawca musi zgodnie z Etapem I opracować analizę funkcjonalno-techniczną budynku, mając na to 30 dni". W żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie określił, w Etapie realizacji zamówienia wymaga wykonania inwentaryzacji. To jest decyzja Wykonawcy i może on wykonać inwentaryzację, kiedy uzna, że jest mu ona niezbędna - niekoniecznie w Etapie l, żeby przystąpić do dalszej pracy. Odnośnie do kosztów opracowania dokumentacji branży drogowej Zamawiający wskazał, że: Konsorcjum Neon wskazało w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp projektanta branży drogowej zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego projektanta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączają do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Projektant ma być zatrudniony na podstawie umowy cywilnoprawnej, czyli podstawą dysponowania jest dysponowanie bezpośrednie przez Konsorcjum Neon, a nie jest on podwykonawcą Konsorcjum. Jak wskazał dalej Zamawiający, Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty dokumentacji projektowej branży drogowej uwzględnione zostały w ofercie Promedicon. Wykonawca wyjaśnił, w których pozycjach (1.14 i 1.17) uwzględniono wycenę oraz co składa się na dane pozycje: „W ramach zagospodarowania terenu przewidziano następujące elementy budynek z zadaszonym podjazdem dla karetek do położniczej izby przyjęć i liczby przyjęć planowych, infrastruktura uzbrojenia zewnętrznego, drogi, dojazdy, piesze jezdnie, chodniki, parkingi, zieleń wysoka, niska, trawniki i mała architektura, oświetlenie terenu. Odnośnie do kosztów administracyjno-biurowych Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, że żaden z Wykonawców nie odniósł się do powyższych kosztów. Konsorcjum Neon wyjaśnił, że uwzględnił takie koszty i zostały one uwzględnione w polu „Koszty pozostałe". Z kolei Wykonawca Promat na szczegółowe pytanie Zamawiającego wskazał, gdzie uwzględnił powyższe koszty i wyjaśnił, że koszty administracyjne zostały uwzględnione w ofercie Promedicon i w kalkulacji Promat oraz ujęte zostały proporcjonalnie jako koszty poszczególnych usług bez osobnego wyodrębniania. Wykonawca Promat wskazał, że takie wyodrębnienie byłoby sztuczne lub niemożliwe, a koszty takie stale pokrywane są z bieżącego zarobku spółki. Odnośnie do kosztów zrealizowania pokoju pokazowego Zamawiający wskazał, że zgodnie z OPZ pkt.. 6.7. „W przypadku pokoi łóżkowych Wykonawca zobowiązany jest do wcześniejszego zrealizowania pokoju pokazowego, na podstawie którego Zamawiający i Użytkownik będą mogli wnieść uwagi dotyczące jego wykonania”. Według Odwołującego w powyższym zapisie Zamawiający nie wymaga projektu pokoju pokazowego, a realnego fizycznego jego wykonania i do tego wykonania Zamawiający zastrzega sobie prawo złożenia uwag. Jak wyjaśnił Zamawiający - nie jest to prawdą, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługę projektowania i Zamawiający oczekuje zrealizowanie pokoju pokazowego np. w formie wizualizacji rysunkowej, a nie fizycznego wykonania pokoju. Gdyby taki wymóg byt postawiony, to Zamawiający wprost napisałby o konieczności wykonania robót celem przygotowania takiego pokoju. Należy też wskazać, że Zamawiający nie wskazał formy w jakiej ma być wykonany pokój pokazowy pozostawiając to wyborowi Wykonawców. Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty uwzględnienia pokoju pokazowego zostały zawarte w poz. 1.23 oferty Promedicon. W związku z tym, że Zamawiający oczekiwał projektu wizualizacji pokoju pokazowego nie znajduje uzasadnienia zarzut braku kalkulacji wykonania tego elementu zamówienia. Wykonawca Konsorcjum Neon koszt przygotowania ww. pokoju zawarł w Kalkulacji wyceny w pozycji „Nadzór autorski” i potwierdził, że uwzględnił w cenie oferty ten element zamówienia. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że pozycja „Nadzór autorski" obejmuje koszty związane z nadzorem realizacji przebiegu prac projektowych (a nie nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego) oraz koszt przygotowania pokoju pokazowego. Odnośnie do kosztów badań geologicznych oraz geotechnicznych Załatwiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr inż. budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na potwierdzenie powyższego do wyjaśnień załączyło konsorcjum odpowiednie oświadczenie pana mgr inż. M. Z., że zakres jego działań obejmuje wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Odpowiedzialny będzie on za wykonanie m. in. badań geologicznych oraz geotechnicznych stąd otrzyma drugie najwyższe wynagrodzenie Spośród personelu uczestniczącego w realizacji zamówienia. Wykonawca Promat wskazał, że badania geologiczne i geotechniczne będą wykonywane przez niego, a nie podwykonawca Promedicon, a wycena zawarta jest w kalkulacji Promat do pisma wyjaśniającego rażąco niską cenę z 2.07.2020 r. Odnośnie do kosztów architekta wnętrz Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wskazało w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp architekta wnętrz zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego architekta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączając do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że wycenił w swojej ofercie koszty architekta wnętrz. Koszty uwzględnione zostały w ofercie podwykonawcy Promedicon w poz. 1.23 oferty. Zatem oferta Wykonawcy obejmuje koszty architekta wnętrz. Odnośnie do kosztów projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wyjaśnił, że koszt projektanta w zakresie gazów medycznych zawarły jest w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m. in. projektu budowlanego i wykonawczego gazów medycznych. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał wynagrodzenie projektanta. Projektowanie w zakresie instalacji gazów medycznych wchodzi w zakres specjalności instalacyjnej sanitarnej. Konsorcjum Neon wskazał 2 osoby o uprawnieniach budowlanych w specjalności sanitarnej (sieci, instalacje i urządzenia cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne), tj. p. W. N. i p. K. I., których wynagrodzenie zawarte jest w cenie oferty. Wykonawca Promat w wyjaśnieniach wskazał, że wycenił w swojej ofercie koszty projektanta instalacji gazów medycznych. Koszty uwzględnione zostały w ofercie podwykonawcy Promedicon w poz. 1.16, 1,18, 1.22 oferty, gdzie wprost wskazane są gazy medyczne. W odniesieniu do zarzutu 4, zdaniem Zamawiającego Odwołujący przeczy własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że Wykonawca Promat powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Odwołujący wskazuje, że wykonawca Promat będzie musiał podzlecić wykonanie obsługi prawnej oraz opracowanie dokumentacji geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami Wykonawcy Promat. Wskazał on w wyjaśnieniach z 2.07.2020 r. że ww. koszty cenowe są po stronie firmy Promat i to on wykona te usługi. Jak argumentował Zamawiający, nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca Promat powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Chodzi o procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy Nie ma w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Co do zarzutu 5 - Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w I odpowiedzi na I odwołanie. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania Wykonawcy Promat z uwagi na nieprzekazanie Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 209 r. poz. 2019 z późn. zm.). Zgodnie z tym artykułem Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopie tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że odwołanie przesłane mailem zostało przesłane w postaci elektronicznej. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na rozróżnienie brzmienia art. 514 ust. 2 oraz art. 508 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 508 w sposób szczególny traktuje wniesienie odwołania lub przystąpienia jednoznacznie wskazując na konieczność opatrzenia pisma odpowiednim podpisem w sytuacji, gdy jest ono wnoszone w postaci elektronicznej. W odniesieniu do przesłania odwołania Zamawiającemu brak takiego dodatkowego wymogu. Okolicznością istotną jest, że Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron przyznał, że zapoznał się z treścią odwołania wniesionego przez Wykonawcę Promat. Izba ustaliła i zważyła co następuje: KIO 137/21 KIO 154/21 Odwołania podlegały oddaleniu. Pierwszy z zarzutów dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy prawo zamówień publicznych z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Żadna z powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania nie znalazła zastosowania. Wykonawca Konsorcjum: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N.; J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. (dalej Wykonawca Konsorcjum Neon) nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a co za tym idzie, nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Zamawiający wymagał, aby w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy wykazali spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazali, że wykonali minimum: a1) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m² w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji oraz a2) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a 1 i a 2 30 000 m² powierzchni użytkowej); w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania dokonał wykładni pojęć użytych przez Zamawiającego w warunku doświadczenia, tj. powierzchni netto oraz powierzchni użytkowej budynku. W tym zakresie odwołał się do Polskiej Normy PN-ISO 9836:2015-12. Jednakże Zamawiający odnosząc się w treści warunku do pojęć „powierzchnia użytkowa” oraz „powierzchnia netto” nie zdefiniował sposobu ich rozumienia, jak również nie wskazał, że należy je rozumieć zgodnie z Polską Normą PN-ISO 9836:2015-12. Ponadto Odwołujący nie wykazał, na czym polega niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powyższych pojęć. W odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu wykonanych zadań przedstawionych przez Wykonawcę Konsorcjum Neon należy wskazać co następuje: W wyjaśnieniach Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że cały zakres zamówienia, na które powołuje się w ofercie, był realizowany przez wszystkich członków konsorcjum (dotyczy pozycji nr 1 3 Wykazu usług, tj. Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. J. Biziela w Bydgoszczy oraz W SS nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu). Do wyjaśnień z 24 listopada 2020 r. Wykonawca Neon załączył oświadczenie konsorcjanta - Archimmodicus sp. z o. o. sp. k., z 20 października 2020 r. W ww. oświadczeniu Archimmodicus sp. z o. o. sp. k. potwierdził m.in. że projektanci firm tworzący konsorcjum brali udział w projektowaniu we wszystkich specjalnościach a firma Neon W. N. pełniła funkcje lidera konsorcjum. Ponadto Odwołujący przedstawił Umowę szczegółową do umowy konsorcjum nr 01/12/2018 zawartej 10.12.2018 r. w Częstochowie pomiędzy W. N. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwa Neon W. N. a Archimmodicus sp. j. M. F. G. K. . Przedmiotem umowy jest określenie podstawowych warunków współpracy Partnerów Konsorcjum m. in. w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, podziału zadań pomiędzy Partnerów Konsorcjum w ramach realizacji przedmiotu Zamówienia, udziału Partnerów Konsorcjum w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z §4 umowy Partnerzy ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za terminowe i należyte wykonanie Kontraktu oraz inne zobowiązania Konsorcjum związane z realizacją Kontraktu, a także szkody wyrządzone wykonaniem lub zaniechaniem czynności w ramach tych zobowiązań. Zgodnie z § 5 „Szczegółowy podział zadań wynikających z Zamówienia określa Załącznik nr 1 do niniejszej Umowy. Załącznik nr 1 stanowi integralną część niniejszej Umowy i określa rzeczywisty podział prac w ramach wspólnej realizacji Zamówienia, stanowiący podstawę określenia udziałów Partnerów Konsorcjum w wartości realizowanego zamówienia oraz rozliczeń za wykonane roboty. Ustala się, że Partnerom przysługują następujące udziały w Konsorcjum w ramach realizacji Zamówienia, określone procentowo: a) W. N. – Lider: 33%, Archimmodicus sp. j. M. F. G. K. – Partner Konsorcjum – 57%.” Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Szczegółowej Umowy Konsorcjum nr 01/12/2018 „W celu realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnej z kontraktem, każdy z partnerów Konsorcjum deleguje do wykonania przedmiotu zamówienia co najmniej jednego projektanta dla każdej z branż.” „Delegowani przez Partnerów Konsorcjum projektanci utworzą Zespół Projektowy, który wspólnie opracuje wielobranżową dokumentację projektową budynku szpitala oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR, stanowiącą przedmiot zamówienia, w zakresie wszystkich branż.” W ocenie Izby, nawet jeśli z postanowień umowy wynikał podział udziałów, w którym liderowi przypadało 33%, to nie wyłączyło to lidera konsorcjum z udziału we wszystkich branżach. Postanowienia załącznika nr 1 są jednoznaczne – każdy z konsorcjantów delegował po jednym z projektantów i wszyscy projektanci tworzyli zespół projektowy, który wspólnie opracowywał dokumentację projektowa budynku szpitala w zakresie wszystkich prac. Przystępujący złożył jako dowód oświadczenie firmy Archimmodicus sp. z o.o. sp. k., z którego wynika, że „zgodnie z powszechną i utrwaloną praktyką w projektach budowlanych wskazuje się po jednym projektancie realizującym projekt w danej specjalności, jak i po jednym projektancie sprawdzający w danej specjalności. Nawet jeśli w projektowaniu w danej specjalności uczestniczy większa liczba projektantów (tak jak w przypadku usługi dotyczącej Szpitala Uniwersyteckiego Nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy), to na stronie tytułowej projektu nie wskazuje się ich wszystkich, tylko jednego, tzw. projektanta wiodącego w danej specjalności. To właśnie z tego względu na pierwszej stronie projektu wykonanego w ramach usługi dotyczącej Szpitala Uniwersyteckiego Nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy nie wskazano wszystkich członków Zespołu Projektowego konsorcjum Neon W. N. oraz Archimmodicus Spółka jawna, tylko niektórych z nich.” Istotne znaczenie ma także okoliczność, że Wykonawca Neon W. N. pełnił role lidera konsorcjum. Powyższe okoliczności w ocenie Izby potwierdzają, że Wykonawca Konsorcjum Neon brał udział w całości realizacji zamówienia (tzn. w realizacji wszystkich prac), co oznacza, że nabył doświadczenie w zakresie przedmiotowego zamówienia. Podobne rozważania należy odnieść do zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do realizacji zadania polegającego na wykonaniu usługi dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu Odwołujący podniósł, że Wykonawca Konsorcjum Neon zrealizował daną inwestycję w wraz z firmami Pracownia Projektowa M. J. oraz firmą Autorska Pracownia Architektoniczna nr 1 mgr inżynier M. B., co oznacza, że mógł nabyć doświadczenie jedynie co do zakresu wykonywanych prac i nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji ww. usługi, jeżeli zrealizował ją w ramach konsorcjum, a jego udział ograniczał się jedynie do części tej usługi. Wykonawca Konsorcjum Neon złożył wyjaśnienia 03 września 2020 r. oraz z 24 listopada 2020 r., w których wskazał, że zakres prac wykonywany przez firmę Neon W. N. obejmował opracowanie projektu we wszystkich specjalnościach budowlanych niezbędnych do wykonania umowy w tym uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Projektanci firmy Neon W. N. brali udział w projektowaniu we wszystkich specjalnościach. Wszystkie prace realizowane były wspólnie przez wszystkich konsorcjantów w ramach jednego zespołu projektowego. Jednym z celów powołania konsorcjum było skrócenie czasu wykonywania projektu poprzez zwiększenie ilości osób zajmujących się projektem jednocześnie. Odwołujący przedstawił jako dowód: - Formularz ofertowy w postępowaniu przetargowym „Poprawa właściwości energetycznych budynków Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu w ramach kompleksowego programu zarządzania energią – wykonanie dokumentacji projektowej”, z którego wynika, że W. N. był liderem konsorcjum. - Umowę nr 41/PNE/DOT/2012 o wykonanie prac projektowych zawartą 13.08.2012 r. pomiędzy Wojewódzkim Szpitale Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu (Zamawiającym) a W. N. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Neon W. N., M. J. prowadzącym działalność gospodarcząpod nazwą „Pracownia Projektowa M. J.”, M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Architektoniczna Pracownia Autorska M. B.”. Z treści umowy wynika, że Liderem Konsorcjum był W. N. . Skoro zatem firma Neon W. N. pełniła funkcję lidera konsorcjum, a projektanci tej firmy brali udział w projektowaniu wszystkich specjalności, to wykonawca nabył doświadczenie w ramach prac stanowiących przedmiot zamówienia. Skoro bowiem przedmiot prac stanowiło opracowanie dokumentacji projektowej, a Wykonawca Neon W. N. brak udział w przygotowaniu wszystkich projektów, to znaczy, że nabył doświadczenie w realizacji zamówienia, które pozwala u wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówień referencyjnych miał charakter całości, a Odwołujący nie wykazał możliwości i sposobu przeprowadzenia podziału. Zatem Wykonawca Neon W. N. miał prawo powołać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji usług wskazanych w pozycji 1 i 3 wykazu usług, pomimo iż realizował je w ramach konsorcjum. W konsekwencji należy stwierdzić, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Zgodnie z treścią warunku opisanego przez Zamawiającego wykonawcy mieli wykazać, że zrealizowali projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a1 i a2 30 000 m² powierzchni użytkowej). Wykonawca Konsorcjum Neon w wykazie przedstawił usługę zrealizowana na rzecz Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o.o. Wykonawca wskazał, że zawarł umowę nr 22/2015 ze Zduńskowolskim Szpitalem Powiatowym sp. z o.o., w ramach której wykonano dwa projekty budowlane i wykonawcze budowy i przebudowy budynków szpitala (tj. pierwotny i zamienny), a realizacja ww. umowy miała dwa etapy. Etap I powierzchnia użytkowa nowoprojektowana i przebudowywana wynosiła 13.232,80 m2 - (wielkość powierzchni na podstawie ww. umowy nr 22/2015 w jej pierwotnym brzmieniu). Etap Il - na podstawie aneksu do ww. umowy nr 22/2015 podpisanego 7 września 2016 roku powierzchnia użytkowa całkowicie przeprojektowanej nowej części z Etapu I wyniosła 6.765,56 m2. Łączna wielkość powierzchni użytkowej wyniosła 19.998,36 m2 W ocenie Izby Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. W tej części warunku: dopuszczalne było połączenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto. Zatem Wykonawca Konsorcjum Neon mógł połączyć kilka inwestycji (umów) w celu spełnienia warunku określonego w pkt. a2, na który spełnienie przedstawił usługę projektowania dla Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o. o. (umowa i aneks). Należy zauważyć, że skoro Wykonawca wykonał dwa projekty, uzyskano dwa pozwolenia na budowę (tak wskazuje sam Odwołujący), to łączenie spełnił wymagania warunku udziału w postępowaniu. Nawet jeśli jeden z tych projektów jest projektem zamiennym, nie oznacza, że Wykonawca nie wykonał dwóch projektów dla inwestycji powierzchni (łącznie) 19.998,36 m2. Odwołujący podniósł, że: „Jak wynika z wyjaśnień wykonawcy z dnia 24.11.2020 r., jak również pisma Inwestora z dnia 04.09.2020 r. wykonawca wykonał w ramach zadania, na które się obecnie powołuje w wykazie usług dokumentację projektową o powierzchni 13 232,80 m², zaś dopiero w wyniku zawarcia porozumienia z dnia 07.09.2016 r. została podpisana odrębna umowa. Jak wskazuje Szpital w Zduńskiej Woli w piśmie z dnia 04.09.2020 r. umowa ta została podpisana 15.09.2016 r. i przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej zamiennej - powierzchnia użytkowa projektu zamiennego wynosiła 6.765,56 m2. Zakończenie realizacji wykonania dokumentacji zamiennej, jak wskazuje sam wykonawca w ww. piśmie nastąpiło dopiero w dniu 15.10.2016 r." Abstrahując tutaj do prawidłowości twierdzeń Odwołującego dotyczących wykonania pierwotnej dokumentacji projektowej i zamiennej dokumentacji projektowej na podstawie dwóch różnych umów, to już w świetle przedstawionej w odwołaniu interpretacji warunku doświadczenia „zsumowanie" doświadczenia wynikającego z wykonania pierwotnej i zamiennej dokumentacji projektowej było w pełni dopuszczalne. Bezzasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy Zgodnie z artykułem 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 2 ust. 9b ustawy Prawo zamówień publicznych Ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawca a dalszym podwykonawca lub między dalszymi podwykonawcami. Trafnie zwrócił uwagę Zamawiający na niekonsekwencję Odwołującego, który raz twierdzi, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Odwołujący wskazał również, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. będzie musiał podzlecić wykonanie obsługi prawnej oraz opracowanie dokumentacji geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami Wykonawcy Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. Wskazał on w wyjaśnieniach z 2.07.2020 r. że ww. koszty cenowe są po stronie firmy Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. i to on wykona usługi geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co przeczy temu, że Wykonawca ten nie będzie realizował zamówienia, zlecając całość zadania innemu podmiotowi. Nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie oznacza to, że wykonawca powierzył całość zamówienia podwykonawcom. Ponadto brak jest wskazania w treści przepisów ustawy, aby nie było możliwe przekazanie do realizacji zamówienia przez podwykonawcę tak znaczącej części zamówienia. W konsekwencji należało uznać zarzut za bezzasadny. Obaj Odwołujący zarzucali Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Neon z uwagi na okoliczność, że Wykonawca nie wykazał, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca dwukrotnie złożył wyjaśnienia wezwania Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest wskazywana przez Zamawiającego okoliczność, że w postępowaniu zostało złożone 5 ofert. Kwota na jaką szacował Zamawiający wartość zamówienia to 18 231 620,62 zł brutto (14 822 455,79 zł netto). Spośród złożonych ofert cena jednej, tj. Odwołującego TPF sp. z o. o. odbiega od cen pozostałych ofert. Średnia cena złożonych ofert i to pomimo ceny oferty Wykonawcy TPF sp. z o.o., (która znacznie odbiega od pozostałych cen) wynosi 6 825 214,07 zł brutto i stanowi 37,44 % kwoty na jaką oszacował Zamawiający wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT. Ma to istotne znaczenie, gdyż to właśnie ceny złożonych ofert wskazują na poziom rynkowy cen. Skoro ceny niemal wszystkich ofert znacząco odbiegały od ceny szacunkowej Zamawiającego, a ich średnia stanowi 37% ceny szacowanej przez Zamawiającego, brak jest podstawy do automatycznego uznania, czy założenia, że cena tych ofert jest rażąco niska. Ponadto oferta Wykonawcy Konsorcjum Neon nie była ofertą z ceną najniższą; plasowała się na trzecim miejscu pod względem ceny (pośród 5 ofert złożonych w postępowaniu). Na powyższą kwestię wskazuje art. 90 ust. 1a punkt 1), zgodnie z którym w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zatem już z przepisu ustawy wynika, że mogą zaistnieć okoliczności, w których Zamawiający ma możliwość uznać, że – np. tak jak w niniejszym postępowaniu – skoro średnia cen ofert odbiega od ceny szacunkowej zamawiającego, to jest to rozbieżność, która nie musi potwierdzać rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy. Ponadto okolicznością istotną w niniejszym postepowaniu jest fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi projektowania, a zatem usługi niematerialne. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Konsorcjum Neon o złożenie wyjaśnień i takie wyjaśnienia uzyskał. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Wykonawca w treści wyjaśnień odniósł się do wszystkich okoliczności, na które wskazywali Odwołujący. Ponadto podnoszone przez Wykonawców okoliczności w postaci ujęcia określonych kosztów w innej pozycji, niewyodrębnienia nazwy pozycji nie oznacza automatycznie, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. To wysokość, realność ceny podlega ocenie, a nie styl czy forma wyjaśnień. W tym zakresie należy wskazać na argument Odwołującego Promat, że: „jeden z podstawowych elementów świadczenia prace projektowe branży drogowej zostały uwzględnione w „kosztach pozostałych". Odwołujący swoją argumentację opierał nie na okoliczności, że w ramach ceny określonej w kosztach pozostałych nie jest możliwe zrealizowanie prac projektowych w branży drogowej, ale na okoliczności oceny profesjonalizmu wykonawcy. Przede wszystkim Zamawiający nie określił sposobu kalkula…

…Sygn. akt KIO 2736/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2020 r. przez odwołującego: TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy(ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy u( l. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (partner konsorcjum); B.PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowania odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. ……………………………… Sygn. akt KIO 2736/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: TPF sp. z o.o. z Warszawy (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu w przedmiocie zamówienia publicznego na: Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa istniejącego starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu – 1”; Nr ref.: W ZP.272.25.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2020/S-097-231744 z dnia 19.05.2020 r. Odwołujący podał, że zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą: 1.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz Neon J. P. (dalej „Neon”), która to oferta podlega odrzuceniu; 2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Neon oraz Promat Techniczna ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (dalej „Promat*), które to oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawcy Neon i Promat nie złożyli odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Neon oraz wykonawcę Promat w trybie art. 90 ustawy Pzp; 4.zaniechania odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 5.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, pomimo iż Wykonawca nie złożył oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską; 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, które to oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy; 3)naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności oceny ofert, 2)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Neon, 3)Odrzucenia oferty Neon i Promat, 4)Wykluczenia wykonawców Neon i Promat, 5)Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania - na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - przystąpili: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy (partner konsorcjum) (Konsorcjum NEON); 2)wykonawca PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (Przystępujący PROMAT). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4 listopada 2020 r.) oświadczył, że (…) w jego ocenie brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w całości, a wobec tego uwzględnia odwołanie w części, w zakresie opisanym poniżej, a w pozostałej części wnosi o oddalenie odwołania”. Podał, że (…) uwzględnia odwołanie w części, to jest w zakresie wyboru oferty i niedostatecznego wyjaśnienia i oceny dotyczących rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców Promat oraz Konsorcjum NEON, w związku z czym: 1)Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty Konsorcjum NEON, dokonanej w dniu 13 października 2020 roku 2)Zamawiający postanawia powtórzyć czynność badania i oceny ofert następujących firm: - Konsorcjum: NEON W. N. (Lider) w Częstochowie oraz Neon J. P. (Partner) w Częstochowie -TPF sp. z o.o. w Warszawie -Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. w Warszawie. Zarzutów dotyczących odrzucenia ofert wykonawców Promat i Konsorcjum NEON Zamawiający nie uwzględnia i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie”. W uzasadnienie wskazał na następujące okoliczności: (…) Zamawiający dokonał w dniu 4 listopada 2020 roku czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił ponownie do badania i oceny złożonych ofert. Dowód: załącznik nr 1 do odpowiedzi. Zamawiający uwzględnił zarzuty Odwołującego w zakresie wadliwej oceny wyjaśnień wykonawców Promat i Konsorcjum NEON co do rażąco niskiej ceny. Choć Zamawiający uczynił wcześniej zadość wymogom art. 26 ust. 4 Ustawy PZP, czyli sformułował żądanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, to w świetle zarzutów i twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, nabrał dodatkowych wątpliwości co do tych wyjaśnień. Stąd Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty przystąpił do ponownego badania ofert, w ramach którego będzie wzywał wykonawców Promat i Konsorcjum NEON do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny ich ofert. Zamawiający uznał jednocześnie, że na obecnym etapie postępowania wykluczenie wykonawców Konsorcjum NEON oraz Promat jest nieuprawnione i nieuzasadnione, z powodów wskazanych poniżej. Z tych samych powodów nieuprawnione byłoby uwzględnienie pozostałych wniosków i zarzutów Odwołującego, czyli odrzucenie oferty Promat oraz wybór oferty Odwołującego. W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że Odwołujący sformułował swe żądania całkowicie w sprzeczności z obowiązującymi przepisami Ustawy PZP, gdyż nawet przy uwzględnieniu żądań dotyczących wykluczenia z postępowania Konsorcjum Neon oraz odrzucenia Promat, Zamawiający nie mógłby wybrać oferty Odwołującego na obecnym etapie postępowania (w szczególności bez wezwania odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów jako podmiotu, którego oferta byłaby najkorzystniejsza)”. Zdaniem Zamawiającego podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące: pkt 3 (Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem odwołującego złożył niedopuszczalne oświadczenie o powierzeniu wykonania zamówienia w całości podwykonawcy) oraz pkt 4) (Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem Odwołującego złożył w wadliwej formie oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą) - uznać trzeba za nieuzasadnione. Wskazał w punkcie 2 odpowiedzi, że (…) dysponuje dokumentami złożonymi przez Konsorcjum NEON i Promat oraz ich wyjaśnieniami, jakie złożyli przed wyborem oferty. Wskazać należy, że ceny wskazane w 4 z 5 ofert są zbliżone, natomiast jedna oferta wskazuje cenę na poziomie 16 mln zł. Zamawiający przyjął więc, że szacowanie Zamawiającego było wadliwe a cztery oferty na zbliżonym poziomie dowodzą realnej wartości zamówienia. Po analizie argumentów Odwołującego Zamawiający uznał jednak, że należy wezwać tych wykonawców o złożenie dodatkowych wyjaśnień i dokumentów potwierdzających, że ich oferty nie zawierają rażąco niskich cen. Argumenty Odwołującego nie są bowiem poparte żadnymi dowodami, stąd Zamawiający nie dysponuje materiałami dowodowymi pozwalającymi na przyjęcie twierdzeń Odwołującego za zgodne z prawdą. Właśnie dlatego Zamawiający powinien przeprowadzić czynności zmierzające do wyjaśnienia powyższych wątpliwości, czyli jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum NEON i Promat do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Bez tej czynności wykluczenie Konsorcjum, które jest przecież równoznaczne w skutkach z odrzuceniem jego oferty, byłoby bezpodstawne — bo przedwczesne, Podobnie (mając również na uwadze nieuwzględnienie zarzutów opisanych w punktach 3 i 4) przedwczesnym byłoby odrzucenie oferty Promat”. W punkcie 3) odpowiedzi stwierdził, że „ Zgodzić się należy, że nie jest dopuszczalne powierzenie 100% przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Jednak Odwołujący przeczy własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że wykonawca Promat powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, że Promat powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Należy przy tym pamiętać, że chodzi o procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy. Dlatego zarzut Odwołującego jest chybiony, nie ma bowiem w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Potwierdzają to orzeczenia KIO (uchwała z dnia 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 43/15; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r. (KIO 1107/18). Mając na uwadze powyższe argumenty zarzut ten jest nieuzasadniony”. W kolejnym punkcie 4 podał, że ”Wykonawca Promat przesłał pismo dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą jako załącznik do informacji przekazanej za pomocą platformy zakupowej. Do pisma tego załączona była informacja o jednoczesnym przedłużeniu okresu ważności wadium oraz aneksowana gwarancja bankowa. Zamawiający uznał w tej sytuacji, że wola wykonawcy co do przedłużenia terminu związania ofertą została wyrażona w sposób dostateczny i jednoznaczny. Jednocześnie przepisy Ustawy PZP (jak i przepisy wykonawcze do Ustawy) nie przewidują szczególnej formy dla takiego oświadczenia (potwierdza to m. in. wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r., KIO 1154/19: W zakresie formy oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ustawodawca nie zastrzegł żadnej szczególnej formy pod rygorem nieważności).” Reasumując stwierdził, że (…) Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym powyżej oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2020 r. oświadczył, że (…) wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 4 listopada 2020 roku wyboru oferty najkorzystniejszej - cofa odwołanie w części nieuwzględnionej”. W uzasadnieniu w szczególności podał: „1. Zamawiający w dniu 4 listopada 2020 roku dokonał następujących czynności: a) Unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; b) Uwzględnił w części odwołanie KIO 2736/20, wnosząc o oddalenie odwołania w części 'nieuwzględnionej. 2 W ocenie Odwołującego — wobec „koincydencji 2 w.w czynności — mając na uwadze unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej jest nieprawidłowy, Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w części wskazując, że w tej części odwołanie jest nieuzasadnione. Jednakże po unieważnieniu czynności. wyboru oferty najkorzystniejszej nie można w ogóle prowadzić argumentacji dotyczącej rzekomej prawidłowości oceny ofert w jakimkolwiek zakresie — a to wobec faktu, że czynność oceny i wyboru ofert na chwilę obecną w ogóle nie istnieje, gdyż Zamawiający tę czynność unieważnił. 3. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Ustawy pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy - a zatem odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z kolei zgodnie z art. 191 ust, 2 Ustawy PZP, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania — z przepisu wynika, że Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Co więcej zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki jego poprzednich czynności, w tym także skutki czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. 4. Wobec brzmienia art. 191 ust. 2 Ustawy PZP Izba na dzień wyrokowania ocenia to, czy substrat zaskarżenia w ogóle jeszcze istnieje na moment wyrokowania w sprawie. Wobec braku takiego substratu jedyny wyrok, jaki Izba może wydać w zakresie nieuwzględnionej części odwołania jest — oddalenie odwołania. Izba nie może bowiem merytorycznie badać słuszności argumentacji stron która to argumentacja dotyczy nieistniejącej na dzień wyrokowania czynności oceny ofert. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 marca 2019 roku, KIO 374/20: „Podkreślenia wymaga, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oceny istnienia podstaw do wykluczenia przystępującego z postępowaniu. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej)”. Jednocześnie Izba wskazała, że w przypadku ponownego wyboru oferty, której dotyczyło pierwsze odwołanie odwołujący będzie miał możliwość podnoszenia zakresu zarzutów: Zdaniem Izby, odwołujący - w przypadku ponownego wyboru oferty przystępującego - będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności lub zaniechania, które będą miały miejsce w postępowaniu o zamówienia. 5. Wobec powyższego Odwołujący zmuszony Jest cofnąć odwołanie w części nieuwzględnionej, gdyż i tak nie może ono zostać merytorycznie rozpatrzone. Wskutek czynności Zamawiającego przestał bowiem istnieć substrat zaskarżenia.” Zgłaszający przystąpienie wykonawcy w pismach z dnia 10 listopada 2020 r. oświadczyli, że nie wnoszą sprzeciwu. Przystępujący - Konsorcjum NEON (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-22947/20) podał w szczególności, że (…) nie będzie wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego pismem z 4 listopada 2020 r. w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez TPF Sp. z o.o.”. Z kolei Przystępujący: wykonawca PROMAT (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-22975/20) stwierdził w szczególności, że (…) nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2736/20 oczekując weryfikacji czynności w dalszym toku procedury badania i oceny ofert prowadzonej przez Zamawiającego, która w ocenie Odwołującego Promat powinna zakończyć się wyborem jego oferty”. Wniósł także, o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zniesienie wzajemnych kosztów postępowania Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. W stanie faktycznym tej sprawy mamy do czynienia z sytuację zgodnie z którą Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty, a wnoszący odwołanie wykonawca w pozostałym zakresie (nieuwzględnionym) wycofał zarzuty. Z kolei uczestnicy postępowania zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego oświadczyli o nie wnoszeniu sprzeciwu. Tym samym w niniejszej sprawie miał zastosowanie wskazany art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). w .. Uwzględniając powyższe postanowiono jak w sentencji. ……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 819/19 WYROK z dnia 22 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN- POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o., ANNPOL INWESTYCJE 9 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (ul. Łączna 2/S 45-940 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59726 Świętoszów), orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPU-H FACTUM sp. z o.o.) w części 1 i w części 2 oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowne badanie oraz ocenę tej oferty w części 1 i w części 2; B. Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, dotyczącego dokumentu wymaganego na potwierdzenie należytego wykonania usługi w zakresie części 2; C. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego podnoszonych do oferty PPU-H FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w części 1 i w części 2, a dotyczących podstaw zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) obejmującą kwotę uiszczonego wpisu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Sygn. akt KIO 819/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy (59-726 Świętoszów, ul. Saperska 5), którego przedmiotem jest: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” (22/PN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4/03/2019 nr S44 10832-2019-PL. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Odwołujący - Konsorcjum Firm z siedzibą w Opolu: 1. ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o. (Lider), 2. ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o. (Partner), 3. ANN-POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o. (Partner), 4. ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o. (Partner), 5. ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ul. Łączna 2/W (Partner), 6. ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o. (Partner), 7. ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o. (Partner), 8. ANN-POL INWESTYCJE 9 sp. z o.o. (Partner), 9. ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (Partner), reprezentowane przez Lidera zarzucili Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2 przedmiotowego przetargu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - z uwagi na wybór oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PP-UH FACTUM sp. z o.o.) w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona; 2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy, co nie jest zgodne z prawdą, 3) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia do wątpliwości Zamawiającego w zakresie powierzenia prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną jego ofercie; 4) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykluczenie z postępowania wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenia jego oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. oraz czynności odrzucenie oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 2) wykluczenie wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 4) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie części 1 i 2; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zdaniem Odwołującego interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku albowiem wskutek wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie części 1 i 2 i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie tych części nie została wybrana jego oferta w zakresie powyższych zadań, a to oznacza, że Odwołujący nie osiągnie zysku związanego z realizacją umowy. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyłonienia wykonawcy na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie w Grupach Zabezpieczenia (GZ) w miejscowości: Dobre n/Kwisą (m. Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień), Żagań (m. Żagań, Potok) wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi. Zamówienie zostało podzielone na części: część 1 dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Dobre m/Kwisą oraz część 2, dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Żagań, Potok. Do przetargu przystąpił m.in. Odwołujący, składając formularz ofertowy opiewający na kwotę 871.020 zł brutto w zakresie części 1 oraz na kwotę 1.072.000 zł w zakresie części 2 przetargu. Zamawiający pismami z dnia 10 kwietnia 2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dopuszczenia przez wykonawcę zadań związanych z realizacją zamówienia podwykonawcy Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych sp. z o.o. we Wrocławiu oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Konsorcjum ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Dowód: 1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa obsługa zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” - nr sprawy: 22/PN/2019 2. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy z dnia 10.04.2019 3. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w zakresie wskazanej kwoty podatku VAT z dnia 10.04.2019 Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Z kolei wskazując na wątpliwości Zamawiającego co do podstaw naliczenia podatku od towarów i usług w stawce zwolnione z tego podatku, przedstawiciel Odwołującego pismem również z dnia 11 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że Odwołujący jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny, jednocześnie informując, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponadto lider konsorcjum oświadczył, że każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Zagwarantował, że jako wykonawca konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi, zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu. W dniu 24.04.2019r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w zakresie zadania 1 i 2 postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów sprawa nr 22/PN/2019 wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta w zakresie zadania 1 i 2 została odrzucona albowiem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest sprzeczna z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem Odwołujący zamierza powierzyć całość zadania podwykonawcy. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy należy uznać, że czynność Zamawiającego narusza przepisy prawa i interes Odwołującego. I Odwołujący pragnie wskazać, że złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie zmierza do obejścia przepisów prawa. W ocenie Odwołującego jego oferta jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ i stanowi ofertę ekonomicznie najkorzystniejszą. Celem stworzonego konsorcjum było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład konsorcjum aby spełnić wymagania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje fakt, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu zorganizowanym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1 SIWZ, niezbędnym jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający wymaga od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako, najkorzystniejsza, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1.0% ceny całkowitej oferty. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Zabezpieczenie może być wniesione w następujących formach: a) w pieniądzu; b) w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; c) w gwarancjach bakowych; d) w gwarancjach ubezpieczeniowych; e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (pkt. 14 pkt. 1- 4 SIWZ). Odwołujący wskazuje, że spółki tworzące konsorcjum z zysku z dotychczasowych kontraktów nie są w stanie samodzielnie wnieść zabezpieczenia w kwocie 194.000 zł w gotówce. Zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Odwołujący wskazał, że partnerzy konsorcjum występowali do ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielenie gwarancji należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł. Ubezpieczyciel nie wyraził jednak zgody na tak wysoką sumę gwarancji należytego wykonania umowy. Ubezpieczyciele wyrazili zgodę wydania gwarancji należytego wykonania umowy jedynie do kwoty 25.000 zł. Dowód: Oferta udzielania gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe oznacza, że nowo powstała spółka ma ograniczoną możliwość występowania w przetargu zorganizowanym przez Zamawiającego albowiem nie stać jej na zabezpieczenie należytego wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W tym celu stworzone zostało konsorcjum 9 spółek albowiem przy połączeniu potencjałów każdej ze spółek w tworzących konsorcjum, Zamawiający otrzyma zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł, a spółki tworzące konsorcjum będą w stanie realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowym i KIO przejawia się stanowisko, że zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia jest łączne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pragnie odwołać się do orzeczeń: Wyrok NSA z dnia 03-02-2017, w sprawie o sygn. akt II GSK 1919/15: „Jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy (...) należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 1761/17 podnosząc: „Celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji” Odwołujący zaznaczył, że forma opodatkowania nie powinna mieć dla Zamawiającego żadnego znaczenia przy wyborze wykonawców. Kwestia zwolnienia lub nie zwolnienia z poszczególnych podatków nie stanowi z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczenia w wyborze wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przepisy prawa wprost umożliwiają zwolnienie z obowiązku naliczania i oprowadzania podatku od towarów i usług VAT. Stanowi o tym przepis art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku”. Wskazując na powyższy przepis podniósł, że każdy z członków konsorcjum Odwołującego jest małym podatnikiem i rozlicza podatek VAT indywidualnie. Pomiędzy członkami tworzącymi konsorcjum doszło do zawarcia porozumienia dotyczącego wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia albowiem żaden z członków konsorcjum nie posiada tak znacznego potencjału ekonomicznego i doświadczenia aby móc samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia a następnie mocje samodzielnie wykonać. Każdy z członków konsorcjum będzie z osobna wykonywał umowę w zakresie ustalonym w umowie konsorcjum i wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Nie zachodzi zatem w niniejszym przypadku przesłanka z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług VAT, Ponadto możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi z jakich powodów albo w jakich celach wykonawcy mogą wspólnie się ubiegać o udzielenie zamówienia. Przepis ten nie stanowi o tym, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu np. łącznego spełniania kryteriów postanowionych przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i sytuacji ekonomicznej. KIO w licznych orzeczeniach wskazywała, że celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Odwołujący aprobując w pełni takie stanowisko pragnie jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera szerszy i otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza sytuacji zawiązania konsorcjum w celu wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale również w celu obniżenia kosztów świadczonych usług, co jest korzystne w szczególności dla odbiorców usług. Skoro ustawodawca wprost przewiduje możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 złotych rocznie, a jednocześnie dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, to należy uznać, że takie działanie jest w pełni zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, dobrymi obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Jeżeli takie działanie miałoby być niedopuszczalne, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisie ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO przejawiają się również orzeczenia, które akceptują taki stan rzeczy. Wskazał na: 1) wyrok KIO 1634/14, w którym Izba uznała: „Podanie przez konsorcjum w formularzu oferty dopuszczalnej prawem, jak również wskazanej przez zamawiającego stawki preferencyjnej VAT (zwolnienie), nie może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji”. 2) wyrok KIO 183/18 KIO w którym Izba stwierdziła, że: „wykonawca, chcąc korzystać ze zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia publicznego, powinien zaoferować taką cenę, która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Nie chodzi przy tym o to, aby zawężać wykonawcom możliwość wyboru formy opodatkowania, lecz o to, aby zapewnić porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja zamówienia, także w zakresie płatności, odbywała się zgodnie ze złożoną ofertą”. 3) wyrok KIO 161/14, w którym Izba uznała m.in., że „Samo zawarcie umowy konsorcjum i zsumowanie potencjałów dla innego celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie jest wyłączone przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem było uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje się wynikać wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jeśli więc SIWZ skłaniała do tego rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców należałoby traktować za niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać zakwestionowane na odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze najkorzystniejszej oferty tezy, że działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy konsorcjum (co samo w sobie nie jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez ustawę), służyły nieuczciwym praktykom, nie zasługuje na aprobatę. Powyższe stanowisko KIO potwierdza możliwość ubiegania się wspólnie o udzielenie zamówienia przez podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT. Przyjęcie koncepcji, że złożenie oferty przez wykonawców zwolnionych z podatku VAT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzić będzie do dyskryminacji małych podatników i do ich nierównego traktowania, albowiem preferowani będą jedynie wykonawcy, którzy są czynnymi podatnikami podatku od towarów i usług VAT lub są dużymi podatnikami, mogącymi spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i technicznego. Wszystkie inne podmioty, które są zwolnione z podatku od towarów i usług VAT będą gorzej traktowane a ich oferty będą odrzucane jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji co naraża Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego to Zamawiający dopuszcza się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy odrzuca ofertę Odwołującego. Idąc dalej takim tokiem rozumowania można byłoby stwierdzić, że podatnicy którzy płacą wyższą stawkę podatku będą lepiej traktowani w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. I tak dla przykładu podatnicy, którzy podlegają podwójnemu opodatkowaniu podatkiem CIT i PIT, jak np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością będzie lepiej traktowana od podmiotu, który płaci tylko jeden rodzaj podatku jak np. osoba prowadza indywidualną działalność gospodarczą. Innym przykładem może być lepsze traktowanie w przetargu osoby fizycznej opodatkowującej swoje przychody według stawki progresywnej 18% i 32%, od osoby fizycznej, która opodatkowuje swoje przychody według stawki ryczałtowej 5,5 % lub 8,5%. Odwołujący wskazał również, że wśród spółek z ograniczoną odpowiedzialnością również istnienie rozróżnienie w wysokości opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Niektórzy podatnicy mogą być opodatkowani preferencyjną stawką 9% CIT. Ustawa z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 2159), wprowadza preferencyjną stawkę w rozliczeniu CIT w wysokości 9%. Zgodnie z art. 17 tejże Ustawy, zmiana brzmienia w art. 19 ust. 1 pkt. 2 wprowadzającego nową stawkę, wchodzi w życie z dniem od 1 stycznia 2019 roku. Prawo do stosowania preferencyjnej stawki podatku CIT przysługiwać będzie tylko wybranym podatnikom, którzy spełnią łącznie dwie przesłanki; a) przychody podatnika osiągnięte w roku podatkowym nie mogą przekroczyć kwoty 1,2 min EUR; b) podatnik posiadał będzie status małego podatnika. Wobec powyższego powstanie pytanie, czy jeżeli w postępowaniu będzie występował podmiot lub konsorcjum podmiotów, które płacą preferencyjną stawkę podatku CIT w wysokości 9%, to będzie to oznaczało, że złożenie oferty przez taki podmiot lub konsorcjum podmiotów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w stosunku do pomiotu, który płaci podatek CIT według stawki 19%? Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności pragnie podkreślić, że w obecnym systemie podatkowym podatnik ma prawo wyboru sposobu opodatkowania spośród kilku możliwych form. Jest to prawo podmiotowe podatnika i nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest przez prawo wprost dozwolone. Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują nie tylko wysokością marży. Konkurują wysokością kosztów pracy bowiem w zależności od właściwości wykonawców mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na ubezpieczenie wypadkowe. Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT ponieważ mogą przysługiwać im zwolnienia. Wykonawcy konkurują także wysokością marży. Mogą również otrzymywać pomoc publiczną. Nie ulega wątpliwości, ze każda składowa ceny ma istotny wpływ na kalkulacje oferty. Gdyby podatek VAT miał być, wartością stałą dla wszystkich wykonawców, ustawodawca dopuściłby możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa Prawo zamówień publicznych jednak na to zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby umożliwić konkurowanie ceną jako całością. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wymuszaniu na Zamawiającym wyboru oferty Odwołującego. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wymuszają bowiem na Zamawiającym wybór oferty najkorzystniejszej według obiektywnych kryteriów, a nie swobodnego uznania. W warunkach wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne. Ponadto niewykorzystanie możliwości zwolnienia z podatku przez zarząd spółki, mogłoby być potraktowane jako niegospodarność i działanie na jej niekorzyść. Odwołujący wskazuje, że zamiar pozyskania zamówienia publicznego lub dążenie do maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały każdemu z wykonawców składających w postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi nazwę optymalizacji podatkowej. Optymalizacja podatkowa to działanie legalne, które obejmuje czynności wykorzystujące odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu minimalizacji obciążeń podatkowych. W ramach takich działań wykorzystywane są przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi, zwolnienia, odliczenia. W ramach optymalizacji podatkowej przeprowadzane są również czynności restrukturyzacyjne, czy też wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia działalności gospodarczej. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia podatkowego nie rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np. otrzymywania dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej kwestii sąd krajowy w trybie prejudycjalnym zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy sam fakt dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące spowodować złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania oraz konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej z prawem wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym, podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty (Wyrok ETS z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037). Podał ponadto, że na uwagę zasługuje również fakt, że członkowie Konsorcjum nie są jedynie spółkami, które zostały stworzone pod konkretny cel związany z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zorganizowanego przez Zamawiającego. Członkowie Konsorcjum z powodzeniem realizowali także inne umowy w roku 2018 jak również realizują w roku bieżącym umowy i usługi zatrudniając pracowników. Członkowie Konsorcjum są odrębnymi spółkami posiadającymi osobowość prawną i mogą samodzielnie egzystować na rynku świadcząc usługi na rzecz innych podmiotów. Członkowie Konsorcjum wykonują usługi na rzecz Skarbu Państwa - Wojskowych Oddziałów Gospodarczy - jako podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT, co nie było i nie jest postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tak więc zarzut czynu nieuczciwej konkurencji jakoby były to spółki celowe nie ma odzwierciedlania w rzeczywistości. Jednocześnie członkowie Konsorcjum zaoferowali taką cenę, która przy uwzględnieniu ich innej sprzedaży, nie będzie powodować przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Prócz powyższych okoliczności Odwołujący pragnie wskazać, że dla Zamawiającego - 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Swiętoszowie - kwestia VAT nie ma żadnego znaczenia albowiem 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Swiętoszowie nie jest podatnikiem VAT. 43 WOG w Swiętoszowie nie sprzedaje żadnych usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług VAT i nie może odliczyć podatku od towarów i usług VAT z usługi świadczonej przez Odwołującego. Należy również mieć na uwadze, że Oferta Odwołującego jest tańsza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o kwotę 149.148,03 złotych (2.092.168,03 oferta FACTUM — 1.943.020,00 oferta odwołującego = 149.148,03 zł). Z punktu widzenia Zamawiającego zaoszczędzenie kwoty 150 tyś. złotych winno mieć znaczenie i Zamawiający powinien wybrać ofertę tańszą. Podsumowując powyższe argumenty należy podkreślić, że Odwołujący zawiązał konsorcjum w celu połączenia potencjału i łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie spółek tworzących konsorcjum a zarazem mali podatnicy zwolnieni z podatku VAT, nie powinno zamykać drogi do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie spółek tworzących konsorcjum jest w pełni zgodne z prawem i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej dlatego, że w świetle przepisów prawa podatkowego każdy kto spełnia warunki określone w art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług VAT może być zwolniony z obowiązku naliczania tego podatku. Takim podmiotem zwolnionym z podatku VAT może być również Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o ile będzie spełniać przesłanki zwolnienia z VAT określone w przepisie art. 113 cyt. ustawy o VAT. II. Odnośnie zarzutu dotyczącego powierzenia przez Odwołującego całości zadania podwykonawcy, co jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych wskazał, że zarzut ten również niezgodny jest ze stanem faktycznym. Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Przedstawiciel Konsorcjum w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 roku wyjaśnił jednocześnie, że wszystkie czynności związane z obsługą kotłowni wynikające z umowy świadczyć będzie konsorcjum - wszyscy jej członkowie. Mając na uwadze powyższe wydaje się, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w piśmie z dnia 11.04.2019 r. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcy lecz jedynie czynności związane z nadzorem. Wszystkie inne czynności będą wykonywane przez Odwołującego. Ponadto fakt, że czynności wykonywane będą przez członków Konsorcjum, wynika również z pisma Odwołującego z dnia 11.04.2019r. dotyczącego wyjaśnień w sprawie zwolnienia z podatku od towarów i usług VAT. W piśmie bym jednoznacznie zostało podkreślone, że wszyscy członkowie konsorcjum będą wykonywać czynności związane z przedmiotowym postępowaniem i w związku z tym będą wystawiać faktury Zamawiającemu, co świadczy o tym, że nie zostaną te czynności powierzone podwykonawcy. III. Odwołujący zarzucił ponadto błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp przejawiające się nie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z postępowania oraz nie odrzuceniem jego oferty. Oferta Przedsiębiorstwa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem została przekazana Zamawiającemu jako skan oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w pkt. 4 SIWZ (str. 2 SIWZ) wskazał, że „Ofertę (formularz ofertowy i formularz cenowy) oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym...” Następnie Zamawiający w pkt. 9.3 SIWZ wskazał, że „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych .doc, ,docx, ,xls, ,xlsx, .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania ofert, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełnia ww. kryterium. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy została zeskanowana, opatrzona podpisem kwalifikowanym a następnie przesłana do Zamawiającego. Dokument taki nie jest traktowany jako oryginał lecz jest pojmowany jako skan oferty, co jest wprost sprzeczne z postanowieniem pkt. 9.3 SIWZ. Skoro wykonawca przesłał skan oferty Zamawiającemu, to istnieje w naturze i w posiadaniu Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która nie została przekazana Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Zamawiający powinien uznać, że oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie została złożona w oryginale i w związku z tym Zamawiający powinien taką ofertę odrzucić. Zamawiający sam w SIWZ wskazał, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem tak, to oferta Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy miało możliwość zaskarżenia postanowień SIWZ dotyczących sposobu złożenia oferty przez wykonawców w niniejszym postępowaniu, żądając zmiany zapisu SIWZ dotyczącego sposobu złożenia oferty. Skoro jednak Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zaskarżyło we właściwym czasie postanowień SIWZ, to znaczy, że akceptuje reguły ustalone przez Zamawiającego, w tym obowiązek złożenia oferty w oryginale, a nie w kopii elektronicznej dokumentu. Akceptuje zatem brak możliwości złożenia oferty zeskanowanej, która następnie zostanie opatrzona elektronicznym podpisem. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winno zatem złożyć ofertę w oryginale, tj. wytworzonej przez w portalu, opatrzonej podpisem elektronicznym i przesłanej do Zamawiającego. Zamawiający natomiast skoro wprowadził do SIWZ zapis o tym, że nie będzie akceptował skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powinien przestrzegać ustalonych przez siebie reguł i w związku z tym powinien taką ofertę odrzucić. Wybór natomiast zeskanowanej oferty opatrzonej podpisem elektronicznym jest ewidentnym naruszeniem ustalonych przez Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM Sp. o.o. przedłożyło oświadczenie o grupie kapitałowej niezgodnie z wymogami SIWZ i ustawą - oświadczenie nie zostało złożone w oryginale z podpisem elektronicznym a w formie skanu, bez podpisu elektronicznego. SIWZ wskazuje wyraźnie w punkcie 5.2 „Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy PZP w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” . Prócz powyższego wskazuję, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona z tego względu, że wykonawca ten nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS o niezaleganiu ze składkami we właściwej formie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami powinno być opatrzone odręcznym podpisem pracownika ZUS i imienną pieczątką. Dokument wygenerowany przez system z opisem, iż został wygenerowany i podpisany podpisem elektronicznym pracownika ZUS nie może być wydrukowany i opatrzony pieczątką „za zgodność z oryginałem” a następnie zeskanowany przez Wykonawcę, ponieważ traci ważność i autentyczność podpisu elektronicznego pracownika ZUS. W taki sposób nie jest możliwe zweryfikowanie autentyczności podpisu pracownika ZUS, który wydaje przedmiotowe zaświadczenie. Wobec powyższego Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie przedłożył zaświadczenia, o niezaleganiu w opłacaniu składek i związku z tym nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu nie wykluczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2 i nie odrzucenia jego oferty w tym zakresie z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zamawiający wskazał w SIWZ, że „o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy PZP: spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie dla Części 2 co najmniej jedną usługę główną polegającą na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto” (pkt. 3 ust. 1 lit. c) SIWZ). Konsekwencją tego zapisu była również treść załącznika nr 9a do SIWZ - „Wykaz usług”, w którym Zamawiający wskazał, że „dla wyszczególnionych w tabeli usług należy załączyć dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (pkt, 4 ust. 2 lit. b) SIWZ). W zakresie zadania nr 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło wykaz usług, z którego wynika, że wykonywało w okresie od 01.10.2016r. do 30.04.2017r, obsługę, naprawę konserwację kotłowni na rzecz PKP S.A. Centrala Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa. Na potwierdzanie złożonego wykazu usług Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło „Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”. W treści tego dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „PKP S.A. w Warszawie, (...), potwierdza wykonanie przez firmę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego „FACTUM” Sp. z o.o. (...) usługi polegającej na przeładunku do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko - groszku) i koksu oraz obsłudze, naprawie i konserwacji kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A. Zamówienie realizowane było w terminie od dnia 01 października 2016 r. do dnia 30 kwietnia 2017 r. Zgodnie z umową wartość zamówienia wynosiła 1.641.073,- netto.” Odwołujący wskazał, że z treści ww. poświadczenia wykonania umowy nie wynika aby Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykonało usługę w sposób należyty. W treści poświadczenia są informacje o wysokości zamówienia, okresie realizacji usługi, podmiocie Zamawiającego, jednakże brakuje podstawowej informacji o tym, że usługa została wykonana w sposób należyty, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ, przepisami ustawy Pzp i ukształtowanym w tym zakresie orzecznictwem KIO. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO w wielu orzeczeniach w tym zakresie wskazywała, że „referencje muszą zawierać jedynie informacje pozwalające na identyfikację podmiotu, który zadanie wykonał, podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane, daty realizacji, ewentualnie wartość i przedmiot umowy oraz to, że zadanie zostało wykonane w sposób należyty. (KIO 871/18 wyrok KIO z dnia 25-05-2018). Podobne rozstrzygnięcie znajduje się w wyroku KIO o sygn. akt. 1116/18 - wyrok KIO z dnia 21-06-2018, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw wyczerpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.” Dokument przedłożony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zawiera stwierdzenia, że usługa w nim wskazana została wykonana należycie, co jest głównym zadaniem referencji aby wykazać że usługi zostały świadczone w sposób nie budzący zastrzeżeń. Poświadczenie umowy jedynie dowodzi, że wykonawca taki kontrakt realizował. Ponadto Odwołujący zarzuca, że podana przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwota 1.641.073,- złotych netto dotyczy całości zamówienia, którego przedmiotem było: przeładunek do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko groszku) i koksu oraz obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A.”. Kwota 1.641.073,00 złotych netto nie dotyczyła jedynie usługi związanej z obsługą kotłowni i prawdopodobnym jest że wartość jedynie tej usługi jest znacznie niższa niż wskazana do spełnienia warunku. Warunkiem natomiast udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania było posiadanie doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni na kwotę 900.000,00 złotych brutto. Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne jeżeli wziąć pod uwagę, że przedmiot postępowania zorganizowanego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczył „dostawy paliwa stałego dla Grupy Zakupowej PKP S.A. na sezon grzewczy jesień 2016 - wiosna 2017 oraz jego przeładunek do kotłowni, obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych” nr sprawy: ICZIe-231-10/2018. Dowód: Wyciąg z SIWZ ww. postępowania. Cena 1.641.073,00 złotych związana była zatem z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku dla Zamawiającego a następnie jego przeładunek do kotłowni, obsługa i ewentualna naprawa i konserwacja kotłów grzewczych. Oznacza to, że cena realizacji przedmiotowej usługi w ok. 70% związana była z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku, co prowadzi do wniosku, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie wykazało, że posiada wymagane doświadczenie w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania. Tym samym przy wyborze w przedmiotowym przetargu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wybrana została oferta nie najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego została niewłaściwie oceniona, a w konsekwencji nieprawidłowo ją odrzucono. Zamawiający nie uwzględnił również wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. oświadczył, że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu; 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej; 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Co do pozostałych zarzutów z odwołania Konsorcjum oświadczył, że zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Także w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie Nr 5287/19 z dnia 13 maja 2019r. w zakresie uwzględnionych zarzutów, a dotyczących oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM w Bydgoszczy oraz co do powtórzenia czynności oceny oferty tego wykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem przedłożenia oferty w formie skanu, przedłożenia także w niewłaściwej formie (nie w oryginale) zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Odnośnie oferty Odwołującego podtrzymał stanowisko co do oceny oferty Odwołującego albowiem jego zdaniem oferta Konsorcjum stosownie do art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w tej ofercie (...) jednoznacznie wskazano, że całość zamówienia zarówno na część I jak i 11 część zamówienia, wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław. Jest to fakt bezsporny. Późniejsze wyjaśnienia Odwołującego w trakcie postępowania oraz w odwołaniu potwierdzają zmianę treści złożonej oferty co stanowiło by naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te jednak nie mogą prowadzić do zmian w treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie. Przepis art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty ( w tym przypadku warunków realizacji przez inny podmiot całości zamówienia) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (...). Powołał się na wyrok KIO /UZP 992/09. Wskazał ponadto, że: „Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Jednak zamawiający musi odrzucić, w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy gdy udzielone wyjaśnienia w jakikolwiek sposób świadczą o niezgodności samej oferty z treścią siwz. Wyjaśnienia wykonawcy zatem potwierdzają sprzeczność oferty z siwz i wyjaśnienia te nie stanowią samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty a treść samej złożonej oferty (...). Także wskazał na wyroki KIO ( KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09), podnosząc, że: „Wykonawca w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych , art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt.3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do siwz. Potencjalny wykonawca miał obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Konsorcjum Firm wykazało, że zarówno I jak i II części zamówienia a więc całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, zleci podwykonawcy”. W tej odpowiedzi stwierdził ponadto, że: „Zamawiający nie może przyjąć również oferty, gdy w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki podatku VAT wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia albowiem informacja taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., (wzór oferty) który również jest jej treścią. W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT — 23%. Jak wynika zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z. W uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy wskazał bowiem, iż „Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W ocenie Zamawiającego należy podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z jednym wyroków w którym stwierdzono: „działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągniecie korzyści, w postaci pozyskania zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji, czy też uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi na nie osiągniecie wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie „konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki sposób, który miałby na celu ominiecie przepisów podatkowych, związanych z naliczaniem VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów”. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, (wyrok z dnia 8 lipca 2014 roku, sygn. akt II Ca 141/14), cyt. interpretacji pojęcia "dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwość kupiecka), a wiec reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maja tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkowa. Co istotne, ustalenia, ze działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, ze taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 1 ACa 1 103/06)”. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm dokonało samodzielnie zmiany jej treści co było też niedopuszczalne. Dodatkowo Konsorcjum Firm poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza - co narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckiej i jest niezgodne z art. 89 ust.1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Izba rozpoznając odwołanie ustaliła, co następuje: Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa P rodu kcyj no-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPUH Factum sp. z o.o.) wskazał, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem ta oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podniósł również, że ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na brak przedłożenia we właściwej formie zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS i brak (w zakresie części 2) właściwego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej pkt 3 ust.1 lit. c) SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. podał, że: (...) uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu, 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej, 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Usług Społecznych (uwaga KIO: popełniono omyłkę: powinno być „Ubezpieczeń” w miejsce „Usług”). W związku z powyższym Zamawiający 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Swiętoszowie przy ul. Saperskiej 2, powtórzy ocenę oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy”. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, które to stanowisko podtrzymał na rozprawie. Odwołujący w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. oraz w stanowisku na rozprawie w zakresie zarzutów podniesionych do spółki FACTUM stwierdził, że: „Zamawiający nie uwzględnił jednego z podstawowych zarzutów i zarazem wniosków Odwołującego dotyczącego przedmiotowego postępowania, a mianowicie unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1 i 2. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty nie jest możliwe dalsze prowadzenie postępowania i ewentualne badanie oferty (...) FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Czynność wyboru oferty jest jedną z najważniejszych czynności w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez formalnego unieważnienia wyboru oferty nie jest możliwe ponowne badanie ofert. Jeżeli Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty, to czynność ta pozostaje w mocy i Zamawiający zobowiązany jest do zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana”. Wobec powyższego Odwołujący podtrzymał wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. w zakresie części 1 i 2 postępowania. Odnośnie jego oferty, wskazał na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy. Także podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że złożył stosowne wyjaśnienia co do powierzenia przez Odwołującego zakresu prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną w jego ofercie. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zarówno, co do części 1 jak i 2 (pismo z dnia 29/04/19) w zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na przepisy Pzp: „Art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ’. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia tej oferty wskazał na następujące okoliczności: „Wykonawca Konsorcjum firm (...) w dniu 10.04.2019 r. w trybie art. 87 ustawy (...) został wezwany do wyjaśnień w zakresie podstawy zwolnienia i rozliczenia stawki VAT oraz podwykonawstwa. Wykonawca Konsorcjum firm (...) wyjaśnił, iż podtrzymuje stanowisko w sprawie VAT i jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym cen i powierzenia podwykonawstwa Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...). Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy Konsorcjum firm stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy (...) jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. u(...). Wykonawca zatem w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy (...), art. 7ust, 3 ustawy (...) oraz postanowieniami wymienionych w osnowie decyzji, a w szczególności pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Wykonawca Konsorcjum firm (...) nie wykazał żadnej części zamówienia a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r.” Ponadto podał (jak zaznaczył) dodatkowo, że Zamawiający w (...) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm (...) składając swoją ofertę, jak i w wyjaśnieniach z dn. 11.04.2019 r. podtrzymał swoje stanowisko dotyczące zwolnienia z podatku zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług („ustawa o VAT") do przedmiotowego postępowania. Zamawiający nie może przyjąć takiej oferty, albowiem w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zatem Wykonawca Konsorcjum firm ul. Łączna 2/S, 45-940 Opole poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckie/’. Zamawiający w pierwszym wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał podwykonawcę tj.: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...) nie precyzując dokładnie której części postępowania przetargowego dotyczy i jaki zakres czynności powierza podwykonawcy. Przepis art. 36 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy”. \N kolejnym (drugim) wezwaniu także z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego podobnie na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał stawkę VAT 0%. Ustawa o podatku od towarów i usług (...) Art. 113. pod. tow. i usł. Wartość sprzedaży a zwolnienia podatkowe w pkt. 1 Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000,00 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku, natomiast w pkt. 5 Ustawa o podatku od towarów i usług Dz.U.2018.0.2174 t.j. - Ustawa z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Art. 113. pod. tow. i usł. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Czy Wykonawca przy umowach na kwotę 1 072 000,00 PLN i 871 020,00 PLN gwarantuje utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy utrzymaniu stawki \/A T 0% wskazanej w ofercie?" Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pierwsze z wezwań) w zakresie dotyczącym podwykonawstwa podał, że: (...) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10.04.2019 oświadcza, że wskazany podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na (...). W odpowiedzi na drugie z wezwań dotyczących wyjaśnienia ceny wykonawca podał, że (...) nawiązując do wezwania z dnia 10.04.2019 r., zobowiązującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie faktu, że nasze konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny informuję, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Tym samym oświadczamy, iż jesteśmy w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi dla części 1 oraz części 2." Odwołujący w formularzu oferty w pkt 3 wskazał w tabeli na podwykonawcę wymienionego powyżej a w kolumnie "Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” podano: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów”. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stosownie do punktu 4.1. OPZ jego „Zakres obsługi kotłowni obejmuje w szczególności: 1) Kierowanie i prawidłowy nadzór pracy kotłowni: a) kontrola czasu pracy palaczy, b) kontrola przestrzegania tabel temperatur, c) kontrola sprawności pracy urządzeń kotłowni, d) kontrola obsługi kotłów — czyszczenie kotłów, odżużlowanie, usuwanie szlaki, kontrola poziomu wody i kondensatu, e) kontrola zużycia opału, f) wyniki i zakres kontroli potwierdzić wpisem w książce pracy kotłowni raz w tygodniu, o terminach kontroli powiadomić Zamawiającego z wyprzedzeniem minimum 2 dni roboczych. 2) wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego do ogrzewania obiektów, na potrzeby przygotowania c.w.u. i pary technologicznej, 3) dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do produkcji energii cieplnej, 4) zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do produkcji energii cieplnej, 5) dostarczanie opału z placu magazynowego przy kotłowni sprzętem technicznym Wykonawcy do magazynu wewnętrznego (przy czym za magazyn wewnętrzny w kotłowni nr 1 w Żaganiu uważa się bunkry na opał) i do źródła ciepła, 6) obsługa urządzeń i instalacji kotłowni, 7) utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanych kotłowni poprzez wykonanie czynności zgodnie z instrukcją obsługi kotłowni, 8) przestrzeganie instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, przepisów bhp, ppoż., ochrony środowiska, 9) prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni.” Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok w niniejszej sprawie Izba miała na uwadze regułę z art. 191 ust. 2 Pzp zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Także z art. 192 ust.7 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Uwzględniając odpowiednio powyższe zasady Izba uznała, że: (1) odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; (2) co do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a w odniesieniu do zarzutu związanego z dokumentem referencyjnym dla części 2 (nieuwzględnionym przez Zamawiającego, a podtrzymanym przez Odwołującego) oferty tego wykonawcy Izba stwierdziła jego niezasadność i orzekła o jego nieuwzględnieniu. I. Zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zostały przez Zamawiającego w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. częściowo uwzględnione, który na rozprawie oświadczył, że ponownie dokona oceny tej oferty, albowiem za słuszny uznał zarzut złożenia oferty z naruszeniem jej formy w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako - według jego ustaleń - skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Także za zasadny Zamawiający uznał - według jego ustaleń zarzut braku przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS w wymaganej formie. Stosownie do postanowień art. 186 ust.3a ustawy Pzp zamawiający może uwzględnić częściowo zarzuty. Ten przepis podobnie art. 186 ust. 2 Pzp czy ust. 4 i 4a odnosi się do zarzutów nie żądań. Jednocześnie ust.2 i ust.3 z uwzględnieniem zarzutów w całości nakłada na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba uznała, że taki obowiązek odpowiednio dotyczyć będzie sytuacji, gdy zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty. Wobec powyższych ustaleń, Izba w takim zakresie orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego, wydając w tej części postanowienie. Odnośnie zarzutu podniesionego także wobec oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie zadania 2 skierowanego do dokumentu referencyjnego („Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”), Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i za niezasadny uznała ten zarzut stwierdzając, że z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby usługa była wykonana nie należycie. Izba stwierdza także, że wymaganie pkt 9.3 ust.1 lit. c) SIWZ dotyczyło (...) co najmniej jednej usługi głównej polegającej na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto. Obsługa kotłowni nie została zdefiniowana. Tym samym twierdzenia wykonawcy oparte na opisie tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za miarodajne do kwestionowania tej usługi. Izba stwierdza ponadto, że zgodzić się należy z Zamawiającym, że przepisy prawa nie określają wymagań co do treści dokumentu referencyjnego. Z dokumentu referencyjnego, którego dotyczy zarzut nie wynika domniemanie, że usługa nie była wykonana należycie. Także takiego zarzutu nie formułuje wykonawca, podnosząc tylko brak w tym dokumencie stwierdzenia wprost o należytym wykonaniu usługi. Izba w powyższym zakresie wskazuje, że dokonując ponownej oceny oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym, Zamawiający niewątpliwie w pierwszej kolejności musiałby unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, który to wybór dotyczy oferty tego wykonawcy, jednakże w stanie faktycznym sprawy z uwagi na uwzględnienie przez Izbę (o czym poniżej) zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego to Izba uwzględniając odwołanie w tym zakresie zobowiązana była również nakazać Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. II. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ oraz art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ, które to przepisy zostały wskazane w podstawach prawnych odrzucenia oferty Odwołującego podlegają uwzględnieniu. W decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 24.04.2019 r.) w jej podstawie prawnej Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z pkt 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Wskazał także na art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt. 3.3 (Warunki udziału w postępowaniu...) wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazując na treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający w zakresie podwykonawstwa podał, że: (1) oferta Konsorcjum jest niezgodna z ustawą, jak i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca oraz, że: (2) w ofercie Konsorcjum nie wykazało żadnej części zamówienia, a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r. Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, co do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą Pzp. Także ze wskazywaną tylko w uzasadnieniu faktycznym podstawą - art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdzie zaznaczono także z tego powodu niezgodność oferty ze specyfikacją, ograniczając powyższe do podwykonawstwa. W pierwszej kolejności złożonych wyjaśnień nie można kwalifikować jako sprzecznych z treścią oferty. Niewątpliwie wykonawca w formularzu oferty w punkcie III w kolumnie oznaczonej: „Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” wykonawca wskazał na przedmiot zamówienia, a nie jeden z jego elementów, jednakże taka informacja nie mogła świadczyć, o zleceniu wykonania usługi w całości wskazanemu podwykonawcy z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia wynikający z opisu zawartego w załączniku nr 2, w którym m.in. w punkcie 4.1 wskazano w ppunktach od 1 do 9 jakie czynności wchodzą w zakres obsługi kotłowni, w tym ppkt 1 (lit. a do f) wyspecyfikowano czynności związane z nadzorem pracy kotłowni. Niewątpliwie ustalenie zakresu podwykonawstwa z udziałem wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp było możliwe i niesłusznym było a' priori założenie, że całość zamówienia wykona podwykonawca w sytuacji różnorodności zadań, w tym co do nadzoru oraz w sytuacji gdy wykonawcą zamówienia ma być Konsorcjum w którego skład wchodzi 9 spółek. Izba uwzględniła także argumentację Odwołującego, co do niezasadnego zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum drugiej z przesłanek o których stanowi art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez nieograniczony krąg wykonawców wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie wskazany art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza ograniczeń co do powodów czy celów pozwalających wykonawcom tworzenie konsorcjum dla wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przykładowo, przepis ten nie stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu łącznego spełniania kryteriów ustalonych w danym postępowaniu w zakresie doświadczenia, czy sytuacji ekonomicznej wykonawcy. W praktyce celem zawarcia umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, ich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Niewątpliwie - tak jak podnosił Odwołujący - przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza również sytuacji zawiązania konsorcjum w celu obniżenia kosztów świadczenia usługi, co może być także korzystne dla odbiorcy usługi. Ustawodawca w istocie przewidział w ustawie o podatku od towarów i usług VAT (w jej art. 113) możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 zł rocznie. Jednocześnie Zamawiający nie twierdził, a tym samym nie dowodził, że przepisy prawa finansowego, w tym podatkowego sprzeciwiają się tworzeniu konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, z których każdy indywidualnie nie będzie mógł skorzystać z takiego zwolnienia jako sprzecznego z obowiązującym prawem. W tym przypadku zawiązanie Konsorcjum w tym postępowaniu Zamawiający uznał jako działanie niedopuszczalne ze względu na dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdaniem Izby, w przypadku tego Konsorcjum - jak wskazał Odwołujący i dowodził - celem jego utworzenia było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład Konsorcjum, aby spełnić wymagania Zamawiającego co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej oferty. Na tę okoliczność przedstawił stosowne dowody, że zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Wskazywane okoliczności nie pozwalają zdaniem Izby uznać, że w tym przypadku złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu zmierza do obejścia przepisów prawa. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający określił stawkę podatku VAT w wysokości 23 %, jednakże nie dopuszczalność zmiany tej stawki przez Odwołującego w formularzu ofertowym nie była przez Zamawiającego podnoszona w podstawach decyzji o odrzuceniu tej oferty, w szczególności że przed złożeniem ofert ta kwestia (wysokość ustalonego w siwz podatku) nie była sporna. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 28 …

…Sygn. akt:KIO 2052/20 WYROK z dnia 2 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę TELBUD S.A. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie, przy udziale wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TELBUD S.A. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający - Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa sieci strukturalnej i kanalizacji teletechnicznej w m. Krosno Odrzańskie – wykonanie robót budowlanych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 kwietnia 2020 r. pod numerem 532846-N-2020. W dniu 24 sierpnia 2020 r. wykonawca TELBUD S.A. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sprint S.A. i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i z art. 36a ust. 2, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że pismem z 18 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Sprint S.A. jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert dwóch wykonawców. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący złożył w dniu 23 czerwca 2020 r. odwołanie do KIO (sygn. akt: KIO 1395/20). Pismem z dnia 23 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że pismem z 22 lipca 2020 r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej i wskazał, że w związku z powyższym brak jest sporu miedzy stronami postępowania odwoławczego. Zamawiający zaznaczył też, że dokona ponownej oceny złożonych ofert, na którą Odwołującemu będą przysługiwały środki ochrony prawnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący cofnął odwołanie w sprawie KIO 1395/20. Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty SPRINT S.A.jako oferty najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została ponownie sklasyfikowana na drugiej pozycji. Jednocześnie wszystkie pozostałe oferty 6 wykonawców zostały przez Zamawiającego odrzucone. Odwołujący podniósł, że oferta Sprint S.A. podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIW Z, gdyż przewiduje powierzenie części robót podwykonawcy, mimo że w odniesieniu do tychże robót Zamawiający, na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, zastrzegł obowiązek osobistego ich wykonania przez wykonawcę. Odwołujący zaznaczył, że w rozdz. VI pkt 1 SIW Z Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących kluczowych części zamówienia – robót budowlanych związanych z budową: 1)telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej, 2)kabli światłowodowych i miedzianych, 3)budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego. Wymóg ten został powtórzony przez Zamawiającego w rozdz. III pkt 5 (Opis przedmiotu zamówienia), a także w rozdz. VIII pkt 2 (Opis warunków udziału w postępowaniu). Ponadto w rozdz. VI pkt 2 i pkt 3 SIW Z Zamawiający wskazał, że: 2. W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału. 3. Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania innych (nie zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę) części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawi oświadczenie, o którym mowa wart. 25a ust. 1 ustawy Pzp wobec tego podwykonawcy. Odwołujący podniósł, że art. 36a ust. 2 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę, a ocena, które części zamówienia będą kluczowymi częściami zamówienia należy do Zamawiającego. Tak też uczynił Zamawiający w niniejszym postępowaniu, określając rodzajowo części zamówienia (robót budowlanych), co do których istnieje zakaz ich podzlecania podwykonawcom. Postanowienia SIWZ w tym zakresie nie były kwestionowane przez wykonawców. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Sprint S.A. w Formularzu Oferty pkt 16 oraz w Załączniku nr 1a do oferty wskazuje, że zamierza wykonać zamówienie przy udziale podwykonawców oraz że zakres robót powierzonych podwykonawcom został przedstawiony na str. 13-14 oferty. Na ww. stronach znajduje się tabela przedstawiająca wybrane pozycje z kosztorysu ofertowego wykonawcy, które Sprint S.A. zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom. Pozycje te pochodzą z działów 1.1, 2.1 oraz 3 . 1 kosztorysu oraz przedmiaru robót (załącznik nr 8 do SIW Z), zatytułowanych „Kanalizacja kablowa” i obejmują wykonanie przepustów pod drogami i torami, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem/wpychaniem rur. Zdaniem Odwołującego pozycje te (dotyczące wykonania przepustów pod drogami i torami) dotyczą wykonania fragmentów telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej i wchodzą w skład robót budowlanych związanych z budową telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej, a zatem jednej z kluczowych części zamówienia, co do których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę i brak możliwości powierzenia tych prac do wykonania podwykonawcom. Odwołujący podkreślił, że wykonanie przepustów pod przeszkodami terenowymi (w tym drogami, torami, chodnikami), także przy użyciu przecisku hydraulicznego, stanowi niezwykle istotną część robót, wymagającą wiedzy i doświadczenia oraz wiążącą się z dużą odpowiedzialnością po stronie wykonawcy, z związku z możliwością uszkodzenia w trakcie prac elementów infrastruktury technicznej, w tym instalacji gazowych, wodociągowych, czy sieci telekomunikacyjnych. W ocenie Odwołującego oferta Sprint S.A. jest niezgodna z wymaganiami SIW Z i jako taka winna zostać odrzucona przez Zamawiającego, a tym samym nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Dokonując wyboru tej oferty Zamawiający naruszył podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający poprzez dokonanie tej oferty naruszył wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zaznaczył, że – jak wynika z udostępnionej mu korespondencji – po unieważnieniu pierwszego wyboru oferty Sprint S.A. Zamawiający nie prowadził z tym wykonawcą korespondencji w kwestii objętej zarzutami odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Sprint S.A., odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z SIW Z oraz powtórzenia czynności oceny ofert w celu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Sprint S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem III.5 SIW Z Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 Ustawy Pzp zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia robót budowlanych związanych z budową: 1) telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej 2) kabli światłowodowych i miedzianych, 3) budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego. Zastrzeżenie to zostało powtórzone w punkcie VI SIWZ (Wykonanie zamówienia przy udziale podwykonawców): 1. Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących kluczowych części zamówienia – robót budowlanych związanych z budową: 1) telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej 2) kabli światłowodowych i miedzianych, 3) budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego. 2. W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału. W punkcie VIII.3 SIW Z Zamawiający podał:W związku z faktem, że zamawiający, na podstawie art. 36a ust. 2 nakłada na Wykonawcę obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia: 1) telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej 2) kabli światłowodowych i miedzianych, 3) budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego, wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Warunki muszą być spełnione osobiście przez wykonawcę lub co najmniej jednego z członków Konsorcjum w sytuacji gdy wykonawcy złożą wspólną ofertę. W przedmiarze robót w działach „Kanalizacja kablowa” zostały ujęte takie pozycje, jak: budowa kanalizacji kablowej pierwotnej z rur z tworzyw sztucznych w wykopie wykonanym mechanicznie w gruncie, wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo przeciskiem hydraulicznym, budowa studni kablowych prefabrykowanych rozdzielczych, uszczelnienie otworów kanalizacji pierwotnej uszczelkami pneumatycznymi, montaż szaf kablowych z tworzywa sztucznego. Przystępujący w Załączniku nr 1b do oferty oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących robót: -poz. 3.d.1.1 – Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV; -poz. 4.d.1.1 – Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV - dodatek za każdy 1 m powyżej 10; -poz. 13.d.2.1 – Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem rur 3 HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV; -poz. 14.d.2.1 – Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE 110/6,3 - grunt kat. III-IV - dodatek za każdy 1 m powyżej 10; -poz. 16.d.2.1 – Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami prostoliniowo, przewiertem mechaniczno-hydraulicznym, z wpychaniem 3 rur HDPEp 110/6,3 mm - grunt kat. III-IV; -poz. 17.d.2.1 – Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przewiertem mechaniczno-hydraulicznym, z wpychaniem rur 3 rur HDPEp 110/6,3 mm - grunt kat. III-IV - dodatek za każdy 1 m ponad 10; -poz. 18.d.2.1 – Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV; -poz. 19.d.2.1 – Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV - dodatek za każdy 1 m powyżej 10; -poz. 700.d.3.1 – Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE 110/6,3 mm - grunt kat. III-IV; -poz. 701.d.3.1 – Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE 110/6,3 mm - grunt kat. III-IV - dodatek za każdy 1 m powyżej 10. Pismem z 3 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – do wyjaśnienia treści oferty, wskazując, że Wątpliwości Zamawiającego budzi fakt, że zakres robót do powierzenia podwykonawcom a związany z budową przepustów (jest to element kanalizacji) został ujęty w przedmiarze robót w działach 1.1, 2.1 oraz 3.1 kosztorysu i zatytułowany „Kanalizacja kablowa”. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Na etapie składania oferty wyraziliśmy wstępny zamiar zlecenia części robót specjalistycznych (związanych z budową obiektów pod drogami i innymi przeszkodami terenowymi) podwykonawcy. Uznaliśmy, że wymienione prace mieszczą się w katalogu czynności, które za zgodą Zamawiającego mogą być powierzone podwykonawcy. Jak wynika naszej oferty, na dziś nie został jeszcze wybrany żaden podwykonawca, nie zostały również zawarte żadne wiążące uzgodnienia w tym zakresie. Wyrażenie zamiaru podzlecenia części prac nie wyklucza wykonania tych robót własnymi siłami. Wobec wątpliwości Zamawiającego wyjaśniamy więc, że wymienione przepusty wykonamy siłami własnymi. Okoliczność ta nie wpłynie na cenę oferty, jak również inne jej istotne elementy. Pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, co zostało przez Odwołującego zakwestionowane w odwołaniu z 23 czerwca 2020 r. odwołanie do KIO (sygn. akt: KIO 1395/20). W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z czym Odwołujący cofnął odwołanie. Pismem z 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Przepis art. 36a ustawy Pzp stanowi, że: -ust. 1: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. -ust. 2: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Z powyższego wynika, że zasadą jest swoboda wykonawcy w powierzaniu wykonania części zamówienia podwykonawcy, a wyjątkiem od tej zasady – uprawnienie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia. W konsekwencji Zamawiający, korzystając z możliwości przewidzianej przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest jednoznacznie sprecyzować w SIW Z zakaz powierzenia części zamówienia podwykonawcy, wskazując w sposób niepozostawiający żadnych wątpliwości, jakie elementy przedmiotu zamówienia muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę. Zakaz wyrażony w tym zakresie w SIW Z, jako wyjątek ograniczający możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia od zasady, a w konsekwencji konkurencyjność postępowania, podlega ścisłej wykładni. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie określił w SIW Z zakazu powierzenia części zamówienia podwykonawcy ani poprzez wskazanie określonych pozycji przedmiaru robót, ani poprzez wyspecyfikowanie opisu poszczególnych robót składających się na kluczowe części zamówienia. Zamawiający jedynie ogólnie podał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia robót budowlanych związanych m.in. z budową telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej. Jednocześnie w innym postanowieniu SIW Z Zamawiający wskazał, że nakłada obowiązek osobistego wykonania m.in. telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej (a nie – jak we wcześniejszych postanowieniach – robót budowlanych związanych z budową telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej). Zamawiający w przedmiarze robót w działach „Kanalizacja kablowa” ujął nie tylko budowę kanalizacji kablowej w wykopach, ale również inne roboty z tym związane, a odmienne pod względem technologicznym, w tym wykonanie przepustów metodą przewiertu sterowanego i przecisku hydraulicznego, które różnią się sposobem wykonania i nie stanowią ułożenia samych rur, w których mają być poprowadzone kable, ale obejmują wykonanie urządzeń, którymi rury z kablami zostaną poprowadzone pod przeszkodami terenowymi. Z uwagi na technologiczną różnorodność elementów ujętych w przedmiarze w dziale „Kanalizacja kablowa” Zamawiający zobowiązany był wyraźnie wskazać w SIW Z, wykonanie jakich konkretnie robót zastrzega do osobistego wykonania przez wykonawcę. Nie może mieć natomiast rozstrzygającego znaczenia okoliczność, że wykonanie przepustów zostało w przedmiarze robót ujęte w rozdziale dotyczącym budowy kanalizacji kablowej. Istotne jest bowiem, czy charakter tych robót bez żadnych wątpliwości mieści się w wąsko interpretowanym zakresie wyrażonym w SIW Z, nie zaś zaklasyfikowanie tych robót do w przedmiarze do działu o takim a nie innym tytule. Jak wskazał Zamawiający (i nie zostało to zakwestionowane przez Odwołującego) przepusty wykonywane są metodą bezwykopowych przejść horyzontalnych pod rożnego rodzaju elementami zagospodarowania terenu (w tym wypadku drogi i tory) i służą przeprowadzeniu różnego rodzaju kabli (telekomunikacyjnych, energetycznych, linii gazowych. itp.) pod przeszkodą terenową (w przypadku braku możliwości wykonania przekopu "otwartego"). Technologia i charakter tych robót mają więc inny charakter od wykonywania kanalizacji kablowej w wykopie i bez sprecyzowania w postanowieniach SIWZ nie można stwierdzić, że zostały one zastrzeżone do osobistego wykonania. W sytuacji gdy Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że wymaga osobistego wykonania robót budowlanych związanych z budową telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej (a w innym miejscu SIWZ – wykonania telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej), nie jest jasne, jaki zakres prac w intencji Zamawiającego miał być zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę. W tych okolicznościach postanowienia SIW Z zawierające takie zastrzeżenie podlegają ścisłej wykładni i nie jest dopuszczalne jakiekolwiek rozszerzanie ich znaczenia. Ponownie podkreślić należy, że zakaz powierzenia części zamówienia podwykonawcy może istotnie wpływać na krąg wykonawcy mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, a tym samym na konkurencyjność postępowania. Zatem brak precyzyjnego wyspecyfikowania robót zastrzeżonych do osobistego wykonania nie może prowadzić do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zamiar powierzenia części zamówienia podwykonawcy dotyczy robót, co do których są jakiekolwiek wątpliwości, czy zostały objęte tym zastrzeżeniem. O zasadności stanowiska Odwołującego nie może świadczyć wezwanie do wyjaśnień, jakie Zamawiający skierował 3 czerwca 2020 r. do Przystępującego. Okoliczność, że Zamawiający w toku badania ofert miał określone wątpliwości co do treści oferty nie przesądza bowiem o tym, że ostateczna czynność Zamawiającego (która to czynność podlega ocenie Izby) była wadliwa. Odnosząc się natomiast do treści udzielonych wyjaśnień zauważyć należy, że w świetle prezentowanego przez Zamawiającego stanowiska nie były one podstawą uznania oferty za zgodną z SIW Z. Zamawiający nie dlatego uznał ofertę za zgodną z SIW Z, że Przystępujący oświadczył, iż rezygnuje z podwykonawstwa, ale dlatego, że uznał, iż podwykonawstwo w spornym zakresie jest w świetle SIWZ dopuszczalne. Podsumowując należy stwierdzić, że o braku podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego przesądza brak precyzji postanowień SIWZ, określających zakres robót, których dotyczy zakaz powierzenia podwykonawcy. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:………………… …

…Sygn. akt KIO 299/20 WYROK z dnia 27 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kancelarię Senatu z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 299/20 UZASADNIENIE Kancelaria Senatu z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest” „Rezerwacja, sprzedaż i dostawa do Kancelarii Senatu biletów lotniczych na trasy międzynarodowe", numer sprawy: BPKO.SZP.350.2.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 2 grudnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 232-569399. W dniu 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec następujących czynności dokonanych przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp: wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym przyznania punktów dla wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. (dalej jako „LOT") niezgodnie z procedurą opisaną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") dotyczącą postępowania; zaniechania odrzucenia oferty LOT; ewentualnie zaniechania wezwania LOT do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia ich treści, w sytuacji, gdy złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu przez LOT, a jego oferta jest niespójna. W związku z wymienionymi czynnościami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców przez wykonawcę LOT oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LOT w sytuacji, w której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym oddaniu zamówienia do realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą; ewentualnie art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania LOT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewyjaśnienie sprzeczności w treści oferty dotyczącej powierzenia realizacji zamówienia przez podwykonawców oraz, co do zakresu tego powierzenia z zastrzeżeniem, iż treść oferty nie może ulec zmianie; 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu. W związku z podnoszonymi zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy LOT oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, bez uwzględnienia potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta LOT została sklasyfikowana na pierwszym miejscu i otrzymała łącznie 100 punktów. Oferta odwołującego natomiast, sklasyfikowana na miejscu drugim, otrzymała łącznie 85,1 punktów. Aż 40 punktów wykonawca LOT otrzymał za zaoferowanie wykonania zamówienia przez kasjerów udostępnionych LOT przez podmiot trzeci. W przypadku uznania, iż udostępnienie potencjału na kryteria oceny oferty było nieskuteczne, wykonawca LOT powinien otrzymać łącznie 60 punktów i to odwołujący powinien zostać sklasyfikowany na pierwszej pozycji. Dalej odwołujący wskazał, że dokument z którego ma wynikać możliwość dysponowania przez LOT potencjałem podmiotu trzeciego, tj. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia" (dalej „Zobowiązanie") został przez LOT uzupełniony bez wezwania. Pierwotnie złożono go wraz z ofertą i z podpisem z dnia 3 stycznia 2020 r. Następnie złożono go ponownie z podpisem z dnia 24 stycznia 2020 r. Zdaniem odwołującego wątpliwości budzi również samo udostępnienie potencjału przez LOT TRAVEL Sp. z o.o. (dalej „LOT TRAVEL” lub „podwykonawca”), który został wskazany jako podwykonawca, gdyż Pan W. M., czyli osoba podpisująca oświadczenie w tym zakresie, nie wykazał swojego umocowania do złożenia oświadczenia o udostępnieniu potencjału. Ponadto Pan W. M. działa w postępowaniu zarówno jako pełnomocnik LOT, jak i pełnomocnik podwykonawcy. Zdaniem odwołującego należy również wskazać, iż w JEDZ wykonawca zadeklarował, iż zamówienie wykona samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Tymczasem w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów LOT TRAVEL zadeklarował, iż swój potencjał udostępnia właśnie przez podwykonawstwo. Wszystkie osoby wskazane w wykazie osób, oraz dodatkowa osoba skierowana do realizacji zamówienia, są zatrudnione w przedsiębiorstwie podwykonawcy. Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, w pierwszej kolejności, na treść przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Treść tego przepisu została przeniesiona do pkt. 8.8 SIWZ. Wnioskując a contrario stwierdzić należy, że nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji całości zamówienia. W części II lit. D JEDZ wykonawca LOT zaznaczył, iż nie będzie realizował zamówienia za pomocą podwykonawców. W części II lit. C JEDZ LOT zaznaczył, iż będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest podwykonawca, co jednoznacznie wynika z treści Zobowiązania. Udostępnienie potencjału ma odbywać się na podstawie podwykonawstwa i dotyczy „wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia". Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia pochodzą od podwykonawcy, co jasno wynika z oferty LOT oraz udostępnionego wykazu osób. Zdaniem odwołującego z pełnej treści oferty złożonej przez LOT wynika, iż celem LOT było powierzenie całość realizacji zamówienia podwykonawcy, a oznaczenie w części II lit. D JEDZ pola „NIE" stanowi omyłkę. Wykonawca LOT przewidywał oddanie zamówienia podwykonawcy do realizacji w całości. W ocenie odwołującego złożenie oferty przez wykonawcę LOT jest zatem niezgodne z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt 8.8 SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez LOT. W przypadku jednak uznania przez Izbę, iż rozbieżność pomiędzy złożonym w części II lit. D JEDZ oświadczeniem nie nadaje się do usunięcia w trybie poprawienia omyłki, to należy wyjaśnić treść oferty LOT, a następnie wezwać LOT do złożenia odpowiednich dokumentów, które potwierdzą spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na potencjale podmiotu trzeciego pod warunkiem, iż udowodni zamawiającemu, iż realnie będzie dysponował tym potencjałem. Wykonawca LOT w celu wykazania, iż w sposób realny będzie dysponował potencjałem podwykonawcy złożył, a następnie uzupełnił Zobowiązanie. W Zobowiązaniu złożono oświadczenie, iż oddanie potencjału odbędzie się poprzez podwykonawstwo, co stoi w sprzeczności z oświadczeniem złożonym przez LOT w części II lit. D JEDZ. Do wyjaśnienia niejasnej treści oferty obliguje zamawiającego dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast podczas prowadzenia wyjaśnień nie może ulec zmianie jej treść. Do oferty nie zostało również załączone odpowiednie pełnomocnictwo dla Pana W. M., upoważniające go do złożenia oświadczenia wyrażonego w Zobowiązaniu. W szczególności takiego upoważnienia nie stanowi pełnomocnictwo z dnia 23 maja 2014 r., udzielone przez LOT TRAVEL dla Pana W. M. . Pan W. M. był zarówno wystawcą, jak i odbiorcą złożonego oświadczenia o oddaniu do dyspozycji zasobów, a złożone pełnomocnictwo od LOT TRAVEL z dnia 23 maja 2014 r. jest to ogólne pełnomocnictwo do uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem podwykonawca nie jest uczestnikiem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a zobowiązanie podmiotu trzeciego tym bardziej nie jest dokumentem składanym przez podwykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez podwykonawcę - dokument ten złożył LOT, po wcześniejszym pozyskaniu go od podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego nie jest więc możliwe przyjęcie, iż podwykonawca skutecznie udostępnił swój potencjał LOT. Z tej przyczyny, w przypadku uznania, iż oferta LOT nie podlega odrzuceniu, konieczne jest uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz ewentualnie pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazał na uzasadnienie poprzednich zarzutów i powołał się na te same argumenty, tj. sprzeczność z oświadczeniem z części II lit. D JEDZ oraz na przekroczenie lub niewykazanie swojego upoważnienia przez Pana W. M. . W odniesieniu do przywołanych przepisów ustawy Pzp odwołujący wskazał, iż na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza się powoływanie na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast z przepisów ustawy Pzp nie wynika możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. Odwołujący w pełni podziela w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 20 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 211/18, w którym Izba podkreśliła, że spełnienie warunków postawionych przez zamawiającego pozwala na udział w postępowaniu, natomiast kryteria oceny ofert mają na celu wybór wykonawcy, który przedstawia najkorzystniejszą pod względem opisanych w tych kryteriach, ofertę. Są to dwie różne instytucje i nie można ich zrównywać. Ustawa Pzp nie wprowadza mechanizmu pozwalającego w ramach oceny oferty na uzyskiwanie punktów za przymioty podmiotu trzeciego. Z ostrożności odwołujący wskazał, że w pełni podziela również wykładnię przepisów prawa dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 7 maja 2018 r., sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18. Natomiast, jak podkreśliła to Izba w uzasadnieniu ww. orzeczenia: „Skoro zatem wykonawca ma możliwość powołania się na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach selekcji, a jednocześnie dyrektywa takiej sytuacji nie zabrania, to w ocenie Izby wykonawca może powołać się na taki potencjał, celem otrzymania dodatkowej punktacji, w sytuacji gdy zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu taką możliwość przewidzi." W ocenie odwołującego trzeba jednak zauważyć, iż przeprowadzona przez Izbę w wyroku z 7 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18) wykładnia dotyczy kryteriów kwalifikacji, a nie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zamawiający wyraźnie opisał instytucję udostępnienia potencjału w SIWZ. Z punktów 7.6; 7.7.; 7.8.; 8.6; 13.4.7; 13.8 SIWZ jasno wynika, iż na potencjał podmiotu trzeciego można powołać się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taka możliwość nie została przewidziana w zakresie kryteriów oceny ofert, czyli w szczególności w zapisach rozdziału XVI SIWZ. Zdaniem odwołującego, w postępowaniu nie jest więc możliwe skuteczne powołanie się przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego w celu uzyskania punktów. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zamawiający błędnie przyznał punkty LOT z uwagi na fakt, iż: możliwość przyznania punktów za potencjał podmiotu trzeciego nie została przewidziana w zapisach dokumentacji postępowania; art. 22a ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, a nie kryteriów oceny ofert; udostępnienie potencjału LOT TRAVEL jest nieskuteczne, a jakiekolwiek ewentualne uzupełnienie dokumentów w tym zakresie może wyłącznie dotyczyć oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nawet w przypadku nieodrzucenia oferty LOT, to oferta odwołującego powinna była zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu i to odwołującemu powinno było zostać udzielone zamówienie w postępowaniu. Zamawiający, w dniu 17 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 19 lutego 2020 r.: wykonawca: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 21 lutego 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, zamawiający zobligowany będzie do odrzucenia oferty złożonej przez LOT, ewentualnie przyznania temu wykonawcy mniejszej ilości punktów, w wyniku czego oferta odwołującego oceniona zostanie najwyżej. W wyniku czynności zamawiającego odwołujący poniósł więc szkodę, wyrażającą się w uniemożliwieniu uzyskania i realizacji przez odwołującego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty przystępującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale I SIWZ jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób delegowanych przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami, towarzyszących delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych zamawiającego przybywających do Polski. Bilety powinny być dostarczane drogą elektroniczną lub do siedziby zamawiającego, przy ul. Wiejskiej 6/8 w Warszawie, lub w inne miejsca wskazane przez zamawiającego. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w Rozdziale VII - Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia przewidział (pkt 7.1.), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 7.1.1. Nie podlegają wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 1 i ust. 5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy); 7.1.2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie: 7.1.2.1. Zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: (a) posiada doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 3 usługi rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych, o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł brutto każda. Przez jedną usługę zamawiający rozumie wykonaną lub wykonywaną jedną umowę. W przypadku usług w trakcie trwania, wykonawca musi wykazać, że zrealizował już usługę w wymienionym zakresie i na kwotę nie niższą niż wymagana przez zamawiającego, (b) dysponuje lub będzie dysponować: 24 h serwisem z dostępem do systemu rezerwacyjnego posiadającym numer/y telefonu/ów; punktem sprzedaży na terenie Warszawy, czynnym od poniedziałku do piątku, minimum w godzinach 8.00-16.00, posiadającym adres e-mail, numer/y telefonu/ów do kontaktów z zamawiającym; (c) do realizacji usługi (będącej przedmiotem zamówienia) wyznaczy co najmniej dwóch kasjerów lotniczych, którzy posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów lotniczych na trasach międzynarodowych. 7.1.2.2. Sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj.: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że ubezpieczył odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 800 000,00 zł. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w ppkt 7.1.2. - musi spełniać co najmniej jeden wykonawca. Dalej, w pkt 7.2. zamawiający przewidział, że wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w celu oceny przez zamawiającego, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Ww. dokument w swojej treści musi określać w szczególności: (i) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; (ii) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iii) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iv) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizuje usługi, których wykazane zdolności dotyczą. Zgodnie z pkt 7.5. zamawiający oceni czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-22 i ust. 5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy. 7.6. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 7.7. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 7.8. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, który udostępnia wykonawcy zasoby, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający zażąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 7.8.1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub 7.8.2. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ppkt 7.1.2. Zgodnie z pkt 7.9. SIWZ ocena spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wyszczególnionych w dalszej części SIWZ. Z treści załączonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów musi jednoznacznie wynikać, że wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Ponadto, w Rozdziale VIII SIWZ, zatytułowanym: Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zamawiający, w pkt 8.4. wskazał, że w celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy, o których mowa w rozdziale VII, wykonawcy muszą przesłać zamawiającemu drogą elektroniczną wraz z zaszyfrowaną ofertą JEDZ (załącznik nr 6 do SIWZ) opatrzony tak, jak oferta, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. JEDZ wraz z plikami stanowiącymi ofertę winien być skompresowany do jednego pliku ZIP, a następnie załączony do formularza do składania ofert. JEDZ winien być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu. Zamawiający informuje, że wykonawcy mogą ograniczyć się do wypełnienia części IV JEDZ - Kryteria kwalifikacji, sekcja 1 - Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji i w związku z tym nie muszą wypełniać pozostałych sekcji w części IV JEDZ. Zgodnie z pkt 8.5 SIWZ w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców oświadczenie JEDZ, o którym mowa w pkt 8.4., składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. JEDZ potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Oświadczenia JEDZ winny być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania każdego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Ponadto, wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa Oświadczenia JEDZ dotyczące tych podmiotów, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powołuje. W przypadku powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy/om wykonawca składa oświadczenie JEDZ dotyczące tego lub tych podwykonawcy/ów, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do jego/ich reprezentowania. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W przypadku udziału podwykonawcy/ów przy realizacji zamówienia, zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy/om. W przypadku braku takiego wskazania w JEDZ, zamawiający uzna, że wykonawca będzie realizował zamówienie bez udziału podwykonawcy/ów. Jeżeli powierzenie podwykonawcy/om wykonania części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji wykonawca, na żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 2 ustawy, oraz dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego wykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy/om nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia. Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale XVI SIWZ zamawiający opisał jakimi kryteriami będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, oraz wskazał wagi tych kryteriów. Przy ocenie ofert zamawiający brał pod uwagę: (i) cenę opłaty transakcyjnej brutto za wystawienie jednego biletu wyrażona w PLN „C” - 45%; (ii) wysokość rabatu określonego w % od ceny każdego biletu lotniczego przewoźnika „R” - 15%; (iii) doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz (iv) dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%. W zakresie doświadczenia kasjerów zamawiający opisał, iż wymaga (wymagania minimalne), aby wykonawca wyznaczył do realizacji usługi co najmniej dwóch kasjerów lotniczych, którzy ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów oraz posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów lotniczych na trasach międzynarodowych. W celu przyznania dodatkowych punktów zamawiający rozszerza ww. wymagania minimalne i będzie punktował dłuższe doświadczenie zawodowe kasjerów lotniczych w następujący sposób: dwóch kasjerów lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 25 pkt; jeden kasjer lotniczy posiadający doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 15 pkt; dwóch kasjerów lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie -10 pkt; jeden kasjer lotniczy posiadający doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie 5 pkt. Dalej w SIWZ zamawiający opisał, że wykonawca otrzyma 0 pkt w przypadku, gdy oświadczy, że dwóch kasjerów lotniczych wyznaczonych do realizacji zamówienia posiada wymagane co najmniej 3 - letnie doświadczenie. Do oceny w kryterium „Doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wykonawca poda w załączniku do formularza oferty następujące informacje: - okresy „od mm/rrrr do mm/rrrr”, potwierdzające doświadczenie kasjerów lotniczych, nazwy i dane teleadresowe podmiotu/podmiotów, w których osoba/y pracowała/ły na stanowisku kasjera lotniczego; nazwę systemu/ów rezerwacyjnego/ych (GDS), w jakich pracował/pracowali kasjer/kasjerzy. Należy wypełnić tylko jedną z czterech pozycji załącznika do formularza oferty. W przypadku niewypełnienia żadnej z czterech pozycji lub wypełnienia więcej niż jednej pozycji zamawiający nie przyzna punktów w kryterium „doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia”. W ramach tego kryterium można otrzymać maksymalnie 25 pkt. Do wypełnienia załącznik do formularza oferty - Wykaz doświadczenia osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia. Ww. załącznik nie podlega uzupełnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z kolei z SIWZ wynikało, że ramach kryterium dodatkowy kasjer lotniczy „K” można otrzymać maksymalnie 15 pkt. Jeżeli wykonawca w formularzu oferty zadeklaruje, że przeznaczy do realizacji usługi jednego kasjera ponad dwóch wymaganych, posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i ukończone kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i dołączy do oferty certyfikaty lub inne równoważne dokumenty potwierdzające kwalifikacje, otrzyma 15 pkt. Wykonawca, który nie zadeklaruje dodatkowego kasjera ponad dwóch wymaganych lub nie dołączy do oferty certyfikatów lub innych równoważnych dokumentów potwierdzających kwalifikacje dodatkowego kasjera, nie otrzyma punktów w tym kryterium. Ocena końcowa oferty była sumą punktów „P” za wszystkie opisane wyżej kryteria oceny ofert. Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty - oferta LOT oraz odwołującego. Zamawiający, w dniu 3 lutego 2020 r. poinformował, że dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją, z powyższych powodów 13 lutego 2020 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców przez wykonawcę LOT, oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LOT w sytuacji, w której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym oddaniu zamówienia do realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą. Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami zasadne jest sformułowanie kilku uwag natury ogólnej. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienie udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z kolei wykonawcę definiuje się jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Jednocześnie w art. 2 pkt 9 b ustawy Pzp zdefiniowano co należy rozumieć przez umowę o podwykonawstwo tj. umowę o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z kolei stosownie do brzmienia art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część” zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega. Jednocześnie ustawodawca zastrzegł, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (w przypadku robót budowlanych lub usług), bądź też obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania części zamówienia, która została przez zamawiającego uznana za kluczową. Kluczową część zamówienia wykonawca musi zrealizować osobiście. Stwierdzić należy wprawdzie, że nie ma, w świetle postanowień ustawy Pzp, możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w SIWZ, że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców. Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa). Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia, stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób ustalić bowiem jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. W treści SIWZ zostały natomiast przywołane przepis ustawy Pzp, dotyczące możliwości powierzenia podwykonawcy części zamówienia. Przystępujący, składając swoją ofertę, załączył do niej JEDZ, w którym w części IV - Kryteria kwalifikacji lit. C - Zdolność techniczna lub zawodowa w wierszu: Wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom następującą część (procentową) zamówienia wpisał: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych wystawianych na dokumentach obcych przewoźników”. Przystępujący przedłożył również, wraz z ofertą, JEDZ dla swojego podwykonawcy - LOT TRAVEL. Jednocześnie z treści Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia wynikało, że LOT TRAVEL odda do dyspozycji przystępującemu niezbędne zasoby, celem realizacji przedmiotowego zamówienia. W Zobowiązaniu, jako zakres i okres udziału innego podmiotu w wykonaniu zamówienia wpisano: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych oraz udostępnienie i zapewnienie 24 godzinnego serwisu przez cały okres realizacji zamówienia - umowa o współpracy”. Jednocześnie w załączniku do Formularza oferty - Wykaz doświadczenia osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wskazano osoby oraz opisano ich doświadczenie, które wyznaczone zostaną do realizacji zamówienia. Zgodnie z opisem osoby te obecnie zatrudnione są w LOT TRAVEL. Zgodnie z opisem w SIWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób delegowanych przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami, towarzyszących delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych zamawiającego przybywających do Polski. Jednocześnie we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 10 do SIWZ - §10 określono szereg obowiązków, które będą spoczywały na wykonawcy, świadczącym przedmiotowe usługi. I tak, zgodnie z ust. 1 zamawiający wyznaczy do obsługi zamawiającego w swoim punkcie sprzedaży na terenie Warszawy (czynnym od poniedziałku do piątku w godzinach od 8 do 16) kasjerów lotniczych, wymienionych w ofercie. Ponadto, zgodnie z ust. 4 zadaniem wykonawcy będzie dostarczenie dokumentów, które nie mogą zostać przekazane za pośrednictwem poczty elektronicznej do siedziby zamawiającego, na wskazany tam adres. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego, złożonych na rozprawie, złożone przez niego oświadczenie w zakresie, w jakim zamierza korzystać przy realizacji zamówienia z podwykonawców, z czym koresponduje treść oświadczenia złożonego w JEDZ wykonawcy oraz Zobowiązania LOT TRAVEL - zmierza do zlecenia podwykonawcy usług w zakresie określonym w treści załącznika do oferty tj. osób skierowanych do realizacji zamówienia, pracujących na stanowiskach kasjerów lotniczych. Osoby te bowiem wykonują zadania w postaci rezerwacji i sprzedaży biletów. Pozostała natomiast część kontraktu, jak np. wymieniony powyżej punkt sprzedaży, czy też system rezerwacyjny służący do rezerwacji biletów, są własnością wykonawcy tj. LOT. Tym samym nie sposób wywieść, że podwykonawcy powierzona zostanie całość usług, objętych przedmiotem zamówienia. Wprawdzie odwołujący kwestionował stanowisko LOT twierdząc, że nie jest prawdą, że system rezerwacyjny LOT udostępniany jest wyłącznie LOT TRAVEL na potrzeby tego postępowania oraz, że w przypadku udostępnienia przez LOT tego systemu inaczej kalkulowana jest oferta, niż w przypadku udostępnienia tego systemu agentom, którzy mają swoje systemy rezerwacyjne, Izba uznała, że w tym zakresie odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że nie można uznać, że LOT powierzył realizację zamówienia w całości podwykonawcy, dla którego JEDZ przedłożył tj. LOT TRAVEL. Tym samym Izba nie podzieliła również twierdzeń odwołującego, że zaznaczenie przez LOT w części II lit. D JEDZ pola „NIE” stanowiło omyłkę z tego powodu, że celem przystępującego było powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. Sposób wypełnienia formularza potwierdza intencje LOT, co do zamiaru powierzenia podwykonawcy tej części zamówienia, która związana jest z koniecznością wyznaczenia do świadczenia usług określonych osób - kasjerów lotniczych. Należy bowiem zwrócić uwagę na treść formularza JEDZ w zakresie tytułów sekcji C i D. Sekcja C zatytułowana jest bowiem: „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów”. Poleganie na zdolności innych podmiotów może być realizowane na podstawie dowolnego stosunku prawnego m.in. w poprzez podwykonawstwo. Z tego powodu w swoim JEDZ LOT, który będzie polegał na potencjale LOT TRAVEL zaznaczył kwadrat „TAK”. Złożone oświadczenie koresponduje z oświadczeniem zamieszczonym w dokumencie zatytułowanym: Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z 3 stycznia 2020 r. Tytuł sekcji D natomiast brzmi: „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”. Użycie frazy „nie polega” wskazuje, że w sekcji tej mowa jest o podwykonawstwie i podwykonawcach nieuwzględnionych w sekcji C. Izba nie podzieliła również zastrzeżeń odwołującego formułowanych w odniesieniu do treści pełnomocnictwa, udzielonego dla Pana W. M., który podpisał oświadczenie wyrażone w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Kwestionowane pełnomocnictwo z 23 maja 2014 r. upoważnia Pana W. M. do reprezentowania LOT TRAVEL w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Nie sposób wywieść, jak chce tego odwołujący, że wyłącza ono zatem możliwość złożenia oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Jak wywodził odwołujący oświadczenie takie składane jest poza postępowaniem przez podwykonawcę - wykonawcy. Zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp nie precyzują szczególnych wymagań w zakresie treści pełnomocnictwa, które przedstawia wykonawca wraz z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci. Owych szczególnych wymagań w tym zakresie nie zawarł również zamawiający w treści SIWZ. Należało zatem zgodzić się z zamawiającym, że na podstawie ogólnego pełnomocnictwa, udzielonego Panu W. M. z dnia 23 maja 2014 r., był on umocowany do reprezentowania spółki LOT TRAVEL w postępowaniach, bez względu na rolę jaką miała ona odgrywać w danym postępowaniu tj. również w zakresie w jakim składane jest w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego, prezentowanej na rozprawie, że w niniejszej sprawie nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału, Pan W. M. był bowiem zarówno wystawcą, jak też odbiorcą złożonego oświadczenia, gdyż był on zarówno pełnomocnikiem podwykonawcy, jak też wykonawcy w postępowaniu. Izba uznała, że wprawdzie przywoływany art. 108 kodeksu cywilnego wyklucza co do zasady sytuacje, w których pełnomocnik może reprezentować obydwie strony czynności prawnej. Dostrzeżenia wymaga, że przepis ten przewiduje jednak pewne wyjątki od tej zasady. Do odstępstw od zasady wykluczającej możliwość dokonywania czynności niejako z samym sobą należą następujące przypadki: (i) gdy sam mocodawca upoważnił w pełnomocnictwie (w jego treści) swojego pełnomocnika do dokonywania czynności prawnych, których drugą stroną jest ten pełnomocnik; (ii) jeżeli ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. W doktrynie podkreśla się że to, czy treść czynności prawnej wyłącza możliwość naruszenia interesów mocodawcy należy oceniać wyłącznie według kryteriów obiektywnych, a nie według subiektywnego przekonania pełnomocnika, że jego działanie nie miało na celu pokrzywdzenia mocodawcy. Pojęcie interesów mocodawcy należy w tym kontekście rozumieć szeroko, a więc jako dotyczące zarówno sfery prawnej, jak i czysto faktycznej. Dopuszczalność ta zazwyczaj wynika z treści stosunku podstawowego łączącego mocodawcę z umocowanym. W powyższych zatem sytuacjach czynność prawna dokonana przez pełnomocnika "z samym sobą" będzie ważna i skuteczna. W tych wypadkach leży to bowiem w interesie zarówno samego mocodawcy, jak i jego pełnomocnika, a więc nie zachodzi naruszenie interesów mocodawcy. W niniejszej sprawie mamy właśnie do czynienia z drugą z opisanych okoliczności, nie sposób bowiem uznać, że podpisanie Zobowiązania o udostępnieniu zasobów naruszało w jakikolwiek sposób interes mocodawcy. Tym samym czynność dokonaną w postępowaniu przez Pana W. M. należy uznać za ważną i skuteczną. Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, nie można zaś dokonywać oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, opisanych w SIWZ. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób zgodzić się z następujących powodów. Jak wskazują przepisy art. 22a ust. 1-5 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Nie ulega wątpliwości, że w przepisach tych mowa w istocie o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bazując jednak wyłącznie na treści powyższych regulacji nie sposób przesądzić, że ustawodawca wprowadził ograniczenie co do możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny złożonych ofert. Zgodnie z 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. z kolei w artykule 91 ust. 2 ustawy Pzp wymieniono dostępny dla zamawiającego katalog kryteriów oceny ofert. Wśród nich, wymieniono w pkt 5 - organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie składu orzekającego przepisy krajowe nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Ustawa pzp nie wskazuje bowiem, że osoby wyznaczone do realizacji zamówienia mają stanowić wyłącznie zasób własny wykonawcy. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1093/18, która stwierdziła, że „istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej mają również uregulowania unijne. Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia. W myśl ustępu 4 tego artykułu: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw. kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację w której wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli Zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - jednocześnie określając zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania oraz przedmiotu zamówienia.” Jak ustaliła Izba, zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zastrzegł w SIWZ, że punktacji w ramach kryterium: doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%, będzie podlegał wyłącznie personel stanowiący zasób własny wykonawcy. Nie opisał wprawdzie i nie określił wprost, że będzie punktował również zasoby podmiotu trzeciego, jednakże skoro nie wykluczył polegania na zasobach podmiotu trzeciego w kryteriach oceny ofert, a zakazu takiego nie ustanawia ani ustawa Pzp, ani cytowane wyżej przepisy dyrektywy, wnioskować należy, że ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, jeżeli zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1093/18 oraz w wyroku z 23 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1282/18, KIO 1318/18, KIO 1321/18. Nie pozostaje też bez znaczenia okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu potencjał kadrowy, oceniany w kryteriach oceny ofert to kasjerzy, przy pomocy których wykonawca będzie realizował zamówienie. Treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp determinuje konieczność faktycznego wykonania zamówienia, w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie ma zatem obawy w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, aby osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie brały następnie aktywnego udziału w wykonaniu zamówienia. Kwestionowane punkty, jakie zostały przyznane przez zamawiającego w kryterium oceny ofert dotyczą elementów, które mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający opisując bowiem doświadczenie tych osób i zasady przyznawania punktów, położył nacisk na doświadczenie kasjerów skierowanych do realizacji zamówienia. Tym samym bez znaczenia dla uzyskania lepszej jakości wykonania zamówienia pozostaje podstawa dysponowania daną osobą - czy jest to dysponowanie bezpośrednie (zasób własny wykonawcy) czy dysponowanie pośrednie (zasób podmiotu trzeciego). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, przyznając przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny ofert, punktując potencjał podmiotu trzeciego, który złożył stosowne Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci osób skierowanych do realizacji zamówienia, a zamawiający nie uczynił w SIWZ zastrzeżenia w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 690/19 WYROK z dnia 29 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę S. F., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą S. F., Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Flisbud” w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Telatyn z siedzibą w Telatynie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Telatyn z siedzibą w Telatynie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. F., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą S. F., Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Flisbud” tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Telatyn z siedzibą w Telatynie na rzecz wykonawcy S. F., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą S. F., Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Flisbud” kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 690/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Telatyn z siedzibą w Telatynie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej w gminie Telatyn”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 19 lutego 2019 r„ poz. 515484-N-2019. 10 kwietnia 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcy S. F., prowadzącemu w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą S. F., Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Flisbud”, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. Wobec czynności odrzucenia swej oferty i zaniechania czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej odwołujący wniósł 15 kwietnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego i niewłaściwe uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą, a w szczególności z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, co narusza również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego i niewłaściwe uznanie, że oferta odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, co narusza również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zaprzecza, iż zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcom. Jak sam zamawiający wskazał i co wprost wynika z informacji z formularza ofertowego, odwołujący zamierza realizować zamówienie bez podwykonawców w zakresie prac dotyczących demontażu i ponownego montażu uchwytów od flagi. Roboty te zostały spozycjonowane w przedmiarze (Dział I, pozycja II przedmiaru z dnia 10.01.2019 r. sporządzonego przez mgr. inż. A. Z.), a zatem faktycznie stanowią część robót, która będzie wykonywana przez wykonawcę. Skoro zatem nie wszystkie prace będą realizowane przez podwykonawcę, to podwykonawca nie będzie wykonywał całości zamówienia, a już na pewno nie 100 % prac, jak stara się wywieźć zamawiający. Ustawodawca nie określił bowiem jaka ilość prac stanowi całość zamówienia, a jaka część. Odwołujący wskazał, że przez całość należy rozumieć 100% zakresu wykonywanych prac, co potwierdza także sam zamawiający twierdząc w uzasadnieniu odrzucenia, że: „Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100 % podwykonawstwa jednego podmiotu dla zamówienia." Zdaniem odwołującego zrealizowanie przez wykonawcę chociażby 1 % robót, nie pozwala na stwierdzenie, iż całość zamówienia została powierzona podwykonawcom. Ponadto zamawiający niezasadnie utożsamia pojęcie „zamówienia” na roboty budowlane, z konkretnymi robotami wykonywanymi na placu budowy. Na uwadze należy mieć bowiem fakt, iż na zamówienie w zakresie robót budowlanych składa się szereg innych czynności takich jak koordynowanie robotami, rozliczanie budowy, zamawianie i przywożenie materiałów, które również są immamentnie związane z realizacją umowy na roboty budowlane (a tym samym wchodzą w zakres zamówienia), a które leżą po stronie generalnego wykonawcy. Nie można zatem w tej sytuacji mówić o jakiejkolwiek pozorności oświadczenia woli odwołującego w zakresie podwykonawstwa, gdyż odwołujący faktycznie będzie uczestniczył w realizacji robót budowlanych na przedmiotowej inwestycji. Już tylko z tych względów stwierdzał, iż zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. Odwołujący podkreślił także, iż informacja o zakresie podwykonawstwa wskazywana w formularzu ofertowym posiada jedynie walor informacyjny. Kwestie związane z podwykonawstwem w tym jego zakresem odnoszą się wyłącznie do etapu realizacji umowy, a w związku z tym nie można wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący wywiódł, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. KIO 2336/17 wypowiadała się, iż nawet całkowite zaniechanie podania informacji o zakresie podwykonawstwa nie może skutkować odrzuceniem oferty zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tak samo orzekła Izba w wyroku z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. KIO 1073/18. Na przykładzie wyżej wymienionych orzeczeń, Izba w wyroku z dnia 17 lipca 2018 r. o sygn. KIO 1304/18 wywiodła, iż brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodnej z ustawą, a w szczególności z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wywiódł, że jeżeli wykonawca nie ma obowiązku wskazywania w formularzu ofertowym zakresu podwykonawstwa i z tej przyczyny nie można odrzucić jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. to tym bardziej sytuacja podmiotu, który faktycznie wskazuje taki zakres w formularzu oferty nie może być gorsza od wykonawcy, który w ogóle nie informuje zamawiającego o części zamówienia jaką zamierza powierzyć podwykonawcom. Z tych też względów zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że z ostrożności, nawet gdyby uznać, iż informacja wskazana w ofercie przez odwołującego stanowiła o powierzeniu całości prac do wykonania przez podwykonawcę (czemu odwołujący zaprzecza), to zarówno doktryna jak i orzecznictwo opowiada się za możliwością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. W szczególności takie stanowisko zostało zaprezentowane w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (Podwykonawstwo — nowelizacja PrZamPubl z 8.11.2013 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych, ), gdzie na pytanie „Czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom?” odpowiedziano, że wykładni tego przepisu należy dokonywać w powiązaniu z tym, czy zamawiający zastrzegł wykonanie kluczowych części zamówienia przez podwykonawców zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp: „Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem w sytuacji gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.” Podobne stanowisko prezentuje J. Dolecki (Zamówienia) twierdząc, że wykonawca może powierzyć wykonanie dowolnej części, a nawet całości zamówienia, zarówno jednemu, jak i kilku podwykonawcom, według swojego uznania. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający wyraźnie zrezygnował z uprawnienia wynikającego z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W rozdziale 2, punkcie 2.11 SIWZ Zamawiający wprost napisał, iż „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia.’’. Podniósł zatem, że informacja o zakresie wykonawstwa, który będzie wykonywany przez podwykonawców nie była istotna dla zamawiającego, w innym razie skorzystałby z instytucji opisanej w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Również i z tych względów uznać należy, że wykonawca miałby prawo (gdyby faktycznie tak było) powierzyć całość zamówienia podwykonawcom. Odwołujący wskazywał, że także orzecznictwo zarówno sądów powszechnych jak i Krajowej Izby Odwoławczej opowiada się za możliwością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Przywołał fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu wydanego w sprawie o sygn. akt XI Ga 597/18. Wywiódł, że powyższy pogląd został wyrażony również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r. o sygn. KIO 1107/18. Wskazywał, że przedmiotowe zagadnienie było również przedmiotem rozstrzygania przez Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie, w wyroku z dnia 11 września 2015 roku, sygn. akt IV Ca 1050/15. Odwołujący reasumując podniósł, w niniejszej sprawie nie można mówić o niezgodności oferty odwołującego z przepisami ustawy Pzp, w tym z art. 36a ustawy, ponieważ przepisy ustawy nie zakazują powierzenia całości zamówienia podwykonawcom (abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym stanie faktycznym powierzenie całości zamówienia podwykonawcom nie miało miejsca). W konsekwencji nie ma zastosowania w niniejszej sprawie norma wyrażona w art. 58 k.c. dotycząca czynności prawnych sprzecznych z ustawą, czy też czynności mających na celu obejście przepisów ustawy, gdyż wobec braku norm zakazujących wykonywania całości zamówienia przez podwykonawców taka sprzeczność (bądź też obejście przepisów) nie występuje. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez odwołującego, informację z otwarcia ofert, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 10 kwietnia 2019 r., odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, lecz może być wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej w gminie Telatyn. Ustalono ponadto, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał m.in.: 2.3. Na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik Nr 1 do SIWZ, opisujący zakres wykonywanych robót będących przedmiotem zamówienia składają się: - Projekty budowlane, - Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR), - Przedmiary robót. Przedmiary robót załączone do SIWZ mają charakter pomocniczy. 2.7. Podwykonawcy. Zamawiający dopuszcza korzystanie z podwykonawców. Wykonawca: 1) jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym (Załącznik nr 3 do SIWZ) części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy (oznaczenie przedsiębiorstwa) podwykonawców; 2) w przypadku podpisania umowy Wykonawca będzie zobowiązany, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia podał - o ile będą znane - nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi. Wykonawca będzie zawiadamiał podczas realizacji umowy Zamawiającego o wszelkich zmianach danych dotyczących podwykonawców, a także przekazywał informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację przedmiotu zamówienia. 2.11. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia. Do specyfikacji istotnych warunków zamówienia załączono wzór formularza ofertowego (załącznik nr 3 do SIWZ). We wzorze tym zamawiający wymagał wypełnienia następującej tabeli: F. Podwykonawstwo. Oświadczam/y, że zamierzam/y powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: Wartość brutto (PLN) Nazwa i adres Lp. Część zamówienia lub procentowy udział podwykonawcy podwykonawstwa 1 2 1 2 RAZEM 3 4 Do specyfikacji załączono także przedmiar robót dotyczący termomodernizacji budynków użyteczności publicznej w gminie Telatyn - szkoła podstawowa i gimnazjum w Telatynie sporządzony przez mgr inż. A. Z. 10 stycznia 2019 r. W przedmiarze tym znajduje się m.in. pozycja robót nr 1.2. ST.2., „Demontaż i ponowny montaż uchwytu na flagi”, 2 szt. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył m.in. odwołujący, z ceną ofertową brutto 3.967.133,93 zł. Ustalono, że w formularzu ofertowym wykonawca wypełnił tabelę dotyczącą podwykonawstwa w następujący sposób: Oświadczam/y, że zamierzam/y powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: Wszystkie części zadania za wyjątkiem Demontażu i ponownego montażu Nieznani Około 98,00% uchwytów na flagi W dalszej kolejności ustalono, że 10 kwietnia 2019 r. zamawiający przesłał odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisami art. 36 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może powierzyć wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Przepisy art. 36a ustawy posługują się pojęciem "części zamówienia", a więc z literalnej wykładni art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia, zaś część zamówienia nie może stanowić jego całości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego "część" to element, na który dzieli się całość, dający się wyodrębnić element całości. Ustawodawca dopuścił więc powierzenie podwykonawcy jedynie pewnego elementu zamówienia, nie zaś całości. Wykładnia taka jest spójna z brzmieniem definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 2 pkt 2b ustawy Pzp, gdzie określono, że jest to umowa, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia. Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100% podwykonawstwa jednego podmiotu dla zamówienia. Powyższą wykładnię przepisów art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych potwierdza także orzecznictwo KIO. (...) KIO w uchwale 67/17 zawarła zatem jednoznaczną wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp w której wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Analogiczną wykładnię treści art. 36a ustawy wynikająca z jej literalnego brzmienia oraz wykładni celowościowej przyjmuje zamawiający. Odnosząc powyższą wykładnię przepisu art. 36a ustawy do stanu faktycznego (oferty wykonawcy) należy wskazać, że wykonawca w złożonej ofercie zawarł oświadczenie o następującej treści: „oświadczamy, że zamierzamy powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: wszystkie części zadania za wyjątkiem demontażu i ponownego montażu uchwytów od flagi". Informacja o tym, że wykonawca ma zamiar wykonać jedynie demontaż i montaż uchwytów do flag, przy inwestycji która wykonawca w ofercie wycenia na niemal 4 min złotych wskazuje na to, że celem wykonawcy jest powierzenie wykonania podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres czynności którą samodzielnie będzie wykonywał wykonawca oraz skalę wymaganego do jej wykonania zaangażowania technicznego i kadrowego należy uznać, że jej wykonanie nie spowoduje jakiegokolwiek zaangażowania wykonawcy w realizację zamówienia. Wykonanie czynności demontażu i ponownego montażu uchwytów od flag jest czynnością która w żaden sposób nie oznacza jakiegokolwiek zauważalnego zaangażowania wykonawcy w realizację przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że - zgodnie z treścią oferty wykonawcy - całość przedmiotu zamówienia wykonają samodzielnie podmioty będące podwykonawcami. Treść oferty wskazująca na zaangażowanie wykonawcy składającego ofertę w realizację dużej inwestycji w postaci wykonania demontażu i montażu flag na budynku w tym zakresie należy uznać za oczywistą próbę obejścia przez wykonawcę przepisów art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych a samo oświadczenie wykonawcy umieszczone w ofercie o samodzielnym wykonaniu montażu i demontażu uchwytów do flag należy uznać za działanie pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty która zasadniczo jest sprzeczna z regułą wynikającą z treści powołanego przepisu art. 36a ustawy. Zgodnie z przepisami art. 58 Kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który - napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej - obchodzi go w ten sposób, że dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku związanego z czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z prawem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w art. 58 Kodeksu cywilnego jest nieważna. W efekcie obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jako sprzecznej z regulacją art. 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jako nieważnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 58 ustawy Kodeks cywilny. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 36 a ustawy Pzp przewiduje, iż: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Art. 58 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi, że Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego została podjęta z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby zamawiający dokonał błędnej wykładni oświadczeń o zakresie i wartości podwykonawstwa znajdujących się formularzu ofertowym odwołującego. Jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający skupił się jedynie na tym elemencie oświadczenia, zgodnie z którym odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom „wszystkie części zadania za wyjątkiem demontażu / ponownego montażu uchwytów na flagi”. \J\f trakcie rozprawy zamawiający dodatkowo zestawił wartość ww. robót, które na podstawie kosztorysu inwestorskiego wycenił na kwotę ok. 36 zł, z ceną całej oferty odwołującego, która wynosiła 3.967.133,93 zł brutto. Zamawiający wywiódł, że wskazany element robót stanowi zaledwie 0,001196% wartości ceny oferty odwołującego. Powyższe uzasadnienie i przedstawiona argumentacja wskazywały na to, że zamawiający w swych ustaleniach skupił się wyłącznie na analizie kolumny 2 tabeli z formularza ofertowego, gdzie - w zakresie części zamówienia, które będą powierzone podwykonawcom - istotnie wskazano: „wszystkie części zadania za wyjątkiem demontażu i ponownego montażu uchwytów na flagi’. Jednakże w swej analizie zamawiający pominął drugą informację wynikającą także z formularza ofertowego. Dostrzeżenia wymagało, że w kolumnie formularza zatytułowanej „procentowy udział podwykonawstwa”, wykonawca złożył wyraźne oświadczenie „około 98%”. Omawiana informacja oznaczała, że nie było zamiarem odwołującego powierzenie całości zadania podwykonawcom. Pozostałe 2 % części zadania odwołujący miał bowiem zamiar wykonywać samodzielnie. Na uwagę zasługiwał również fakt, że odwołujący nie złożył w swej ofercie oświadczenia, że wykona samodzielnie zadanie o wartości 36 zł. Uszło uwadze zamawiającego, że odnosząc podany przez odwołującego 2% wskaźnik do całości ceny ofertowej brutto odwołującego (3.967.133,93 zł) otrzymujemy kwotę ponad 79.000,00 zł, a więc dalece wyższą od kwoty 36 zł, na jaką wskazywał zamawiający w trakcie rozprawy. Zdaniem Izby, wartości ponad 79.000,00 zł nie można było określić mianem znikomej, uzasadniającej tezę zamawiającego o pozorności oświadczenia odwołującego. Zapisy z oferty o wartości podwykonawstwa mogły wskazywać na to, że rzeczywiście intencją odwołującego było, tak jak wskazano w odwołaniu, samodzielne wykonywanie przez tego wykonawcę takich obowiązków umownych jak koordynowanie robót, rozliczanie budowy, zamawianie i przywożenie materiałów itp. Owszem, jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający, informacja taka rzeczywiście nie wynikała wprost z formularza oferty. Jednakże powyższe może być konsekwencją faktu, iż tego typu obowiązki umowne mogą nie wypełniać definicji umowy o podwykonawstwo, wynikającej z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo rozumie się umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, stanowiące część zamówienia publicznego. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 8 listopada 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1473), w związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania, przez zamawiającego. W świetle projektowanej definicji, umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, lecz nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia, np. usługi telefoniczne, kredytowe, prawnicze, dostawy sprzętu biurowego. W razie ewentualnych wątpliwości co do łącznej interpretacji oświadczenia o wartości podwykonawstwa i informacji o zakresie zadania przewidzianego do powierzenia podwykonawcom, zamawiający miał możliwość skorzystania z instytucji uregulowanej w przepisie art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający miał prawo skierowania do odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w szczególności oświadczeń o zakresie i wartości podwykonawstwa. Z takiego uprawnienia zamawiający jednak nie skorzystał, a swe ustalenia oparł jedynie na analizie fragmentu oświadczenia woli odwołującego, nie poddając wystarczającej refleksji dalszej części oświadczenia odnoszącego się do wartości podwykonawstwa. W efekcie zamawiający błędnie ustalił, że odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie całości zamówienia. Reasumując Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego musi zostać wyeliminowana z obrotu prawnego jako naruszająca przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, odrzucił ofertę odwołującego, pomimo iż oferta ta nie była sprzeczna z ustawą ani nieważna, na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż oferta odwołującego może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczonej wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie 13.600 zł). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 488/19 WYROK z dnia 4 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o., ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Grodków, ul. Warszawska 29, 49-200 Grodków, przy udziale: A.wykonawcy A. S.-J. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa Ogólnego "DROBUD" A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129 Opole , zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawcy R. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą WASBUD R. W., ul. Wrocławska 51, 49200 Grodków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowienie czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Grodków, ul. Warszawska 29, 49-200 Grodków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą w Oleśnicy tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od Gminy Grodków na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą w Oleśnicykwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 488/19 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Grodków ul. Warszawska 29, 49-200 Grodków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym na roboty budowlane o wartości zamówienia poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp na „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w Gminie Grodków - etap II - Kopice i Kopice-Leśnica - część I”, nr sprawy IGP.VI.271.5.2019, zwanym dalej „Postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 514226-N-2019 z dnia 2019-0214 r. Odwołujący: Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z o.o. ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica wniósł odwołanie od czynności i zaniechać Zamawiającego w toku postępowania. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj. naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy pzp, przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Ustawą zaniechanie wykluczenia Wykonawcy R. W. „WASBUD", ul. Wrocławska 51, 49-200 Grodków, dalej „WASBUD”, z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W świetle powyższego mogło dojść do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 pzp w zakresie zaniechania wezwania WASBUD do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, przez niezgodne z Ustawą Pzp zaniechanie wykluczenie WASBUD z uwagi na nie potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - ponieważ jak wskazuje w treści Sekcji IX pkt 2 ppkt 1 SIW Z - IDW, Zamawiający, wymagał, aby wykonawcy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, /…/, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie co najmniej 2,5 km kanalizacji sanitarnej, czego nie wykazał WASBUD. W tym względzie doszło do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 pzp w zakresie zaniechania stosownym wyjaśnień lub uzupełnień. 3.art. 26 ust. 3 pzp, przez zaniechanie wezwania WASBUD w sytuacji, gdy WASBUD nie udowodnił, że realizując zamówienie będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów, na których WASBUD polega tj. w zakresie niewystarczającego dla wykazania możliwości dysponowania potencjałem udostępnianym przez P.H.U.P „:KAMEL" J. S. oraz z uwagi na niewskazanie polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie robót elektrycznych i dysponowaniem osobą pana M. W. M. Względnie w przedmiotowym zakresie doszło do zaniechania przeprowadzenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie sposobu i zakresu dysponowania potencjałem, co ma równoczesny wpływ na treść oferty. W tym względzie doszło do ewentualnego naruszenia art. 36a, 36b, 36ba Pzp w zw. z tym, że udostępnienie potencjału przez „KAMEL” J. S. dotyczy wiedzy i doświadczenia niezbędnego dla wykonania całego zamówienia, co tym samym oznaczałoby konieczność wykonania przedmiotu zamówienia w całości przez podwykonawcę, co jednocześnie stałoby w sprzeczności z ww. przepisami Ustawy. W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty WASBUD jako najkorzystniejszej; 2.powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert; 3.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Prawidłowe dokonanie oceny oferty WASBUD przez Zamawiającego powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania, co przybliży możliwość wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. UZASADNIENIE Odwołujący podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie oceny i dokonania oferty WASBUD jako najkorzystniejszej, wskazując jak poniżej. Ad. 1 Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 pzp, przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy „WASBUD” w Grodkowie, z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mogące mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Mogło dojść do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania WASBUD do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią Sekcji IX pkt 2 ppkt 1) SIW Z - IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w zakresie warunków udziału dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonali w okresie ostatnich 5 lat /…/ co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie min. 2,5 km kanalizacji sanitarnej; Na potwierdzenie w Wykazie Wykonanych Robót WASBUD wskazał realizację „Budowa kanalizacji sanitarnej o długości 2687 mb zrealizowaną na rzecz Przedsiębiorstwa Ogólnobudowlanego SAN-EL J. S.(2), Sobiałkowo 35a, 63-910 Miejska Górka. Jako miejsce wykonania wskazano Wrocław, ul. Bierutowska. W ocenie Odwołującego w powyższym zakresie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji, albowiem z treści Referencji z 31.10.2018 r. przedłożonej przez WASBUD nie wynika, aby przedmiotowa realizacja dotyczyła budowy kanalizacji sanitarnej. Z treści referencji wskazano, że firma P.H.U.P. „KAMEL" J. S. cyt. „(...) wykonywała roboty budowlane na budowie dwóch hal we Wrocławiu ul. Bierutowska: Sieć kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami zakres średnic fi160 do fi200 - 2687 m”. W przedmiotowym zakresie doszło do podania nieprawdziwym informacji, albowiem bezpodstawnie w Wykazie Wykonanych Robót WASBUD podał, iż były to roboty dotyczące budowy kanalizacji sanitarnej, pomimo, iż nie wskazuje na to w jakimkolwiek stopniu treść przedłożonej referencji. Przedłożona referencja zaświadcza odmienny stan faktyczny zrealizowanych robót od tego, który został wskazany w wykazie. Mając na uwadze wskazanie w referencji, że roboty wykonywane były na budowie dwóch hal we Wrocławiu, to powyższe wskazuje, że przedmiotem wykonywanych robót była kanalizacja przemysłowa (dotycząca ścieków przemysłowych) a nie kanalizacja sanitarna (dotycząca ścieków bytowych). Na powyższe rozróżnienie definicji wskazuje się w ustawie z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo Wodne — art. 16 pkt 62) - 64). Zgodnie z art. 16 pkt 62) prawa wodnego przez ścieki bytowe rozumie się ścieki z budynków mieszkalnych, zamieszkania zbiorowego oraz użyteczności publicznej powstające w wyniku ludzkiego metabolizmu lub funkcjonowania gospodarstw domowych oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych budynków - (w żargonie inżynierskim tzw. „sanitarne”). Skoro więc, wymogiem Zamawiającego ustalonym w treści SIW Z była budowa, rozbudowa lub przebudowa kanalizacji sanitarnej, to tym samym nie może być uznana za spełniającą warunek kanalizacja realizująca inne cele - w przedmiotowym przypadku zapewniająca odprowadzania ścieków przemysłowych z dwóch hal wskazywanych w referencji. W tym zakresie pomimo, braku informacji zawartej w treści referencji, iż przedmiotowa budowa dotyczyła kanalizacji sanitarnej, a wręcz zawarciu odmiennych informacji świadczących, o tym że była to kanalizacja przemysłowa, WASBUD pomimo powyższego, oświadczył przy świadomości takiego stanu rzeczy (wynikającego co najmniej z treści referencji), że były to roboty dotyczące kanalizacji sanitarnej, co świadczy o złożeniu nieprawdziwych informacji. Jednocześnie jako nieprawdziwe, na podstawie doświadczenia życiowego i realiów wynikających z branży tego rodzaju robót i obiektywnie niemożliwe do przyjęcia są informacje wskazujące jakoby realizacja sieci kanalizacji o długości 2687 mb została zrealizowana w przypadku budowy dwóch hal. Wieloletnie doświadczenia Odwołującego pokazują iż powierzchnie działki, na których miała miejsce budowa 2 hal, aby wykonać taką długość kanalizacji, musiałyby wynosić przynajmniej kilkanaście hektarów - Odwołujący dokonał wizji lokalnej oraz przeglądał mapy geodezyjne i nie znalazł potwierdzenia, aby tym rejonie gdzie budowano 2 hale powierzchnia działek była tak znacząca. Znamienny w tym względzie jest brak podania przez WASBUD jednoznacznej/precyzyjnej informacji co do lokalizacji przedmiotowej inwestycji - wskazano jedynie ul. Bierutowską we Wrocławiu, pomimo, że istnieją dużo bardziej precyzyjne możliwości wskazania lokalizacji w zakresie budowanych kanalizacji i realizowanych robót. Równolegle nie wskazano również docelowego Inwestora, co umożliwiłoby Zamawiającemu dokładniejsze zweryfikowanie zakresu realizowanych robót. Zarówno zasady logiki oraz doświadczenia życiowego wskazują że również w tym zakresie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji. W tym przypadku Zamawiający zobligowany był co najmniej wyjaśnić przedmiotową kwestię i uzyskać wyjaśnienie wątpliwości, które narzucają się w oczywisty sposób. Odwołujący podczas rozprawy przedstawi dalej idącą argumentację i dowody. Zamawiający zaniechał podstawowych działań mających na celu zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - jak wskazuje się w orzecznictwie KIO – „Zamawiający, stojąc na straży zasady równego i niedyskryminującego traktowania wszystkich wykonawców, winien w takiej sytuacji dołożyć wszelkich starań, aby sprawę wyjaśnić maksymalnie obiektywnie" (KIO 345/17, Legalis). Ad. 2 Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, przez zaniechanie wykluczenie WASBUD z uwagi na nie potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu z Sekcji IX pkt 2 ppkt 1 SIW Z – IDW.W tym względzie doszło do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 pzp w zakresie zaniechania stosownym wyjaśnień lub uzupełnień. Na potwierdzenie wymogu w Wykazie Wykonanych Robót WASBUD wskazał realizację „Budowa kanalizacji sanitarnej o długości 2687 mb zrealizowaną na rzecz Przedsiębiorstwa Ogólnobudowlanego SAN-EL J. S.(2), Sobiałkowo 35a, 63910 Miejska Górka. Jako miejsce wykonania wskazano Wrocław, ul. Bierutowska. W ocenie Odwołującego przedstawiona przez WASBUD robota nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze w świetle definicji zawartych w ustawie z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo Wodne - art. 16 pkt 62) - 64) przedmiotowej ustawy, należy rozróżnić poszczególne rodzaje kanalizacji, które odprowadzają ścieki bytowe (tzw. sanitarne), komunalne i przemysłowe. Zgodnie z art. 16 pkt 62 prawa wodnego przez ścieki bytowe rozumie się ścieki z budynków mieszkalnych, zamieszkania zbiorowego oraz użyteczności publicznej powstające w wyniku ludzkiego metabolizmu lub funkcjonowania gospodarstw domowych oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych budynków - (w żargonie inżynierskim tzw. „sanitarne”). Skoro więc, kanalizacja odprowadza inne rodzaje ścieków, albowiem pochodzące z hal i w z takim celem została zrealizowana, a więc przemysłowe, to w żadnym przypadku nie może być uznana jako kanalizacja sanitarna czyli odprowadzająca ścieki bytowe. W tym zakresie wykazana przez WASBUD realizacja nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Ad. 3 Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, przez zaniechanie wezwania WASBUD w sytuacji, gdy WASBUD nie udowodnił, że realizując zamówienie będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów, na których WASBUD polega tj. w zakresie niewystarczającego dla wykazania możliwości dysponowania potencjałem udostępnianym przez P.H.U.P „:KAMEL" J. S. oraz z uwagi na niewskazanie polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie robót elektrycznych i dysponowaniem osobą pana M. W. M.. W tym względzie doszło również do zaniechania przeprowadzenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie sposobu i zakresu dysponowania potencjałem, co ma równoczesny wpływ na treść oferty. W tym względzie doszło do ewentualnego naruszenia art. 36a, 36b, 36ba Pzp w związku z tym, że udostępnienie potencjału przez P.H.U.P „:KAMEL” J. S. dotyczy wiedzy i doświadczenia niezbędnego dla wykonania całego zamówienia, co tym samym oznaczałoby konieczność, wykonania przedmiotu zamówienia w całości przez podwykonawcę, co jednocześnie stałoby w sprzeczności z ww. przepisami Ustawy. W odniesieniu do kwestii, iż WASBUD nie udowodnił, że realizując zamówienie będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów, na których polega tj. w zakresie niewystarczającego dla wykazania możliwości dysponowania potencjałem udostępnianym przez „:KAMEL” J. S., należy zauważyć jak poniżej. Dysponowanie zasobami musi być jednoznaczne, niebudzące wątpliwości i realne, gwarantujące należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca powołujący się na potencjał innych podmiotów powinien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny. Treść zobowiązania powinna zatem bezspornie i jednoznacznie wskazywać zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Wyłącznie przez jednoznaczne określenie w pisemnym zobowiązaniu podmiotu trzeciego, w jakich okolicznościach i jak będzie możliwe korzystanie przez wykonawcę z udostępnionych mu zasobów, może nastąpić udowodnienie zamawiającemu posiadania prawa do faktycznego rozporządzania zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji tego zamówienia (KIO 1421/17. W powyższym kontekście wątpliwości Zamawiającego powinna wzbudzić treść Zobowiązania do oddania WASBUD do dyspozycji niezbędnych zasobów w postępowaniu - podmiot trzeci w odniesieniu do zakresu dostępnych (udostępnianych) WASBUD zasobów wskazuje jedynie wiedzę i doświadczenie, nie wskazuje jednak innych niezbędnych zasobów mając na uwadze konieczność realizowania prac jako podwykonawca tj. brak przykładowo wskazania osób, sprzętu etc. - powyższy zakres został pominięty przez udostępniającego. Ponadto, udostępniający w treści zobowiązania nie wskazuje jednoznacznie zakresu swojego udziału przy wykonaniu zamówienia publicznego zdawkowe wskazanie jedynie, że będzie to wykonanie kanalizacji sanitarnej nie jest wystarczające w kontekście tego, że WASBUD samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a zatem konieczne jest ustalenie czy podmiot udostępniający potencjał będzie wykonywał ww. prace w 100% udziału. Powyższe jest tym bardziej istotne i wymaga wyjaśnienia, albowiem jak wskazuje w Wykazie osób pan J. S.(3) przewidziany jest jako osoba zaangażowana bezpośrednio przez WASBUD tzn. że nie przez podmiot udostępniający, a co za tym idzie nie jest precyzyjne jak należy rozumieć, treść zobowiązania do udostępnienia potencjału podmiotu udostępniającego, że wykona przedmiotowe roboty w pełnym wymaganym zakresie kanalizacji sanitarnej. W powyższym kontekście skoro WASBUD nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych dot. kanalizacji sanitarnej to w jaki sposób nie posiadając wymaganego doświadczenia będzie realizował/nadzorował prace poprzez wskazanego Kierownika robót zaangażowanego na umowę o pracę przez WASBUD. Powyższe okoliczności stoją ze sobą w sprzeczności. Odwołujący zwraca uwagę, że na obowiązek przeprowadzenia realnej oceny polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego wskazywał sam Zamawiający w SIW Z - Sekcja IX pkt 3 ppkt 3: „Zamawiający będzie oceniał, czy udostępnianie wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwala na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-22” W konsekwencji mając na uwadze wykazywanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie przez podmiot udostępniający potencjał, ryzyko/wątpliwość co do pełnej (w 100%) realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający potencjał oraz konieczność zbadania możliwości realnego udostępnienia potencjału podmiotu udostępniającego, zachodzi obiektywna konieczność wyjaśnienia sposobu i zakresu udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia oraz ustalenie treści przedstawionego w tym zakresie zobowiązania, w kontekście ww. uchybień i wątpliwości. Podobnego rodzaju jak powyższe wątpliwości i sprzeczności zachodzą w zakresie wskazanego w Wykazie osób pana M. W. M. Kierownika robót elektrycznych - w przedmiotowym zakresie dodatkowo powstaje wątpliwość dot. braku zobowiązania podmiotu trzeciego firmy LUXX M. S. wskazanej jako podwykonawcy w zakresie robót elektrycznych. Skoro ww. pan M. W. M. Kierownik robót elektrycznych jest angażowany przez WASBUD na podstawie umowy zlecenie, a jednocześnie WASBUD wskazuje, że przedmiotowy zakres robót elektrycznych będzie wykonywany przez podwykonawcę ww. firmę LUXX M. S., to w tym zakresie nie złożono wymaganego zobowiązania do udostępnienia potencjału, a przynajmniej nie doszło do wyjaśnienia ww. aspektów, co prowadzi do wniosku, że doszło do naruszenia postanowień art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Ponadto w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu - poleganiu w pełnym zakresie na potencjale podmiotu trzeciego, zaangażowaniu tego podmiotu w realizacji całości przedmiotu zamówienia - zachodzi dalej idąca wątpliwość z punktu widzenia obowiązujących przepisów prawa. Ustalenie, iż zakres zobowiązania podmiotu udostępniającego potencjał tj. zobowiązanie do wykonania pełnego zakresu prac polegających na wykonaniu kanalizacji sanitarnej stanowi o niezgodności z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Z wykładni literalnej art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Do możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w uchwale z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, w której uznała, że „prawidłowa wykładnia ustępów 1 i 2 przepisu art. 36a Pzp powinna być następująca. Przepis ust. 2 art. 36a Pzp pozwala Zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. To uprawnienie polega na tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, że w całym zamówieniu są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu podzlecane podwykonawcom. Jednakże uprawnienie to nie zmienia treści ust. 1 art. 36a ustawy Pzp, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z ust. 2 art. 36a ustawy Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co do których nie będzie działał art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli więc zamawiający nie określił zakazu rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.”. Izba zwróciła również uwagę, że „przedmiotowe stanowisko prezentowane już było w orzecznictwie. Wystarczy wskazać na orzeczenie Izby z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akt: 1075/14, w którym wskazano: „Odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa przy realizacji zamówienia publicznego Izba powzięła wątpliwość, co do możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w całości. Należy mieć bowiem na względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 pzp, jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9b pzp) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 pzp i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 in principio pzp, który traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część, podczas gdy obecnie obowiązujący przepis takie wskazanie zawiera. Izba dostrzega wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia użytego w nim pojęcia „części zamówienia" (de lege lata nie jest wiadome, czy należy odnosić je tylko do sytuacji, w których - zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1 - przedmiot zamówienia podzielony został na części, czy też do wszystkich udzielanych przez zamawiających zamówień, a jeśli tak, to czy i w jaki sposób określać minimalny poziom partycypacji wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w realizacji zamówienia publicznego), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne. Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia zasady z art. 7 ust. 3, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami. Prezentowana przez Przystępującego liberalna interpretacja przepisu art. 36a ust. 1 prowadziłaby w istocie do sytuacji, w której zamawiający, do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie mieliby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw (firm) podwykonawców mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 Pzp). Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących podwykonawstwa byłoby również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień.”. Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że z przepisu art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Z kolei przepis art. 36a ust. 2 Pzp daje zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę, jednakże brak takiego zastrzeżenia, w ocenie KIO, nie powoduje, że możliwe jest wtenczas wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę, bowiem to sprzeciwiałby się treści przepisu art. 36a ust. 1 Pzp. W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy Ustawy, należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne. Ze względu na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitum. W sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego złożył wykonawca A. S.-J. działająca pod firmą Drobud A. S.-J. w Opolu. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Stwierdził, że z samego wskazania w referencjach, iż wykonawca realizował prace polegające na wykonaniu kanalizacji grawitacyjnej, nie wynika jeszcze, iż rzeczywiście była to kanalizacja sanitarna, a nie np. przemysłowa lub burzowa. Wskazał, że kanalizacja grawitacyjna stanowi jeden z rodzajów klasyfikacji wg kryterium hydraulicznych warunków przepływu ścieków (obok kanalizacji ciśnieniowej i podciśnieniowej). Natomiast w sprawie ma znaczenie rodzaj odprowadzanych ścieków. Wskazał też na wątpliwości co do długości przedmiotowej kanalizacji, co powinno być wyjaśnione dodatkowymi dokumentami. Podzielił także zarzuty co do możliwości dysponowania przez wykonawcę dostatecznymi zasobami. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego. Wskazał na warunek udziału w postępowaniu określony w R. IX siwz /cytowany wyżej w treści odwołania/. Stwierdził, że wykonawca WASBUD wraz ofertą złożył zobowiązanie podmiotu PHUP KAMEL J. S. do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów w postępowaniu tj. wiedzę i doświadczenie na okres trwania zadania. Udział podmiotu jako podwykonawca w zakresie wykonania kanalizacji sanitarnej. Zobowiązanie zawiera oświadczenie w zakresie czynnego udziału, potwierdzenie że podmiot wykona roboty budowlane, których zdolności dotyczą. W formularzu wykonawca zadeklarował zamiar powierzenia części zamówienia podwykonawcom: PHUP KAMEL J. S. – kanalizacja sanitarna, montaż przepompowni, tłoczni oraz Firmie LUXX M. S. – roboty elektryczne. Wymagane oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu zostały złożone. Wykonawca WASBUD, którego oferta została oceniona najwyżej złożył na wezwanie zamawiającego dokumenty: 1/ wykaz robót, w którym wskazał zamówienie: Budowa kanalizacji sanitarnej o długości 2.687 mb, podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane: Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane SAN-EL J. S.(2), Sobiałkowo 35a, 63-910 Miejska Górka, miejsce wykonania: Wrocław, ul. Bierutowska, data wykonania od 05.03.2018 r. do 31.10.2018 r., wartość zamówienia 891.750,00 zł; 2/ referencje wystawione przez SAN-EL J. S.(2) potwierdzające wykonanie robót budowlanych na budowie dwóch hal we Wrocławiu ul. Bierutowska, m.in.: sieć kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami zakres średnic fi 160 do fi 200 – 2.687 m. Referencje potwierdzają, ze prace zostały wykonane z należytą dokładnością, zgodnie ze sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami; 3/ wykaz osób, w którym wskazano J. S.(3) jako kierownika budowy na podstawie umowy o pracę i M. W. M. jako kierownika robót elektrycznych na podstawie umowy zlecenia. Zamawiający wskazuje na ciężar dowodu na podstawie art. 6 kc w zw. z art. 14 ustawy pzp i zauważa, że stawiający zarzuty odwołania obowiązany był udowodnić, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zauważył, że odwołujący podniósł, iż wskazana w referencjach kanalizacja stanowiła „kanalizację przemysłową” a nie „sanitarną”, opierając się na definicji słownikowej z ustawy Prawo wodne dla pojęć „ścieki przemysłowe” i „ścieki bytowe”. Zauważył, że pojęcia kanalizacji przemysłowej lub sanitarnej nie są zdefiniowane w ustawie, a odwołujący samodzielnie stworzył definicje wskazując „w żargonie inżynierskim” tzw. „sanitarne”. Zamawiający wskazuje przy tym na brak definicji „kanalizacji przemysłowej”, a ścieki przemysłowe również mogą być odprowadzane urządzeniami kanalizacji sanitarnej. Neguje także zarzut, że WASBUD nie podaje precyzyjnej lokalizacji przedmiotowej inwestycji; nie było takiego obowiązku, a przy budowie kanalizacji sanitarnej o długości 2687 m nie sposób wskazać dokładnej lokalizacji z podaniem numerów nieruchomości. Zamawiający nie widział potrzeby dokładniejszego definiowania w siwz pojęcia „kanalizacja sanitarna” wskazując, że przedmiotem zamówienia jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz tłocznej. W ocenie zamawiającego oświadczenie wykonawcy nie stoi w sprzeczności z przedłożonymi referencjami, ponieważ kanalizacja grawitacyjna jest najbardziej powszechnym sposobem przesyłania ścieków sanitarnych i jest to system kanalizacji sanitarnej. Zdaniem zamawiającego nie przedstawiono dowodów na potwierdzenie tezy o braku realizacji przez podmiot udostępniający zasoby, roboty odpowiadającej wymogom siwz w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji również wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania warunku. Treść złożonych dokumentów i oświadczeń nie została skutecznie zakwestionowana. W takim stanie zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy WASBUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 lub 17 ustawy pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy pzp w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający przypomniał, że otrzymał wymagane postanowieniami siwz oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunku. Ich treść tj. w wykazie oraz referencjach, nie musi być identyczna, bowiem inny jest cel i rola tych dokumentów. Jak wynika z przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów /…/ zamawiają może żądać takich dokumentów jak wykaz robót budowlanych, ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie / …/. Referencje nie muszą być wystawiane na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i często w praktyce nie są, zatem ich treść nie musi w pełni odpowiadać treści postawionego warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie treści złożonego wykazu zamawiający ocenia, czy wykonawca posiada wymaganą zdolność techniczną lub zawodową, w niniejszym postępowaniu, czy wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie co najmniej 2,5 km kanalizacji sanitarnej. Treść referencji musi umożliwiać powiązanie tego dokumentu z daną pozycją w wykazie, a ponadto dokument ten musi potwierdzać należyte wykonanie roboty. Wywody odwołującego na temat koniecznego stopnia szczegółowości dokumentu referencji są w dużym stopniu oderwane od przepisów regulujących ten przedmiot. Treść dokumentu wystawionego dla PHUP KAMEL J. S. potwierdza należyte wykonanie wskazanych robót i umożliwia powiązanie dokumentu z robotą z wykazu. Z tego względu zamawiający nie miał podstaw do wzywania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 pzp do złożenia dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót lub referencji. Zamawiający stwierdza, że nie był w posiadaniu żadnych informacji, które zaprzeczałyby treści złożonych informacji. Również zobowiązanie ww podmiotu wskazuje w sposób czytelny sposób udostępnienia zasobu w sytuacji, gdy podmiot ten uczestniczy w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca w zakresie zasobu, którego użycza (budowa kanalizacji sanitarnej). Za nieuzasadniony uznaje także zamawiający zarzut niewskazania polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie robót elektrycznych i dysponowania osobą kierownika robót elektrycznych – pana W. M. W formularzu oferty wykonawca zadeklarował zamiar powierzenia części zamówienia podwykonawcy LUXX M. S. – roboty elektryczna. Natomiast w wykazie osób na wymagane przez zamawiającego stanowisko kierownika robót elektrycznych wskazuje p. M. oraz jako podstawę dysponowania wskazuje umowę zlecenie. W ocenie zamawiającego jest to tzw. bezpośrednie dysponowanie osobą, co do której można twierdzić, że stanowi jego własny potencjał. W praktyce postępowań występują sytuacje, gdy na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego personelu wskazuje się osoby bezpośrednio współpracujące z wykonawcą, ale nie będące jego pracownikami. Mogą to być także osoby, które na dzień składania oferty nie są związane z wykonawcą żadną umową, a jedynie zobowiązały się do udziału w realizacji zamówienia dopiero w sytuacji wygrania postępowania przez wykonawcę. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 36a, 36b i 36ba ustawy pzp w związku z tym, że kierownik budowy oraz kierownik robót elektrycznych powinni być zatrudnieni przez podwykonawców realizujących część zamówienia, zamawiający zauważa, że z żadnego z dokumentów nie wynika, iż wykonawca zamierza podzlecić całość zamówienia podwykonawcom; zgodnie z ofertą podwykonawcy wykonają części zamówienia: KAMEL J. S. – kanalizacja sanitarna, montaż przepompowni, tłoczni oraz Firma LUXX M. S. – roboty elektryczne. Zgodnie z opz oprócz robót powierzonych podwykonawcom pozostają do wykonania roboty znacznej wartości i zakresu polegające m. in. na pracach rozbiórkowych, odtworzeniu nawierzchni dróg, zagospodarowanie ternu, wykonanie przykanalików oraz przyłączy. Zakres powierzenia części zamówienia do wykonania podwykonawcom w niniejszym postępowaniu nie naruszał postanowień siwz. W sprawie o sygn. KIO 488 /19 wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść warunków udziału w postępowaniu wskazując, że pojęcie instalacji kanalizacyjnej zostało zdefiniowane w prawie, a sanitarnej nie. Także zamawiający posługuje się w dokumentacji pojęciem kanalizacji grawitacyjnej zamiennie z sanitarną. Zauważył, że np. zgodnie orzeczeniem KIO 1262/09 „W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przyjmuje się, iż pojęć posiadających swoje ustawowe definicje i odniesienia, używa się w znaczeniu nadanym przez ustawodawcę, chyba że zamawiający nada im znaczenie odmienne (ujawnione w siwz, ogłoszeniu o zamówieniu, itp. dokumentach). „Branża wodno-kanalizacyjna jest pojęciem potocznym, utożsamianym z częścią specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych , wodociągowych i kanalizacyjnych (art. 14 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.)”. Z punktu widzenia warunków udziału w postępowaniu istotne jest oświadczenie wykonawcy o spełnieniu warunku, albowiem nie ma on wpływu na treść przekazanej referencji, która nie jest sprzeczna z oświadczeniem przystępującego. Dokument referencji służy przy tym jedynie potwierdzeniu należytego wykonania prac referencyjnych, natomiast dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy składane w formie wykazu robót. Stwierdził, że odwołujący nie udowodnił zasadności podniesionych zarzutów. Wskazał, że nie zamierza powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcom, co wynika z treści dokumentacji ofertowej. Wykazał zasadnie powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, z których każdy będzie wykonywać część zamówienia w charakterze podwykonawcy. Wobec stwierdzenia braku wykazania, że informacje w wykazie robót przedłożonym przez przystępującego wprowadzają zamawiającego w błąd, nie jest możliwym uznanie również, że podlegał on wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp. Brak przesłanek do zastosowania art. 87 ust. 1, jak również zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp jest niezasadny. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska. Odwołujący podtrzymał twierdzenie o rozumieniu pojęcia kanalizacja w zależności od rodzaju odprowadzanych ścieków oraz systemach kanalizacyjnych opierających się na warunkach przepływu ścieków (grawitacyjna, ciśnieniowa, podciśnieniowa). Uznał, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, ponieważ z treści referencji z dnia 31.10.2018 r przedłożonej przez WASBUD nie wynika, aby przedmiotowa realizacja dotyczyła budowy kanalizacji sanitarnej. W jej treści wskazano, że firma PHUP KAMEL J. S. „/…/ wykonywała roboty budowlane na budowie dwóch hal we Wrocławiu ul. Bierutowska: Sieć kanalizacji grawitacyjnej /podkr. Odwołującego/ z przyłączami zakres średnic Ø 160 do Ø 200 – 2687 m”. Na potwierdzenie odwołujący złożył mapę działki nr 8/15 przy ul. Bierutowskiej, obręb ewidencyjny Psie Pole 0059 AM10, jednostka ewidencyjna 026401_1. Z analizy mapy wywiódł, że kanalizacja sanitarna ma jedynie 449 m, a nie co najmniej 2500 m, tak jak wymagał zamawiający. Z mapy wynika, że w ramach inwestycji wykonano również kanalizację deszczową, która jest całkiem innym typem kanalizacji niż sanitarna, a zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu kanalizacji sanitarnej. Jednak nawet abstrahując od typów kanalizacji wybudowanych w ramach tej inwestycji, łączna suma długości obu typów kanalizacji nie przekracza wymaganych 2500 m, ponieważ wynosi ok. 2200 m wbrew deklarowanej długości 2687 m. Oznacza to nie wykazanie spełnienia warunku. Jak wykazano, na nieruchomości wykonano również kanalizację deszczową (tj. łącznie około 2200 m, w tym ok. 449 m kanalizacji sanitarnej i ok. 1751 m deszczowej, która wg odwołującego sanitarną nie jest, jako służąca odprowadzaniu wód opadowych i roztopowych.) W tym świetle stwierdził, że w ramach kwestionowanej inwestycji nie wykonano kanalizacji sanitarnej o długości wymaganej przez zamawiającego, ani w ogóle jakiejkolwiek kanalizacji, której długość przekraczałaby 2500 m. Odwołujący stwierdził w konkluzji, że wybrany wykonawca nie posiada wymaganego postanowieniami specyfikacji doświadczenia, a przedstawione doświadczenie podmiotu trzeciego także nie potwierdza spełnienia warunku udziału. Ponownie wskazał na mapę załączoną do złożonego pisma procesowego i stwierdził, że wynika z niej, iż łączna długość wszystkich sieci wynosi 2 217m, a długość kanalizacji sanitarnej wynosi 456m. Przypomniał, że wymogiem było wykazanie się realizacją kanalizacji sanitarnej o długości minimum 2 500m, a wykonawca wybrany w wykazie robót zadeklarował wykonanie kanalizacji o długości 2 687 mb. Wyliczenia długości sieci uwidocznionych na mapie dokonał samodzielnie. Zakwestionował walor dowodowy informacji zawartych w mailu z 22.03.2019, złożonym przez Zamawiającego na posiedzeniu, zarówno co do formy informacji jak i jej treści, w której nie podano miejsca ani zakresu robót i innych precyzyjnych informacji. Podtrzymał pozostałe zarzuty odwołania, w szczególności dotyczące podmiotów, które wykonywały pracę referencyjną oraz są przewidziane do udziału w realizacji tego zamówienia wskazując przy tym na osoby przewidziane na stanowiska kierownicze i do nadzorowania robót, co dodatkowo potwierdza brak doświadczenia głównego wykonawcy, a jednocześnie tych osób. Wskazał na przedmiot projektu opisanego na mapie, jako dotyczący dwóch hal, zgodnie z nazwa podaną w legendzie. Ponownie zauważył, że należy odrębnie traktować kanalizację deszczową i sanitarną. Podkreślił lakoniczność spornych referencji, które nie potwierdzają wymaganego doświadczenia i w rzeczywistości zawierają nieprawdziwe informacje. Zauważył, że mapa dotyczy projektu zamiennego, z czego można wnioskować, że wcześniej był projekt podstawowy, pierwotny lub było coś wcześniej wykonywane, a przedstawiony projekt zamienny dotyczy wykonania końcowego, w tym sieci uwidocznionych. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem jak w złożonym piśmie. Stwierdził, że definicje i nazewnictwo przyjęte przez Odwołującego nie wynikają z przepisów prawa, w szczególności kanalizacja ze ściekami przemysłowymi jest kanalizacją sanitarną. Stwierdził, iż brak jest dowodu, co do braku doświadczenia osób przewidzianych do wykonania zamówienia, w szczególności dotyczy to kierownika budowy i kierownika robót elektrycznych, z których pierwszy jest pracownikiem wykonawcy, a drugi związany stosunkiem zlecenia. Zauważył, że przedstawiona przez Odwołującego mapa z lipca 2018 nie obejmuje zakresu wszystkich prac. Jest to projekt budowlany zamienny hali, a prace referencyjne według wykazu były wykonywane od 05.03.2018 do 31.10.2018 i z tego wynika, iż mapa nie odzwierciedla pełnego zakresu robót. Podkreślił, że wykaz robót oraz referencje tego dotyczące są spójne co do treści. Zamawiający podtrzymał stanowisko. Stwierdził, że przebadał i oceniał złożone przez wykonawcę dokumenty z należytą starannością. Złożone referencje są wiarygodne, a pismo wystawcy, uzyskane w związku z wniesieniem odwołania, potwierdziło poprawność dokonanej oceny. Stwierdził, że złożoną mapę należy odczytywać zgodnie z treściami w niej zawartymi, z czego wynika, iż dotyczy ona projektu zamiennego, dotyczącego fragmentu całości projektu budowalnego. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i własne zawarte w złożonym piśmie. Przypomniał, że oferując wykonanie zadania oparł się na oświadczeniu podwykonawcy i dotyczy to w szczególności prac wykonanych w 2018 r. w okresie od 05.03.2018 do 31.10.2018. Zauważył, że oznaczenie miejsca prac referencyjnych w złożonej mapie i we własnym wykazie jest identyczne przez wskazanie ulicy Bierutowskiej we Wrocławiu. Przypomniał, że złożona że mapa została sporządzona w lipcu 2018, a zatem może wskazywać na prace wykonane wcześniej, obejmuje także tylko jedną halę, a zatem dotyczy wycinka robót. Tym samym treść mapy nie dowodzi, że wykonawca nie wykonał prac w deklarowanym rozmiarze. Podtrzymał stanowisko także co do pozostałych zarzutów, wskazując między innymi na poprawność zamiaru posłużenia się podwykonawcami i posiadanie wymaganych kwalifikacji przez osoby przewidziane do realizacji zamówienia. Stwierdził, że złożone referencje precyzyjnie potwierdzają spełnienie wymaganego warunku. Stwierdza, że ze złożonej mapy nie wynika odmienna ocena, w tym brak jest dowodu, co do rzeczywistego zakresu prac obejmujących wykonanie kanalizacji. Wskazał na ciężar dowodu w postępowaniu i zauważył, że Zamawiający, który otrzymał prawidłowe dokumenty, nie miał podstaw przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, co nie było kwestionowane przez uczestników postępowania odwoławczego. Oceniając zasadność podstawowego zarzutu odwołania kwestionującego poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie oceny i dokonania wyboru oferty WASBUD jako najkorzystniejszej, orzekający stwierdza, co następuje. Zgodnie z treścią Sekcji IX pkt 2 ppkt 1) SIW Z - IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w zakresie warunków udziału dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie min. 2,5 km kanalizacji sanitarnej; Na potwierdzenie w Wykazie Wykonanych Robót wybrany wykonawca tj. WASBUD wskazał realizację „Budowa kanalizacji sanitarnej o długości 2687 mb zrealizowaną na rzecz Przedsiębiorstwa Ogólnobudowlanego SAN-EL J. S.(2), Sobiałkowo 35a, 63-910 Miejska Górka. Jako miejsce wykonania wskazano Wrocław, ul. Bierutowska. Załączone na okoliczność prawidłowego wykonania roboty budowlanej Referencje z dnia 31 października 2018 r. przedłożone przez WASBUD wskazują w swej treści, że firma P.H.U.P. „KAMEL" J. S. cyt. „(...) wykonywała roboty budowlane na budowie dwóch hal we Wrocławiu ul. Bierutowska: Sieć kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami zakres średnic fi160 do fi200 - 2687 m”. W odróżnieniu od twierdzeń odwołującego skład orzekający stwierdza, że nie występuje sprzeczność lub niezgodność między treścią wykazu, w którym wskazano na wykonanie kanalizacji sanitarnej, a referencjami, gdzie użyto sformułowania „kanalizacja grawitacyjna.” Wielokrotnie w toku postępowania strony wskazywały na nomenklaturę stosowaną przy precyzowaniu rodzajów kanalizacji zarówno ze względu na pełnioną funkcję (przeznaczenie), jak i sposób odprowadzania ścieków urządzeniami kanalizacyjnymi. Nazewnictwo w tym zakresie, tak stosowane w przepisach prawa, jak i w opracowaniach technicznych, w istocie nie powinno budzić wątpliwości jakkolwiek nie zawsze jest jednoznacznie rozumiane. Izba zauważa, że określenie kanalizacja sanitarna, które zostało użyte w opisie przedmiotu zamówienia i samej nazwie zamówienia jest powszechnie używane jakkolwiek nie zdefiniowane wprost w przepisach prawa. Uprawnione jest, w braku odmiennych, rozumienie pojęcia jako urządzeń, z reguły sieciowych służących odprowadzaniu substancji płynnych zbędnych człowiekowi, a celem takich czynności jest szeroko pojęte zdrowie i higiena. W konsekwencji Izba stoi na stanowisku zasadności szerokiego rozumienia określenia kanalizacja sanitarna nie wykluczając zaliczania do niej odprowadzania ścieków bytowych, przemysłowych, a także opadowych czy roztopowych. Tym samym teza odwołania, że kanalizacja grawitacyjna nie jest kanalizacją sanitarną, jest w ocenie składu orzekającego, z gruntu nieuzasadniona. W przedmiotowym zakresie, wobec zgodności, jak wynika z powyższego twierdzenia, treści wykazu robót oraz referencji tych robót dotyczących, nie doszło do podania nieprawdziwym informacji, z winy wykonawcy, przedstawionych przez wykonawcę – przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego. W tym zakresie brak jest podstaw do uznania, że zamawiający dokonując badania i oceny ofert naruszył zasady ustawy pzp, w szczególności uchybił staranności. Przedstawione mu dokumenty nie budziły bowiem wątpliwości. Jednakże w toku postępowania odwoławczego, które toczy się w okresie trwania nadal postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaistniała nowa istotna okoliczność mająca znaczenie w sprawie, to jest przedstawiony został dowód mogący wskazywać, iż zaskarżenie czynności wyboru oferty było uzasadnione. Jako wiarygodny, a co najmniej zasługujący na uwagę dokument, Izba uznała złożoną na rozprawie przez odwołującego mapę działki nr 8/15 przy ul. Bierutowskiej, obręb ewidencyjny Psie Pole 0059 AM10, jednostka ewidencyjna 026401_1. Wobec braku przeciwnego dowodu informacje z tego dokumentu zasługują na uwzględnienie. Podstawowe dane tekstowe w niej zawarte to: „Mapa do celów projektowych skali 1:500, tytuł rysunku: projekt zagospodarowania terenu, specjalność: Architektura, Stadium: Projekt budowlany zamienny, Data: 07.2018. Nazwa inwestycji: Projekt budowlany zamienny budowy hali produkcyjno-magazynowej wraz z zapleczem socjalno-biurowym oraz infrastrukturą towarzyszącą – w zakresie zmiany rodzaju inwestycji na budowę dwóch hal (magazynowej DC-03 i produkcyjnomagazynowej DC-04) z równoczesną zmianą zagospodarowania terenu przy ul. Bierutowskiej we Wrocławiu na działce nr 8/15, AM-10, obręb Psie Pole. Zaznaczono metrach długości sieci projektowanejw metrach z pomiaru wykonawcy na mapie: Woda 114, woda pożarowa 636, kanalizacja sanitarna 457, kanalizacja deszczowa – drogi 635, kanalizacja deszczowa – dachy 376 mb.” Z analizy mapy można wnioskować, że dotyczy istotnie obiektu i inwestycji, na której była wykonywana robota budowlana, stanowiąca prace referencyjne. Z wiarygodnego wyliczenia dokonanego przez odwołującego wynika, że kanalizacja sanitarna ma 449 m. Z mapy wynika, że w ramach inwestycji wykonano również kanalizację deszczową. Abstrahując od typów kanalizacji, z odesłaniem do stanowiska Izby powyżej, wybudowanych w ramach tej inwestycji, łączna suma długości typów kanalizacji nie przekracza wymaganych postanowieniami siwz 2500 m, ponieważ wynosi ok. 2 217m wbrew deklarowanej w ofercie długości 2687 m. Jak wynika z zsumowania długości wykonanych kanalizacji, w tym kanalizacji deszczowej łączna długość wynosi około 2217 m, w tym ok. 449 m kanalizacji sanitarnej i ok. 1751 m deszczowej. W tym świetle uzasadnione jest twierdzenie, oparte na informacja zawartych we wskazanym i złożonym dowodzie, że w ramach kwestionowanej inwestycji nie wykonano kanalizacji sanitarnej o długości wymaganej przez zamawiającego. Okoliczność powyższa uzasadnia konieczność ponowienia badania i oceny oferty, a w jej toku przez żądanie stosownych dowodów, jak i wyjaśnień od wykonawcy, którego zarzuty dotyczą. W zależności od wyniku zamawiający dokona oceny skuteczności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie, które co do zasady, w szczególności jako podwykonawcy, mogą być przez wykonawcę wskazywani w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W takim stanie rzeczy należy stwierdzić, że w aktualnej sytuacji doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 pzp w zakresie zaniechania stosownym wyjaśnień lub uzupełnień niezależnie od oceny, czy miały miejsce uchybienia w toku prowadzonego postępowania. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1667/20 WYROK z dnia 26 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku przy udziale: A. wykonawcy Firma Budowlano - Drogowa MTM Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna z siedzibą w Starogardzie Gdańskim, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1667/20 Uz as adnienie Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Grodziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap I Grodziszewo” (nr ref. 67/DZS/2019/PN/WRI). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 221-541154. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 20 lipca 2020 r. wykonawca Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) i powinna zostać odrzucona, gdy tymczasem Odwołujący nie naruszył wymogu Zamawiającego odnośnie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, o którym mowa w pkt. 4.5 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”); a w konsekwencji 2. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Ponadto wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący na wstępie opisał stan faktyczny, jaki miał miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia, omawiając również przebieg oraz wynik postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 520/20, w którym rozstrzygano kwestię użycia przez Odwołującego sformułowania „konstrukcja bitumiczna” w kontekście powierzenia zakresu 2 zamówienia podwykonawcom do realizacji. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący podniósł, iż spór na obecnym etapie sprowadza się do interpretacji treści ujętej w punkcie 4.5 IDW. Zdaniem Odwołującego Zamawiający postanowił rozszerzyć na dalszym etapie postępowania powyższą definicję i zredefiniować zakres elementów ujętych w omawianym postanowieniu IDW. W treści wezwania do wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 r. postawił Odwołującemu nieznany dotychczas wymóg osobistego wykonania warstw podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego z warstwą ścieralną kostki kamiennej (niebitumiczną). Powyższa konstrukcja nawierzchni jest częścią pierścienia przejezdnego ronda. Odwołujący wskazał, iż według dokumentacji projektowej na ciąg główny DW nr 222 i 224 składają się trzy rodzaje konstrukcji nawierzchni (zestawienie zaczerpnięto z pisma Zamawiającego): A. Nawierzchnia podatna DW222 (KR4) (według wyroku KIO sygn. akt: KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna"): - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm. - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm. - warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. B. Nawierzchnia podatna DW224 (KR3) (według wyroku KIO sygn. akt: KIO 520/20 „konstrukcja bitumiczna "): - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - warstwa wiążącą z betonu asfaltowego grubości 5 cm, - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm, - warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. C. Nawierzchnia sztywna DW222 i DW224) (zabrukowania - pierścień ronda w ciągu DW224, zabruki pachwinowe w obszarze ronda, przejezdne fragmenty jezdni DW222 w rejonie skrzyżowania DW222/DW224) (nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „konstrukcja bitumiczna "): - warstwa ścieralna: kostka kamienna 9/11: 10 cm, - podsypka piaskowo-cementowa 1:4: 3 cm, - podbudowa zasadnicza z betonu cementowego 020/25: 20 cm, - podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4: 20 cm. Zdaniem Odwołującego z powyższego zestawienia elementów warstw poszczególnych nawierzchni wynika, że konstrukcja, na której opiera się realizacja pierścienia ronda (lit. C) znacząco różni się od konstrukcji realizacji części bitumicznych (lit. A i B), dla których Zamawiający zastrzegł wymóg osobistego wykonania. Różnica polega przede wszystkim na tym, iż jedną z warstw pierścienia ronda jest podbudowa zasadnicza z betonu cementowego, która jest elementem konstrukcji nawierzchni sztywnej. Natomiast, części wchodzące w zakres konstrukcji bitumicznej to warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego oraz warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm. Odwołujący, interpretując postawiony przez Zamawiającego wymóg, opierając się dodatkowo na opinii znanych specjalistów w zakresie konstrukcji podatnych i półsztywnych, wskazał, że wymóg osobistego wykonania warstw bitumicznych (konstrukcji bitumicznej) odnosi się tylko do tych części jezdni, których elementem składowym są warstwy bitumiczne, a nie całości jezdni, tj. wszystkich jej elementów, gdzie występuje jakakolwiek warstwa podbudowy zasadniczej. W ocenie Odwołującego wymóg z pkt 4.5 IDW dotyczy elementów składowych konstrukcji bitumicznej, czyli wskazanych przez Zamawiającego warstw podbudowy zasadniczej tj. warstwy podbudowy z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm i podbudowy bitumicznej AC22P gr. 7 i 10 cm oraz warstw bitumicznych nawierzchni tj. warstwy wiążącej AC16W gr. 5 i 6 cm i warstwy ścieralnej SMA8 grubości 4 cm. Wskazanie przez Zamawiającego, że wymóg dotyczy również osobistego wykonania podbudowy zasadniczej z betonu cementowego będącej częścią konstrukcji sztywnej z nawierzchnią z kostki kamiennej (dotyczy pierścienia ronda oraz wyspy środkowej) jest zdaniem Odwołującego nieuprawnioną nadinterpretacją. Odwołujący podkreślił, że niezależnie od rodzaju nawierzchni, konstrukcja nawierzchni zawiera w sobie podbudowę zasadniczą. W opinii Odwołującego jedyną prawidłową jest koncepcja, zgodnie z którą wymóg z pkt. 4.5 IDW należy czytać w ten sposób, że wymóg osobistego wykonania dotyczy warstw bitumicznych i podbudowy zasadniczej pod tymi właśnie warstwami. Takie rozumienie jest logiczne i pozwala przyjąć, że Zamawiający, decydując się na sformułowanie takiego wymogu, konsekwentnie dążył do ograniczenia możliwości korzystania z podwykonawców przy kluczowej części zamówienia, jaką jest konstrukcja bitumiczna (a wymóg ten dotyczy istotnych elementów tej konstrukcji, a więc podbudowy zasadniczej oraz warstw bitumicznych). Prezentowana obecnie przez Zamawiającego interpretacja prowadzi zdaniem Odwołującego do absurdalnych wniosków. Przyjmując, że wymóg z pkt. 4.5 IDW należy odnosić także do konstrukcji sztywnej z nawierzchnią z kostki kamiennej należałoby uznać, że wykonawca ma osobiście wykonać podbudowę zasadniczą z betonu cementowego, ale już bez konieczności osobistego wykonania nawierzchni z kostki kamiennej. Takie rozumienie analizowanego wymogu przeczy zdrowemu rozsądkowi. Zatem słusznie przyjął Odwołujący, że konstrukcja sztywna, jaką jest nawierzchnia z kostki na pierścieniu ronda i na przejazdach nie była objęta obowiązkiem osobistego wykonania przez Wykonawcę. W celu zobrazowania zakresu interpretacji prezentowanej przez Zamawiającego Odwołujący przedstawił grafiki. Zgodnie z interpretacją Zamawiającego, do osobistego wykonania jest tylko podbudowa z betonu cementowego bez konieczności wykonywania pozostałych istotnych warstw konstrukcji w tym warstwy ścieralnej z kostki kamiennej. Żądanie takie jest zupełnie niezrozumiałe i miałoby techniczne uzasadnienie jedynie w przypadku powiązania go z obowiązkiem osobistego wykonania również warstwy nawierzchni (w tym zakresie nawierzchni sztywnej). W przypadku konstrukcji z nawierzchni bitumicznej wymóg ten jest logiczny i spójny - wykonawcy mają samodzielnie wykonać nie tylko podbudowę zasadniczą, ale i górną warstwę nawierzchni. Odwołujący postawił pytanie dlaczego z perspektywy Zamawiającego kluczowym przy realizacji konstrukcji sztywnej jest wykonanie podbudowy z betonu cementowego, a warstwy z kostki kamiennej i pozostałych warstw już nie? Odwołujący nie znajduje technicznego uzasadnienia dla tak postawionego wymogu. Dlatego też w toku postępowania i prac nad ofertą Odwołujący konsekwentnie przyjmował, że intencją Zamawiającego jest nałożenie na wykonawców obowiązku osobistego wykonania w odniesieniu do elementów konstrukcji bitumicznej (w pozostałym zakresie natomiast zakładano dopuszczalność podwykonawstwa). Odwołujący podkreślił, że analizowany wymóg z pkt 4.5 IDW ustanowiony został w oparciu o art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który dopuszcza ograniczenie podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowych części zamówienia. Wskazał, że interpretacja prezentowana przez Zamawiającego wypacza sens tej regulacji, przedmiot niniejszego zamówienia nie pozwala przyjąć, że zakres prac związany z podbudowami z betonu cementowego może mieć status „kluczowego” (w odróżnieniu od konstrukcji bitumicznej). Odwołujący wskazał, że treścią zarzutu nie jest objęte stosowanie przez Zamawiającego art. 36a ustawy Pzp (Odwołujący ma świadomość, że zarzut taki na obecnym etapie byłby spóźniony). Przedstawiana argumentacja ma natomiast na celu wykazanie, że prezentowana aktualnie przez Zamawiającego interpretacja jest nieuzasadniona nie tylko w świetle wiedzy technicznej, ale i w kontekście stosowania przywołanego przepisu. W celu udokumentowania tezy o braku podstaw do uznania, że podbudowa zasadnicza w części wykraczającej poza konstrukcje bitumiczną może być uznana za kluczową część zamówienia, Odwołujący zaprezentował różnice w ilościach poszczególnych robót. W „konstrukcji bitumicznej” łączna ilość przedmiarowa podbudów zasadniczych to 26 146,17 m2 (Odwołujący przedstawił wykaz pozycji z kosztorysu ofertowego załączonego przez 5 Zamawiającego do dokumentacji przetargowej). Dla podbudowy cementowej (sztywnej) ilość ta wynosi 955,90 m2. Odwołujący nadmienił, że ta ilość przedmiarowa obejmuje również podbudowę z betonu cementowego dla zakresów nie objętych sugerowaną przez Zamawiającego koniecznością osobistego wykonania. Są to między innymi: wyspy dzielące oraz azyle dla pieszych, gdzie nawierzchnia ścieralna jest wykonana z kostki brukowej (w tym zakresie Zamawiający nawet na obecnym etapie nie formułuje obowiązku osobistego wykonania). W zakresie nawierzchni z kostki kamiennej ilość podbudowy z betonu cementowego to jedynie ilość około 130 m2. Dodatkowo do wymienionych warstw „konstrukcji bitumicznej” należy dodać warstwy bitumiczne, które zostały również objęte wymogiem osobistego wykonania przez Odwołującego (Odwołujący przedstawił zestawienie ilości z kosztorysu ofertowego). Zdaniem Odwołującego w przypadku „konstrukcji bitumicznej”, którą Odwołujący wykona osobiście, biorąc pod uwagę wszystkie warstwy konstrukcji bitumicznej, suma ich ilości wynosi 48 464,73 m2. Dla podbudowy z betonu cementowego jest to jedynie 130 m2. Analizując zatem powyższe dane, zauważyć należy, że wykonawca zobowiązany jest do wykonania 372 razy większą ilość robót w zakresie „konstrukcji bitumicznej”. Wskazywanie zatem na obecnym etapie, że ten element zamówienia Zamawiający chciał od samego początku zastrzec do osobistego wykonania w oparciu o art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp jest nieuzasadnione. Odwołujący przedstawił również w formie graficznej specyfikę wykonania poszczególnych zakresów robót. Zaangażowanie zasobów sprzętowych, transportowych i ludzkich jego zdaniem jest nieporównywalne w przypadku wykonywania „konstrukcji bitumicznej” oraz warstwy podbudowy z betonu cementowego. O ile w tym pierwszym przypadku wymóg osobistego wykonania jest logiczny, rzeczywiście mamy bowiem od czynienia z kluczowym elementem zamówienia, którego wykonanie wymaga sporego doświadczenia, ale też zasobów sprzętowych czy ludzkich, o tyle w odniesieniu do drugiego przypadku oczekiwanie to jest zupełnie niezasadne. Odwołujący przedstawił przykładowe zdjęcia obrazujące technologię wykonania tych zakresów prac obrazujące wykonanie warstw podbudowy z mieszanki niezwiązanej oraz warstw bitumicznych oraz wykonanie konstrukcji sztywnej w tym podbudowy z betonu cementowego. Zdaniem Odwołującego przedstawione zdjęcia jasno obrazują, że Zamawiający nie mógł uznać za kluczowe części zamówienia, koniecznych do osobistego wykonania przez wykonawcę, podbudowy z betonu cementowego. Do tych robót nie jest potrzebny tak liczny park maszynowy i transportowy oraz bardzo doświadczona kadra inżynierska i produkcyjna. Przy wykonywaniu „konstrukcji bitumicznej” potrzebne są między innymi: rozściełacz do masy bitumicznej, rozściełacz do podbudowy z mieszanki niezwiązanej, walec drogowy stalowy, walec drogowy ogumiony, równiarka, szczotki do czyszczenia nawierzchni, koparko - ładowarka, ładowarka, skrapiarka asfaltu, cysterna z wodą, samochody ciężarowe. Z kolei przy wykonywaniu podbudowy z betonu cementowego potrzebne są jedynie drobne narzędzia takie jak łopaty oraz łaty do niwelacji podbudowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że nie mogłoby to być, jak to ocenił Zamawiający, kluczowym zakresem robót koniecznych do osobistego wykonania przez wykonawcę. W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego opierająca się na twierdzeniu jakoby, w związku z tym, że w zwrocie „warstwy podbudowy zasadniczej” Zamawiający nie wyszczególnił ich konkretnego rodzaju, oznacza że wymaga osobistego wykonania wszystkich warstw podbudowy zasadniczej, jest nieuzasadniona i stoi w całkowitej sprzeczności z wiedzą techniczną w powyższym zakresie. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, iż powyższa kwestia nie budziła wątpliwości po stronie Zamawiającego na wcześniejszych etapach postępowania, w trakcie którego dokonywał badania ofert. W niniejszym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na uwarunkowania prawne związane z pojęciem „kluczowych części zamówienia”, w odniesieniu do których Zamawiający upoważniony jest do ograniczenia swobody wykonawcy w zlecaniu wykonania tej części zamówienia podwykonawcom. Wskazał, iż art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest wyjątkiem od zasady przyznającej wykonawcy swobodę w powierzeniu części zamówienia podwykonawcy. Tym samym, Zamawiający, korzystając z uprawnienia do żądania osobistego spełnienia części świadczenia, jest obowiązany do określenia dokładnie, jaka część objęta jest tym zastrzeżeniem. Brak informacji w SIWZ będzie oznaczać, że wykonawca spełnia swe świadczenie zgodnie z umową (i SIWZ) i domaganie się świadczenia osobistego w późniejszym czasie będzie bezskuteczne. Odwołujący powołał się w tym zakresie na poglądy doktryny wyrok KIO z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1837/17. W jego ocenie Zamawiający zaniechał precyzyjnego wskazania w dokumentacji postępowania, że wymaga od wykonawcy osobistego wykonania każdego rodzaju warstwy podbudowy zasadniczej. Obowiązek wykonania kluczowych części został przewidziany w pkt 4.5 IDW, w którym Zamawiający zastrzegł samodzielne wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznej warstwy nawierzchni jezdni. Odwołujący, jak i inni wykonawcy, mieli uzasadnione podstawy, by twierdzić, iż powyższy wymóg nie odnosi się do przejezdnego pierścienia ronda, w szczególności, że jak już zostało podniesione, przejezdny pierścień ronda posiada odmienną konstrukcję nawierzchni - konstrukcję sztywną, która jest nawierzchnią bez warstw bitumicznych, a zatem nie ma dla Zamawiającego kluczowego znaczenia. Odwołujący nie zgodził się także z twierdzeniem Zamawiającego, że sporne pierścienie wokół ronda mają kluczowy charakter w kontekście całej inwestycji. Jak zostało wskazane powyżej, do wykonania przez Odwołującego podbudowy z betonu cementowego nie jest potrzebny tak liczny park maszynowy i transportowy, a także doświadczona kadra inżynierska i produkcyjna, która może zostać zastrzeżona do osobistego wykonania przez wykonawcę. Odwołujący powołał się na poglądy doktryny oraz uchwałę Izby z dnia 11 sierpnia 2015 r., 7 sygn. akt KIO/KD 43/15. Zaaprobowanie koncepcji Zamawiającego prowadziłoby zdaniem Odwołującego do przyjęcia karykaturalnej wykładni postawionego wymogu, wobec którego Odwołujący obowiązany jest do wykonania elementów, które z technicznego punktu widzenia nie kwalifikują się do uznania ich za istotne w kontekście danej inwestycji. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na jednolite stanowisko Izby w zakresie zakazu obciążania ryzykiem wykonawców stosujących się do literalnego brzmienia postanowień SIWZ. Literalna wykładnia postanowień SIWZ nakazuje interpretację wymagań zamawiającego w taki sposób, jak zostały one zapisane w SIWZ, bez uzupełniania, rozszerzania lub ograniczenia ich treści. Co więcej, należyte egzekwowanie literalnej treści SIWZ jest podstawą do realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Izby z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 605/14. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał zdefiniowania poszczególnych pojęć, które są obecnie przedmiotem sporu stron. Skutkuje to przede wszystkim koniecznością wtórnego badania przez Izbę tożsamego postanowienia SIWZ. Wskazał na wyrok Izby z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2680/19 oraz z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 67/09. Odwołujący podkreślił, że po raz drugi zachodzi sytuacja, w której Zamawiający stara się wyegzekwować po stronie Odwołującego przyznanie się do błędnego sporządzenia oferty, która powinna ulec odrzuceniu. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że stopień nieprecyzyjności postanowień sformułowanych przez Zamawiającego doprowadził do kuriozalnej sytuacji, w której tożsame strony po raz kolejny zmuszone są rozstrzygać przez KIO jak interpretować wymóg, który w istocie został już zbadany przez Izbę na kanwie uprzedniego postępowania odwoławczego. Odwołujący pragnie podkreślić, że przepisy sankcyjne, w tym eliminujące Odwołującego z przedmiotowego przetargu, należy interpretować ostrożnościowa i zawężająco. Zatem przy zastosowaniu takich przepisów (jakim jest niewątpliwie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) nie może pozostawać żadna wątpliwość co do prawidłowości ich stosowania. Natomiast w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której po raz kolejny Zamawiający stara się działać na niekorzyść Odwołującego uelastyczniając, w negatywnym tego słowa znaczeniu, wymóg dotyczący osobistego wykonaniu kluczowych części zamówienia. Odwołujący podniósł, iż przedstawiona reguła tłumaczenia nieprecyzyjności SIWZ na korzyść wykonawcy powiązana jest z paremią in dubio contra proferentem, zgodnie z którą, wątpliwości interpretacyjne należy tłumaczyć na niekorzyść autora tekstu. Zasada in dubio contra proferentem opiera się na koncepcji odpowiedzialności za nie dość jasne zredagowanie tekstu dokumentu (w tym przypadku postanowień SIWZ) i nakazuje restryktywną wykładnię wobec jej autora, a tym samym życzliwą dla drugiej strony. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem SIWZ, która została zredagowana przez Zamawiającego. Co 8 więcej, Zamawiający dokonał oceny jego oferty dokonując wykładni SIWZ przenoszącej na Odwołującego skutki niestaranności i niejasności w tej specyfikacji. Nieprawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem rozważań Izby, która potwierdziła zasadność stanowiska Odwołującego w zakresie rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych postanowień SIWZ. Przykładowo wskazał na wyrok Izby z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt KIO 2100/18 oraz wyrok z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1155/19. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż nawet jeśli wykładnia Zamawiającego byłaby logiczna i uzasadniona w świetle treść IDW (z czym Odwołujący się nie zgadza), to logiki tej nie można odmówić również wykładni prezentowanej przez Odwołującego, a zatem, rozstrzygając wątpliwości na korzyść wykonawcy, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Skala wprowadzonej niejasności do postanowień, których autorem jest Zamawiający, skutkuje po raz kolejny bardzo dotkliwą sankcją wobec Odwołującego, jakim jest niezasadne odrzucenie prawidłowo przygotowanej oferty. Skutkiem rozbieżnej interpretacji spornego postanowienia jest w rzeczywistości brak możliwości wypracowania spójnej wykładni postawionego wymogu. Mając na uwadze całokształt przedstawionego powyżej stanowiska, Odwołujący wskazał, że omawiany (rozszerzony) wymóg osobistego wykonania części jezdni, jakim jest pierścień przejezdny wokół ronda, nie tylko świadczy o kuriozalności wysokich i nieuzasadnionych wymagań Zamawiającego, ale również świadczy o nieproporcjonalności postawionego wymogu. Nie ulega też wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się rażącego zaniechania w przedstawieniu interpretacji spornego postanowienia, co w konsekwencji poskutkowało błędnym uznaniem, iż oferta Odwołującego nie odpowiada wymogom SIWZ. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający argumentował, iż przygotowując przedmiotowe postępowanie przetargowe dokonał analizy zakresu robót budowlanych do wykonania ujętych w dokumentacji projektowej stanowiącej OPZ. Zakres inwestycji obejmuje rozbudowę dróg wojewódzkich nr 224 i 222 o łącznej długości ok 1,7 km. Z uwagi na konieczność poprawy bezpieczeństwa ruchu zakres inwestycji obejmuje przebudowę i rozbudowę czterech istniejących na ciągu głównym DW222 i DW 224 skrzyżowań. W celu poprawy warunków ruchu i zapewnienia bezpieczeństwa użytkownikom zaprojektowano: kanalizację ruchu oraz pasy lewoskrętu na dwóch skrzyżowaniach DW224 z DW222 oraz rondo na skrzyżowaniu DW224 z drogą gminną nr 197165G. Zamawiający wskazał, iż definicja jezdni jest zawarta w STWiORB - jezdnia jest to część korony drogi przeznaczona do ruchu pojazdów. Zatem jezdnia ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 to część korony drogi wojewódzkiej nr 222 i 224, przeznaczona do ruchu pojazdów. Są to wszystkie pasy ruchu, również w obszarze skrzyżowań oraz wszystkie 9 inne elementy jezdni zlokalizowane w obszarze skrzyżowań, przeznaczone do ruchu pojazdów, w szczególności pierścień ronda oraz strefy przejezdnych zabruków - przeznaczone przede wszystkim dla ruchu pojazdów ciężarowych i autobusów. W ciągu DW nr 224 (w km 59+295,05) zaprojektowane jest małe rondo jednopasowe o średnicy zewnętrznej 26 m 1 średnicy wewnętrznej 10 m - wyspa środkowa nieprzejezdna - zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w § 75 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Pas ruchu na rondzie ma szerokość 6 m i ma nawierzchnię podatną, a wyspa środkowa ronda otoczona jest przejezdnym pierścieniem szerokości 2 m, który posiada odmienną konstrukcję nawierzchni - konstrukcję sztywną. W celu poprawy przejezdności pojazdów ciężarowych w obszarze skrzyżowania zaprojektowane są również tzw. „zabruki pachwinowe”. Zamawiający wyjaśnił, iż wszystkie elementy jezdni ciągu głównego - również skrzyżowania, w tym typu rondo, gdzie występuje warstwa podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20\25, stanowią istotny i kluczowy element zamówienia, ze względu na występujący na nich duży ruch pojazdów, w szczególności pojazdów ciężarowych. Zamawiający przedstawił schemat toru przejazdu pojazdu ciężarowego na rondzie, na którym obszar, po którym porusza się pojazd ciężarowy przejeżdżający przez rondo został zakreskowany na niebiesko. Ze względu na wymiary pojazdów ciężarowych (w tym ciągniki siodłowe z naczepą) oraz trajektorię ruchu podczas manewrów skrętu, pojazd obciąża jezdnię jej pełną szerokością, czyli w przypadku ronda nacisk (obciążenie) od osi pojazdu pojawia się zarówno na nawierzchni bitumicznej, jak i na pierścieniu ronda, na warstwie ścieralnej z kostki kamiennej, co również dokumentuje załączona dokumentacja zdjęciowa. To właśnie pojazdy ciężarowe poruszające się po drogach ze względu na bardzo duży nacisk na oś (do 115 kN/oś dla nowoprojektowanych dróg), powodują destrukcję nawierzchni w trakcie jej eksploatacji, w sposób niewspółmierny do pojazdów osobowych, co jeszcze bardziej podkreśla istotę i ważność konstrukcji pierścienia ronda. Mając na uwadze zachowanie trwałości konstrukcji nawierzchni jezdni ronda w jej pełnym przekroju (tj. nawierzchnia bitumiczna wraz z nawierzchnią opaski ronda) Zamawiający określił warunek osobistego wykonania nawierzchni bitumicznej oraz podbudowy zasadniczej w tym zakresie (tj. podbudowa z betonu asfaltowego, podbudowa z mieszanki niezwiązanej oraz podbudowa z betonu cementowego). Bagatelizacja roli podbudowy pierścienia ronda z betonu cementowego jest dla Zamawiającego niezrozumiała. Oprócz szerokiego zaplecza technicznego, istotny wpływ na jej jakość ma pielęgnacja betonu oraz wykonanie nacięć (pkt. 2.8 i 5.7 ww. Specyfikacji Technicznej). Niezastosowanie reżimu technologicznego prowadzi do pękania nawierzchni, co z kolei prowadzi do utraty jej podstawowej funkcji nośnej. Konsekwencją tego zjawiska może być klawiszowanie (nierównomierne osiadanie) podbudowy. Dalej może to prowadzić do lokalnych ubytków kostki kamiennej oraz powstawania zastoisk wody, co miałoby istotny wpływ na bezpieczeństwo wszystkich pojazdów przejeżdżających przez rondo. Zamawiający podkreślił, iż konieczność wykonania napraw powstałych zniszczeń lub uszkodzeń, wiązałoby się z koniecznością wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu na czas napraw, co z kolei obniżyłoby przepustowość ronda (zmniejszyło liczbę pojazdów, które mogłyby przejechać przez przekrój jezdni w danym czasie), a ewentualny objazd byłby uciążliwy nie tylko dla użytkowników drogi, ale także mieszkańców, których posesje znajdują się w pobliżu dróg lokalnych. Zamawiający wskazał, iż samochód ciężarowy porusza się zarówno po warstwie bitumicznej, jak też po kamiennym pierścieniu ronda zbudowanym na fundamencie podbudowy betonowej (Zamawiający przedstawił fotografię ruchu samochodów ciężarowych po pierścieniu ronda). Zamawiający podniósł, iż celowo sformułował zastrzeżenie osobistego wykonania nie ograniczając go wyłącznie do „konstrukcji bitumicznej”, jak sugeruje Odwołujący. Zamawiający określając zakres robót do osobistego wykonania, miał również na względzie lokalizację przedmiotowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 w odniesieniu do sieci dróg i korytarzy transportowych. Odcinek ten stanowi połączenie komunikacyjne zarówno z autostradą A1 poprzez węzeł drogowy „Stanisławie”, jak i z drogą wojewódzką nr 224 w kierunku Kościerzyny i drogą wojewódzką nr'222 (Gdańsk-Starogard Gdański). Kluczowe jest również usytuowanie planowanej inwestycji w bezpośrednim sąsiedztwie dużej ilości kopalni kruszyw (żwirowni), co dodatkowo generuje bardzo duże natężenie ruchu dużych samochodów ciężarowych o maksymalnym obciążeniu osi, a czasami nawet przeładowanych (do pisma Zamawiający załączył mapę). Aby uzmysłowić agresywność pojazdów ciężarowych na stan nawierzchni drogowej Zamawiający przedstawił porównanie bazujące na założeniach z „Katalogu...”. Aby wyznaczyć kategorię ruchu KR pojazdy poruszające się po drodze przelicza się na osie standardowe 100 kN. Przejazd jednego samochodu ciężarowego o łącznej masie 44 t (o układzie osi jak na zdjęciu, przy założeniu, że jest maksymalnie obciążony i żadna oś nie jest przeciążona) odpowiada przejazdowi 3 osi, 100kN. Dla porównania przejazd zwykłego pojazdu osobowego o łącznej masie 1,5t to zaledwie 0,000063 osi 100 kN. Reasumując Zamawiający wskazał, iż jeden przejazd .pojazdu ciężarowego odpowiada przejazdowi 47 000 przejazdów samochodów osobowych. W przedstawionym tabelarycznym zestawieniu liczba samochodów ciężarowych z przyczepą poruszających się po DW224 w ciągu doby wynosi 184, czyli idąc dalej tym tokiem rozumowania oddziałują na konstrukcję tak jakby przejechało po niej ok. 8,6 miliona samochodów osobowych. Trudno zaprzeczyć, że przejazd takiej liczby pojazdów po rondzie (w tym po pierścienili) jest bez znaczenia. Zamawiający zauważył ponadto, że powyższy przykład obliczeniowy dotyczył tylko samochodów ciężarowych z przyczepą, a „Katalog...” uwzględnia również wpływ pozostałych pojazdów taki jak samochody dostawcze, samochody ciężarowe, autobusy i ciągniki. W 2020 roku ich sumaryczna liczba w ciągu doby wynosi 436 (wg tabeli). Stanowi to 19% wszystkich użytkowników drogi. Według prognozy w 2035 roku będą to już 523 pojazdy, a ich udział w sumarycznym dobowym ruchu wzrośnie do 20%. Zamawiający wyjaśnił, iż mając wiedzę o strukturze i natężeniu ruchu pojazdów, w szczególności pojazdów ciężarowych na odcinku drogi przewidzianym do rozbudowy, intencją Zamawiającego formułując zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. „wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224” - czyli najważniejszych technologicznie elementów konstrukcyjnych nawierzchni jezdni ciągu głównego DW222 i 224 było, aby ten zakres robót był wykonany przez podmiot posiadający doświadczenie spełniające warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. tzn. podmiot posiadający doświadczenie w realizacji robót porównywalnych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający dopuścił możliwość zlecenia wykonania ww. zakresu podwykonawcy, ale tylko w przypadku, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia powołuje się na zasoby (doświadczenie) tego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. Doświadczenie w wykonaniu robót w zakresie określonym przez Zaprawiającego w warunku udziału w postępowaniu w większym stopniu gwarantuje wykonanie zastrzeżonego zakresu robót (wykonanie głównych elementów nośnych obiektu budowlanego, jakim jest droga - w tym również warstwy podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25) z najwyższą starannością i jakością, dając gwarancję trwałości w okresie eksploatacji. Zamawiający podniósł, iż świadomie wyłączył z tego zakresu wykonanie warstwy ścieralnej dla konstrukcji sztywnej - ułożenie kostki kamiennej, ponieważ za jej parametry wytrzymałościowe i nośne odpowiada przede wszystkim materiał, z jakiego jest wykonana - rodzaj kamienia i parametry geometryczne (kształt) kostki, które przed wbudowaniem podlegają kontroli i zatwierdzeniu przez odpowiedniego Inspektora Nadzoru. Następnie Zamawiający wyjaśnił, iż zarówno w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 roku oraz w piśmie z dnia 8 lipca 2020 roku obejmującym oświadczenie o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazał - w oparciu o dokumentację projektową stanowiącą OPZ - jaki zakres robót budowlanych objęty przedmiotowym zamówieniem jest wymagany do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zgodnie z dokumentacją projektową opracowaną dla Zamawiającego przez Trakcja PRKiI S.A. w ramach odrębnej umowy w szczególności: Tom 2.1 Projekt Wykonawczy - Ustalenie i wskazanie odcinków z rozróżnieniem projektowanego sposobu wzmocnień podłoża, konstrukcji nawierzchni, rodzaju i konstrukcji poboczy; Tom 2.2 Projekt Wykonawczy - Projekt drogowy - a stanowiącej Opis Przedmiotu Zamówienia, na jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 występują 3 rodzaje konstrukcji nawierzchni: A. Konstrukcja nawierzchni DW222 (KR4) - Nawierzchnia podatna - str. 13 Tom 2.2 PW oraz str. 15 Tom 2.1 PW pkt 8.2 (według wyroku KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna”), składająca się z następujących warstw: - Górne warstwy konstrukcji nawierzchni - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno- asfaltowej grubości 4 cm, warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm, - Podbudowa zasadnicza - warstwa górna - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm, - Podbudowa zasadnicza - warstwa dolna - warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. B. Konstrukcja nawierzchni DW224 (KR3) - Nawierzchnia podatna - str. 13 Tom 2.2 PW oraz str. 15 Tom 2.1 PW pkt 8.3 (według wyroku KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna”) składająca się z następujących warstw: - Górne warstwy konstrukcji nawierzchni - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno- asfaltowej grubości 4 cm, warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 5 cm, - Podbudowa zasadnicza - warstwa górna - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm, - Podbudowa zasadnicza - warstwa dolna - warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. C. Konstrukcja nawierzchni (DW 222 i DW224) Nawierzchnia sztywna - str 15 Tom 2.2 PW konstrukcja zabrukowań oraz rys. 7.1 - nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „konstrukcja bitumiczna”, składająca się z następujących warstw: - Górna warstwa konstrukcji nawierzchni - warstwa ścieralna: kostka kamienna 9/1 1: 10 cm, podsypka piaskowo-cementowa I :4: 3 cm, - Podbudowa zasadnicza - podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25: 20 cm, - Podbudowa pomocnicza - podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4: 20 cm. - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. Zamawiający wskazał, iż zakres zaprojektowanych warstw konstrukcyjnych nawierzchni jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 ma również odzwierciedlenie w STWiORB, a także w kosztorysie ofertowym, gdzie poszczególne rodzaje podbudowy zasadniczej uwzględnione są w następujących pozycjach:. 30, 35, 36, 37. W związku z powyższym w zakresie warstw 13 podbudowy zasadniczej wymogowi osobistego wykonania przez wykonawcę podlega poza dolną warstwą podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 w „konstrukcji bitumicznej” również podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego z warstwą ścieralną z kostki kamiennej (niebitumiczną) - innej niż „konstrukcja bitumiczna”. Zamawiający wskazał, iż w sformułowanym warunku (zastrzeżeniu) osobistego wykonania kluczowych części zamówienia nie ograniczył wymagań jedynie do konstrukcji podatnej - „konstrukcji bitumicznej”, jak błędnie twierdzi Odwołujący, a określił rodzaje warstw konstrukcyjnych nawierzchni na ciągu głównym DW222 i DW224, jakich wymaga by wykonawca wykonał osobiście, tj. warstwy podbudowy zasadniczej i bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni. W związku z tym, że w zwrocie „warstwy podbudowy zasadniczej” Zamawiający nie wyszczególnił ich konkretnego rodzaju oczywiste jest, że wymaga osobistego wykonania wszystkich warstw podbudowy zasadniczej występujących w ciągu głównym drogi wojewódzkiej nr 222 i 224, które są opisane i wskazane w dokumentacji projektowej stanowiącej OPZ i z którą każdy Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu miał obowiązek się zapoznać. Zatem zakres osobistego wykonania kluczowych części zamówienia był określony przez Zamawiającego prawidłowo, a twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający po dokonaniu czynności otwarcia ofert dokonuje reinterpretacji treści dokumentów postępowania jest nieprawdziwe. Dalej Zamawiający wskazał, iż przepis art. 87 ust. ustawy Pzp daje uprawnienie Zamawiającemu do żądania wyjaśnień połączone jednocześnie z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny oraz należyty. Zamawiający zatem, mając uzasadnione wątpliwości, co do treści oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 10 lit. a) formularza ofertowego, pismem z dnia 19 czerwca 2020 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący na str. 2 oświadczył, że nie zamierza osobiście wykonać warstwy podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 na jezdni ciągu głównego - podbudowa zasadnicza dla nawierzchni z warstwą ścieralną z kostki kamiennej (w tym pierścienia ronda w ciągu jezdni DW224). Zdaniem Zamawiającego zarówno w odpowiedzi na wezwanie, jak również w odwołaniu Odwołujący wykreował, wbrew jednoznacznym postanowieniom SIWZ, inny warunek na potrzeby obrony swojej oferty, której treść jest niezgodna z wymogami SIWZ. Nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego zawarte w pkt 8 Odwołania, jakoby Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2020 roku wezwał go do złożenia wyjaśnień „w zakresie osobistego wykonania pierścienia przejezdnego ronda konstrukcji sztywnej - z warstwą ścieralną z kostki kamiennej i podbudową zasadniczą (nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „konstrukcja bitumiczna”). W rzeczywistości wezwanie dotyczyło wyjaśnień co do spełnienia przez Odwołującego wymagania osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, które Zamawiający zastrzegł w pkt. 4.5 IDW - w zakresie osobistego wykonania podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego DW222 i DW224 (m.in. w konstrukcji nawierzchni przejezdnego pierścienia ronda, która to nie jest „konstrukcją bitumiczną”). Z treści wezwania jasno wynika, które elementy nawierzchni jezdni ciągu głównego wymagają wyjaśnienia w kontekście spełnienia warunku. Zamawiający zaznaczył także, że zapisy IDW dotyczące zakresu kluczowych części zamówienia, które są przedmiotem odwołania wnoszonego przez Odwołującego, nie zostały przez Odwołującego zakwestionowane jako wadliwe, stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Zamawiający podkreśla, że zapisy dotyczące kluczowych części zamówienia nie zostały też przez Zamawiającego w żaden sposób zmodyfikowane przed terminem składania ofert. Zamawiający podkreślił, że na etapie postępowania przetargowego nie wpłynęło żadne zapytanie o wyjaśnienie przedmiotowego zapisu warunku osobistego wykonania, a ponadto w żadnej innej ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu nie stwierdzono uchybień w tym zakresie. Powyższe świadczy o tym, że zapis warunku jest jednoznaczny, jasny i zrozumiały niewymagający dodatkowej interpretacji, a wykonawca w swojej ofercie określił zakres osobistego wykonania nie w pełnym wymaganym zakresie, a jedynie w części dotyczącej „konstrukcji bitumicznej” z pominięciem podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 występującej w innym typie konstrukcji nawierzchni jezdni ciągu głównego DW222 i DW224. Zamawiający, mając wiedzę o zaprojektowanych na ciągu głównym DW222 i DW224 różnych rodzajach konstrukcji nawierzchni (zgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą OPZ), do osobistego wykonania wskazał te ich elementy, które z punktu widzenia konieczności zapewnienia wysokiej jakości wykonania stanowią najważniejsze części konstrukcyjne obiektu, jakim jest jezdnia drogi i które na etapie eksploatacji zapewniają utrzymanie wysokiego poziomu bezpieczeństwa ruchu drogowego i trwałości drogi, tj. warstw podbudowy zasadniczej i bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni na jezdni ciągu głównego DW222 i DW224. Zamawiający zastrzegając konieczność osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, jaką jest również wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji sztywnej, m.in. pierścienia ronda w ciągu DW224, wymaga, aby roboty w tym zakresie były wykonane przez podmiot posiadający odpowiednie doświadczenie zgodnie z pkt. 6 niniejszej Odpowiedzi. Zamawiający podniósł, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego zawarte w pkt. 27 Odwołania, że do realizacji tego zakresu robót „potrzebne są jedynie drobne narzędzia takie jak łopaty oraz łaty do niwelacji podbudowy”. W pkt. 3.2 STWiORB - Specyfikacja Techniczna D-04.06.01 Podbudowa z betonu cementowego wskazano: „Sprzęt stosowany do wykonania robót”: Wykonawca przystępujący do wykonania podbudowy z betonu cementowego powinien wykazać się możliwości korzystania z następującego sprzętu do wykonania robót: i) wytwórnie stacjonarne typu ciągłego do wytwarzania mieszanki betonowej. Wytwórnia powinna być wyposażona w urządzenia do wagowego dozowania wszystkich składników gwarantujące tolerancje dozowania, wyrażone w stosunku do masy poszczególnych składników: kruszywo i domieszki 2%, cement 1%, woda 1%: Inżynier może dopuścić objętościowe dozowanie wody; ii) samochody samowyładowcze do transportu wyprodukowane/ mieszanki betonowej, iii) przewoźne zbiorniki na wodę, iv) układarki albo równiarki do rozkładania mieszanki betonowej; v) walce stalowe gładkie wibracyjne lub statyczne i walce ogumione do zagęszczania. W miejscach trudno dostępnych powinny być stosowane mechaniczne lub małe walce wibracyjne.” Zamawiający przedstawił zdjęcie obrazujące wykonanie podbudowy z betonu cementowego. Zamawiający poprzez określenie minimalnych wymagań w zakresie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, determinujących prawidłowe wykonanie zadania, przez Wykonawcę posiadającego wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, miał na celu minimalizowanie ewentualnych nieprawidłowości w jakości i trwałości produktu uzyskanego od przyszłego wykonawcy. Zamawiający świadomie sformułował zastrzeżenie ponieważ sposób wykonania określonych w nim kluczowych elementów zamówienia nie jest dla Zaprawiającego obojętny. Zakres ilościowy poszczególnych elementów wskazanych do osobistego wykonania nie ma istotnego znaczenia w odniesieniu do funkcji, jakie spełniają w nawierzchni jezdni i osobiste wykonanie przez Wykonawcę ma zagwarantować ich prawidłowe wykonanie i trwałość. Dla Zamawiającego kwestią fundamentalną jest wiedza i doświadczenie wykonawcy realizującego dany obiekt - drogę wojewódzką i jej kluczowe elementy - warstwy podbudowy zasadniczej i bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni jezdni (tj. tej części korony drogi, po której odbywa się zasadniczy ruch pojazdów), dopuszczając jednocześnie udział podwykonawców w pozostałym zakresie prac, tj. m.in. wszystkich pozostałych prac W branży drogowej oraz branży mostowej, odwodnieniowej, sanitarnej, teletechnicznej, elektroenergetycznej czy zagospodarowania zieleni. Określenie kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez Wykonawcę jest uprawnieniem Zamawiającego. Zastrzeżenie osobistego wykonania w niniejszym postępowaniu zostało określone w oparciu o standardy realizacji robót budowlanych na drogach wojewódzkich oraz dotychczasowe doświadczenia. Zamawiający podniósł, iż postawił wymóg osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, zaś Odwołujący wskazał w ofercie, że powierzy podwykonawcom zakres prac polegający na realizacji w branży drogowej wszystkich robót „z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej. Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 8 marca 2019 roku sygn. akt KIO 282/19 potwierdzający, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP jest niezasadny, ponieważ oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, a Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Zamawiający wskazuje na niezasadny. Warunek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia zawarty w pkt. 4.5 IDW został sformułowany przez Zamawiającego w oparciu o OPZ prawidłowo i jednoznacznie, a Zamawiający nie dokonywał jego reinterpretacji po otwarciu ofert. Zdaniem Zamawiającego także zarzut ograniczania uczciwej konkurencyjności i nierównego traktowania wykonawców jest niezasadny. Zauważył, że na rynku istnieje wiele podmiotów zdolnych do osobistego wykonania zamówienia w wymaganym zakresie. Ponadto ustawodawca przewidział możliwość łączenia podmiotów w konsorcja, jeżeli sam przedsiębiorca organizacyjnie, czy też technicznie, nie jest w stanie wykonać zamówienia. Zatem Odwołujący miał możliwości prawne do tego, aby ubiegać się o zamówienie w takiej formule, aby spełnić wszystkie wymagania SIWZ, również w oparciu o art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Sformułowanie przez Zamawiającego warunku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj. określenie rodzajów warstw konstrukcyjnych nawierzchni na ciągu głównym DW222 i DW224, które wykonawca ma wykonać osobiście, w żaden sposób nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia jest ściśle związane z przedmiotem zamówienia i ma na celu zapewnienie jego rzetelnej realizacji oraz odpowiedniego poziom jakości wybudowanego obiektu. W przedmiotowym postępowaniu zastrzeżenie osobistej realizacji przez wykonawcę kluczowych elementów konstrukcyjnych jezdni ciągu głównego, ma na celu zapewnienie osiągnięcia właściwych parametrów geometrycznych i wytrzymałościowych tych elementów konstrukcyjnych, co w konsekwencji stanowi o trwałości i właściwej eksploatacji obiektu, jakim jest wybudowana droga. W zakresie budowy dróg ma to ogromne znaczenie również w kontekście zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa ruchu drogowego, do czego zobligowany jest zarządca drogi, którym jest Zamawiający. Na posiedzeniu w dniu 26 sierpnia 2020 r. pismo procesowe złożył także wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. (dalej jako „Przystępujący PBD”), wskazując na bezzasadność zarzutów odwołania. Przystępujący PDB nie zgodził się, że wymóg z pkt 4.5 IDW powiązany był z realizacją inwestycji w części obejmującej jedynie nawierzchnię bitumiczną. Wskazał w szczególności, że poza Odwołującym żaden z wykonawców nie miał wątpliwości jak zinterpretować ww. wymóg. Zauważył, że sam Odwołujący w ramach uprzedniego postępowania interpretował podobny wymóg w ten sposób, że dotyczył on wszystkich rodzajów podbudowy zasadniczej. Jako dowód przedstawił formularze ofertowe złożone przez Odwołującego w dwóch innych postępowaniach. Zdaniem Przystępującego PBD nie zasługuje na akceptację argumentacja Odwołującego się, iż w toku postępowania przetargowego Zamawiający postanowił rozszerzyć i zredefiniować zakres elementów ujętych w omawianym postanowieniu pkt. 4.5 SIWZ stawiając Odwołującemu się nieznany dotychczas wymóg osobistego wykonania warstw podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego z warstwą ścieralną kostki kamiennej (niebitumiczną). Wymóg osobistego wykonania wszystkich warstw podbudowy zasadniczej wynikał wprost i literalnie z zapisu pkt 4.5 SIWZ. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego o tym, że rozumienie wymogu z pkt 4.5 prezentowane przez Zamawiającego prowadzi do wniosków sprzecznych ze zdrowym rozsądkiem, (że wykonawca ma osobiście wykonać podbudowę zasadniczą z betonu cementowego, ale już bez konieczności osobistego wykonania nawierzchni z kostki kamiennej), Przystępujący PBD podniósł, iż najistotniejsze z perspektywy Zamawiającego jest prawidłowe i rzetelne wykonanie warstw podbudowy zasadniczej, w szczególności, gdy kolejną warstwę stanowi kostka kamienna, ale także każdy inny rodzaj nawierzchni, albowiem ta ostatnia warstwa w każdym wypadku szybko i sprawnie może zostać poprawiona, w przeciwieństwie do elementu konstrukcji jezdni jaką jest warstwa podbudowy zasadniczej. Przystępujący wskazał, iż jak wynika wprost z zapisu pkt 4.5. SIWZ warunki te dotyczyć mają konstrukcji nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224 i w tym kontekście logiczny sens postanowienia pkt 4.5 SIWZ należy interpretować całościowo przy uwzględnieniu aspektu funkcjonalnego oraz celu tego zapisu. Skoro Zamawiający stawia warunek osobistego wykonania określonych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224, precyzując dokładnie umiejscowienie tych warstw poprzez ograniczenie do ciągu głównego jezdni tj. bez dróg pobocznych, zajazdów, zatok autobusowych, chodników, ciągów pieszych/rowerowych, to niewątpliwie istotne jest, aby te warstwy nawierzchni zawierające warstwę podbudowy zasadniczej umiejscowione w ciągu głównym jezdni, przeznaczonej do bezpośredniego ruchu pojazdów na drodze wojewódzkiej 222 i 224 były wykonane osobiście przez wykonawcę. Zdaniem Przystępującego całkowicie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia zawodowego jest, aby wymagać od wykonawcy osobistego wykonania każdej przewidzianej w projekcie warstwy podbudowy zasadniczej w ciągu głównym jezdni, gdyż są one kluczowe, albowiem na nich odbywać się będzie ruch pojazdów i muszą być najtrwalsze i wykonane z najwyższą starannością, której Zamawiający oczekuje od Generalnego Wykonawcy, co jednocześnie wypełnia przesłankę z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dopuszczającego możliwość ograniczenia podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowych części zamówienia. Do takich warstw zaliczyć należy przede wszystkim podbudowę zasadniczą, stąd też słusznie Zamawiający w pkt. 4.5 SIWZ zawarł wymóg osobistego wykonania tej warstwy niezależnie od tego czy kolejną warstwą jest warstwa bitumiczna czy inna. Dalej Przystępujący wskazał, iż połączenie słów „wykonanie warstw podbudowy zasadniczej” i „bitumicznych warstw nawierzchni” spójnikiem „i” nie oznacza, że warunek osobistego wykonania dotyczy wyłącznie tego rodzaju nawierzchni która składa się z podbudowy zasadniczej wraz z warstwą bitumiczną. To warstwa podbudowy zasadniczej stanowi najistotniejszy element konstrukcji nawierzchni. Błędnie, wadliwie wykonana warstwa podbudowy zasadniczej wymaga zdjęcia również wierzchniej warstwy (niezależnie czy jest to warstwa bitumiczna czy z kostki kamiennej). Naprawienie zaś warstw wierzchnich w konstrukcji jezdni nie wymaga rozbiórki podbudowy zasadniczej, jeżeli ta została prawidłowo wykonana. Zdaniem Przystępującego bez znaczenia przy tym jest podnoszony przez Odwołującego się argument, iż element konstrukcji nawierzchni jezdni, co do którego nie spełnia wymogu osobistego wykonawstwa czyli ten który dotyczy wykonania podbudowy zasadniczej z betonu cementowego wynosi jedynie 130 m2. Podkreślił, iż to czy dana część zamówienia jest kluczowa w niniejszym wypadku nie należy oceniać przez pryzmat ilości, obszerności zadania, ale tego czego to zadanie dotyczy, a w tym wypadku istotne jest, iż wykonanie warstwy podbudowy zasadniczej z betonu cementowego stanowi konstrukcję nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224 i stąd wymóg osobistego wykonawstwa oferenta ma kluczowe znaczenie dla Zamawiającego, a Odwołujący tego warunku nie spełnia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawców Firma Budowlano - Drogowa MTM Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Przystępujący MTM”) oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna z siedzibą w Starogardzie Gdańskim (dalej jako „Przystępujący PBD”) wobec spełnienia przesłanek z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników postępowania. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta została odrzucona, a która mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postepowaniu, wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 2 marca 2020 r., wezwania do wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 r., zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 8 lipca 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego PBD złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie Przystępującego PBD) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 sierpnia 2020 roku. Izba dopuściła także dowód z dokumentów. które nie znajdowały się w dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, tj. załączonych do pisma procesowego Przystępującego formularzy ofertowych Odwołującego złożonych w innych postepowaniach wraz z wyciągami z SIWZ (załączniki nr 1 i 2 do pisma) oraz wydruku mapy załączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie Natomiast grafikę złożoną przez Odwołującego na rozprawie, która stanowiła oświadczenie własne Odwołującego, Izba potraktowała jako uzupełnienie jego stanowiska procesowego. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap I Godziszewo. Zgodnie z pkt 4.1. SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców („IDW”) przedmiot zamówienia obejmuje m.in. rozbudowę drogi wojewódzkiej: poszerzenie jezdni, przebudowa poboczy, rozbudowa i przebudowa skrzyżowań, przebudowa oraz budowa urządzeń i elementów związanych z bezpieczeństwem ruchu (zatoki autobusowe, wyspy kanalizujące ruch, przejścia dla pieszych, azyle, chodniki oraz ciągi rowerowe i pieszo-rowerowe, sygnalizacja świetlna na skrzyżowaniu DW222 i DW224), przebudowa przepustów pod zjazdami, przebudowa mostu nad rz. Styną w ciągu drogi wojewódzkiej nr 222, budowa i przebudowa systemu odwadniającego (kanalizacja deszczowa, rowy drogowe, w tym retencyjno-infiltracyjne, urządzenia podczyszczające, ścieki itp.), budowa oraz przebudowa oświetlenia drogowego, budowa i przebudowa zjazdów, przebudowa uzbrojenia podziemnego i naziemnego, rozbiórka budynków i innych obiektów 20 kolidujących z inwestycją, wycinka drzew i krzewów oraz zagospodarowanie zieleni (nasadzenia). Zamawiający w pkt 4.5 IDW wskazał, że „Wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia: wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224.” Zgodnie zaś z pkt 4.6. IDW Zamawiający wymagał, aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, o ile są znani. W Opisie Technicznym przedstawionym w dokumentacji projektowej - Projekt wykonawczy: Projekt drogowy Etap 1 (tom 2.2), w punkcie 3.3 Projekt konstrukcji nawierzchni, wskazano m.in. następujące dane: Nowa konstrukcja nawierzchni - droga wojewódzka nr 222 - ruch KR-4 - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm - Wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem konstrukcji nawierzchni Nowa konstrukcja nawierzchni (w tym poszerzenia) - droga wojewódzka nr 224 - ruch KR 3 - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 5 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm - Wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem konstrukcji nawierzchni Konstrukcja zabrukowań: - warstwa ścieralna: kostka kamienna 9/11: 10 cm - podsypka piaskowo-cementowa 1:4: 3 cm - podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25: 20cm - podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4: 20cm W pkt 1.4 Wymagania ogólne STWiORB wskazano, iż jezdnia to część korony drogi przeznaczona do ruchu pojazdów. Zdefiniowano także, że nawierzchnia stanowi warstwę lub zespół warstw służących do przejmowania i rozkładania obciążeń od ruchu na podłoże gruntowe i zapewniających dogodne warunki dla ruchu. Warstwa ścieralna to górna warstwa nawierzchni poddana bezpośrednio oddziaływaniu ruchu i czynników atmosferycznych, warstwa wiążąca to warstwa znajdująca się między warstwą ścieralną a podbudową, zapewniająca lepsze rozłożenie naprężeń w nawierzchni i przekazywanie ich na podbudowę, a warstwa wyrównawcza, to warstwa służąca do wyrównania nierówności podbudowy lub profilu istniejącej nawierzchni. Z kolei podbudowa to dolna część nawierzchni służąca do przenoszenia obciążeń od ruchu na podłoże. Podbudowa może składać się z podbudowy zasadniczej i podbudowy pomocniczej. Podbudowa zasadnicza to górna część podbudowy spełniająca funkcje nośne w konstrukcji nawierzchni, a podbudowa pomocnicza to dolna część podbudowy spełniająca, obok funkcji nośnych, funkcje zabezpieczenia nawierzchni przed działaniem wody, mrozu i przenikaniem cząstek podłoża. Może zawierać warstwę mrozoochronną, odsączającą lub odcinającą. W kosztorysie ofertowym w dziale D.04.00.00 „Podbudowy”, wskazano m.in.: - D.04.04.02 Podbudowy z mieszanki niezwiązanej: poz. 30 mieszanka niezwiązana C90/3 0/31,5 o gr 22 cm - ilość 14 986,89m2; - D.04.05.01 Podbudowa z mieszani związanej spoiwem hydraulicznym: poz. 31 mieszanka związana cementem C1,5/2 gr. 20 cm - ilość 6 598,83m2; poz. 32 mieszanka związana cementem C3/4 gr. 15 cm - ilość 4 613,06m2; poz. 33 mieszanka związana cementem C3/4 gr. 18 cm - ilość 12 659,28 m2; poz. 34 mieszanka związana cementem C3/4 gr. 20 cm - ilość 955,90 m2; - D.04.06.01b Podbudowa z betonu cementowego: poz. 35 warstwa podbudowy z C20/25 gr 20 cm - ilość 955,90 m2; - D.04.07.1 Podbudowa z betonu asfaltowego: poz. 36 warstwa podbudowy z AC22P o gr. 7 cm (KR3 - DW 224) - ilość 7 216,14 m2; poz. 37 warstwa podbudowy z AC22P o gr. 10 cm (KR4 - DW 222) - ilość 3 943,14 m2. W postępowaniu ofertę złożył m.in. Odwołujący oraz obaj Przystępujący. Odwołujący w pkt 10a formularza ofertowego wskazał, iż zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawców w zakresie: „branża drogowa - z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej podwykonawca nie jest jeszcze znany.” Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał na pkt. 4.5.IDW, oraz oświadczenie Odwołującego zawarte w pkt 10a formularza ofertowego, które jest zdaniem Zamawiającego niezgodne z SIWZ. Zamawiający wskazał, że w zakresie warstw konstrukcyjnych nawierzchni ciągu głównego poza warstwami bitumicznymi wstępuje jeszcze warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, której również nie można powierzyć do wykonania podwykonawcom. Podniósł, iż w Projekcie Wykonawczym zadania, tom 2.1 określono m.in. grupy nośności istniejącego podłoża, wskazane zostały rodzaje wzmocnień podłoża dla poszczególnych grup nośności (G1-G4) oraz konstrukcje nawierzchni jezdni. W pkt. 8.2 i 8.3 (str. 15-16) ww. opracowania opisane zostały konstrukcje nawierzchni jezdni ciągu głównego (DW222 i DW224), tj.: 8.2. Nowa konstrukcja nawierzchni - droga wojewódzka nr 222 ruch KR-4 - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm. - Wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem konstrukcji nawierzchni. 8.3. Nowa konstrukcja nawierzchni (w tym poszerzenia) - droga wojewódzka nr 224 — ruch KR 3 - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 5 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm. - Wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem konstrukcji nawierzchni. Zamawiający wskazał, iż powyższe konstrukcje zostały zaprojektowane na podstawie „Katalogu typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych ” (GDDKiA Warszawa, 20141*.) wg tablicy 9. l. TYP Al - Typowe konstrukcje górnych warstw nawierzchni podatnych. Podbudowa zasadnicza: beton asfaltowy AC, mieszanka niezwiązana z kruszywem C 90/3. „Katalog...” jest podstawowym dokumentem określającym konstrukcje nawierzchni drogowych oraz podstawowe wymagania technologiczne w drogownictwie w Polsce. W oparciu o Rozdział 4 „Katalogu typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych” pn. „Schemat i terminologia warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych oraz warstwy ulepszonego podłoża” Zamawiający stwierdził, że konstrukcje nawierzchni jezdni dróg wojewódzkich nr 222 i nr 224 zostały zaprojektowane prawidłowo - z jednoznacznie określonym układem warstw konstrukcyjnych, w tym przy zastosowaniu podbudowy zasadniczej dwuwarstwowej (warstwa górna z betonu asfaltowego, warstwa dolna z mieszanki niezwiązanej). Zamawiający przedstawił tabelę zawierająca schemat i nazwy warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych. Wskazał, iż zgodnie z „Katalogiem...” w skład konstrukcji nawierzchni, spoczywającej na podłożu gruntowym, wchodzą następujące warstwy:1) Górne warstwy konstrukcji nawierzchni, tj. a) warstwa ścieralna, b) warstwa wiążąca, c) podbudowa zasadnicza (jedno lub dwuwarstwowa) — spełniająca podstawową funkcję w rozłożeniu naprężeń z kół pojazdów. Materiałami do podbudowy zasadniczej mogą być: beton asfaltowy, mieszanki niezwiązane, mieszanki związane spoiwem hydraulicznym, grunty stabilizowane spoiwem hydraulicznym, mieszanki wykonane w technologii recyklingu na zimno (np. MCE), mieszanki mineralne z asfaltem spienionym), o właściwościach odpowiednich do podbudowy zasadniczej. 2. Dolne warstwy konstrukcji nawierzchni, tj,: a) podbudowa pomocnicza, b) warstwa mrozochronna. W związku z powyższym w ustanowionym w SIWZ warunku „wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224” - jako kluczowych elementów konstrukcji drogi, Zamawiający wskazał konieczność osobistego wykonania na ciągu głównym DW222 i DW224 konstrukcji nawierzchni w całym układzie warstw od warstwy ścieralnej do dolnej warstwy podbudowy zasadniczej, którą stanowi mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 0 gr. 22 cm - niebitumiczna warstwa podbudowy zasadniczej. Tym samym treść przedłożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na czynność odrzucenia oferty Odwołującego wniósł on odwołanie, które wyrokiem z dnia 1 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 520/20 zostało uwzględnione, a Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty. W ramach ww. sprawy Izba rozstrzygała czy wskazana przez Odwołującego informacja o powierzeniu podwykonawcom wykonania zakresu z branży drogowej z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej kwalifikuje się do uznania, że Odwołujący wykona osobiście część zastrzeżoną w pkt 4.IDW - tj. warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224. Pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w następującym zakresie: Zgodnie z dokumentacją projektową opracowaną na zlecenie firmy Trakcja PRKil S.A. - w szczególności: Tom 2.1 Projekt Wykonawczy - Ustalenie i wskazanie odcinków z rozróżnieniem projektowanego sposobu wzmocnień podłoża, konstrukcji nawierzchni, rodzaju i konstrukcji poboczy; Tom 22 Projekt Wykonawczy - Projekt drogowy - a stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, na przedmiotowej inwestycji na ciągu głównym DW nr 222 i 224 występują 3 rodzaje konstrukcji nawierzchni: A. nawierzchnia podatna DW222 (KR4): (według wyroku KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna”): - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm, o warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm, - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm, e warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/30 gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. B. Nawierzchnia podatna DW224 (KR3): (według wyroku KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna”): - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm, o warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 5 cm, - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm, o warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/30 gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. C. Nawierzchnia sztywna (DW222 i DW224) (zabrukowania - pierścień ronda w ciągu DW224 zabruki pachwinowe w obszarze ronda, przejezdne fragmenty jezdni DW222 w rejonie skrzyżowania DW222 i DW224) - nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „konstrukcja bitumiczna”: - warstwa ścieralna: kostka kamienna 9/11: 10 cm, - podsypka piaskowo-cementowa 1:4:3 cm, - podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25: 20 cm, - podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4: 20 cm. Zamawiający dalej wskazał, iż zakres zaprojektowanych warstw konstrukcyjnych nawierzchni jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 ma również odzwierciedlenie w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), a także w kosztorysie ofertowym, gdzie poszczególne rodzaje podbudowy zasadniczej uwzględnione są w następujących pozycjach (Zamawiający wskazał pozycje 30, 35, 36, 37). Ponadto wskazał, iż definicja jezdni jest zawarta w opisie przedmiotu zamówienia, tj.: STWiORB - pkt I.4 ST DM-00.00.00. Wymagania ogólne: „Jezdnia - część korony drogi przeznaczona do ruchu pojazdów.” Zatem jezdnia ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 to część korony drogi wojewódzkiej nr 222 i 224, przeznaczona do ruchu pojazdów. W zakresie skrzyżowań na ciągu głównym są to wszystkie elementy korony drogi wojewódzkiej nr 222 i 224, które przeznaczone są do ruchu pojazdów, a więc pasy ruchu jak również strefy przejezdnych zabruków - przeznaczone m.in. dla ruchu pojazdów ciężarowych i autobusów. W ciągu DW nr 224 (w km 59+295,05) zaprojektowane jest małe rondo jednopasowe o średnicy zewnętrznej 26 m i średnicy wewnętrznej 10 m - wyspa środkowa nieprzejezdna - co odpowiada wymaganiom §75 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U.2016.124 t.j.). Pas ruchu na rondzie ma szerokość 6 m i ma nawierzchnię podatną a wyspa środkowa otoczona jest przejezdnym pierścieniem szerokości 2 m, który posiada odmienną konstrukcję nawierzchni - konstrukcję sztywną (nawierzchnia z warstwą ścieralną z kostki kamiennej i podbudową z betonu cementowego C20/25). W celu poprawy przejezdności w rejonie ronda zaprojektowane są tzw. „zabruki pachwinowe” także o nawierzchni sztywnej. Również na skrzyżowaniu DW 222 i 224 występuje przejezdna część wyspy dzielącej pasy ruchu na DW222 na odcinku ok. 10 m o konstrukcji sztywnej. Na jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 występują zatem dwa rodzaje konstrukcji nawierzchni: I. Konstrukcja podatna (pasy ruchu) - z warstwą ścieralną z betonu asfaltowego i podbudową zasadniczą dwuwarstwową: górna warstwa z betonu asfaltowego i dolna warstwa z mieszanki niezwiązanej z kruszywem. (według wyroku KIO z dnia 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 520/20 „konstrukcja bitumiczna "); Il. Konstrukcja sztywna (pierścień przejezdny ronda, zabruki pachwinowe, przejezdna część wyspy dzielącej) - z warstwą ścieralną z kostki kamiennej i podbudową zasadniczą z betonu cementowego. (nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „ konstrukcja bitumiczna "). Zamawiający wskazał, iż wykonawca w pkt 10a oświadczył, że wykona osobiście „konstrukcję bitumiczną”. Mając na względzie wyjaśnienia wykonawcy przedstawione w postępowaniu odwoławczym oraz zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 01.06.2020 r. Zamawiający wyjaśnił, iż przyjmuje rozumienie użytego przez Wykonawcę sformułowania, że oznacza ono całą konstrukcję nawierzchni z górnymi warstwami wykonanymi z mieszanek mineralno-bitumicznych, czyli jako tożsamego z używanym w katalogu pojęciem „nawierzchnia podatna”. Zamawiający przypomniał, iż w toku postępowania przed Izbą, wykonawca posiłkując się między innymi Opinią (pismem) przygotowanym przez autorów Katalogu typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych (wykazał, iż posługując się użytym w ofercie pojęciem „konstrukcja bitumiczna” miał na myśli tożsamość z używanymi w katalogu pojęciami „nawierzchnia podatna” i „nawierzchnia półsztywna”. Argumentację wykonawcy uznała Izba pisząc w uzasadnieniu wyroku str. 20 cyt.: „Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Odwołujący wykazał w postępowaniu odwoławczym, że czynność Zamawiającego z dnia 2 marca 2020 roku jest nieprawidłowa. Izba stwierdziła, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” użyte przez Odwołującego w ofercie w pkt. 10a odnosi się do konstrukcji nawierzchni, w której warstwa ścieralna i warstwa wiążąca wykonana jest z mieszanek mineralno-asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym (konstrukcja nawierzchni podatnej). Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdziła, że nie można pojęcia „konstrukcja bitumiczna” utożsamiać z pojęciem „bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „ bitumiczne warstwy konstrukcyjne nawierzchni” jak chciał tego dokonał Zamawiający Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oświadczenia Wykonawcy zawartego w pkt. 10 a) złożonej oferty w kontekście zastrzeżenia Zamawiającego zawartego w pkt. 4.5. IDW. W dniu 26 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, iż nie kwestionuje prawa Zamawiającego do weryfikacji rzetelności i prawidłowości przedłożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając uprawnienia i obowiązki Zamawiającego, Wykonawca wskazał, iż w możliwie szeroki sposób wykaże zgodność złożonej oferty z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w dokumentacji SIWZ. Biorąc jednak pod uwagę dotychczasowy przebieg Postępowania, wraz z szerokimi wyjaśnieniami Wykonawcy dotyczącymi pkt 10a) oferty oraz jego interpretacjami złożonymi w trakcie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, Wykonawca zauważył istotną zbieżność treści niniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień z przedmiotem sporu zakończonego już prawomocnym wyrokiem (sygn. KIO 520/20). W toku postępowania odwoławczego Wykonawca obszernie przedstawił i wyjaśnił zarówno rozumienie pojęcia „konstrukcji bitumicznej” jak i związany z nią pkt 10a) oferty Wykonawcy. W wyroku prawidłowość koncepcji wykonawcy potwierdziła Izba. Odwołujący zwrócił także uwagę na dotychczasowy przebieg oceny złożonej przez niego oferty. Oświadczenie Wykonawcy, które znalazło się w treści oferty (zgodnie, z którym Wykonawca zrealizuje samodzielnie konstrukcję bitumiczną) stało się podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy (pismem z dnia 2 marca 2020 roku). Zamawiający uznał, że Wykonawca naruszył w ten sposób wymóg IDW odnośnie obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (warstwy podbudowy zasadniczej, bitumiczne warstwy nawierzchni). W postępowaniu odwoławczym zakończonym Wyrokiem Izba podzieliła argumentację Wykonawcy odnośnie zgodności oferty z treścią IDW. Odwołujący wskazał, iż w trakcie rozprawy Zamawiający podniósł nowy, nieartykułowany wcześniej, argument, zgodnie z którym abstrahując od znaczenia, które pojęciu „konstrukcja bitumiczna” przypisuje Wykonawca, bezsporne jest, że przedmiotem Postępowania jest również wykonanie nawierzchni o charakterze niebitumicznym (m. in. w obszarze ronda). Z prezentowanego przez Wykonawcę rozumienia pojęcia „konstrukcja bitumiczna” wywnioskować należy, że tego typu nawierzchnie nie będą wykonane samodzielnie. W treści Wyroku do okoliczności tej odniosła się Izba, wskazując, że nie była ona wskazana przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że dotychczas oś sporu pomiędzy nim a Zamawiającym przebiegała wokół tego czy warstwy podbudowy zasadniczej mogą mieścić się w pojęciu „konstrukcja bitumiczna”. Okoliczność ta została rozstrzygnięta zgodnie z interpretacją prezentowaną przez Wykonawcę. Poza sporem natomiast pozostawało, czy owe „warstwy podbudowy zasadniczej” dotyczą jedynie nawierzchni bitumicznych czy może również nawierzchni sztywnej. W trakcie rozprawy oraz w treści wezwania Zamawiający sformułował niepodnoszony wcześniej i nieznany Wykonawcy wymóg, zgodnie z którym również podbudowa zasadnicza w zakresie nawierzchni sztywnej musi być wykonana bez udziału podwykonawców. Taka interpretacja jest niesłuszna. Odwołujący wskazał, iż kluczową kwestią dla przeprowadzenia analizy interpretacji wymagań SIWZ przez Zamawiającego jest rozłożenie na części składowe postanowienia zawartego w pkt. 4.5 SIWZ (IDW). Wykonanie konstrukcji nawierzchni z warstwą ścieralną z kostki kamiennej wraz z podbudową zasadniczą z betonu cementowego (dotyczy pierścienia ronda oraz wyspy środkowej) nie było objęte przez Zamawiającego obowiązkiem osobistego wykonania przez Wykonawcę. Jest to inny rodzaj konstrukcji nawierzchni. Sam Zamawiający w swoim wezwaniu wskazał, że nawierzchnia konstrukcji z kostki kamiennej jest konstrukcją sztywną. Są to zatem dwie różne konstrukcje nawierzchni. Treść analizowanego pkt. 4.5 IDW pozwala na jednoznaczne ustalenie, że intencją Zamawiającego było, aby Wykonawca zrealizował osobiście zakres prac związany z konstrukcją bitumiczną. Zatem rozciąganie tego wymogu na podbudowę zasadniczą w ramach innego rodzaju nawierzchni jest nieuzasadnione. Zamawiający nie może oczekiwać osobistego wykonania robót, jeżeli nie były one objęte wymaganiami zawartymi w postępowaniu przetargowym. Postawione przez Zamawiającego wymagania w niniejszym Postępowaniu odnoszą się jednoznacznie do konstrukcji nawierzchni podatnej, co zostało potwierdzone przez Izbę w Wyroku. Zgodnie z definicją konstrukcji nawierzchni podatnej jest to konstrukcja, której warstwa ścieralna i wiążąca wykonane są z mieszanek mineralno-asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwami hydraulicznymi. Wobec tego, próba postawienia (nieuzasadnionego) argumentu jakoby Wykonawca nie wywiązał się z postawionych wymogów poprzez twierdzenie Zamawiającego, że na pierścieniu ronda i wyspie dzielącej jest inny rodzaj podbudowy zasadniczej wykonany z betonu cementowego jest twierdzeniem niezasadnym. Podbudowa zasadnicza z betonu cementowego jest elementem konstrukcji nawierzchni sztywnej, co Zamawiający sam wskazał w swoim piśmie. Poza tym taka interpretacja wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do konieczności osobistego wykonania „warstw podbudowy zasadniczej”, odnosząc ten zapis do konstrukcji sztywnej z nawierzchnią z kostki kamiennej, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Wykonawca ma osobiście wykonać podbudowę zasadniczą z betonu cementowego bez konieczności osobistego wykonania nawierzchni z kostki kamiennej. Interpretacja taka jest nielogiczna i nieuzasadniona w świetle wiedzy technicznej i zasady racjonalności. Zatem wymagania Zamawiającego należy odnieść tylko konstrukcji nawierzchni podatnej. Odwołujący podniósł także w wyjaśnieniach, że Zamawiający ma prawo żądać osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (art. 36a ust. 2 Pzp), a za taką niewątpliwie należy uznać konstrukcję bitumiczną. Trudno jednak zgodzić się z twierdzeniem, że przywoływane pierścienie wokół ronda mają kluczowy charakter w kontekście całej inwestycji. Stanowi to dodatkowy argument przemawiający za tym, że Zamawiający nie żądał w tym zakresie osobistego wykonawstwa. W ocenie Wykonawcy interpretacja wymogu postanowionego w pkt 4.5 IDW przez Zamawiającego została dostatecznie objaśniona w toku postępowania. Wykonawca odnosi jednak wrażenie, że Zamawiający stara się aktualnie doprowadzić do jej nadinterpretacji, która niekorzystnie przekłada się na przedłożone oświadczenie z pkt 10a) oferty Wykonawcy. Należy zwrócić uwagę, że nawet Izba badając powstały spór wielokrotnie zwróciła w Wyroku uwagę, że Zamawiający w swojej dokumentacji posłużył się pojęciami niezdefiniowanymi. W ocenie Wykonawcy Zamawiający próbuje redefiniować zakres elementów wchodzący w skład konstrukcji bitumicznej, próbując rozdzielić poszczególne jej elementy, które w ocenie Zamawiającego mogą samodzielnie funkcjonować pod nomenklaturą omawianej konstrukcji, a tym samym powinny wchodzić w zakres samodzielnej realizacji przez Wykonawcę. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień sam wskazuje, że przejezdny pierścień ronda posiada odmienną konstrukcję nawierzchni - konstrukcję sztywną, która jest nawierzchnią bez warstw bitumicznych, a zatem nie jest konstrukcją bitumiczną. Niekonsekwentnym w tym przypadku jest również powoływanie się przez Zamawiającego, że przyjmuje rozumienie użytego przez Wykonawcę sformułowania konstrukcji bitumicznej, a następnie rozdziela jej elementy powołując się na ich tożsamość. Usiłowanie nadinterpretowania rozstrzygniętych i ustalonych już definicji na obecnym etapie postępowania generuje wyłącznie kolejne wątpliwości interpretacyjne, które de facto nie istniały po stronie Zamawiającego na wcześniejszym etapie Postępowania, a także prowadzi do obciążenia Wykonawcy nieuzasadnionym ryzykiem. Odwołujący zauważył także, że w sytuacjach wystąpienia niejasności interpretacyjnych w dokumentacji postępowania, Zamawiający nie może obciążać ryzykiem wykonawców stosujących się do literalnego brzmienia postanowień SIWZ. Problematyka niejasności, nieprecyzyjności i dwuznaczności interpretacyjnych była wielokrotnie przedmiotem rozważań Izby, na bazie których ugruntowało się jednolite stanowisko, zgodnie z którym wszelkie niejasności czy dwuznaczności wynikające z postanowień SIWZ Zamawiający winien interpretować na korzyść Wykonawcy. Odwołujący wskazał na wyroki Izby z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1945/13, z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 605/14, z dnia 28 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 67/09. Abstrahując od zasadności przedmiotowego wezwania, Odwołujący zauważył także, że Izba w wyroku z dnia 1 czerwca 2020 r. wskazała, iż uwzględniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 st. 1 pkt 2 Pzp nie nakazuje wezwania do przedstawienia wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia w ofercie w punkcie 10a (strona 21, drugi akapit Wyroku). W ocenie Wykonawcy, powyższe jedynie potwierdza, że kwestia wyjaśnienia pkt 10a) oferty Wykonawcy została wystarczająco i merytorycznie kompletnie wyjaśniona w trakcie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze całokształt powyższego stanowiska wraz z dotychczasowym przebiegiem postępowania, Odwołujący potwierdził, że złożone przez Wykonawcę oświadczenie w pkt 10a) oferty jest zgodne z wymogami Zamawiającego uregulowanymi w pkt 4.5 IDW. Zamawiający pismem z dnia 8 lipca 2020 r. powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż warunek osobistego wykonania wskazany w pkt 4.5 IDW sformułowany został przez Zamawiającego w odniesieniu do faktycznego zakresu robót budowlanych dla przedmiotowej inwestycji, przewidzianych do wykonania w dokumentacji projektowej stanowiącej Opis Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający, mając uzasadnione wątpliwości, co do treści oświadczenia Wykonawcy w zakresie spełniania wymaganego warunku osobistego wykonania wymaganych przez Zamawiającego części zamówienia, tj. „wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224” oraz mając na względzie rozstrzygnięcie zawarte w wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO 520/20) zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w zakresie oświadczenia zawartego w pkt 10a. W warunku Zamawiający wskazał jednoznacznie części konstrukcji nawierzchni, które wymaga, aby Wykonawca wykonał osobiście, tj. warstwy podbudowy zasadniczej na jezdni ciągu głównego i bitumiczne warstwy nawierzchni najezdni ciągu głównego. W związku z tym, że w zwrocie „warstwy podbudowy zasadniczej" Zamawiający nie wyszczególnił ich konkretnego rodzaju oznacza, że wymaga osobistego wykonania wszystkich warstw podbudowy zasadniczej występujących w ciągu głównym drogi wojewódzkiej nr 222 i 224. W dalszej części Zamawiający powołał się na informacje wskazane już w treści wezwania, w tym definicję jezdni zawartą w STWiORB oraz okoliczność, że w dokumentacji projektowej Tom 2.1 na jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 występują 3 rodzaje konstrukcji nawierzchni (A. konstrukcja nawierzchni DW 222 (KR4) - nawierzchnia podatna, B. konstrukcja nawierzchni DW 224 (KR3) -.nawierzchnia podatna; C. konstrukcja nawierzchni DW222 i DW224 - nawierzchnia sztywna) Zamawiający dalej wskazał, iż zakres zaprojektowanych warstw konstrukcyjnych nawierzchni jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 ma również odzwierciedlenie w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), a także w kosztorysie ofertowym, gdzie poszczególne rodzaje podbudowy zasadniczej uwzględnione są w następujących pozycjach: 30, 35, 36, 37. W związku z powyższym w zakresie warstw podbudowy zasadniczej wymogowi osobistego wykonanie przez Wykonawcę podlega poza dolną warstwą podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 w „konstrukcji bitumicznej” również podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego z warstwą ścieralną z kostki kamiennej (niebitumiczną) - innej niż „konstrukcja bitumiczna”. Zamawiający podniósł, iż wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił swoje stanowisko, w którym nie wyjaśnił, że oświadczenie zawarte w pkt. 10a złożonej przez niego oferty spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w pkt. 4.5. IDW. Ponadto na stronie 2 pisma oświadczył cyt.: „przedmiotem Postępowania jest również wykonanie nawierzchni o charakterze niebitumicznym (m.in. w obszarze ronda). Z prezentowanego przez Wykonawcę rozumienia pojęcia „konstrukcja bitumiczna” wywnioskować należy, że tego typu nawierzchnie nie będą wykonywane samodzielnie.” Wobec złożenia oferty przez Wykonawcę niespełniającej wymagań SIWZ Zamawiający dokonał = jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Na wstępie należy wskazać, iż Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego po pierwsze przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a po drugie przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego w odwołaniu celem poparcia stawianych zarzutów. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była niezgodność tej oferty z treścią SIWZ, której Zamawiający upatrywał w złożonym w pkt 10a formularza ofertowego oświadczeniu o deklarowanym zakresie podwykonawstwa w branży drogowej, które daniem Zamawiającego nie odpowiadało wymaganiu postawionemu w pkt 4.5. IDW dotyczącemu zastrzeżenia do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia. W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, iż Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta Odwołującego w deklarowanym zakresie podwykonawstwa była niezgodna z postawionym w pkt 4.5 IDW wymogiem osobistej realizacji kluczowych części zamówienia, a w konsekwencji czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie naruszała art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości okoliczność, iż powierzenie określonego zakresu prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zakres ten został zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę, stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 marca 2019 r., sygn. akt KIO 282/19). Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wymóg określony w pkt 4.5 IDW nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie z tym postanowieniem wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia: wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224. Literalna treść tego postanowienia wskazuje, że Zamawiający jako kluczowe części zamówienia wymagające osobistego wykonania określił konkretne prace dotyczące konstrukcji nawierzchni jezdni ciągu głównego DW 222 i 224, tj.: - wykonanie warstw podbudowy zasadniczej nawierzchni jezdni ciągu głównego; - wykonanie bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego. Jak wynika z powyższego, Zamawiający wymagał osobistego wykonania konkretnego rodzaju warstw nawierzchni, tj. bitumicznych warstw nawierzchni, natomiast zakresem osobistego wykonania nie objął niebitumicznych warstw nawierzchni (tj. warstwy ścieralnej z kostki kamiennej dla konstrukcji sztywnej). Analogicznego ograniczenia Zamawiający nie wprowadził w przypadku warstw podbudowy zasadniczej, a zatem obowiązek osobistego wykonania odnosił się w tym zakresie do podbudowy zasadniczej wszystkich konstrukcji nawierzchni jezdni ciągu głównego DW 222 i 224. Okoliczność, że podbudowa zasadnicza występuje zarówno w przypadku konstrukcji bitumicznych, jak i niebitumicznych, nie była w postępowaniu odwoławczym sporna. Podobnie nie był kwestionowany fakt, że część pierścienia przejezdnego ronda, którego konstrukcja nawierzchni obejmuje niebitumiczne warstwy, stanowi jezdnię ciągu głównego. W tym miejscu celem uzupełnienia należy dodać, że sygnalizowana na rozprawie przez jednego z pełnomocników Odwołującego okoliczność, że jest to nawierzchnia pomocnicza, nie została podniesiona w odwołaniu, wobec czego stanowi argumentację spóźnioną. Zresztą została ona skutecznie przez Zamawiającego zakwestionowana - Zamawiający wskazywał, że nie jest ona nawierzchnią pomocniczą i ma ona za zadanie optyczne zawężenie toru ruchu tak, aby kierowca zwalniał wjeżdżając na rondo. Zdaniem składu orzekającego omawiany wymóg odnosił się do wykonania warstw podbudowy zasadniczej, nie różnicując ani nie ograniczając ich zakresu, co oznacza, że odnosił się on do wszystkich warstw podbudowy zasadniczej nawierzchni jezdni ciągu 32 głównego DW 222 i 224. Gdyby zamiarem Zamawiającego było egzekwowanie od wykonawców obowiązku osobistego wykonania zamówienia w sposób wskazywany przez Odwołującego, to Zamawiający doprecyzowałby, że wymaga osobistego wykonania wyłącznie tych warstw podbudowy zasadniczej, które znajdują się pod nawierzchnią bitumiczną. Stanowisko Odwołującego, iż pkt 4.5 IDW należy czytać w ten sposób, że wymóg osobistego wykonania dotyczy warstw bitumicznych i podbudowy zasadniczej jedynie pod tymi właśnie warstwami nie znajduje uzasadnienia na gruncie wykładni językowej tego postanowienia. Odwołujący zresztą nie prezentuje argumentacji, która pozwałaby przyjąć jego stanowisko za zasadne w oparciu o literalne brzmienie pkt 4.5 IDW. Odwołujący powołując się na to, że Zamawiający dokonuje nieuprawnionej interpretacji wymogu z pkt 4.5 IDW, sam interpretuje ten warunek w sposób oderwany od jego literalnej treści. W konsekwencji nie sposób przyznać racji Odwołującemu, który twierdził, że Zamawiający w toku postepowania o udzielenie zamówienia rozszerzył zakres wymogu z pkt 4.5 IDW. Okoliczność, że odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 2 marca 2020 r. Zamawiający nie objął zakresem podstaw faktycznych kwestii wykonania podbudowy zasadniczej nawierzchni sztywnej, nie oznacza, że wymóg z pkt 4.5 zredefiniował ani, że konieczność osobistego wykonania tego rodzaju prac była wymogiem nieznanym dotychczas. Sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, że dokumentacja projektowa odnosi się do trzech rodzajów konstrukcji nawierzchni, w tym nawierzchni sztywnej. Odwołujący przyznał również w odwołaniu, że niezależnie od rodzaju nawierzchni, konstrukcja nawierzchni zawiera w sobie podbudowę zasadniczą. Zatem Odwołujący był świadomy, że warstwy podbudowy zasadniczej występują nie tylko w przypadku nawierzchni bitumicznej. Z kolei podnoszona w odwołaniu okoliczność, że konstrukcja, na której opiera się realizacja pierścienia ronda znacząco różni się od konstrukcji realizacji części bitumicznych w żaden sposób nie wpływa na ocenę spornego postanowienia IDW. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że na powyższą ocenę, nie miała wpływu podnoszona przez Przystępującego PBD okoliczność, jakoby żaden z wykonawców nie miał wątpliwości co do interpretacji warunku czy też to, że Odwołujący w innych postępowaniach odmiennie konstruował oświadczenie co do zakresu podwykonawstwa. Treść ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu nie pozwala na wyciągnięcie tak jednoznacznych wniosków, jak czyni to Przystępujący, bowiem sam fakt, że dany wykonawca wskazał inny zakres podwykonawstwa czy fakt, że opisując zakres podwykonawstwa przytoczył treść pkt 4.5 IDW, w żaden sposób nie wskazuje, jak wykonawcy intepretowali ten wymóg. Analogicznie rzecz się ma jeśli chodzi o oferty składane przez Odwołującego w innych postepowaniach. Ponadto ocenie Izby w przedmiotowej sprawie podlega konkretne postanowienie IDW i konkretna deklaracja Odwołującego z formularza ofertowego, a dla tej oceny wcześniejsze działania Odwołującego oraz wymogi stawiane w innych postępowaniach nie mogą mieć decydującego znaczenia. Z powyższych względów również przedstawione na tę okoliczność przez Przystępującego PBD dowody nie miały wpływu na rozstrzygnięcie. Nie sposób także podzielić stanowiska Odwołującego, że interpretacja pkt 4.5 IDW przyjęta przez Zamawiającego miałaby wypaczać sens regulacji z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Izba zgadza się z Odwołującym, że ww. przepis stanowi wyjątek od zasady przyznającej wykonawcy swobodę w powierzeniu części zamówienia podwykonawcy czy też podwykonawcom. W ocenie Izby w przypadku zastrzeżenia przez Zamawiającego określonych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, zakres ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczne i precyzyjne dookreślenie, jaka część zamówienia objęta jest zastrzeżeniem osobistego wykonania jako kluczowa, a w przypadku powstania sporów interpretacyjnych co do rozumienia tego zakresu, niedopuszczalna jest jego wykładnia rozszerzająca, tj. taka, w wyniku której ograniczenie podwykonawstwa miałoby miejsce w zakresie szerszym niż literalnie wynika z treści zastrzeżenia. Natomiast w przedmiotowym przypadku z taką sytuacją nie mamy do czynienia - w ocenie Izby Zamawiający nie wykładał zakresu zamówienia wskazanego do osobistej realizacji w sposób rozszerzający, lecz zgodnie z jego literalnym brzmieniem, a treść pkt 4.5 nie budziła wątpliwości interpretacyjnych. Niezależnie od powyższego, Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że wykonanie podbudowy zasadniczej nawierzchni sztywnej nie może być uznane za kluczową część zamówienia. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się w tym zakresie wyłącznie do relatywnie małej ilości przedmiarowej dla podbudowy cementowej (sztywnej) w stosunku do łącznej ilości przedmiarowej dla podbudów zasadniczych oraz kwestii różnego zaangażowania zasobów sprzętowych i kadrowych przy różnych rodzajach nawierzchni. Tymczasem w ocenie Izby o tym, czy dana część zamówienia jest kluczową jego częścią, nie przesądza ani udział wartościowy czy ilościowy danego rodzaju prac w realizacji zamówienia, ani związane z tym zaangażowanie sprzętowe czy kadrowe. Kwestią mającą zasadnicze znaczenie jest istotność określonych prac z perspektywy realizacji zamówienia oraz celów, jakim realizacja tego zamówienia służy. Przy czym ocena czy dana część zamówienia jest częścią kluczową zależeć będzie od stanu fatycznego konkretnego przypadku. W tym aspekcie Izba za wiarygodną uznała argumentację Zamawiającego, że to właśnie podbudowa zasadnicza (jako „fundament”) ma kluczowe znaczenie dla trwałości jezdni. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, takie ukształtowanie wymagania z pkt 4.5 IDW ma na celu zapewnienie osiągnięcia właściwych parametrów geometrycznych 34 i wytrzymałościowych elementów konstrukcyjnych, co stanowi o trwałości i właściwej eksploatacji obiektu, jak i ma znaczenie w kontekście zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa ruchu drogowego. Powyższe znajduje odniesienie także w kontekście podbudowy zasadniczej z betonu cementowego, która ma być zastosowana w pierścieniu ronda - planowana w tym miejscu nawierzchnia sztywna z uwagi na występujący w tym miejscu duży ruch pojazdów ciężarowych oraz trajektorii ruchu tych pojazdów podczas skrętu, będzie poddawana istotnym obciążeniom. Przywołane w tym zakresie przez Zamawiającego szczegółowe dane, w tym dotyczące lokalizacji przedmiotowego odcinka drogi czy liczby pojazdów ciężarowych poruszających się po nim i związanego z tym obciążenia nawierzchni, nie były przez Odwołującego kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw aby odmówić im wiarygodności. Izba za przekonujące i logiczne uznała także stanowisko Przystępującego PBD, który wskazywał, iż rzetelne wykonanie warstw podbudowy zasadniczej, w szczególności gdy kolejną warstwę stanowi kostka kamienna, ale także każdy inny rodzaj nawierzchni, jest najistotniejsze z perspektywy Zamawiającego, ponieważ ta ostatnia warstwa w każdym wypadku szybko i sprawnie może zostać poprawiona, w przeciwieństwie do elementu konstrukcji jezdni, jaką jest warstwa podbudowy zasadniczej. Słusznie także podnosił Przystępujący PBD, że wymaganie osobistego wykonania każdej przewidzianej w projekcie warstwy podbudowy zasadniczej w ciągu głównym jezdni jest zgodne z zasadami doświadczenia zawodowego, gdyż na nich odbywać się będzie ruch pojazdów, a więc muszą być najtrwalsze i wykonane z najwyższą starannością. W ocenie Izby powyższe potwierdza, że oczekiwanie Zamawiającego, aby podbudowy zasadnicze dla wszystkich rodzajów nawierzchni, także sztywnej, wykonał osobiście wykonawca legitymujący się stosownym doświadczeniem, znajduje uzasadnienie. Odwołujący zaś okoliczności przeciwnej nie wykazał, a na rozprawie wskazał, że nie kwestionuje tego, że nawierzchnia, po której poruszać się będą pojazdy ciężarowe, jest rzeczą istotną. Ponadto Izba stwierdziła, że podnoszona przez Odwołującego argumentacja, iż Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania warstwy podbudowy zasadniczej nawierzchni sztywnej, a nie objął tym zakresem wykonania warstwy górnej nawierzchni (ułożenia kostki brukowej), stanowiąca próbę podważenia logiki działania Zamawiającego, nie została niczym poparta. Odwołujący wskazywał jedynie, że „żądanie Zamawiającego jest niezrozumiałe i miałoby techniczne uzasadnienie jedynie w przypadku powiązania go z obowiązkiem osobistego wykonania również warstwy nawierzchni (nawierzchni sztywnej)” oraz że „nie znajduje technicznego uzasadnienia dla tak postawionego wymogu”, przy czym powyższego stanowiska szerzej ani nie uargumentował, ani nie poparł dowodami. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że zastrzeżenie wykonania samej warstwy ścieralnej dla konstrukcji sztywnej (ułożenie kostki brukowej) do osobistego wykonania nie było konieczne, ponieważ za jej parametry wytrzymałościowe i nośne odpowiada przede wszystkim materiał (rodzaj kamienia, parametry geometryczne). Odwołujący podnosząc na rozprawie, że również ułożenie kostki, wykonanie spojeń, jest istotne, w żaden sposób okoliczności tej nie wykazał. Dodać trzeba, że jeżeli w świetle wiedzy technologicznej przedmiotowy wymóg należało zdaniem Odwołującego interpretować odmiennie niż wskazuje jego literalna treść, to obowiązkiem Odwołującego, jako profesjonalisty, było zasygnalizowanie tego problemu w odpowiednim czasie - albo w drodze pytań do treści SIWZ, albo poprzez zaskarżenie w drodze odwołania treści pkt 4.5 jako wykraczającego poza uprawnienie przyznane Zamawiającemu na gruncie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamiast tego Odwołujący przyjął (według jego twierdzeń zawartych na str. 8 odwołania), że intencją Zamawiającego było nałożenie na wykonawców obowiązku osobistego wykonania w odniesieniu jedynie do elementów konstrukcji bitumicznej i w świetle takiej interpretacji złożył deklarację w ofercie co do zakresu podwykonawstwa. Izba wskazuje, że przedmiotowy spór, wbrew stanowisku Odwołującego, nie jest wynikiem niewłaściwej interpretacji postanowień SIWZ przez Zamawiającego, lecz efektem niedochowania należytej staranności przez Odwołującego podczas sporządzania oferty - Odwołujący określił bowiem zakres podwykonawstwa w sposób szerszy niż dopuszcza to pkt 4.5 IDW…

…Sygn. akt KIO 1082/19 WYROK z dnia 2 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach przy udziale wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ProjPrzem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu na rzecz MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1082/19 Uzasadnienie ........................... Zamawiający - Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie koncepcji oraz dokumentacji budowlanej, w tym wykonawczej, zgodnie z założeniami planu naprawczo-rozwojowego Szpitala Murcki sp. z o. o. w Katowicach. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 203-463694. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu wnieśli odwołanie 13 czerwca 2019 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt. 12, art. 89 ust. 1 pkt. 4, art. 90 ust. 3, art. 91, art. 140 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3 czerwca 2019 r., powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi odrzucenie oferty Meritum Grupa Budowlana, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, uznanie oferty odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a następnie ofertę najkorzystniejszą. W uzasadnieniu odwołujący powołał następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzuty dotyczące: „1. badania ofert - poprzez przyjęcie, że podnoszona oferta nie podlega odrzuceniu a wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k. nie podlega wykluczeniu. W swojej ofercie podnoszony Wykonawca w miejscu wymaganym do określenia się w zakresie podwykonawstwa nie wpisał niczego (ani zakresu podwykonawstwa ani nazw firm podwykonawcy), nie złożył również JEDZ na podwykonawcę. Na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp podnoszony Wykonawca nadal nie zaznacza zakresu podwykonawstwa w swojej ofercie. Na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny i wyjaśniania dokumentów z art. 26 ust. 3-4 ustawy podnoszony Wykonawca wprowadza do oferty podwykonawcę w zakresie branży projektowej architektoniczno- konstrukcyjnej za cenę 486 000,00 zł oraz załącza na niego JEDZ - Pracowni projektowej M.C. z Chrzanowa. Tym samym, po terminie składania ofert doszło do jej nieuprawnionej zmiany w zakresie podwykonawstwa. Poprzez Instytucję wyjaśnienia treści oferty z art. 87 ust. 1 Pzp doszło do niedopuszczalnej jej zmiany w zakresie oświadczenia woli dotyczącego podwykonawstwa. Czynności te są niezgodne z przepisami prawa oraz utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i naruszają przepis art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Ponadto, podnoszona oferta podlega odrzuceniu z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp jako zawierająca rażąco niską cenę. Wyrokiem KIO 480/19 w danym postępowaniu ustalono, że cena wykonawcy GORGON Biuro Architektoniczne K.G. ul. Kopernika 7/6 40-064 Katowice z ceną 1.346.850,00 zł brutto (zawierającą koszty nadzoru autorskiego w wysokości 47565,00 zł) jest rażąco niska i Jego oferta podlega odrzuceniu. Tym bardziej cena podnoszonej oferty 1.325.079,00 zł (po odjęciu zysku ale bez kosztów nadzoru autorskiego) jest również rażąco niska. Oferta ta również podlega odrzuceniu z art. 90 ust. 3 ustawy. Podnoszony Wykonawca w żaden sposób w przedstawionych wyjaśnieniach z dnia 17 stycznia 2019 roku (dowód w aktach postępowania) nie udowodnił realności swojej ceny i nie załączył w tym celu żadnego dowodu a pominął szereg kosztów składowych wykonania usługi jak: koszty nadzoru, koszty dojazdu do Zamawiającego, kosztów uzgodnień i pozwoleń administracyjnych. Izba w danej sprawie KIO 480/19 nie wydała orzeczenia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana ponieważ nie było to przedmiotem odwołania, co nie oznacza że cena podnoszonego Wykonawcy nie jest rażąco niska. Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp. Zamawiający w warunku wejścia do postępowania w zakresie doświadczenia wymagał: wykonania 2 usług polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu obiektu służby zdrowia o minimalnej powierzchni użytkowej 3.000 m2 zawierającego Blok Operacyjny i Oddział Intensywnej Opieki Medycznej Podnoszony Wykonawca na wezwanie Zamawiającego wskazał 2 realizacje w tym jedną w ramach konsorcjum a jego część była realizowana przez podwykonawcę. W wezwaniu do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień z dnia 23 maja 2019 r. (dowód w aktach postępowania) w tym względzie Zamawiający wskazał, że: Wykonawca załączył do wykazu usług - załącznika nr 4 do SIWZ referencję wydaną przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach ul. Medyków 14 potwierdzającą, że w okresie od 21.05.2015 r. do 30.08.2015 r. opracował w ramach Konsorcjum wraz z Pracownią Projektową Meritum M.C. z siedzibą w Chrzanowie ul. Oświęcimska 90B dokumentację projektową dla inwestycji pn. Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C 387/14) „wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału” - stanowisko to również potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii. W myśl powyższego wyroku zwracamy się o przedstawienie zakresu prac projektowych wykonanych przez Wykonawcę osobiście w ramach konsorcjum z Pracownią Projektową Meritum M.C. z Chrzanowa. To, że Wykonawca samodzielnie nie wykonał dokumentacji projektowej dla Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach ul. Medyków 14, jednoznacznie wynika z wyroku KIO 2037/18 z dnia 19 października 2018r w którym Wykonawca oświadczył cyt. „iż udział osób zaangażowanych w wykonanie dokumentacji projektowej nie powoduje zakłócenia konkurencji, o czym świadczy dokument stanowiący załącznik do niniejszego odwołania pn. Dokumentacja cen transferowych dla transakcji podmiotu powiązanego Pracownia Meritum M.C oraz umowa o współpracy z Pracownią Meritum M.C - z dokumentów wynika, że to ww. podmiot wykonał dokumentację projektową na zlecenie Meritum Grupa Budowlana”, oraz cyt. „Odwołujący wskazał, iż podzlecał wykonanie dokumentacji również innym podmiotom (50%), co dodatkowo potwierdza, że udział Odwołującego w realizację zamówienia nie stanowi naruszenia konkurencji, gdyż de facto autorami dokumentacji są inne podmioty”. Z przytoczonego powyżej wyroku wynika, że wykonawca samodzielnie nie opracował dokumentacji dla inwestycji wskazanej powyżej w referencji. Podnoszony Wykonawca w piśmie z dnia 27 maja 2019 roku nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi w zakresie jego udziału w realizacji wskazanego referencją zadania jak i również nie załączył innej dodatkowej realizacji wraz z referencją dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, (dowód w aktach postępowania) tym samym winien być wykluczony z danego postępowania. Podnoszona oferta oraz złożone do niej wyjaśnienia naruszają również art. 140 ust. 1 Pzp. Jak wyżej wskazaliśmy, Meritum Grupa Budowlana cześć projektową architektonicznokonstrukcyjną zamierza powierzyć do podwykonania Pracowni Projektowej M.C. z Chrzanowa. Natomiast w wykazie osób, które mają realizować zamówienie (zgodnie z warunkiem potencjału osobowego wskazanego w wykazie osób) jest wskazany w danej branży architekt Pan J.P., który oświadczył w przedstawionych przez podnoszonego Wykonawcę wyjaśnieniach, że będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób bezpośredni dla Meritum Grupa Budowlana. Czyli nie będzie podwykonawcą Pracownia Projektowej M.C., która ma realizować wskazany zakres projektowy. Z powyższego wynika jednoznacznie, że wskazany do warunku udziału w postępowaniu Projektant nie będzie realizował żądanej części zamówienia, a będzie to realizowała Pracownia Projektowa, która nie wykazała się wymaganym potencjałem osobowym w tym zakresie. Dojdzie do realizacji danego zamówienia ze złamaniem przepisu art. 140 ust. 1 ustawy. 2. oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta Meritum Grupa Budowlana podlega ocenie zamiast być odrzucona z postępowania, zgodnie z argumentacją wskazaną w pkt. 1.3. wskazania wyniku postępowania na ofertę, która jest nieważna. Jak wykazano w pkt. 1-2 to oferta Odwołującego winna otrzymać 100 pkt. i winna być wskazana do wyniku postępowania. Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający w toku postępowania tego zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi czynnościami, naruszył artykuły Pzp co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania stron postępowania. Powyższe naraża Odwołującego na utratę sporych korzyści. To oferta Odwołującego jest ważna i najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności. Mając na względzie powyższe, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający naruszył wskazane w petitum odwołania przepisy Pzp , naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp, a co za tym idzie koniecznym stało się wniesienie niniejszego odwołania.” Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron uwzględnił w całości zarzuty odwołania. W odpowiedzi przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie podzielono wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Przystępujący argumentował, że badanie jego oferty w zakresie ceny miało miejsce przed pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty, a zamawiający po unieważnieniu tego wyboru w związku z wykonaniem wyroku Izby w sprawie KIO 480/19, nie wykonał nowych czynności związanych z badaniem ceny jego oferty. Izba zważyła jednak, że zarzut dotyczący ceny oferty jest nierozerwalnie związany z udziałem podwykonawców w ewentualnym wykonaniu umowy przez przystępującego. Uzasadnia to rozpoznanie co do istoty obu zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Wycena oferty w oparciu o deklaracje podwykonawcy może być uznana za dopuszczalną wyłącznie w przypadku przyjęcia, że wykonawca może wskazać tożsamość podwykonawcy oraz skonkretyzować powierzony mu zakres umowy już po złożeniu oferty. W przeciwnym razie oferta przystępującego powinna zostać uznana za wycenioną nieprawidłowo a limine. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty przystępującego z powodu niedopuszczalności wskazania podwykonawcy i zakresu jego prac po terminie składania ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz z powodu rażącego zaniżenia ceny oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Żądał również wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z powodu braku wymaganego doświadczenia oraz z powodu nie posiadania przez podwykonawcę wymaganego potencjału osobowego. Żadne z tych żądań nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający na stronie 4 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SIWZ, stosownie do możliwości wynikającej z art. 36b ust. 1a Pzp, wymagał wskazania części zamówienia, która ma zostać powierzona podwykonawcom oraz firm podwykonawców, o ile są znane wykonawcy. Przystępujący nie wypełnił formularza w tym miejscu, w dokumencie JEDZ w sekcji D oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie części zamówienia podwykonawcom. W wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na jej cenę z 19 stycznia 2019 r. przystępujący wskazał, że zamówienie zamierza wykonać przy udziale podwykonawcy Pracowni Projektowej Meritum M.C. w Chrzanowie w części dotyczącej projektu architektonicznego i konstrukcyjnego. Natomiast w wyjaśnieniach treści oferty przystępujący wskazał łącznie trzech podwykonawców oraz ceny złożonych przez nich ofert. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Trafnie zauważył przystępujący, że zarzut naruszenia tego przepisu nie został skonkretyzowany przez odwołującego, jednak analiza jego stanowiska bez trudu pozwala na ustalenie, że odwołujący referuje do przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp. Ta konstatacja jest wystarczająca do uznania zarzutu za chybiony. Przepisy te nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i to pod rygorem odrzucenia oferty. Przeciwnie, ich brzmienie literalne jasno wskazuje, że zamawiający jest uprawniony jedynie do ustalenia w SIWZ obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców, którzy nie udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy ci są znani wykonawcy w dniu przygotowania i składania ofert. Również ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a Pzp - decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus). Wykładnia przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp jest dobrze ugruntowana w orzecznictwie Izby (vide m.in. orzeczenia w sprawach KIO 192/17, KIO 534/17 i 540/17, KIO 1528/17, KIO 1756/17, KIO 2320/17, KIO 2336/17). Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim dostrzec trzeba, że zarzut odwołującego oparty jest przede wszystkim na arytmetycznym porównaniu ceny oferty przystępującego do ceny ofert, które zamawiający odrzucił w wykonaniu wyroku Izby wydanego w sprawie KIO 480/19. Tymczasem samo porównanie cen ofert jest niewystarczające do uznania, że cena danej oferty nie została obliczona rzetelnie i nie jest możliwe prawidłowe wykonanie umowy za tę cenę. Pogląd ten został wyrażony w orzeczeniu TSUE C-599/10 SAG ELV SLOVENSKO i jest utrwalony w orzecznictwie Izby. Nie podzielono również poglądu, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach ceny wszystkich istotnych elementów kosztotwórczych. Z wyjaśnień tych, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego, za wyjątkiem cen poszczególnych elementów zamówienia, nie sposób wywieść podstaw do tego twierdzenia. Odwołujący nie zarzucił również, ani nie wykazał, by cena całej oferty lub jej istotnych elementów była zaniżona, nierealna, skalkulowana poniżej kosztów. Jeśli zdaniem zamawiającego powołane wyjaśnienia nie były dość szczegółowe mógł i powinien był wystąpić do przystępującego o dodatkowe informacje precyzujące poszczególne grupy kosztów. Gotowość do złożenia takich wyjaśnień przystępujący deklarował. Nie znalazł również potwierdzenia zarzut dotyczący braku wymaganego doświadczenia, budowany na dwóch tezach. Po pierwsze: przystępujący nie może powołać się na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy, gdyż umowa ta była realizowana przez konsorcjum przystępującego i Pracowni Projektowej M.C.. Z orzeczenia w sprawie C387/14 ESAPROJEKT wynika dopuszczalność powołania się na doświadczenie wyłącznie w zakresie prac realnie wykonanych przez dany podmiot. Po drugie: część zamówienia referencyjnego było wykonana przez podwykonawcę, co oznacza, że również w tym zakresie przystępujący nie uzyskał doświadczenia, gdyż sam zamówienia tej części nie wykonał. Izba nie podziela tej argumentacji. W pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku. W okolicznościach sprawy Izba nie dopatrzyła się podstaw do odmowy powołania się przez przystępującego na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy wspólnie z Pracownią Projektową M.C.. Dostrzec trzeba, że Pani M.C. jest udziałowcem i prokurentem przystępującego, a oba podmioty są ściśle powiązane również organizacyjnie i sprzętowo. Izba uznała wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie za godne wiary. Uwzględniono również to, że przedmiot umowy referencyjnej miał charakter pewnej całości i jego podział, której to możliwości i sposobu jej realizacji nota bene odwołujący nie wskazał, miałby charakter formalny. W tym stanie rzeczy brak jest uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że doświadczenie Pani M.C. nie może być uznane za własne doświadczenie przystępującego. Izba uznała, że przez osobę Pani M.C. realne doświadczenie w odniesieniu do całości prac jest związane z przystępującym. Również ustalenie, że część zamówienia była wykonana przez podwykonawcę, nie skutkuje odmową powołania się przez przystępującego na doświadczenie wynikające z umowy wykonanej w części przez podwykonawcę. Żaden przepis ustawy nie daje ku temu stosownej podstawy. Co więcej, nie można tracić z pola widzenia, że szerokie dopuszczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma na celu rozszerzenie liczby uczestników tego rynku i coraz szersze otwieranie go na konkurencję. Podwykonawstwo jest instytucją, która sprzyja osiągnięciu tego celu. Podwykonawca nabywa doświadczenie w zakresie prac wykonanych na rzecz wykonawcy i pod jego nadzorem, natomiast wykonawca odpowiadający za działania i zaniechania podwykonawcy jak za własne, uzyskuje doświadczenie w odniesieniu do całości prac wynikających z umowy zawartej z zamawiającym. Do wniosku przeciwnego nie skłaniają również tezy wynikające z orzeczenia w sprawie C-387/14, które dotyczyło warunków powołania się na doświadczenie uzyskane w ramach wykonania umowy wspólnie z innymi podmiotami, nie zaś relacji wykonawcapodwykonawca. W konsekwencji przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego i w związku z tym nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie powołanego przepisu również w związku z dysponowaniem osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Zarzut w tym zakresie zasadza się na przyjęciu, że wykonania umowy w części projektowej architektoniczno-konstrukcyjnej przystępujący zamierza powierzyć Pracowni Projektowej M.C. z Chrzanowa, a w wykazie osób, które mają realizować zamówienie w tej branży został wskazany Pan J.P., który będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób bezpośredni, w związku z czym przystępujący nie posiada wymaganego potencjału osobowego. W ocenie składu orzekającego wyrażona ocena co do informacyjnego charakteru deklaracji wykonania części zamówienia przy pomocy podwykonawców jest wystarczająca do oddalenia zarzutu, gdyż deklaracja o skorzystaniu z podwykonawcy nie ma charakteru wiążącego i w ramach obowiązującego porządku prawnego wykonawca może sam wykonać część zamówienia przewidzianego dla podwykonawcy, albo skorzystać z innego podwykonawcy. Nie było kwestionowane, że Pan P. spełnia wymagania zamawiającego, zatem przystępujący dysponuje osobami o odpowiednich kwalifikacjach. Natomiast sposób organizacji zespołu wykonującego umowę nie jest ustalony przez zamawiającego, co oznacza, że wykonawcy mają całkowitą dowolność co do ustaleniu składu tego zespołu i podziału czynności w jego ramach. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b oraz obciążając tą kwotą odwołującego na podstawie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.). Przewodniczący: …

…Sygn. akt KIO 282/19 WYROK z dnia 8 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybnikuna rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 149 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z kosztami dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 282/19 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjnaz siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Wykonanie przebudowy sieci trakcyjnej wraz z robotami towarzyszącymi na odcinku Racibórz - Chałupki oraz przepustu w km 49,872 linii kolejowej 151 w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace na linii kolejowej E-59 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Chałupki (granica państwa). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 237 – 542266. W dniu 18 lutego 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp: a.poprzez jego zastosowanie w oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, iż treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SW IZ” pomimo iż pojęcie„sieci trakcyjnej" nie obejmuje fundamentów pod konstrukcje wsporcze, w niniejszym przypadku wykonywanych metodą palowania, względnie na wypadek nieuwzględnienia argumentacji w tym zakresie, b.poprzez przyjęcie, iż wskazanie w treści oferty, iż wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy kluczową część zamówienia wyznaczoną zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do uznania oferty za złożoną niezgodnie z SIW Z, w sytuacji gdy oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie stanowi elementu konstytutywnego złożonej oferty, a dopuszczenie podwykonawcy do realizacji robót następuje na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, a Zamawiający uprawniony jest na etapie realizacji do odmowy wyrażenia zgody na wprowadzenie podwykonawcy. 2.art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez sporządzenie SIW Z w sposób nieprecyzyjny, prowadzący do ograniczenia konkurencji, w tym w szczególności poprzez zawarcie w Pkt 23 Tom I SIW Z - Instrukcji dla Wykonawców nieprecyzyjnych postanowień wyznaczających zakres kluczowych części zamówienia, które osobiście obowiązany wykonać jest wykonawca, wynikające z posłużenia się ogólnikowym pojęciem „budowy sieci trakcyjnej" bez zamieszczenia odrębnej definicji tego pojęcia, zaś definicja pojęcia „sieci trakcyjnej" zamieszczona w Instrukcji użytkowania sieci trakcyjnej wskazuje, iż sieć obejmuje konstrukcje wsporcze, a nie zawiera wskazania fundamentów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu powtórnej czynności oceny ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było nieuprawnione. Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia ograniczył się jedynie do terminu „budowy sieci trakcyjnej", a palowanie (czynność, którą zgodnie z formularzem ofertowym Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy) w skład tak zdefiniowanej budowy nie wchodzi. Odwołujący podkreślał, iż wskazanie w treści oferty zamiaru powierzenia podwykonawcy części robót składających się na przedmiot zamówienia, a polegających na wykonaniu palowania było prawidłowe i dopuszczalne na gruncie postanowień SIW Z. Palowanie nie jest elementem budowy sieci trakcyjnej. Jak wynika z definicji„sieci trakcyjnej” zawartej w instrukcji let- 2 z dnia 28.01.2014, wydanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., a także według definicji zawartej w leksykonie terminów kolejowych KOW, Warszawa 2011 pod nadzorem Rady Programowej, fundamenty dla konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej nie są elementami sieci trakcyjnej w rozumieniu tych definicji. Fundamenty te, w szczególności dla przedmiotowego projektu w formie pali prefabrykowanych stanowią posadowienie dla konstrukcji wsporczych, natomiast nie są ich integralną częścią. W zależności od warunków gruntowych, lokalizacji, wskazań projektanta, posadowienie może mieć różną formę i może być przedmiotem odrębnego zadania od samej budowy sieci. Wykonanie posadowień konstrukcji wsporczych - pali, przynależy, z punktu widzenia inżyniera, bardziej do branży klasycznego budownictwa. Palowanie również z powodu odrębnego nadzoru może być realizowane we wcześniejszym cyklu produkcyjnym. Odwołujący podnosił, że w przywołanej instrukcji let- 2, tj. w § 30 widoczne jest wyraźne rozgraniczenie wymogów w zakresie „Konstrukcji wsporczych, odciągów i fundamentów". Ma to znaczenie w szczególności gdy zestawi się treść tytułu § 30 z definicją zawartą w pkt 24) w której wskazano, iż częścią sieci trakcyjnej są konstrukcje wsporcze, nie wskazano zaś fundamentów. W złożonej ofercie Odwołujący zaznaczył, że wyłącznie roboty związane z wykonaniem posadowień konstrukcji wsporczych, a więc palowanie chce podzlecić podmiotowi, który posiada niezbędny sprzęt i odpowiednie doświadczenie do realizacji zadania. Cały pozostały zakres robót, zdefiniowany jako budowa sieci trakcyjnej (poza palowaniem), począwszy od przytwierdzenia konstrukcji wsporczych do głowic pali, po rozwieszenie sieci jezdnej i regulację sieci, Odwołujący będzie realizować siłami własnymi, tzn. przy użyciu własnego pociągu sieciowego, przy pomocy monterów sieci i uprawnionego nadzoru technicznego zatrudnionego na umowach o prace, w miarę potrzeb ze wsparciem własnych lokomotyw i maszyn dwudrogowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasad wyznaczania kluczowych części zamówienia Odwołujący wskazywał, iż zakres ten został wyznaczony wadliwie, bowiem jest on zbyt szeroki i prowadzi do ograniczenia konkurencji, ponadto jest niejasny i nieprecyzyjny. Wyłączenie możliwości podwykonawstwa w zakresie palowania jest naruszeniem zasad wyznaczania zakresu kluczowych części zamówienia, gdyż nie sposób uznać, by powierzenie tych prac podwykonawcy mogło stanowić zagrożenie dla realizacji zamówienia, tak co do terminowości, jak i jakości. Zamawiający korzystając z uprawnienia do żądania osobistego spełnienia części świadczenia jest obowiązany do określenia dokładnie, jaka część objęta jest tym zastrzeżeniem. W ocenie Odwołującego nie można uznać, by wskazanie „budowa sieci trakcyjnej" stanowiło precyzyjne i wyczerpujące opisanie czynności w myśl art. 36a ustawy Pzp. Na ową „budowę" składa się cały szereg robót, byy zaś mówić o prawidłowym sformułowaniu opisu części kluczowych zamówienia, poszczególne roboty winne zostać wyspecyfikowane, a takich postanowień SIW Z nie zawiera. Odwołujący podkreślał także, że zawarte w treści formularza ofertowego oświadczenie o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy nie stanowi elementu konstytutywnego oferty. Niewskazanie tego podmiotu nie rodzi dla wykonawcy jakichkolwiek negatywnych konsekwencji. Dopuszczenie podwykonawcy do realizacji części zamówienia oceniane jest zawsze w odniesieniu do danego zakresu i konkretnego podwykonawcy. Tym samym nawet wskazanie w ofercie zamiaru powierzenia kluczowej części zamówienia podwykonawcy nie może być oceniane w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to bowiem zamiar, a nie zobowiązanie rodzące się wskutek złożenia oferty przez wykonawcę i jej wyboru przez zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 4 marca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 marca 2019 r. Izba nie wzięła pod uwagę ani dokumentu przysłanego przez Przystępującego do sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 7 marca 2019 r. o godz. 9:05 ani dokumentu przysłanego przez Zamawiającego do sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 7 marca 2019 r. o godz. 11:33, tj. dokumentów przesłanych po zamknięciu rozprawy. Izba wskazuje, że uznaje przedkładanie Izbie pism procesowych przez strony po zamknięciu rozprawy za nieuprawnione. Zgodnie z art. 191 ustawy Pzp po zamknięciu rozprawy nie mogą być już składane żadne dalsze oświadczenia czy dowody. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy sieci trakcyjnej wraz z robotami towarzyszącymi na odcinku Racibórz - Chałupki oraz przepustu w km 49,872 linii kolejowej 151 w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace na linii kolejowej E-59 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Chałupki (granica państwa) w formule zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie z punktem 3.4.1. programu funkcjonalno-użytkowego, dalej „PFU”, pn. „Elektroenergetyka trakcyjna”, roboty w branży energetyki obejmują: 1) Kompleksową przebudowę sieci trakcyjnej na odcinku Racibórz — Krzyżanowice w torze nr 1, w stacji Krzyżanowice nad torami w torze nr 1,2,4,6 oraz nad przejściami rozjazdowymi 1/2, 3/4, 12/13, 15/16 oraz na odcinku Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 1, 2. Zgodnie z punktem 3.4.1.1. PFU 3.4.1.1 pn. „Opis prac dotyczących sieci trakcyjnej”: Zakres robót związanych z przebudową sieci trakcyjnej obejmuje 1. Kompleksową przebudowę sieci trakcyjnej na odcinkach: Racibórz — Krzyżanowice nad torem nr 1 od km 35,372 do km 44,282 sekcje nr: L517, L515, L513 L511, L509, L507, L505, L503. Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 1 od km 45, 137 do km 51, 900 sekcje nr: L537, L535, L533, L531, L529, L527. (LPN zabudowana na wspólnych) konstrukcjach wsporczych z siecią trakcyjną - przebudowa na zasadach usunięcia kolizji). Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 2 od km 45,303 do km 51, 808 sekcje nr: L536, L534, L532, L530, L528, L526. W stacji Krzyżanowice nad torami nr 1, 2, 4, 6 oraz nad przejściami rozjazdowymi nr: 1/2, 3/4, 12/13, 15/16 i rozjazdami nr 5, 11, 14 sekcje nr:, L525a, L525, L524, L523, L522, L521, L520, L519, L518. W ramach tej części zadania należy między innymi: - przeprowadzić demontaż istniejącej sieci trakcyjnej nad torami i przejściami rozjazdowymi w/w (m.in. konstrukcji wsporczych wraz z osprzętem, fundamentów konstrukcji wsporczych wraz z głowicami, lin nośnych, drutów jezdnych profilowanych, wieszaków, połączeń elektrycznych, zasilaczy, odłączników, elementów sieci powrotnej itd.), zabudować nowe konstrukcie wsporcze sieci trakcyjnej na fundamentach prefabrykowanych palowych. Przy przebudowie sieci trakcyjnej należy na stycznych sekcjach wychodzących poza zakres kompleksowej przebudowy sieci trakcyjnej (w prześle naprężenia sekcie szlakowe/stacyjne) wymienić konstrukcje wsporcze wraz z osprzętem (słupy kotwowy: krzyżowy, przelotowy sekcji stycznej) a istniejącą linę nośną i drut jezdny profilowany (nieprzebudowywanych sekcji stacyjnych/szlakowych) zakotwić i przewiesić na nowe konstrukcie wsporcze. PFU w załączniku nr 3 w pkt 68 odsyła do Dokumentu Normatywnego 01-2-1/ET/2008 Fundamenty konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej let-112 (Załącznik do zarządzenia Nr 24/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 5 października 2009 r. z późniejszymi zmianami), gdzie zgodnie z zawartą tam definicją „sieć trakcyjna” — jest napowietrznym odcinkiem elektrycznego obwodu zasilania pojazdów trakcyjnych w energię. Jest konstrukcją przestrzenną wywieszoną nad torami kolejowymi. Sieć jest zamocowana do konstrukcji wsporczych słupów stalowych lub żelbetonowych. Każda konstrukcja wsporcza posiada betonowy fundament, osadzony w gruncie. Fundamenty — ich wykonanie i montaż, udoskonalono w miarę rozwoju techniki budowlanej. W niniejszym dokumencie zawarte zostały wymagania techniczne i zakres badań dla fundamentów prefabrykowanych ustawianych w wykopach i fundamentów palowych wbijanych w grunt przy użyciu kafarów. Technologia mocowania konstrukcji wsporczych w fundamentach prefabrykowanych polega na wkładaniu słupa w otwór fundamentu i zasklepieniu mieszanką betonową, mocowanie zaś słupów do fundamentów palowych polega na połączeniu śrubowym stopy słupa z głowicą fundamentową. Do roku 2003 fundamenty prefabrykowane unormowane były szczegółowymi postanowieniami normy branżowej. Obecnie fundamenty produkowane są zgodnie z aprobatami technicznymi. Fundamenty ujęte są w opracowanym przez CBPBBKWarszawa Katalogu Sieci Trakcyjnej, w którym jednak nie uwzględniono wszystkich wymagań technicznych — niezbędnych do oceny wyrobu. Pkt 69 załącznika nr 3 PFU odsyła zaś do Instrukcji let-107 — Wytyczne projektowania i warunki odbioru sieci trakcyjnej z uwzględnieniem standardów i wymogów dla linii interoperacyjnych (Załącznik do zarządzenia Nr 7/2007 Zarządu PKP PLK S.A. z dnia 19 lutego 2007 r.), zgodnie z którą przedmiotem wytycznych są uwarunkowania, wymagania i ustalenia techniczne jakim powinna odpowiadać sieć trakcyjna o napięciu znamionowym 3 kV prądu stałego na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Wytyczne przeznaczone są do zastosowania przy projektowaniu, budowie i odbiorach nowej lub zmodernizowanej sieci trakcyjnej o napięciu znamionowym 3 kV prądu stałego i związanej z nią ochrony przeciwporażeniowej, przeciwprzepięciowej, ochrony od prądów błądzących oraz zagadnień ochrony środowiska. Stosownie do punktu 3.7 pn. „Materiały do budowy sieci trakcyjnej” wymienia się m.in. następujące elementy: 3.7.1. Przewody jezdne 3.7.2. Liny nośne 3.7.3. Liny nośne i ustalające zawieszeń poprzecznych 3.7.4. Przewody wzmacniające, uszyniające, łączniki sieci jezdnej i powrotnej oraz uszynienia 3.7.5. Odciągi sieciowe, uelastycznienia, wieszaki 3.7.6. Osprzęt 3.7.7. Fundamenty, głowice fundamentowe i konstrukcje wsporcze. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 23.1 SIW Z - Instrukcji Dla Wykonawców Zamawiający wymagał, aby wykonawca osobiście wykonał następujące części zamówienia: -budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1 na odcinku Krzyżanowice — Chałupki od km 45,137 do km 51 ,900; -budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 2 na odcinku Krzyżanowice — Chałupki od km 45,303 do km 51 ,808; -budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1 na odcinku Racibórz - Krzyżanowice od km 35,372 do km 44,282; -budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1, 2, 4, 6 oraz nad wszystkimi przejściami rozjazdowymi w stacji Krzyżanowice. Odwołujący w pkt 12 lit. a Formularza ofertowego wskazał, że powierzy podwykonawcy zakres prac polegający na palowaniu (tożsama informacja znalazła się w części II sekcja D JEDZ złożonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o.). Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2019 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując że palowanie wchodzi w zakresie robót polegających na „budowie sieci trakcyjnej”. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga fakt, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jako propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu, że pojęcie „sieci trakcyjnej” nie obejmuje fundamentów pod konstrukcje wsporcze. W odwołaniu Odwołujący wskazywał, że palowanie wykracza poza zakres prac składających się na budowę sieci trakcyjnych, posługując się definicją sieci trakcyjnej z Instrukcji utrzymania sieci trakcyjnej let 2, a także definicją zawartą w Leksykonie terminów kolejowych, nie przytaczając jednak pełnych definicji. Zgodnie z §2 ust. 1 pkt 24 Instrukcji let 2 (załącznik do Zarządzenia nr 3/2004 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 28 stycznia 2014 r.) sieć trakcyjna to zespół przewodów i szyn kolejowych, służących do zasilania energią elektryczną pojazdów trakcyjnych z napędem elektrycznym (konstrukcje wsporcze są częścią składową sieci trakcyjnej, natomiast przewodów, zasilaczy oraz kabli powrotnych nie zalicza się do sieci trakcyjnej). W skład sieci trakcyjnej zalicza się sieć jezdną i sieć powrotną. Zgodnie zaś ze str. 326 Leksykonu terminów kolejowych sieć trakcyjna (ang. catenary) to system elektryczny służący do zasilania elektrycznych pojazdów trakcyjnych, składający się z zespołów przewodów wraz z konstrukcjami wsporczymi, sieci jezdnej i sieci powrotnej. Wyróżnia się sieć t. górną — zawieszoną nad torem i dolną, wykonaną zwykle w postaci trzeciej szyny (zob. szyna prądowa (trzecia szyna)) umieszczonej na izolatorach równolegle do torów (zwykle w systemach metra — kolei podziemnej). Niekiedy jako sieć powrotna stosowana jest czwarta szyna. Z powyższych definicji wynika, że konstrukcje wsporcze są częścią składową sieci trakcyjnej, natomiast przewody, zasilacze, kable powrotne nie są częścią sieci trakcyjnej. Izba podziela argumentację prezentowaną przez Przystępującego, że skoro Zamawiający, określając zakres prac, które nie mogą być zlecone podwykonawcom, użył określenia „budowa sieci trakcyjnej”, tzn. że jego intencją nie było odseparowanie z tego procesu jakichś prac (np. związanych z wbudowaniem fundamentów), a próba oddzielenia palowania od całokształtu prac związanych z wykonaniem sieci trakcyjnej jest nieuzasadniona w świetle wiedzy i praktyki budowlanej. Na dowód czego Przystępujący przedłożył wyciąg z wytycznych odbioru i eksploatacji fundamentów palowych dla ustawiania konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej, gdzie wskazano, że posadowienie fundamentów w gruncie odbywa się w fazie budowy (lub remontu) napowietrznych sieci trakcyjnych. Zgodnie zaś z pkt 23.1 SIW Z Zamawiający wymagał, aby osobiście przez wykonawcę zrealizowana została budowa sieci trakcyjnych. Stosownie do art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, zatem w zakres budowy wchodzą wszystkie czynności niezbędne do wykonania obiektu. Niezasadne byłoby więc rozdzielanie konstrukcji wsporczej od fundamentu, skoro zgodnie z § 55 ust. 1 rozporządzenia z dnia 10 września 1998 r. Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r. Nr 151, poz. 987 ze zm.) sieć trakcyjna obejmuje sieć jezdną i sieć powrotną. W skład sieci jezdnej wchodzą natomiast konstrukcje wsporcze, które nie powinny naruszać skrajni budowli nadziemnych i podziemnych. Odwołujący akcentuje również znaczenie §30 Instrukcji let-2, podnosząc że wymienienie konstrukcji wsporczych obok fundamentów dowodzi, że fundamenty nie stanowią części sieci trakcyjnej. Niemniej zgodnie z § 30 ust. 1 pkt 7 Instrukcji let-2 konstrukcje wsporcze nie mogą mieć następujących wad: popękanych głowic czy fundamentów. Oznacza to, że wady głowic czy fundamentów winny być traktowane jako elementy konstrukcji wsporczych. Nadto, §30 ust. 18 Instrukcji let-2 odsyła, w zakresie eksploatacji i czynności utrzymaniowych fundamentów palowych, do „Wytycznych odbioru i eksploatacji fundamentów palowych dla ustawiania konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej”, które już we wstępie (str. 5) wskazują, że każda konstrukcja wsporcza posiada betonowy fundament. Dodatkowo, jak słusznie zauważył Przystępujący, „konstrukcja wsporcza” została zdefiniowana w regulacji stanowiącej Normę Branżową dla transportu szynowego, w zakresie Sieć trakcyjna kolejowa, Stalowe konstrukcje wsporcze, obliczenia statyczne i projektowanie (nr BN-71 9317-89) jako każda konstrukcja nośna sztywna (tzn. niezawierająca elementów giętkich w postaci lin) służąca do podwieszenia sieci jezdnej bądź też stanowiąca część układu do podwieszenia sieci. Standardową konstrukcją wsporczą w przypadku sieci trakcyjnych są słupy, które zgodnie z ww. normą stanowią pojedynczą konstrukcją wsporczą pionową osadzoną w gruncie za pomocą fundamentu lub w inny sposób. W związku z powyższym fundament stanowi niewątpliwie element konstrukcji wsporczej. Skoro tak, to pojęcie „budowy sieci trakcyjnej” obejmuje również prace związane z położeniem fundamentów. Również w świetle dokumentów stanowiących załączniki do PFU, w ocenie Izby fundamenty konstrukcji wsporczych stanowią element budowy sieci trakcyjnej. Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że SIW Z została sporządzona w sposób prowadzący do ograniczenia konkurencji, w szczególności poprzez zawarcie nieprecyzyjnych zapisów wyznaczających zakres kluczowych części zamówienia, które osobiście obowiązany wykonać jest wykonawca. Argumentował, że posłużono się ogólnikowym pojęciem „budowy sieci trakcyjnej", bez zamieszczenia odrębnej definicji. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2. Izba ustaliła, że zastrzeżenie na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zostało zawarte w pkt 23 Tom I SIW Z, która została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2018 r. Stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania w zakresie zaskarżenia treści SIW Z rozpoczął bieg w dniuzamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, tj. w dniu 10 grudnia 2018 r. Tym samym oczywistym jest, że termin na wniesienie odwołania w zakresie omawianej czynności upływał w dniu 20 grudnia 2018 r. W tej dacie Odwołujący nie wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na treść postanowień SIWZ w ramach prowadzonego postępowania. Izba podkreśla, że postanowienia SIW Z dotyczące zakresu kluczowych części zamówienia, które są przedmiotem odwołania, wnoszonego przez Odwołującego, nie zostały przez Odwołującego zakwestionowane jako wadliwe w terminie 10 dni od ich publikacji na stronie internetowej. Izba zwraca również uwagę, że ww. postanowienia nie zostały też przez Zamawiającego w żaden sposób zmodyfikowane do terminu składania ofert. W konsekwencji powyższego w tym zakresie Izba uznała, że ww. zarzuty są spóźnione. Zarzut dotyczący skutków prawnych wskazania w treści oferty informacji o podwykonawstwie nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego Zamawiający postawił wymóg osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, zaś Odwołujący wskazał w ofercie, że powierzy podwykonawcy zakres prac polegający na palowaniu. Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy oświadczenie o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcom, w sytuacji zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, stanowi element konstytutywny oferty. W ocenie Izby oświadczenie o zamiarze wykonania części zamówienia za pomocą podwykonawców stanowi merytoryczną treść zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIW Z przedmiot zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jedynie w przypadku, gdy zamawiający zastrzeże konkretne zakresy przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Wówczas zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazuje, że jego wolą jest, aby określone świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę. Powierzenie określonego zakresu prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zakres ten został zastrzeżony do osobistego wykonania przez Wykonawcę stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIW Z polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 10) ustawy Pzp w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2. Jeżeli więc wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar powierzenia wykonania zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania podwykonawcy, treść oferty staje się niezgodna z treścią SIWZ. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający określił części zamówienia, dla których wymaga osobistego świadczenia wykonawcy, a tym samym wykonanie jakiejkolwiek części tego zamówienia przy udziale podwykonawcy stanowi naruszenia postanowień SIW Z. Oznacza to, że Zamawiającemu sposób wykonania świadczenia przez wykonawcę nie był obojętny. Tym samym należy uznać, że w sytuacji gdy wykonawca powierzy podwykonawstwo części zamówienia, którą miał wykonać osobiście należy mówić o sprzeczności treści oferty z treścią SIW Z. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niezasadny, bowiem Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §​ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 421/21 WYROK z dnia 3 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 3 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę HILLTECH M&S S.A. z siedzibą w Kielcachw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Sąd Okręgowy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawcy Instytut Systemów Publicznych L. S., J. K., P. Ł. Sp. J. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę HILLTECH M&S S.A. z siedzibą w Kielcach i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę HILLTECH M&S S.A. z siedzibą w Kielcachtytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 421/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Sąd Okręgowy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Samoobsługowe terminale płatnicze dla Sądu Okręgowego w Poznaniu oraz sądów Rejonowych". Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca HILLTECH M&S S.A. z siedzibą w Kielcach (zwany dalej:Odwołującym”) „ w dniu 8 lutego 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy: ● art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp skutkujące prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji poprzez: a)nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku przyjęcia, iż Odwołujący będzie realizował zamówienie z pominięciem udziału agenta rozliczeniowego, w sytuacji gdy Odwołujący korzystania z infrastruktury agenta rozliczeniowego nie traktował jako podwykonawstwa; b)nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na brak wskazania przez Odwołującego w formularzu ofertowym korzystania z podwykonawstwa w odniesieniu do infrastruktury agenta rozliczeniowego - przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty Instytutu Systemów Publicznych - ze względu na brak wskazania przez tego wykonawcę korzystania z podwykonawstwa w zakresie usług dostarczanych przez bank oraz dostawcę usług transmisji danych pomimo, iż usługi te mają analogiczny charakter do usług agenta rozliczeniowego; c)nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego - pomimo, iż brak wskazania podwykonawstwa na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien skutkować odrzuceniem oferty. ● art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez a)zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż była to oferta ważna, niepodlegająca odrzuceniu - której treść odpowiadała treści SIW Z i która powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów określonych w SIWZ, b)nieuprawnionym wyborze oferty złożonej przez Instytut Systemów Publicznych, pomimo iż zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; - dokonania unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Instytutu Systemów Publicznych jako oferty najkorzystniejszej; - przeprowadzenia powtórnej oceny złożonych ofert; - dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy HILLTECH M&S S.A. z siedzibą w Kielcach jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ​ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 9 lutego 2021 r. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 11 lutego 2021 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Instytut Systemów Publicznych L. S., J. K., P. Ł. Sp.J. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Instytut Systemów Publicznych L. S., J. K., P. Ł. Sp.J. z siedzibą w Warszawie. (zwanego dalej: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest: „Samoobsługowe terminale płatnicze dla Sądu Okręgowego w Poznaniu oraz sądów Rejonowych”. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia jest najem urządzeń – samoobsługowe terminale płatnicze dla Sądu Okręgowego w Poznaniu oraz Sądów Rejonowych. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 15 samoobsługowych, stacjonarnych terminali płatniczych typu CAT, służących do przyjmowania wpłat na rachunki dochodów Zamawiającego przy użyciu kart płatniczych. Zgodnie z SIWZ, Pkt II: Zamawiający żąda, aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podał firmy podwykonawców. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIW Z (formularz oferty) pkt 10 – realizację dostaw objętych przedmiotem zamówienia wykona sam bez udziału podwykonawców/z udziałem podwykonawców. W niniejszym postępowaniu ofertę złożyli zarówno Odwołujący i Przystępujący. Odwołujący w ofercie (Załącznik nr 1) złożył oświadczenie, że realizacje objętych przedmiotem zamówienia wykona sam bez udziału podwykonawców. Zamawiający wobec złożonego oświadczenia wezwał wykonawcę w dniu 19 stycznia 2021 r. o wyjaśnienia a wykonawca w dniu 20 stycznia 2021 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIW Z Zamawiający zawarł zapis: (§ 2 pkt 5 projektu umowy): wykonawca oświadcza, ze posiada uprawnienia zapisane w ustawie z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych. Zgodnie z § 7 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający określił pojęcie agenta rozliczeniowego oraz konieczność jego wykazania w przedmiotowej umowie jako podwykonawcy. Analogicznie powyższe potwierdzały także inne postanowienia SIWZ oraz OPZ. Wykonawca oświadczył, że wykona zamówienie samodzielnie (nie wskazał, że część zamówienia – zamierza powierzyć agentowi rozliczeniowemu. Zamawiający w dniu 19 stycznia 2021 r. wprost zapytał Odwołującego co do realizacji zamówienia. Wykonawca udzielił odpowiedzi, iż SIW Z oraz OPZ nie formułowała wymagań dotyczących konieczności zawarcia umowy z agentem. Odwołujący również odniósł się do formularza ofertowego. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że w ofercie złożonej przez Odwołującego nie występuje podwykonawca, zatem słusznie przyjął Zamawiający, że Wykonawca zamierza samodzielnie wykonać to zamówienie bez podwykonawstwa ze strony agenta rozliczeniowego. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 20 stycznia 2021r. oświadczył, że jest Biurem Usług Płatniczych w rozumieniu art. 2 ust. 2a ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że „SIW Z oraz OPZ nie formułują wymagania dotyczącegokonieczności zawarcia umowy z Agentem Rozliczeniowym. Zamawiający słusznie uznał, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca jako biuro usług płatniczych w świetle Ustawy o Usługach Płatniczych nie może samodzielnie przyjmować płatności kartami, co za tym idzie nie może samodzielnie wykonać tego zamówienia i musi posiłkować się podwykonawcą. Pojęcie Agenta Rozliczeniowego zdefiniowane jest w Ustawie o Usługach Płatniczych w art 2 pkt 1 a. Zgodnie z tą definicją agent rozliczeniowy oznacza dostawcę prowadzącego działalność w zakresie świadczenia usługi płatniczej, o której mowa wart. 3 ust. 1 pkt 5. Zgodnie z tym punktem usługa płatnicza polega na umożliwianiu akceptowania instrumentów płatniczych oraz wykonywania transakcji płatniczych, zainicjowanych instrumentem płatniczym płatnika przez akceptanta lub za jego pośrednictwem, polegających szczególności na obsłudze autoryzacji, przesyłaniu do wydawcy instrumentu płatniczego lub systemów płatności zleceń płatniczych płatnika lub akceptanta, mających na celu przekazanie akceptantowi należnych mu środków, z wyłączeniem czynności polegających na rozliczaniu i rozrachunku tych transakcji w ramach systemu płatności w rozumieniu ustawy o ostateczności rozrachunku. Usługa agenta rozliczeniowego zgodnie z Ustawą o Usługach Płatniczych w art 3 ust. 1 pkt 5 zarezerwowana jest dla Banków, Krajowych instytucji Płatniczych oraz małych instytucji płatniczych. W świetle wyjaśnień Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Odwołujący nie posiada uprawnień agenta rozliczeniowego, jest natomiast biurem usług płatniczych w rozumieniu art. 2 ust. 2a ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że zgodnie z art 2 pkt 2a Ustawy o Usługach Płatniczych Wykonawca działający jako biuro usług płatniczych może prowadzić usługę tylko w zakresie wskazanym w art. 3 ust, 1 pkt 6 Ustawy tj. przekazu pieniężnego, czyli przyjmowania wpłat gotówkowych, a nie jak wynika z przedmiotu zamówienia przyjmowanie płatności kartami, czyli świadczenie usług agenta rozliczeniowego. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykonawca błędnie założył, że treść formularza ofertowego skonstruowanego przez Zamawiającego w sposób umożliwiający swobodną deklarację w zakresie wskazania podwykonawcy potwierdza tezę, że Zamawiający nie sformułował wymagań dotyczącego udziału agenta rozliczeniowego w realizacji zamówienia. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że w przedmiotowym zamówieniu Zamawiający w myśl art. 36a ust. 2 ustawy Pzp nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Z powyższego wynika, że dopuścił realizację zamówienia przy udziale podwykonawców. Wbrew twierdzeniom wykonawcy zawartym w wyjaśnieniach z dnia 20 stycznia 2020 r., nie należy tego jednak interpretować w ten sposób, że dopuścił realizację zamówienia bez udziału agenta rozliczeniowego, a jedynie, że Zamawiający umożliwił złożenie oferty zarówno podmiotom będącym agentem rozliczeniowym, jak i tym Wykonawcom, którzy w tym zakresie chcą skorzystać z usług podwykonawcy. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że przyjęcie innej interpretacji spowodowałoby, że usługa byłaby świadczona niezgodnie z prawem. Istotne jest tu zabezpieczenie interesu Skarbu Państwa (bezpieczeństwo środków gromadzonych na koncie Wykonawcy np. w przypadku ewentualnego zajęcia komorniczego), a także szybkość (niezwłoczność) dokonania przekazu środków na konto Sądu Okręgowego. Zgodzić należało się zatem z Zamawiającym, że niewykazanie w formularzu ofertowym przez Wykonawcę będącego biurem usług płatniczych podwykonawcy w zakresie agenta rozliczeniowego jest przesłanką do uznania, że Wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymogami sformułowanymi w SIWZ. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego. W formularzu ofertowym wykonawca miał wskazać czy zrealizuje zamówienie przy udziale podwykonawcy. Odwołujący z jednej strony twierdził, że na etapie wyjaśnień taka potrzeba nie istniała z drugiej strony podnosił, że zrealizuje zamówienie przy udziale agenta rozliczeniowego. Zatem złożone wyjaśnienia i twierdzenia Odwołującego są sprzeczne ze stanowiskiem prezentowanym na rozprawie. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że z żadnej części oferty Odwołującego nie wynika, ze będzie on realizować zamówienie przy pomocy agenta rozliczeniowego, a takowe twierdzenia Odwołujący prezentował na rozprawie. Jednocześnie istotne znaczenie miała treść formularza ofertowego z którego wynikało jasno, że zamierza zrealizować zamówienie samodzielnie, a realizując zamówienie samodzielnie musiałby posiadać uprawnienia wynikające z ustawy o usługach płatniczych. Skoro Odwołujący w świetle ustawy o usługach płatniczych nie posiada uprawnień do dokonywania transakcji bezgotówkowych, zatem konieczny jest udział agenta rozliczeniowego w realizacji tego zamówienia. W świetle zaistniałego stanu faktycznego, przypomnieć należy, że wykonawca nie może dokonywać istotnych zmian treści oferty, a w zaistniały stanie faktycznym – przy tak opisanych wymaganiach SIW Z – doszłoby do istotnej zmiany treści oferty w postaci dopuszczenia realizacji zamówienia przy udziale agenta rozliczeniowego – wbrew oświadczeniu zżartym w ofercie Odwołującego. Bez znaczenia pozostaje argumentacja Odwołującego odnosząca się do orzeczenia KIO 192/17 – które dotyczy innej sytuacji faktycznej – nie zaś tej którą ustalono w toku postępowania odwoławczego. Zgodzić należało się również, że sytuacja Przystępującego nie jest identyczna z sytuacją Odwołującego, zatem niezasadny jest zarzut Odwołującego i jego twierdzenia jakoby oferta Przystępującego również podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała, ze odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach orzeczono na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. W sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 2752/15 Wyrok z dnia 4 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie dnia 30 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2015 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Korfantów orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Korfantów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.1 Zasądza od Gminy Korfantów na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 1 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ………………………………….. 2 Sygn. akt: KIO 2752/15 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Korfantów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: odbioru i publicznego „Usługa zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie Gminy Korfantów”, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE pod numerem: 2015/S 184-334358 dnia 23.09.2015 r. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dokonanych w postępowaniu, polegających na: odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), ewentualnie - na wypadek przyjęcia, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w sposób nieprawidłowy wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego - polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowania odnoszącego się do posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności (tu: transportu odpadów komunalnych), dokonaniu przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 24 listopada 2015 roku, a będących odpowiedzią na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez REMONDIS OPOLE Sp. z o.o. (dalej jako „REMONDIS”), która nie jest w świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofertą najkorzystniejszą, o których Odwołujący dowiedział się po zapoznaniu się z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty, które zostało przez Zamawiającego zamieszczone na stronie internetowej w dniu 9 grudnia 2015 r., a następnie przesłane do Odwołującego listem poleconym (otrzymany przez Odwołującego w dniu 17.12.2015r.). Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ, w tym przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 listopada 2015 r. stanowiły zmianę treści oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie, a dotyczącego zakresu zamierzonego podwykonawstwa, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, a treść wyjaśnień Odwołującego nie wskazuje na zamiar zmiany złożonego Zamawiającemu oświadczenia woli; Uchybienia wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, jeśliby się potwierdziły, mogłyby stanowić ewentualnie podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 3 Pzp, z powyższego względu, z daleko idącej ostrożności procesowej, Odwołujący formułuje także następujące zarzuty: naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania przez wykonawcę zezwolenia na transport odpadów komunalnych z uwagi na przedstawienie przez Odwołującego zezwolenia na transport nieobejmującego odpadów o kodach: 20 01 34 oraz 08 03 18, podczas gdy z opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku przyjętego przez Zamawiającego takie wymaganie nie wynika, a nadto zezwolenie przedstawione przez Odwołującego umożliwia Odwołującemu wykonanie przedmiotu umowy w sposób zgodny z obowiązującym prawem, co prowadzi do wniosku, że Odwołujący wykazał spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu w sposób prawidłowy; naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp i art. 36a ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że pismo Wastes Group Service z dnia 9.11.2015 roku załączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 listopada 2015r. stanowi zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów do realizacji przedmiotu zamówienia, ewentualnie świadczy ono o zmianie przez Odwołującego sposobu realizacji przedmiotu umowy w stosunku do zaoferowanego, w sytuacji gdy pismo to nie jest zobowiązaniem, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp i nie stanowi modyfikacji treści oświadczenia woli Odwołującego; naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia przez Zamawiającego poprawnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty (wykluczeniu) Odwołującego; naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z przyjętym w dziale X SIWZ opisem warunku udziału w postępowaniu, zaniechanie zastosowania tych samych zasad oceny ofert względem ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu i wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu obowiązujących przepisów. W oparciu o przedstawione zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu wyboru a dokonanie unieważnienia czynności najkorzystniejszej oferty, następnie ponownego badania i oceny ofert, w tym m. in. dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób zgodny z postawionymi warunkami udziału w postępowaniu określonymi w Dziale X SIWZ i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. W terminie składania ofert do zamawiającego wpłynęły trzy oferty. Komisja przetargowa uznała za ofertę najkorzystniejszą, przyznając jej 100 punktów, ofertę: REMONDIS OPOLE Sp. z o.o. w Opolu, której cena wynosiła 2.066.764,90 zł brutto. Oferta wykonawcy ENERIS Surowce S.A. Oddział w Krapkowicach łącznie zdobyła 94,49 punktów. Cena ofertowa wynosiła 2. 194.128 zł brutto. Oferta Odwołującego (EKOM) została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z powodu „nie odpowiadania treści 4 oferty treści SIWZ”. Cena ofertowa EKOM wynosiła 1.891.679,40 zł brutto. Podstawą prawną decyzji Zamawiającego był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający przedstawił w sposób następujący: „Decyzje te (pozwolenia na transport odpadów komunalnych - przypis autora), pomimo uzupełnienia dokumentów, nie zawierają wymaganych przez Zamawiającego w przedmiocie zamówienia frakcji odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, co skutkuje niespełnieniem przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym odrzuceniem oferty Wykonawcy”. „Wykonawca, aby spełnić warunki określone w SIWZ powinien sam posiadać uprawnienia, w tym wymagane przez Zamawiającego aktualne zezwolenie na transport odpadów w zakresie objętym zamówieniem, w tym o kodach 20 01 34 i 08 03 18.” „Bez zmian pozostaje jednak fakt, że złożona oferta przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. na dzień składania ofert nie zawierała stosownych dokumentów potwierdzających zezwolenie na transport odpadów z PSZOK o kodach 20 01 34 i 08 03 18.” „Z przedłożonych dokumentów załączonych do oferty oraz wyjaśnień i dokumentów złożonych po wezwaniu do uzupełnienia oferty i złożenia wyjaśnień wynika, że Wykonawca na dzień złożenia ofert nie wykazał się posiadaniem zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem, tj. nie dysponował zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, które były wymagane przez Zamawiającego.” Z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Wskazać należy, że Zamawiający jako podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego przyjął przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy tymczasem z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że w istocie podstawą do decyzji Zamawiającego było przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień do wykonania czynności objętych przedmiotem zamówienia, co skutkować winno ewentualnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący w pierwszej kolejności odniesie się do rzekomego niewykazania przez siebie spełnienia warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. I. Zezwolenie na transport odpadów. Zamawiający, Gmina Korfantów, formułując warunki udziału w postępowaniu, wskazał, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie winni posiadać aktualne licencje/zezwolenia/koncesje na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem, tj. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów lub potwierdzenie wpisu do rejestru transportujących odpady prowadzonego przez właściwy organ (dział X lp. 1 SIWZ). Na potwierdzenie spełnienia tak postawionego warunku, wykonawcy mieli dostarczyć aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych wydane przez właściwy organ na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.), obejmujące swym zasięgiem co najmniej obszar regionu gospodarki odpadami, do którego przynależy Zamawiający, odnoszące się co najmniej do 5 odpadów o następujących kodach: 20 01 01,20 01 02, 20 01 08, 20 03 01,20 03 07,20 03 99 lub odpowiadające mu zezwolenie na transport odpadów wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (dział XI pkt. 3 SIWZ). Wskazanie dokumentów potwierdzających spełnianie tego warunku było przedmiotem zapytania i zostało przez zamawiającego zmienione zarządzeniem nr 308/2015 Burmistrza Korfantowa z dnia 20.10.2015 r. w sprawie modyfikacji treści SIWZ dotyczącego zadania pn. „Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie Gminy Korfantów”. Brzmienie nadane po zmianie to: „Informacje o dokumentach, jakie wykonawcy mają dostarczyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy pzp, aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych wydane przez właściwy organ na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach”. W niniejszym postępowaniu zatem Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu transportu odpadów, nie wskazał ostatecznie żadnych dodatkowych wymogów co zezwolenia, jakim mieli się legitymować wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w szczególności nie doprecyzował, jakich kodów odpadów (frakcji odpadów) zezwolenie to ma dotyczyć. Zgodnie z orzecznictwem, przykładowo przywoływanym w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18.3.2015 r. sygn. akt III Ca 70/15, należy odróżnić etap spełniania warunków udziału w postępowaniu od etapu realizacji przedmiotu umowy. Uzasadnienie orzeczenia wskazuje: „Powołała się KIO na treść art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Określone w/w przepisem warunki mają charakter blankietowy, a ich konkretyzacja dokonywana jest przez zamawiającego przez opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy P.z.p.). W ramach opisu warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy P.z.p., zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się koncesjami, zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania i nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy P.z.p., wykonawca obowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu na żądanie zamawiającego i - co istotne - we wskazanym przez niego zakresie. W konsekwencji nie zamieszczenia przez Zamawiającego w opisie warunku dotyczącego zezwolenia na transport odpadów wymogu dotyczącego rodzajów odpadów objętych zezwoleniem, (...) nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty zezwoleniem obejmującym wszystkie rodzaje odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Obowiązku takiego nie można wywodzić zdaniem KIO na etapie oceny ofert z 6 rozszerzającej wykładni postanowień SIWZ, nakładając na wykonawcę obowiązki niewyartykułowane wprost w tych postanowieniach. Jakkolwiek zdaniem KIO ustanowienie przez Zamawiającego warunku posiadania zezwolenia na transport wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia należałoby uznać za uzasadnione, ale skoro go nie ustanowiono, to brak takiego postanowienia w SIWZ, uniemożliwia wyciągnięcie wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Odpowiedzialność za dokonanie takiego a nie innego opisu warunków udziału w postępowaniu ponosi Zamawiający.” Mając na uwadze przywołane powyższej poglądy Izby i Sądów, jak również uwzględniając cytowane powyżej zapisy SIWZ (ogłoszenia o zamówieniu) nie sposób czynić Odwołującemu zarzutu, że w załączonym do oferty (i następnie uzupełnionym) zezwoleniu na transport odpadów nie zostały wymienione odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Skoro bowiem Zamawiający dokonując opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wprost nie wyartykułował wymogu posiadania zezwolenia na transport odpadów o tych konkretnych kodach, to wymogu tego nie można wywodzić na etapie badania i oceny ofert z innych zapisów SIWZ, w tym w szczególności - o czym szerzej poniżej - z nieprawidłowo odczytywanych przez Zamawiającego zapisów SIWZ odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący, z daleko idącej ostrożności procesowej wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł w niniejszej sprawie na etapie badania i oceny ofert weryfikować rodzaje odpadów wskazywane w zezwoleniu na transport odpadów przedstawionym przez Odwołującego, to weryfikacja ta nie mogła sprowadzać się do prostego zestawienia kodów odpadów, jakie pojawiają się w opisie przedmiotu zamówienia z treścią decyzji administracyjnej przedstawionej przez Odwołującego. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Z kolei przepis art. 22 ust. 5 zd. 1 Pzp wskazuje na sens ustanawiania warunków udziału w postępowaniu jako takich akcentując, że warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W niniejszej sprawie, z uwagi na dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, nie sposób przyjąć, że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, będzie musiał - zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa - legitymować się zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18.1 tak: Opis przedmiotu zamówienia zawarty w dziale IV SIWZ wskazuje, iż w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie realizował usługi polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości, z nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a na terenie których powstają odpady komunalne z terenu Gminy Korfantów, 7 przy czym szczegółowy zakres usług, o których mowa, opisany został w ppkt B i obejmuje m. in.: Odbieranie odpadów z nieruchomości na terenie Gminy, zgodnie z zamieszczoną w SIWZ tabelą określającą liczbę pojemników, opisem mapowym i wykazem tabelarnym z zał. 4 do SIWZ wg następujących zasad: dla nieruchomości zamieszkałych: a) zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne o kodzie 20 03 01, b) segregowane odpady komunalne obejmujące następujące frakcje: zmieszane odpady opakowaniowe i tworzywa sztuczne (papier, metal, tworzywa sztuczne, tekstylia, opakowania wielomateriałowe o kodach: 15 01 01,15 01 02,15 01 04,15 01 06,15 01 07,20 01 01,20 01 02,20 01 39, 20 01 40), c) opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07. Analogiczne zasady, choć z odmiennymi wymogami co do wielkości pojemników, Zamawiający przyjął dla nieruchomości tzw. niezamieszkałych (ppkt 1) utworzenie, urządzenie i prowadzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Korfantowie, w którym mogą być prowadzone m. in. zbiórki odpadów pochodzących od właścicieli nieruchomości z gospodarstw domowych (ppkt 15). Wymagania związane z utworzeniem, eksploatacją i utrzymaniem PSZOK w Korfantowie zostały szczegółowo opisane w załączniku numer 5 do SIWZ oraz Uchwale Nr VIII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Zgodnie z zapisami załącznika nr 5 do SIWZ: „6. Wymagania organizacyjne: 1) Zapewnienia świadczenia usług przez PSZOK dla mieszkańców Gminy Korfantów w dniach: wtorek w godz. 9-12, czwartek w godz. 14-18, każda ostatnia sobota miesiąca w godz 9-14, przyjmując odpady komunalne posegregowane od właścicieli nieruchomości pochodzące z ich gospodarstw domowych. (.. .)3) Umożliwienia mieszkańcom Gminy Korfantów swobodnego wjazdu na teren PSZOK. 4) Odbierania z PSZOK odpadów komunalnych dostarczanych przez mieszkańców Gminy, zgodnie z regulaminem korzystania z PSZOK (załącznik nr 2 do SWIZ) po uprzednim: a) okazaniu przez mieszkańca dokumentu potwierdzającego jego zamieszkanie na terenie Gminy Korfantów (np. prawa jazdy, dowodu osobistego); b) ustaleniu adresu nieruchomości zamieszkałej, z której pochodzą odpady komunalne; c) sprawdzeniu potwierdzenia uiszczenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za ostatni miesiąc; d) zważeniu ilości przyjętych odpadów i odnotowaniu ich w rejestrze (ewidencji) wraz ze wskazaniem miejscowości i numeru posesji, z której odpady pochodzą. 5) Prowadzenie rejestru przyjmowanych w PSZOK odpadów, zawierającego co najmniej informację o rodzaju/kodzie, masie lub ilości odebranych odpadów, dacie ich dostarczenia do punktu oraz sposobie ich dalszego zagospodarowania.” Rodzaje odpadów, które są przyjmowane w PSZOK wymienia Załącznik nr 1 do Uchwały Nr VTII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w 8 zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Wśród odpadów tych wymienia się odpady o kodach: 20 01 34 (baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33) i 08 03 18 (odpadowy toner drukarski inny niż wymieniony w 08 03 17). Jak wynika z powyższego, w ramach przedmiotu zamówienia do obowiązków wykonawcy nie należy odbiór (rozumiany jako opróżnienie pojemnika na odpady i przewiezienie zawartości pojemnika do instalacji do przetwarzania odpadów/stacji przeładunkowej/miejsca zbierania odpadów) odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości („z nieruchomości”, „od źródła”), a wyłącznie wykonawca ma zapewnić mieszkańcom gminy możliwość przyjęcia wskazanych odpadów w punkcie PSZOK. Dostarczenie wskazanych odpadów do PSZOK (ich transport do PSZOK) leży po stronie właścicieli nieruchomości, co znajduje dodatkowe potwierdzenie w § 3 ust. 2 uchwały NR VIII/46/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Korfantów (załącznik nr 2 do SIWZ). Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że nie jest obowiązkiem wykonawcy - w świetle zapisów SIWZ - transportowanie odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości do PSZOK, czy innego miejsca. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 200 lr. o odpadach, który to przepis na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach ma zastosowanie do zezwoleń, o których mowa, stanowi, że wyłącznie transport odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego wskazać należy, że zgodnie z pkt IV B ppkt 18 lit c) SIWZ do obowiązków Wykonawcy należy także przekazanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji odzysku lub unieszkodliwienia odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach. Wskazany zapis SIWZ nie przesądza, w jaki sposób musi nastąpić przekazanie odpadów, w szczególności nie stanowi o tym, że to wykonawca musi własnym transportem przewieźć wskazany rodzaj odpadów do instalacji do ich przetwarzania. Powyższe jest o tyle istotne, o ile na rynku istnieje taka praktyka, że podmioty prowadzące instalacje do przetwarzania (odzysku lub unieszkodliwiania odpadów) lub zbierające odpady odbierają od posiadacza odpady własnym transportem. W takim przypadku posiadacz odpadów nie potrzebuje własnego pozwolenia na transport odpadów (ponieważ nie wykonuje transportu odpadów), jak również nie musi korzystać z usług podmiotu trzeciego zezwolenie takie posiadającego. Wskazane rozwiązanie pozostaje w zgodności z przepisem art. 27 ustawy o odpadach, który przesądza, że wytwórca odpadów lub ich posiadacz może przekazać odpady wyłącznie podmiotowi, który posiada odpowiednie pozwolenie i tylko taki podmiot przejmuje odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z chwilą ich przekazania. Ustawodawca nie precyzuje, jaki moment uznaje się za „chwilę przekazania odpadów”, pozostawiając rozstrzygniecie tej kwestii umową cywilnoprawną 9 łączącą strony. W przypadku, gdy przekazanie odpadów następuje na tzw. bramie instalacji, posiadacz odpadów ponosi odpowiedzialność za odpad, aż do momentu dostarczenia go do instalacji. W przypadku, gdy odpad przekazywany jest w miejscu wytworzenia lub w miejscu jego zbierania (tu: PSZOK), odpowiedzialność za odpad przechodzi na kolejny podmiot posiadający zezwolenie z momentem wydania odpadów. Na powyższe wskazywał Odwołujący w złożonych przez siebie Zamawiającemu wyjaśnieniach (pismo z dnia 24 listopada 2015r.), tj. wyjaśniał on, że nie zamierza transportować odpadów z PSZOK do właściwej instalacji we własnym zakresie, bowiem podmiot, który z którym współpracuje Spółka WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. zapewnia bieżący transport spornych odpadów z PSZOK do instalacji. W konsekwencji Odwołujący nie potrzebuje zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Reasumując powyższe, wskazać należy, że obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na Odwołującego obowiązku posiadania zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, w sytuacji, gdy odpady o tych kodach będą przekazywane do prowadzonego przez Odwołującego PSZOK przez właścicieli nieruchomości, a z PSZOK będą one transportowane do właściwej instalacji przez podmiot prowadzący tą instalację/posiadający odpowiednie zezwolenia. Rozwiązanie to pozostaje przy tym w pełnej zgodności z zapisami SIWZ, które nakładają na wykonawcę usługi obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to musiało nastąpić własnym transportem wykonawcy. Przekazanie, o którym mówią zapisy SIWZ, w przypadku Odwołującego będzie następowało na tzw. bramie PSZOK, tj. w momencie wydania spornych odpadów firmie WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., która z racji posiadania właściwych pozwoleń przejmie odpowiedzialność za te odpady (Odwołujący z tym momentem przestanie być posiadaczem odpadów). II. Charakter oświadczenia złożonego przez WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. Niedopuszczalne podwykonawstwo. W niniejszej sprawie nie sposób też przyjąć, by Odwołujący - nie dysponując odpowiednim zezwoleniem na transport odpadów komunalnych - zamierzał sporny warunek udziału w postępowaniu spełnić poprzez udział w realizacji przedmiotu zamówienia WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., a co za tym idzie, że oświadczenie tego podmiotu, załączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 listopada 2015r., należy traktować jako zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp. Jak wskazano powyżej przedmiot niniejszego zamówienia Odwołujący zrealizuje przekazując odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18 do właściwej instalacji do przetwarzania tych odpadów, przy czym przekazanie następuje w momencie „wydania” (na tzw. bramie PSZOK) tych odpadów podmiotowi zarządzającemu instalacją. W konsekwencji: 1) Dla wykonania tak określonego przedmiotu umowy Odwołujący nie potrzebuje zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, a skoro tak, to posiłkowanie się zasobem podmiotu trzeciego - nawet gdyby było dopuszczalne w świetle art. 26 ust. 2b Pzp - jest 10 zbędne. Stąd też w oświadczeniu Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. z dnia 9 listopada 2015 roku przedłożonym przez Odwołującego Zamawiającemu w dniu 25 listopada 2015 roku znalazło się jedynie stwierdzenie, że Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k.: „niniejszym pismem zapewnia, iż współpracuje z przedsiębiorstwem EKOM oraz posiada podpisaną z tym podmiotem umowę handlową nr 33/2011 o współpracy i zapewnia bieżący odbiór i transport pełnego zakresu odpadów i zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego wg decyzji odpadowej Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 4.09.2014 r o numerze 134/2014”. 2) Tak złożonego oświadczenia nie sposób uznać za deklarację w zakresie podwykonawstwa. W świetle przywołanych powyżej zapisów SIWZ, podmiot przejmujący odpowiedzialność za odpad, w szczególności zaś podmiot zarządzający instalacją do przetwarzania odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 (jak również innych odpadów objętych przedmiotem zamówienia) nie będzie realizował części przedmiotu zamówienia. Tymczasem, jak wywodzić należy z art. 2 pkt 9a) Pzp podwykonawcą jest wyłącznie podmiot, który zawiera z wykonawcą umowę, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). Jedynie na marginesie powyższego dodać należy, że żaden z wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu nie potraktował podmiotów prowadzących instalacje do przetwarzania odpadów jako „podwykonawcy”. Firma Eneris, która musiałaby przekazać odpady objęte przedmiotem niniejszego zamówienia do przetworzenia m. in. w instalacji w oczywistej sprzeczności z treścią oświadczeń Odwołującego, rozumianych także poprzez pryzmat zapisów SIWZ. W tym stanie rzeczy, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w treści opisu przedmiotu zamówienia przewidział precyzyjnie zakres zamówienia i obowiązki wykonawcy w trakcie wykonywania usługi, a także warunki udziału w postępowaniu, które wykonawcy musieli spełnić. Szczegółowe informacje w tym zakresie zamieszczono w informacji o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp zamawiający stwierdził, że po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 24 listopada 2015 r. był w posiadaniu sprzecznych informacji do tych złożonych w dniu składania ofert, a odnoszących się do zamierzonego sposobu realizacji przez wykonawcę usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, tj.: a/ wykonawca w pkt 3 formularza ofertowego wskazał, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom żadnego zakresu rzeczowego robót, b/ natomiast w złożonym wyjaśnieniu na trzeciej stronie wykazał, „…iż przedmiot 11 zamówienia, o którym mowa w punkcie II Państwa wezwania, wykonawca będzie realizował w oparciu o umowę handlową zawartą z Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy sk. K. 55-093 Kiełczów, ul. Wilczycka 14…”. Wprowadzenie nowego podmiotu niewskazanego wcześniej w treści oferty, zdaniem zamawiającego stanowi uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu spełnienia świadczenia, co narusza art. 87 ust. 1. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy przez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych obejmujących odpady o kodach 20 01 34 oraz 08 13 18 zamawiający stwierdził, że wykonawca na dzień składania ofert nie wykazał się posiadaniem zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem tj. nie dysponował zezwoleniem na transport odpadów o kodach jw. wymaganym przez zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia w dziale VI wskazuje, że świadczenie usług będzie realizowane w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawne, w tym akty prawa miejscowego, stanowiące zał. 1, 2, 2a, 2b do siwz. Akty prawne uszczegóławiają opz m.in. w zakresie obowiązków wykonawcy. Frakcje odpadów o kodach m. in. 20 01 34 oraz 08 13 18 są wymienione w aktach prawa miejscowego tj. uchwałach Rady Miejskiej w Korfantowie stanowiących zał. 2 i 2a do siwz. Nawiązanie do ww aktów prawa miejscowego znajduje się w Dziale X siwz w tabeli. Lp. 1: „Posiadanie aktualnych licencji/zezwoleń/koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówienie tj.: - zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Burmistrza Korfantowa, w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Korfantów, - zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów lub potwierdzenie wpisu do rejestru transportujących odpady prowadzonego przez właściwy organ”. Niewykazanie w dokumentach spełnia warunków w ocenie zamawiającego powoduje odrzucenie oferty. Zamawiający wskazuje na stanowisko odwołującego, który stwierdził, że dla odpadów o kodach jw., odpady te właściciele dostarczają do punktu PSZOK, a z punktu tego będą one transportowane do właściwej instalacji przez podmiot prowadzący tą instalację/posiadający odpowiednie zezwolenia. „Rozwiązanie to pozostaje w zgodności zapisami siwz, które nakładają na wykonawcę usługi obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to musiało nastąpić własnym środkiem transportu.” Zamawiający przyznaje, że przedmiotowe odpady dostarczają właściciele do PSZOK, lecz twierdzenie, że z PSZOK będą transportowane do właściwej instalacji przez podmiot prowadzący instalację posiadający odpowiednie zezwolenia i nie wchodzi to do przedmiotu 12 zamówienia, jest nieprawdziwe. Zgodnie z siwz do obowiązków wykonawcy należy m.in. przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Zamawiający przypomniał, że przedmiot zamówienia dotyczy „Usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie Gminy Korfantów”. Zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku, dla której posiłkowo stosuje się definicję z ustawy o odpadach, wskazał na art. 3 ust. 1 tejże stanowiący, że przez gospodarowanie opadami rozumie się zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami. Z treści siwz jak i przepisów prawa wynika , że wykonawca usługi ma obowiązek całkowitego zagospodarowania powstałych na terenie Gminy odpadów komunalnych, jak również tych odpadów przywiezionych do PSZOK przez właścicieli nieruchomości. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy pzp przez przyjęcie, że pismo podmiotu wskazanego w wyjaśnieniach wykonawcy stanowi zobowiązanie podmiotu trzeciego zamawiający stwierdził, że dopuszczał wykazanie spełnienia warunków udział w oparciu o potencjał podmiotu trzeciego, jednakże z oferty wykonawcy i wyjaśnień wywiódł wzajemnie sprzeczne treści, na co wskazał w części wstępnej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający stwierdził, że przedstawił poprawne uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu oferty (wykluczeniu) odwołującego, co oznacza że nie naruszył art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy pzp. Podkreślił, że prowadząc postępowanie nie naruszył zasad z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. W trakcie rozprawy odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentację. Zauważył, że SIWZ w zakresie wymogu przedstawienia zezwoleń (strona 11) nie jest jednoznaczna (pozycja 1. tabeli). Wskazał na opis przedmiotu zamówienia (strona 2 i nast.) w którym wymieniono kody odpadów objętych transportem przez wykonawcę - wśród nich nie ma kodów spornych. Jak przyznał zamawiający, odpady te są dostarczane przez właścicieli nieruchomości bezpośrednio do Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK). Odwołujący wskazał na treść swoich wyjaśnień z 24 listopada 2015 roku i potwierdził, że przedmiotem zamówienia objęty jest również odbiór odpadów z PSZOK-a i przekazanie do właściwego podmiotu legitymującego się stosownymi uprawnieniami. Wskazał na treść załączników 2 i 2a do SIWZ oraz treść SIWZ na stronie 7 pod tytułem „Obowiązki Wykonawcy” w których użyto sformułowania o przekazywaniu odpadów, która to czynność nie jest tożsama z transportem. Zauważył, że czynność transportu jest wymieniana w odniesieniu do odpadów odbieranych u źródła od właścicieli natomiast brak jest 13 szczegółowych opisów co do odbioru odpadów z PSZOK-a. Wskazał na orzecznictwo powołane w odwołaniu a także wyrok KIO 338/15. Stwierdził, że w ostatnich trzech latach w gminie zamawiającego sporne odpady nie były wytwarzane, co potwierdza treść rocznych sprawozdań Gminy. Opierając się na doświadczeniu stwierdził, że odpady z grupy zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego odbierane są z PSZOK-a przez wyspecjalizowane firmy. Złożył kopię dokumentu Głównego Inspektora Ochrony Środowiska o wpisie do rejestru na potwierdzenie prawa do odbierania wszystkich grup zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, także w PSZOK-u. Przyznał, że ponosi odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami natomiast stwierdzenie zamawiającego, iż ta odpowiedzialność jest bezpośrednio związana z transportem odpadów jest nieuzasadnione. Podtrzymał stanowisko, iż fakt nieprzedłożenia zezwolenia na transport wskazanych dwóch kodów odpadów nie oznacza niemożności wykonania zamówienia w całości zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że w wyjaśnieniach wskazał, iż w przedmiotowym zakresie sporne odpady przekaże wyspecjalizowanemu podmiotowi w PSZOK-u bez elementu własnego transportu. Ponownie wskazał, iż wbrew treści odpowiedzi na odwołanie na stronie 5 nie deklarował, iż transport odpadów z PSZOK-a stanowi element przedmiotu zamówienia lecz przekazanie tych odpadów, ewentualnie ich zagospodarowanie. Potwierdził, że nie dokonał zmiany treści oferty złożonymi wyjaśnieniami. W ofercie zadeklarował, że nie zamierza powierzyć podwykonawcy części robót i stanowisko to podtrzymuje. Okoliczności tej nie zmieniło również wskazanie w wyjaśnieniach podmiotu, któremu powierzy niektóre odpady w celu zagospodarowania (powołuje wyrok KIO 1366/14). Przypomniał, że prowadzi RIPOK, do którego trafiają odpady dostarczane przez różnych wykonawców w tym od zamawiającego, a okoliczność ta nie oznacza, iż jest podwykonawcą podmiotów dostarczających odpady także w ramach tego zamówienia. Pozostali wykonawcy również potwierdzili samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści oferty złożonej przez odwołującego oraz stanowisk stron zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje. Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. 14 Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, który stwierdził, że po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 24 listopada 2015 r. był w posiadaniu sprzecznych informacji w stosunku do zawartych w złożonej ofercie, a odnoszących się do zamierzonego sposobu realizacji przez wykonawcę usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Informacja zawarta w wyjaśnieniach o tym, że odpady o charakterze elektrycznym i elektronicznym przekazywane z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych będą przekazywane podmiotowi trzeciemu dysponującemu zezwoleniem na transport i utylizację tych odpadów nie oznacza, że podmiot ten ma występować w trakcie realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, co rzeczywiście stałoby w sprzeczności z deklaracją w ofercie o samodzielnym wykonaniu zamówienia przez odwołującego – wykonawcę. Zakładając bowiem, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zrealizuje odbiór i przekazanie wskazanych odpadów, czynności te wypełniają wymogi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Dla tych specyficznych odpadów, które nie są odbierane przez wykonawcę od właścicieli nieruchomości nie sformułowano wymogu transportu przez wykonawcę z PSZOK-a lecz przekazanie. Udział innych podmiotów w dalszym przebiegu zagospodarowania nie oznacza, że podmioty te mają przymiot podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b tj. realizującego część zamówienia publicznego. Analogiczna argumentacja dotyczy także zagospodarowania odpadów w docelowej regionalnej instalacji przetwarzania odpadów; podmiot prowadzący taką instalację również nie jest podwykonawcą. W związku z powyższym ustaleniem Izba nie stwierdziła niezgodności i sprzeczności treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, mogących prowadzić do odrzucenia oferty jako niezgodnej z postanowieniami siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Tym samym nie nastąpiło uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu spełnienia świadczenia. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy przez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych obejmujących odpady o kodach 20 01 34 oraz 08 13 18 należy stwierdzić, co następuje. Opis przedmiotu zamówienia w dziale IV wskazuje, że świadczenie usług będzie realizowane w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawne, w tym akty prawa miejscowego, stanowiące zał. 1, 2, 2a, 2b do siwz. Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu transportu odpadów, nie wskazał ostatecznie żadnych dodatkowych wymogów co do zezwolenia, jakim mieli się legitymować wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w szczególności nie doprecyzował, jakich kodów odpadów (frakcji odpadów) zezwolenie to ma dotyczyć. Mając na uwadze przywołane postanowienia siwz nie sposób czynić 15 Odwołującemu zarzutu, że w załączonym do oferty zezwoleniu na transport odpadów nie zostały wymienione odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Zamawiający dokonując opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wprost nie wyartykułował wymogu posiadania zezwolenia na transport odpadów o tych konkretnych kodach. Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł na etapie badania i oceny ofert weryfikować rodzaje odpadów wskazywane w zezwoleniu na transport odpadów przedstawionym przez Odwołującego, to weryfikacja ta nie mogła sprowadzać się do prostego zestawienia kodów odpadów, jakie pojawiają się w opisie przedmiotu zamówienia z treścią decyzji administracyjnej przedstawionej przez Odwołującego. W niniejszej sprawie, z uwagi na dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, nie sposób przyjąć, że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, będzie musiał - zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa - legitymować się zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18.1 tak: Opis przedmiotu zamówienia zawarty w dziale IV SIWZ wskazuje, iż w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie realizował usługi polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości, z nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a na terenie których powstają odpady komunalne z terenu Gminy. Wymagania związane z utworzeniem, eksploatacją i utrzymaniem PSZOK w Korfantowie zostały szczegółowo opisane w załączniku numer 5 do SIWZ oraz Uchwale Nr VIII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Rodzaje odpadów, które są przyjmowane w PSZOK wymienia Załącznik nr 1 do Uchwały Nr VTII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Wśród odpadów tych wymienia się odpady o kodach: 20 01 34 (baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 i 08 03 18 (odpadowy toner drukarski inny niż wymieniony w 08 03 17). Jak wynika z powyższego, w ramach przedmiotu zamówienia do obowiązków wykonawcy nie należy odbiór (rozumiany jako opróżnienie pojemnika na odpady i przewiezienie zawartości pojemnika do instalacji do przetwarzania odpadów/stacji przeładunkowej/miejsca zbierania odpadów) odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości („z nieruchomości”, „od źródła”), a wyłącznie wykonawca ma zapewnić mieszkańcom gminy możliwość przyjęcia wskazanych odpadów w punkcie PSZOK. Dostarczenie wskazanych odpadów do PSZOK (ich transport do PSZOK) leży po stronie właścicieli nieruchomości, co znajduje potwierdzenie w § 3 ust. 2 uchwały NR VIII/46/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i 16 porządku na terenie Gminy Korfantów (załącznik nr 2 do SIWZ). Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że nie jest obowiązkiem wykonawcy - w świetle zapisów SIWZ - transportowanie odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości do PSZOK, czy innego miejsca. Zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, który to przepis na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach ma zastosowanie do zezwoleń, o których mowa, stanowi, że wyłącznie transport odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zapisy SIWZ nie przesądzają przy tym, w jaki sposób musi nastąpić przekazanie odpadów, w szczególności nie stanowią o tym, że to wykonawca musi własnym transportem przewieźć wskazany rodzaj odpadów do instalacji do ich przetwarzania. Ustawodawca nie precyzuje, jaki moment uznaje się za „chwilę przekazania odpadów”, pozostawiając rozstrzygniecie tej kwestii umowie stron. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że nie zamierza transportować odpadów z PSZOK do właściwej instalacji we własnym zakresie, bowiem podmiot, który z którym współpracuje Spółka WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. zapewnia bieżący transport spornych odpadów z PSZOK do instalacji. W konsekwencji twierdzenie, że Odwołujący nie potrzebuje zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 jest uzasadnione. Rozwiązanie takie jest zgodne z zapisami SIWZ, które nakładają na wykonawcę usługi obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to musiało nastąpić własnym transportem wykonawcy. Reasumując należy stwierdzić, iż fakt nieprzedłożenia zezwolenia na transport wskazanych dwóch kodów odpadów nie oznacza niemożności wykonania zamówienia w całości zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia ujętym w siwz. Z uwagi na powyższą ocenę bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do dowodów złożonych na rozprawie Pozostali wykonawcy również potwierdzili samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono jak w sentencji. 17 O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ……………………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 341/21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Olkulski, w imieniu którego działa Zarząd Powiatu w Olkuszu, przy udziale wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu do uzupełnienia potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia z pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z – wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowy sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli, o kubaturze 5000 m3, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Powiat Olkulski oraz w części 1/2 odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w Katowicach i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Powiatu Olkulskiego na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Budowlanego „DOMBUD” S.A. w Katowicach kwotę 6 800,00 zł (sześć tysięcy osiemset złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 22 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 341/21 Zamawiający Powiat Olkulski – Zarząd Powiatu w Olkuszu ul. Mickiewicza 2, 32-300 Olkusz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sali gimnastycznej przy Zespole Szkół nr 3 w Olkuszu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 grudnia 2020 r. pod numerem 767501-N-2020. Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 1 lutego 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice (dalej zwany „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 4 i art. 36a ust. 2 pkt 1) PZP - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanej w SIW Z - Rozdział V pkt 2.3.2. w zw. treścią pkt 1 i 2.1. z Rozdziału VII, 2.art. 24 ust. 4 PZP - poprzez zaniechania uznania oferty Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. za odrzuconą, 3.art. 91 ust. 1 w zw. - poprzez wybór oferty Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że jego oferta winna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP, a jednocześnie zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 4.art. 26 ust. 3 i 4 PZP - przez zaniechanie wezwania ZRB P. Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, ewentualnie zaniechania wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia ww. oświadczeń i dokumentów - w skutek czego nie zweryfikowano posiadanego doświadczenia zawodowego Wykonawcy w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniania on warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisany w SIW Z (Rozdział V pkt 2.3.2. w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 i 2.1.), 5.w konsekwencji - art. 7 ust. 1 i 3 PZP - poprzez wybór oferty ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że Wykonawca ten powinien być wykluczony, a jego oferta winna być uznana za odrzuconą, a jednocześnie zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów Ustawy. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. z postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą, a także wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający wymagał wg treści rozdziału V warunki udziału w postępowaniu, pkt 2.3.2. SIW Z spełniania przez wykonawców warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia polegającego na wykazaniu: „wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowa sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli o kubaturze min. 5000 m3”. Ponadto w pkt 1 i 2.1 rozdziału VII SIW Z (warunki w zakresie powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawców) wskazano: „1. Zamawiający zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowej części Zamówienia tj. budowę stanu surowego zamkniętego. Przez stan surowy zamknięty zamawiający rozumie budynek, który posiada już kompletna konstrukcję nośną, dach, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne. Pomieszczenia nie muszą być jeszcze w żaden sposób wykończone i nie muszą posiadać instalacji”. I dalej „2. Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 2.1. Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem postanowień pkt 1.” W ocenie odwołującego zamawiający zastrzegł więc obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia, tj. budowy stanu surowego zamkniętego (rozumianego jako: budynek, który posiada już kompletną konstrukcję nośną, dach, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne), czyli z zakresu podwykonawstwa wyłączył realizację budowy ww. stanu surowego zamkniętego. Wykonawca ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazano jedną robotę „Rozbudowę Zespołu Szkolno-Przedszkolnego NR 8 przy ul. Wysokiej 13 w Żorach”. Natomiast ze złożonych w postępowaniu referencji wynika, ze inwestycję tą realizowało Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. z Sosnowca, które złożyło pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z art. 22a p.z.p. (wykaz robót budowlanych z dnia 18.01.2021 r., referencje z dnia 01.12.2020 r. i pisemne zobowiązanie podmiotu z dnia 29.12.2020 r.). Wykonawca w ofercie oświadczył (pkt 11 oferty z 5 stycznia 2021 r.), że polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego (Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A.), któremu zamierza powierzyć na zasadzie podwykonawstwa wykonanie części zamówienia, tj. prac wykończeniowych (pkt 12 oferty). Natomiast z oświadczenia wykonawcy z dnia 18.01.2021 r. wynika, że kluczową część zamówienia wykona on osobiście, jednocześnie oświadczając, że korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie określonym w załączniku do oferty. Z powyższego dla odwołującego wynika, że wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie wiedzy i doświadczenia opisanego w S1W Z w rozdziale V pkt 2.3.2., polegającego na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowa sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli o kubaturze min. 5000 m3 (wiedzy i doświadczenia w budowie „stanu surowego zamkniętego” w rozumieniu SIW Z). Zaś wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego, na zdolności którego w tym zakresie wykonawca się powołuje na podstawie art. 22a p.z.p., nie może być wykorzystana w realizacji ww. zamówienia w zakresie kluczowych części zamówienia, ponieważ budowa stanu surowego zamkniętego sali gimnastycznej została zastrzeżona do osobistego wykonania przez wykonawcę na podstawie art. 36a p.z.p. - punktu 1 i 2.1. rozdziału VII SIW Z. Jak również zdolności podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia z warunku udziału w przetargu (pkt 2.3.2. SIW Z) nie zostały ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu udostępnione. Jednocześnie wykonawca chce zrealizować całość robót budowlanych samodzielnie oprócz robót wykończeniowych, które powierzy podmiotowi trzeciemu na zasadzie podwykonawstwa, jest to sprzeczne z art. 22a ust. 4 p.z.p. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 1 p.z.p. wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 p.z.p.). Jedynie na marginesie należy dodać, że doświadczenie podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa InżynieryjnoBudowlanego BUDECON S.A. również nie spełnia warunków udziału opisanych w rozdziale V pkt 2.3.2. SIW Z, ponieważ kubatura sali gimnastycznej w Żorach (nawet liczona wraz z kubaturą pomieszczeń z nią związanymi) jest niższa niż wymagane przez zamawiającego minimum 5000 m3). Sala gimnastyczna wraz z pomieszczeniami funkcjonalnie z nią związanymi posiada kubaturę 4678,08 m3, co wynika z wyciągu z dokumentacji technicznej zamówienia załączony przez wykonawcę do pisma z dnia 18.01.2021 r. oraz rzutów niskiego i wysokiego parteru (rysunki A1-A4). Odwołujący dodał, że zamawiający, mimo powyższych wątpliwości nasuwających się wobec treści przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, przepisów p.z.p. oraz treści SIW Z, nie wezwał wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. do złożenia wyjaśnień (ewentualnie do uzupełnienia) oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Zatem zamawiający nie zweryfikował posiadanego doświadczenia zawodowego ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniania on warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisany w SIW Z (rozdział V pkt 2.3.2. w zw. z rozdziałem VII. pkt 1 i 2.1. SIW Z). Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia zamierza skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego - bez podwykonawstwa w tym zakresie, czyli wbrew treści przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p., który zezwala na posiłkowanie się cudzym doświadczeniem tylko w przypadku jednoczesnego powierzenia podwykonawcy realizacji robót budowlanych do których te zdolności są wymagane, czyli w tym przypadku powierzenia budowy sali gimnastycznej (w tym budowy „stanu surowego zamkniętego”), co wobec treści SIWZ i przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Ponadto, podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach nakładających na zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom konkurowanie w warunkach równości, w tym właściwego badania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wezwania wykonawców do wyjaśnień, czy uzupełnienia, a w razie ich niespełnienia wykluczenia wykonawcy i niedopuszczenia jego oferty do dalszego konkurowania oraz uznania za odrzuconą oferty wykonawcy wykluczonego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przy wyborze oferty najkorzystniejszej powinien brać pod uwagę jedynie oferty niepodlegające odrzuceniu, czego nie wykonano. Zaś odwołujący miał prawo spodziewać się, że zamawiający kreując warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (w których treści wymagano doświadczenia w realizacji określonej rodzaju i wartości robót budowlanych), będzie wymagał od wszystkich wykonawców takiego właśnie doświadczenia i je odpowiednio weryfikuje. Zamawiający, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, zaniechał wykluczenia wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu, mimo że nie spełnia on warunków udziału opisanych w pkt 2.3.2. SIW Z. Wybrano więc ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna zostać odrzucona, a nie ofertę odwołującego, czyli w konsekwencji zamawiający zamierza udzielić zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym. Ponadto, wniesiono o przeprowadzenie dowodów z SIW Z, oferty wykonawcy ZRB P. z o.o. w Olkuszu i odpowiedzi wykonawcy na wezwanie w trybie 26 ust. 2 p.z.p. wraz z załączoną dokumentacją, na okoliczność ich treści, procedowania zamawiającego zgodnie z uporządkowaną treścią SIW Z, z uwzględnieniem oświadczeń i dokumentów wykonawcy, bez dopuszczenia się zarzucanych mu zaniechań, a także na potwierdzenie, że wykonawca ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu spełnia warunki udziału w postępowaniu, więc wybór na podstawie ww. dowodów był konieczny i uzasadniony. Mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) – znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”. Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZRB P. Sp. z o.o. ul. Osiecka 3a, 32-300 Olkusz (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ust. 1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ust. 1 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę przystępującego, wybierając ją jako najkorzystniejszą w przetargu, w tym czy właściwie ją zbadano w zakresie doświadczenia zawodowego przystępującego dotyczącego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia – z pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z w zw. z pkt 1 i pkt 2.1. rozdziału VII SIW Z (art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p.), czy nie zaniechano wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu niewykazania spełnienia rzeczonego warunku (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22a ust. 4 i art. 36 ust. 2 pkt 1 p.z.p.) i nie zaniechano uznania jego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 p.z.p.). Zaś w konsekwencji, czy nie naruszono art. 91 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady naczelne p.z.p. i dokonanie wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona, w miejsce oferty odwołującego będącej jego zdaniem ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą częściowo uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przetargu z pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z. Natomiast zarzuty zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu niewykazania spełnienia spornego warunku są przedwczesne i jako takie zostały przez Izbę oddalone. Odwołujący pominął, że przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania ustawodawca zobligował jednostkę zamawiającą do wezwania wykonawcy do uzupełnienia potencjału podmiotowego, stąd także nie było podstaw do odrzucenia tej oferty (art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Skład rozpoznający spór ustalił, że w dokumentacji postępowania w pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z zamawiający wymagał posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowy sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli, o kubaturze 5000 m3. Przy tym, w pkt 1 rozdziału VII SIW Z wskazano, że zamawiający, zgodnie z art. 36a ust. 2 p.z.p., zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia, tj. budowy stanu surowego zamkniętego, przez który rozumie się budynek posiadający kompletną konstrukcję nośną, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne. Pomieszczenia nie muszą być w żaden sposób wykończone i nie muszą posiadać instalacji. Natomiast w pkt 2.1. rozdziału VII SIW Z zamawiający wskazał, że dopuszcza udział podwykonawców przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem postanowień ww. pkt 1. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła także, iż w formularzu ofertowym (pkt 11) przystępujący wskazał, że polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia czterech podmiotów, w tym co istotne polega na potencjale Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego BUDECON S.A. w Sosnowcu (dalej jako „Budecon”), któremu przystępujący powierzył, jako podwykonawcy, prace wykończeniowe (pkt 12 formularza ofertowego). Do oferty załączono pisemne zobowiązania podmiotów trzecich, gdzie zgodnie z zobowiązaniem z dnia 29 grudnia 2020 r. Budecon zobowiązuje się do oddania zasobu wiedzy i doświadczenia w postaci udostępnienia personelu i wykonania roboty budowlanej dotyczącej rozbudowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego Nr 8 w Żorach (dalej jako „ZSP w Żorach”). W zobowiązaniu dodano też, że podmiot ten będzie uczestniczył w zamówieniu jako podwykonawca. Dalej Izba ustaliła, że wyniku wezwania zamawiającego z dnia 15 stycznia 2021 r., w trybie art. 26 ust. 2 p.z.p., pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. przystępujący przedłożył zamawiającemu wykaz robót budowlanych z referencjami dotyczącymi rozbudowy ZSP w Żorach oraz oświadczenie, zgodnie z którym wskazał, że kluczową część zamówienia, tj. budowę stanu surowego zamkniętego przystępujący wykona osobiście, zaś w zakresie określonym w załącznikach do oferty korzysta z wiedzy i doświadczenia firmy Budecon, a sam sposób udostępnienia zasobów reguluje odrębny stosunek prawny. W konsekwencji powyższego z dokumentacji przetargu wynika, że przystępujący wskazał na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia zawodowego (pkt 2.3.2. rozdział V SIW Z) zasoby Budecon, który miał być podwykonawcą przystępującego jedynie w zakresie robót wykończeniowych. Budecon udostępnił więc swoją wiedzę i doświadczenie przystępującemu (budowa sali gimnastycznej), ale nie wykona robót związanych z udostępnianym zasobem, a prace wykończeniowe. Ustalony stan faktyczny nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna dotycząca oceny oferty przystępującego dokonana przez zamawiającego. W ramach uwag ogólnych krótko wskazać należy, że zgodnie z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p. wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli zaś wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten musi zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. Jednakże w takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczanego potencjału, ustawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. Możliwości polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniany zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje – w związku z treścią art. 22a ust. 4 p.z.p. – niewykazanie spełnienia warunku udziału w przetargu. Jeżeli przystępujący chciał skorzystać z doświadczenia podwykonawcy Budecon, aby wykazać warunek posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej w postaci budowy sali gimnastycznej o kubaturze 5000 m3, to zgodnie z omawianymi przepisami, podwykonawca musiałby wykonać roboty budowlane polegające na budowie sali gimnastycznej dla zamawiającego. Zaś w ustalonym stanie rzeczy podwykonawca Budecon zobowiązał się jedynie do wykonania robót wykończeniowych, czyli do wykonania części zamówienia, która nie jest tożsama z udostępnianym doświadczeniem. Skoro więc przystępujący nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia podwykonawcy Budecon, a podwykonawca nie będzie zaangażowany w roboty, co do których udostępnia doświadczenie, to takie doświadczenie nie wykazuje w sposób prawidłowy spełnienia warunku udziału w przetargu. Poleganie na doświadczeniu podmiotu trzeciego wyłącznie na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, a nie na etapie realizacji zamówienia, jest sprzeczne z art. 22a ust. 4 p.z.p. i w związku z faktem, że podwykonawca Budecon nie będzie realizował prac dotyczących budowy stanu surowego sali gimnastycznej, a miałby wykonać wyłącznie roboty wykończeniowe, powoduje – jak trafnie wskazał odwołujący – że ocena oferty przystępującego dokonana przez zamawiającego jest nieprawidłowa. Takie udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia spornego zasobu podmiotowego, ponieważ w ustalonym stanie rzeczy omawiane normy nakazują przymusowe podwykonawstwo podmiotu udostępniającego doświadczenie, w zakresie w jakim je udostępnia. Przenosząc rozważania na grunt dokumentacji postępowania, Izba wskazuje, że możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie budowy sali, a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w przetargu, została zablokowana przez zamawiającego, który w pkt 2.1. rozdziału VII SIW Z ustanowił zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu kluczowej części zamówienia. Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę jego kluczowej części (art. 36a ust. 2 pkt 1 p.z.p.), którą jest budowa stanu surowego zamkniętego, uniemożliwił skorzystanie w tym zakresie z potencjału podmiotu trzeciego. Udostępnienie doświadczenia zawodowego – którym jest budowa sali, hali, lub auli – musi się wiązać z wykonaniem prac w udostępnianym zakresie, co uniemożliwiono w SIW Z, ponieważ zamawiający wykluczył udział podwykonawcy w budowie stanu surowego zamkniętego (pozostawiając podwykonawcy do wykonania roboty wykończeniowe i inne). Jak wcześniej wspomniano, warunkiem skorzystania z doświadczenia zawodowego podmiotu trzeciego w zakresie budowy sali gimnastycznej jest zaangażowanie go do realizacji tej części zamówienia, nie swobodnie wybranej części inwestycji i nie do jakichkolwiek robót, a konieczne jest wykonanie robót w takim zakresie w jakim udostępnia się wiedzę i doświadczenie (tu robota budowlana dotycząca rozbudowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego Nr 8 w Żorach). W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie. Konkludując, zgodnie z ofertą przystępującego i zobowiązaniem podwykonawcy, Budecon nie będzie realizował budowy sali gimnastycznej, powierzono mu do wykonania wyłącznie roboty wykończeniowe, więc przystępujący nie może powołać się na jego doświadczenie dotyczące budowy ZSP w Żorach, czyli doświadczenie wymagane w pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z. Warto także dodać, że po otwarciu ofert, kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji postępowania, a jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przystępujący, który nie zdecydował się na zaskarżenie SIW Z we właściwym terminie, czy chociażby na zadanie pytania zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., utracił możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach roboty referencyjnej. Izba nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby wadliwe wykazanie potencjału zawodowego przystępującego miało powodować konieczność wykluczenia go z przetargu. Odwołujący pomija, że na zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada właściwą zdolności podmiotową do udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wzywano przystępującego do uzupełnienia w tym zakresie, zatem jednostka zamawiająca ma obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p., aby w sytuacji, gdy złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., wezwać przystępującego do uzupełnienia w tym przedmiocie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. I dopiero brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować eliminację przystępującego z przetargu. W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 4 i art. 36 ust. 2 pkt 1 p.z.p., a także art. 7 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia wykazania zdolności zawodowej w postaci doświadczenia. Nie potwierdziły się natomiast zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia przystępującego z przetargu i odrzucenia jego ofert, zarzuty te zostały oddalone przez skład orzekający, jako zarzuty przedwczesne. Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego i przystępującego rysunki, zdjęcia i wyliczenia dotyczące kubatury budowy ZSP w Żorach, jednak dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia w związku z potwierdzeniem się zarzutów dotyczących zakazu posiłkowania się potencjałem podmiotów trzecich w wykazywaniu warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia. Jedynie na marginesie należy wspomnieć, że skład orzekający podziela stanowisko odwołującego w zakresie rozumienia treści warunku, a hipotezy zamawiającego o włączeniu do wielkości kubatury jakichkolwiek innych pomieszczeń, które nie są salą, halą czy aulą, znacząco wykraczają poza brzmienie warunku, który należy odczytywać literalnie, bez poszukiwania jego rozumienia poza jego treścią. Wymagana kubatura wprost dotyczy budowy ww. elementów, a nie dodatkowych pomieszczeń, nawet jeżeli są one połączone funkcjonalnie lub przynależą do sali gimnastycznej. Jeżeli zamawiający chciał wykazania się doświadczeniem w budowie obiektu sportowego o określonej kubaturze to należało to wskazać w warunku, a nie po terminie na składanie ofert modyfikować treść SIW Z, tak aby bezpodstawnie uprzywilejować jednego z wykonawców. Można także krótko dodać, że umknęło zamawiającemu, że zupełnie czym innym jest doświadczenie pracowników (osób, które miały zostać przystępującemu udostępnione), a czym innym doświadczenie podmiotu, który osoby te zatrudnia. Pkt 2.3.2. SIW Z dotyczy potencjału podmiotowego wykonawcy, przedsiębiorcy, a nie doświadczenia kadry, czyli osób realizujących roboty budowlane. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art. 575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, spośród dwóch grup rozpoznawanych zarzutów zasadna okazał się jedna grupa, zaś bezzasadna grupa druga. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2, zatem odpowiedzialność za połowę kosztów postępowania odwoławczego ponosił odwołujący, zaś za drugą połowę zamawiający. Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (10 000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonego do akt rachunku (3 600,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 13 600,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego różnicę pomiędzy kosztami dotychczas poniesionymi, a kosztami za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, ponieważ umknęło uwadze strony, że są one ustalane na podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy, kiedy zamawiający ograniczył się do wniosku o ich zasądzenie w kwocie 3 600,00 zł, bez złożenia żadnego dokumentu wymaganego zgodnie z § 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia. W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku, a warunkują uwzględnienie wniosku strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku – dowodu poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do uwzględnienia rzeczonych kosztów, co w tej sprawie – gdyby zamawiający złożył rachunek do akt – mogłoby skutkować wzajemnym zniesieniem kosztów zastępstwa prawnego. Przewodniczący: ………………………… …

…sygn. akt: KIO 1816/19 WYROK z dnia 1 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę ELTEL Networks Energetyka S.A., Gutkowo 81D; 11-041 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165; 05-520 Konstancin-Jeziorna, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach sp. z o.o., ul. Ks. bpa H. Bednorza 19; 40-384 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża ELTEL Networks Energetyka S.A., Gutkowo 81D; 11-041 Olsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ELTEL Networks Energetyka S.A., Gutkowo 81D; 11-041 Olsztyn, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1816/19 Uzasadnienie Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV”. Dnia 4 września 2019 roku, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. Dnia 16 września 2019 roku wykonawca ELTEL Networks Energetyka S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp i art. 36b ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 §1 i 2 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne uznanie, że odwołujący nie wykona osobiście lub jego oferta nie obejmuje zobowiązania do osobistego wykonania części zamówienia w zakresie zastrzeżonym do osobistego wykonania oraz, że na skutek wyjaśnień odwołującego z dnia 23 sierpnia 2019 r., odwołujący dokonał nieuprawnionej zmiany treści oferty, a jego oferta nie odpowiada treści s.i.w.z. w zakresie wymagań opisanych w rozdziale X pkt. 1 s.i.w.z., tj. obowiązku osobistego wykonania części zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Pasikurowice, rozumianych jako pola zawierające co najmniej (łącznie): wyłączniki, przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę zabezpieczeniową wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów ogólnostacyjnych dla tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez dostawców aparatury i urządzeń, ponieważ odwołujący wskazał w formularzu oferty oraz w JEDZ podwykonawcę, spółkę Zakład Pomiarowo-Badawczy Energetyki „EnergopomiarElektryka" sp. z o.o., któremu zamierza podzlecić część prac dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia określone jako prace rozruchowe, pomimo że: a)„uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej" jako zakres zamówienia zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę (rozdział X pkt. 1 s.i.w.z.) jest pojęciem węższym niż wykonanie „prac rozruchowych" lub „rozruch" w rozumieniu postanowień rozdziału VI pkt 2.1 lit. c) ppkt 7 s.i.w.z., a tym samym stanowi jedynie część prac rozruchowych jakie niezbędne będą do realizacji podczas przebudowy obiektu, ponieważ zgodnie z s.i.w.z. część prac wykonawca ma obowiązek wykonać osobiście, natomiast zakres prac przewidziany do realizacji przez podwykonawcę stanowią prace uzupełniające, b)zamiar zaangażowania podwykonawcy do wykonania części prac objętych przedmiotem zamówienia nie wyłącza zdolności wykonawcy i obowiązku wykonania prac zastrzeżonych do osobistego wykonania osobiście przez wykonawcę odwołującego, a „zamiar" zaangażowania podwykonawcy ma charakter wtórny do zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę, c) odwołujący wykazał się posiadaniem stosownego doświadczenia oraz własnego personelu wymaganego dla wykonania części zamówienia zastrzeżonej do osobistego wykonania, oraz d)odwołujący zadeklarował, zarówno w treści oferty jak i w wyjaśnieniach z 23 sierpnia 2019 r., że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w s.i.w.z., 2. w konsekwencji powyższego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. w zakresie wymagań określonych w rozdziale X pkt. 1 s.i.w.z., tj. w zakresie, w jakim zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Pasikurowice, rozumianych jako pola zawierające co najmniej (łącznie): wyłączniki, przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę zabezpieczeniową wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów ogólnostacyjnych dla tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez dostawców aparatury i urządzeń, a w konsekwencji poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dowodów przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu, 3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny oferty odwołującego oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty odwołującego, 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego w/w przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, doznał uszczerbku. Biorąc pod uwagę ustalone przez zamawiającego kryteria oceny ofert odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę, a w wyniku dokonania przez zamawiającego w procesie badania i oceny ofert w/w naruszeń, odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oferta odwołującego winna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert, a tym samym odwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk. Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł, w części o odrzucenie odwołania, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z rozdziałem X s.i.w.z. zamawiający: a) pkt. 1 - zastrzegł (...) obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Pasikurowice, rozumianych jako pola zawierające co najmniej (łącznie): wyłączniki, przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę zabezpieczeniową wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów ogólnostacyjnych dla tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez dostawców aparatury i urządzeń. b) pkt 2 - żądał (...) wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców przez przedstawienie tych informacji w rozdz. II. pkt 7 Formularza oferty. W pkt. 7 formularza oferty oraz w części II pkt. D JEDZ odwołujący wskazał proponowanych podwykonawców, w tym: c) Prace rozruchowe: Zakład PomiarowoBadawczy Energetyki "ENERGOPOMIAR-ELEKTRYKA" Spółka z o.o. W dniu 12 sierpnia 2019 r., zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty m.in. poprzez wyjaśnienie jakie prace rozruchowe będą wykonywane przez spółkę Zakład Pomiarowo-Badawczy Energetyki "ENERGOPOMIAR-ELEKTRYKA" Spółka z o.o. Odwołujący udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśniając i oświadczając, że: „(...) prace rozruchowe zostaną zrealizowane siłami własnymi Wykonawcy. Jednocześnie oświadczamy, że żadne prace rozruchowe nie będą wykonywane przez podwykonawców.”. Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2019 roku, poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty uzasadniając, iż „(...) Oferta złożona przez Wykonawcę: Eltel Networks Energetyka S.A., Biuro Rzeszów, Widełka 873, 36-145 Widełka nie spełnia następujących wymagań postawionych w SIWZ: Rozdz. X pkt 1 i 2 cz. I SIWZ: 1. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę części zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Pasikurowice, rozumianych jako pola zawierające co najmniej (łącznie): wyłączniki, przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę zabezpieczeniową wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów ogólnostacyjnych dla tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez dostawców aparatury i urządzeń. 2. Zamawiający żąda wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez Wykonawcę firm podwykonawców przez przedstawienie tych informacji w Rozdz. Il. pkt 7 Formularza oferty, Wzór nr 1 Części III SIWZ. Wykonawca w Formularzu oferty, jak i w pkt D cz. Il JEDZ, wskazał jako podwykonawcę w zakresie prac rozruchowych Zakład Pomiarowo-Badawczy Energetyki "ENERGOPOMIAR ELEKTRYKA' Spółka z o.o. Zgodnie z definicją pojęcia „Rozruch” zawartą w Rozdz. VI pkt 2.1 lit. c) ppkt 7 cz. I SIWZ za Rozruch należy rozumieć uruchomienie stacji elektroenergetycznej w zakresie co najmniej sprawdzenia poprawności montażu urządzeń, parametryzacja i wprowadzenia nastawień, podłączenia zasilania, uaktywnienia wymaganych funkcjonalności, przeprowadzenia badań i testów sprawdzających funkcjonowanie urządzeń przed ich załączeniem pod napięcie sieciowe, badania kontrolno-pomiarowe, pomontażowe, współudział przy wykonaniu prób napięciowych i obciążeniowych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy co do zakresu prac rozruchowych, zaplanowanych do powierzenia podwykonawcom, Wykonawca w piśmie z dnia 23.08 2019 r. wskazał, że prace rozruchowe zostaną zrealizowane siłami własnymi Wykonawcy. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, ze żadne prace rozruchowe nie będą wykonywane przez podwykonawców. Zważywszy, że wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić do zmian w treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, stwierdzić należy, że złożona oferta nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ.”. Ze wskazaną wyżej czynnością zamawiającego nie zgodził się odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie. Odwołujący podniósł, iż zakres zamówienia zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę, obejmujący „uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej" jest zatem pojęciem wąskim i stanowi jeden z elementów szeroko pojętych prac rozruchowych wykonywanych w związku z realizacją przedmiotu zamówienia przez grupę rozruchową. W szczególności zaś, pojęcie „rozruchu czy uruchomienia stacji elektroenergetycznej", które pojawia się w definicji „Rozruchu" w rozdziale VI pkt. 2.1 lit. c) ppkt 7 s.i.w.z. jest pojęciem szerszym niż „uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej". Nie można zatem utożsamiać pojęć „prace rozruchowe" czy „rozruch" tylko i wyłącznie z uruchomieniem pól stacji elektroenergetycznej", tak jak uczynił zamawiający. Innymi słowy, dokonując czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający dokonał nieuprawnionej, rozszerzającej wykładni terminu „prac rozruchowych" oraz definicji „Rozruchu" przekładając użyte tam pojęcia na zakres prac zastrzeżonych do osobistego wykonania i zdefiniowanych w rozdziale X pkt. 1 s.i.w.z. Zdaniem odwołującego, zamawiający błędnie utożsamiał prace dotyczące „uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej" z pojęcie „prac rozruchowych (stacji elektroenergetycznej)" i w związku z powyższym wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty m.in. poprzez wyjaśnienie jakie prace rozruchowe będą wykonywane przez spółkę ENERGOPOMIAR. Na tak postawione pytanie odwołujący odpowiedział w sposób jednoznaczny, że prace rozruchowe zostaną zrealizowane przez odwołującego jego siłami własnymi, a więc osobiście. Odwołujący podniósł, iż niezależnie od tego, jakie informacje zawarte w ofercie były dla zamawiającego niejasne lub w jaki sposób zamawiający rozumiał pojęcie „prac rozruchowych" oraz zakresu zamówienia obejmującego „uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej", w świetle udzielonej przez odwołującego odpowiedzi zamawiający nie powinien mieć zatem żadnych wątpliwości, co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia przez odwołującego oraz zgodności jego oferty z s.i.w.z. Dopiero zaś na podstawie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołujący powziął wiedzę, że zamawiający dokonał oceny zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania nie przez pryzmat definicji określonej w rozdziale X pkt. 1 s.i.w.z., ale w świetle prac opisanych w rozdziale VI pkt. 2.1 lit. c) ppkt 7 s.i.w.z., która obejmuje szerszy zakres prac niż zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę. Niezrozumiałe jest zatem twierdzenie zamawiającego zawarte w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty jakoby na skutek złożonych wyjaśnień doszło do zmiany treści, a nie do jej wyjaśnienia lub doprecyzowania. Od momentu złożenia oferty intencją i wolą odwołującego było wykonanie prac zastrzeżonych do osobistego wykonania, obejmujących, zgodnie z opisem zawartym w rozdziale X pkt 1 s.i.w.z., uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej osobiście, a nie przy udziale podwykonawców - na skutek udzielonych wyjaśnień z 23 sierpnia 2019 r. nie mogło zatem dojść do zmiany treści oferty. Co więcej, gdyby przyjąć że z treści oferty wynikało, że odwołujący nie zamierza wykonać osobiście prac dotyczących uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej, to wówczas zbędne byłoby wzywanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a zamawiający mógłby odrzucić ofertę odwołującego bez dokonania procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, odnosząc się do uzasadnienia decyzji zamawiającego, na dokonanie przez zamawiającego błędnej wykładni art. 36a ust. 2 oraz 36b ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą w ocenie zamawiającego zawarta w ofercie i JEDZ informacja nt. nazw podwykonawców oraz zakresów zamówienia, których powierzenie wykonawca rozważa stanowi element merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy. Niezależnie od tego czy zamawiający zastrzegł w s.i.w.z. obowiązek osobistego wykonania danej części zamówienia przez wykonawcę, dane na temat podwykonawców oraz części zamówienia, które mogą być przez nich realizowane ma zawsze charakter wyłącznie informacyjny, który nie rodzi obowiązku ani też nie wpływa na możliwość wykorzystania potencjału danego podwykonawcy przy realizacji zamówienia. Zobowiązanie zaciągnięte w ofercie ma zawsze charakter osobistego zobowiązania wykonawcy do wykonania zamówienia w sposób oraz na warunkach określonych w s.i.w.z. Innymi słowy, informacje nt. podwykonawstwa nie obligują wykonawcy ani też nie dają zamawiającemu uprawnień do żądania od wykonawcy zaangażowania konkretnego podwykonawcy lub wykonania przez takiego podwykonawcę konkretnej części zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady stanowi jedynie sytuacja, w której wykonawca polega na potencjale podwykonawcy - podmiotu trzeciego, który zobowiązuje się do udostępnienia swojego potencjału oraz do udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, iż oceniając treść oferty oraz zakres zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę zamawiający niewątpliwie winien brać pod uwagę całokształt treści oferty oraz oświadczeń złożonych przez wykonawcę. W świetle powyższego odwołujący zauważył, iż w treści oferty odwołujący złożył jednoznaczne oświadczenia i zapewnienia o następującej treści: „My niżej podpisani w imieniu i na rzecz Wykonawcy wskazanego w powyższej tabeli oferujemy zgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym Wzorze Umowy, jak też przepisami prawa obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej stosowanymi do prac będących przedmiotem zamówienia, wykonanie zamówienia objętego postępowaniem (...) Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i przyjmujemy ją bez zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje potrzebne do prawidłowego przygotowania oferty.”. Powyższe oświadczenia i zapewnienia, choć typowe dla ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie wyznaczają zakres zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę oraz określają sposób w jaki wykonawca zobowiązuje się wykonać zamówienie, a więc również obejmującego zobowiązanie wykonawcy do osobistego wykonania części zamówienia obejmującego uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. W ocenie Izby, decydującym elementem rozstrzygającym zarzuty odwołania jest prawidłowe ustalenie definicyjne pojęć uruchomienie i rozruch. Zdaniem Izby prymat wśród tych dwóch pojęć, a zarazem sformułowaniem szerszym, obejmującym większy zakres czynności, jest uruchomienie. Powyższe ustalenie, w przedmiotowym postępowaniu, wynika z treści dokumentacji postępowania opracowanej przez zamawiającego, a także z powszechnie obowiązujących standardów. Jak słusznie wskazał zamawiający, w odniesieniu do zakresu pojęć „uruchomienie” i „rozruch” należy zauważyć, że zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego (PWN) przez „uruchomienie” należy rozumieć - wprawić mechanizm, urządzenie itp. w ruch, zapoczątkować działanie czegoś. Natomiast przez „rozruch” należy rozumieć uruchomienie urządzenia technicznego. Powyższe definicje należy uznać za bardzo zbliżone, odpowiadające sobie zakresowo. Konieczne jest zatem odniesienie się do definicji zawartych w dokumentacji postępowania. Integralną częścią uruchomienia pól stacji elektroenergetycznych (a więc zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania) jest rozruch, którego definicja znajduje się w rozdz. VI pkt. 2.1 lit. c) ppkt 7 części 1 s.i.w.z.: „Rozruch (w tym przypadku rozumiany jako uruchomienie stacji elektroenergetycznej) należy przez to rozumieć, co najmniej sprawdzenie poprawności montażu urządzeń, parametryzacja i wprowadzenie nastawień, podłączenie zasilania, uaktywnienie wymaganych funkcjonalności, przeprowadzenie badań i testów sprawdzających funkcjonowanie urządzeń przed ich załączeniem pod napięcie sieciowe, badania kontrolno-pomiarowe, pomontażowe, współudział przy wykonaniu prób napięciowych i obciążeniowych.”. W zakres uruchomienia stacji elektroenergetycznej wchodzi szereg ww. czynności, których przeprowadzenie zostaje potwierdzone odpowiednimi dokumentami takimi jak: protokół sprawdzeń pomontażowych, protokół badań izolacji uzwojeń wtórnych, protokół sprawdzenia ciągłości obwodów, protokół sprawdzenia obciążalności rdzeni, dokumentacja szaf obwodów pomiarowych energii i JEE z naniesionymi poprawkami grupy rozruchowej, oświadczenie wykonawcy o gotowości urządzeń do podania napięcia. Wykonanie tych czynności pozwala dopiero na podanie napięcia do przeprowadzenia prób napięciowych i obciążeniowych, po wykonaniu których stacja zostaje uruchomiona. Podnieść również należy, iż każdorazowo czynnością poprzedzającą odbiór elementu Stacji Elektroenergetycznej - pola, systemu, urządzenia jest przedłożenie przez wykonawcę do Kierownika Projektu zgłoszenia gotowości do odbioru. Wraz z tym zgłoszeniem wykonawca przekazuje m.in. dokumentację potwierdzającą gotowość elementu Stacji Elektroenergetycznej do odbioru. Jednym z jej składników jest dokumentacja obwodów wtórnych z naniesionymi poprawkami grupy rozruchowej oraz oświadczeniem Kierownika grupy rozruchowej i Kierownika budowy o pozytywnym zakończeniu rozruchu. Te dokumenty są dopiero podstawą do rozpoczęcia testów SAT. Cały ten proces to proces uruchamiania Stacji Elektroenergetycznej. Przyjmując zatem powyższe ustalenia za prawidłowe, mając na uwadze treść rozdz. X pkt 1 i 2 części I s.i.w.z., w którym zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Pasikurowice, rozumianych jako pola zawierające, co najmniej (łącznie): wyłączniki przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę zabezpieczeniową wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów ogólnostacyjnych dla tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez dostawców aparatury i urządzeń oraz wymagał wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, stwierdzić należało, iż odwołujący złożył ofertę, która jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wypełnia konsekwencje wynikające z dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ww. okoliczność wynika z faktu, iż odwołujący w treści swojego formularza oferty oraz w pkt D cz. 11 JEDZ, wskazał jako podwykonawcę w zakresie prac rozruchowych spółkę ENERGOPOMIAR. Skoro zatem w zakres zastrzeżonego przez zamawiającego zakresu do osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę wchodzi (zgodnie rozdz. X pkt 1 s.i.w.z.) uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Pasikurowice, to odwołujący wskazując w swojej ofercie, iż zakres robót dotyczący rozruchu (czyli elementu uruchomienia) zleci podwykonawcy, złożył oświadczenie, której w swojej treści sprzeczne jest z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Potwierdzeniem powyższego jest załącznik nr 6 do Procedury odbioru i sprawdzenia technicznego składników majątku sieciowego PSE S.A. w ramach procesu inwestycyjnego nr 166.001.CJI/Z/2017, która to Procedura stanowi integralną część s.i.w.z. (załącznik nr 3 do wzoru Umowy), zatytułowany „Zestawienie dokumentacji odbiorczej dostarczanej przez Wykonawcę oraz zakres weryfikacji i sprawdzeń dokonywanych przez ZP dla dostaw aparatury/urządzeń/materiałów oraz dla prac budowlano-montażowych w zakresie majątku sieciowego”, który w punkcie II. Stacje elektroenergetyczne-obwody pierwotne oraz III. Stacje elektroenergetyczne obwody wtórne, określa działania wykonawcy dla poszczególnych elementów stacji wraz z dokumentami przez niego dostarczanymi. Odnosząc się zaś do doniosłości prawnej i wynikającej z niej skutków prawnych dotyczycących podania w ofercie (oraz JEDZ) informacji o zamierzeniu powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, Izba wskazuje, że treść takiego oświadczenia należy utożsamiać z formułą postanowień treści s.i.w.z., opracowaną przez zamawiającego, w zakresie konkretnego postępowania i zastrzeżeniem obowiązku świadczenia kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania (art. 36a ust. 2 ustawy Pzp - Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy zamawiający w s.i.w.z. zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych części zamówienia lub prac, to treść oświadczenia wykonawcy, złożona w ofercie wykonawcy stanowi jej merytoryczną zawartość, skutkującą koniecznością badania przez zamawiającego pod kątem zgodności z s.i.w.z. i wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Okoliczność taka wynika bowiem z faktu, iż skoro zamawiający wymaga (zastrzega) wykonania prac wyłącznie przez wykonawcę składającego ofertę, to wskazanie w ofercie (dla zastrzeżonego zakresu) podwykonawcy, skutkuje twierdzeniem o sprzeczności treści oferty z s.i.w.z. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia w przypadku, gdy zamawiający nie zastrzega osobistego świadczenia realizacji zamówienia w zakresie kluczowych części zamówienia lub prac, albowiem w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z oświadczeniem technicznym, formalnym. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 8 marca 2019 r., sygn. akt KIO 282/19, „(...) oświadczenie o zamiarze wykonania części zamówienia za pomocą podwykonawców stanowi merytoryczną treść zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jedynie w przypadku, gdy zamawiający zastrzeże konkretne zakresy przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Wówczas zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazuje, że jego wolą jest, aby określone świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę. Powierzenie określonego zakresu prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zakres ten został zastrzeżony do osobistego wykonania przez Wykonawcę stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 10) ustawy Pzp w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2. Jeżeli więc wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar powierzenia wykonania zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania podwykonawcy, treść oferty staje się niezgodna z treścią SIWZ.”. Izba stwierdziła również, iż opieranie się li tylko na generalnych oświadczeniach wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień s.i.w.z. wraz z załącznikami, należy uznać za niewystarczające dla stwierdzenia zgodności treści oferty wykonawcy. W przypadkach, w których zamawiający formułuje szczegółowe oczekiwania co do treści oferty, oświadczenia o zapoznaniu się i zaakceptowaniu s.i.w.z. (i inne o podobnym charakterze) mają wyłącznie pomocnicze znaczenie, pozwalając ewentualnie na rozstrzygnięcie wątpliwości mogących powstać na gruncie dokumentów opisujących zobowiązanie wykonawcy. Nie mogą one natomiast per se stanowić o zaoferowaniu świadczenia odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego. W ocenie Izby, niezasadne jest również stanowisko odwołującego, co do możliwości zmiany oświadczenia złożonego w ofercie w zakresie podwykonawcy, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten daje bowiem zamawiającemu uprawnienie do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Skoro zatem merytoryczna treść oferty podlegająca ocenie przez zamawiającego może być jedynie wyjaśniania, a nie negocjowana, to zmiana treści oświadczenia złożonego w ofercie przez odwołującego jest niedopuszczalna. Podnieść należy, iż przedłożone przez odwołującego wyjaśnienia, co do samodzielnej realizacji prac rozruchowych, stanowią zaprzeczenie treści wskazanej w formularzu oferty, co do powierzenia tych prac podwykonawcy ENERGOPOMIAR. W związku z powyższym nie mogły zostać uwzględnione w toku badania i oceny ofert. Z kolei dalsze wyjaśnianie oferty odwołującego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Izba stwierdziła, iż dowody złożone przez zamawiającego zawierające zdjęcia stacji transformatorowych i pól stacji oraz schematy połączeń, potwierdzają jedynie aktualny i zamierzony cel inwestycji, tym samym są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący: .............................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 2104/24 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 roku przez Odwołującego wykonawcę: BFI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Utylizacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: BFI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………. Sygn. akt: KIO 2104/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o. z siedziba w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Świadczenie usługi transportu odpadów luzem i/lub w balotach pomiędzy Zakładem Utylizacyjnym w Gdańsku u​ l. Jabłoniowa 55 a Portem Czystej Energii w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55”, numer postępowania: 4/TP/2024, zwane dalej Postępowaniem. Postepowanie prowadzone jest ​ trybie podstawowym zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. w poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00338576/01 z dnia 24 maja 2024 roku. W dniu 17 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę BFI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, zwanego dalej „Odwołującym” wobec: 1)niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: transport odpadów luzem i/lub w balotach pomiędzy Zakładem Utylizacyjnym w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55 a Portem Czystej Energii ​ w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55, tj.: a)czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego BFI sp. z o.o., jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, mimo że oferta Odwołującego była zgodna zarówno z warunkami postępowania jak i brzmieniem art. 462 ust. 1 Pzp, na który Zamawiający się powołuje; b)czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.U.T.H. TRANS – HEL – HALINA JĘDRZEJEW SKA, 93 – 318 Łódź ul. Strażacka 11, NIP 7260018153, pomimo, że oferta w/w wykonawcy przewyższała ofertę Odwołującego o kwotę 25.682,40 zł., w związku z czym, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, oferta wybranego Wykonawcy nie powinna otrzymać 100 punktów 2) oraz od zaniechania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą transport odpadów luzem i/lub w balotach pomiędzy Zakładem Utylizacyjnym w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55 a Portem Czystej Energii ​w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55 (sygnatura akt 4/TP/2024) polegających na wyborze oferty Odwołującego jako spełniającej warunki SIWZ i jednocześnie oferującej najniższą cenę brutto. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 1)naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2) lit) b oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 UPzp przez przyjęcie, że oferta Wykonawcy była sprzeczna z ustawą, gdyż zgodnie art. 462 ust. 1 Pzp „wykonawca może powierzyć wykonanie jedynie części zamówienia podwykonawcy”, co nie wynika z tego przepisu, który nie wyłącza możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia, zatem oferta Odwołującego nie pozostawałaby w sprzeczności ​ z art. 462 ust. 1 Pzp; 2)naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że przepis ten wyłącza możliwość powierzenia przez Wykonawcę całości zamówienia publicznego podwykonawcy, podczas gdy przepis ten tej kwestii nie rozstrzyga, regulując wyłącznie zasady powierzenia wykonywania zamówienia w części i w konsekwencji poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest sprzeczna z tym przepisem 3)naruszenie art. 17 ust. 2 Pzp poprzez przyjęcie, że powierzenie 100 % zamówienia podwykonawcy prowadzi do omijania zasady wynikającej z tego przepisu i jest sprzeczne z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego i wiarygodnego wykonawcy do realizacji zamówienia, w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia są usługi transportowe, w związku z czym z uwagi na brzmienie art. 5 ustawy Prawo przewozowe, powierzenie przez przewoźnika wykonania przewozu innym przewoźnikom nie zwalania go z odpowiedzialności za ich czynności – odpowiada ​ za nie jak za własne. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania poprzez: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 Pzp., 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez P.U.T.H. TRANS – HEL – HALINA JĘDRZEJEWSKA, jako najkorzystniejszej, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez BFI sp. z o.o. . 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w postaci opłaty od odwołania ​ oraz kosztów ze spisu kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie. 3. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów (znajdujących ​się w dokumentach postępowania): 1)Ogłoszenie o zamówieniu Usługi 4/TP/2024 Transport odpadów luzem ​ i/lub w balotach pomiędzy ZU w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55 a Portem Czystej Energii ​ w Gdańsku ul. Jabłoniowa 5 - celem wykazania faktu określenia przez Zamawiającego istotnych warunków zamówienia oraz określenia przez Zamawiającego wymagań zamówienia, w tym zwłaszcza niezastrzeżenia w treści oferty obowiązku osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia przez Odwołującego, 2)Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - celem wykazania faktu określenia przez Zamawiającego istotnych warunków zamówienia oraz określenia przez Zamawiającego wymagań zamówienia, w tym zwłaszcza niezastrzeżenia w treści oferty obowiązku osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia przez Odwołującego, 3)oferty Odwołującego z dnia 31 maja 2024 r. wraz z załącznikami – celem wykazania faktu, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza, a ponadto zgodna z SWZ ​ i obowiązującymi przepisami, w tym art. 462 Pzp, 4)Informacja Zamawiającego z otwarcia ofert – celem wykazania faktu, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza z uwagi a zaoferowanie najniższej ceny a oferta złożona przez P.U.T.H. TRANS – HEL – HALINA JĘDRZEJEWSKA uplasowała ​ się na drugim miejscu, 5)Informacji Zamawiającego z dnia 12.06.2024 w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego – celem wykazania faktu odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów i wyboru oferty wykonawcy, która powinna uplasować się na drugim miejscu z uwagi na fakt, że zawierała wyższą cenę nic oferta Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem ​ w. środek ochrony prawnej polegający na wniesieniu odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołującego we wniesieniu przedmiotowego odwołania polega na tym, ż​ e oferta Odwołującego jako wykonawcy została odrzucona. Gdyby Zamawiający, zgodnie z​ mającymi zastosowanie przepisami, nie odrzucił oferty, z uwagi na zaoferowanie przez Odwołującego najniższej ceny brutto, Odwołujący jako wykonawca uzyskałby zamówienie ​i otrzymałby środki finansowe związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia. Zatem Odwołujący poniósł szkodę polegającą na braku uzyskania środków finansowych z​ a wykonanie zamówienia publicznego. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. Zadamawiający określił, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą całkowitą liczbę punktów w kryterium cena. Kryterium oceny ofert była wyłącznie cena, waga tego kryterium to 100. W pkt 39 SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość korzystania z usług podwykonawców, wskazując: Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę wszystkich tych części zakresu przedmiotu zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Wskazanie niniejszego winno nastąpić w Formularzu Oferty. Jednocześnie Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do osobistej realizacji jakiejkolwiek części zamówienia. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający przekazał informacje z otwarcia ofert. Ofertę złożyło trzech wykonawców, tj.: 1) Odwołujący – cena brutto oferty 856.080,00 zł 2) wybrany wykonawca – P.U.T.H. TRANS – HEL HALINA JĘDRZEJEWSKA – cena brutto oferty 881.762,40 zł 3) Senda sp. z o.o. – cena brutto oferty 1.332.631, 20 zł Pismem z dnia 12 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty P.U.T.H. TRANS – HEL HALINA JĘDRZEJEW SKA i o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 Pzp. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający wskazał, że powierzenie 100% zamówienia podwykonawcy jest „niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ​z którym wykonawca może powierzyć wykonanie jedynie części zamówienia podwykonawcy. Nie jest zatem możliwe powierzenie podwykonawcy całości zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega (…), gdyż w rzeczywistości Wykonawca nie wykonuje przedmiotu zamówienia. Powierzenie 100% zamówienia podwykonawcy prowadzi ​do omijania zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 Pzp, a także byłoby sprzeczne z celem postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego ​i wiarygodnego wykonawcy do realizacji zamówienia. Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem, w tym zwłaszcza dokonaną przez Zamawiającego interpretacją art. 462 ust 1 Pzp, niezgodną z jego językową wykładnią. Zakaz powierzania przez wykonawcę całości zamówienia podwykonawcy nie wynika ​z przepisów Pzp. Nie został tez sformułowany w art. 462 ust. 1, na który powołuje się Zamawiający. Zgodnie z tym przepisem: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ustawodawca nie dookreślił, w jakiej części wykonawca może powierzyć zamówienie podwykonawcy – czy w 10%, 50% czy nawet w 99,99%, a więc praktycznie wyczerpującej całość zamówienia, co prowadzi do wniosku, że wykonawca nie jest w tym zakresie ograniczony. Takie stanowisko wynika choćby z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ 3.02.2015 r., KIO 2776/14 „(...) wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa - bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Przy tym należy zwrócić uwagę, że gdyby przyjąć taką interpretację, wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy 99% już tak, co byłoby nielogiczne. Umożliwił natomiast Zamawiającemu zastrzeżenie osobistego wykonania konkretnej części zamówienia, mające kluczowe znaczenie dla realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 121 Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Z przepisów tych można zatem wyprowadzić normę, że co do zasady nie jest wykluczone powierzenie podwykonawcy wykonania 100 % zamówienia, chyba, że zamawiający wprost określi, że kluczowe zadania muszą być zrealizowane przez wykonawcę. Wówczas podwykonawstwo będzie dotyczyło wyłącznie tych pozostałych, nie zastrzeżonych d​ la wykonawcy zadań. Na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z 21 maja 2014 r., KIO 923/14: wskazała: Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy P.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przepis ten wprowadza wyjątek od ogólnej zasady możliwości powierzenia realizacji całości lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w sposób ścisły. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa bowiem na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne, a tym samym n​ a ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. Tym samym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 Prawa zamówień publicznych wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego ( tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2023 r., ​ IO 507/23). K Zatem jeśli zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zadania, wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. Na taką interpretację w/w przepisów wskazuje piśmiennictwo: „W niezmienionym brzmieniu pozostał przepis zezwalający wykonawcy na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przepis ten budzi wątpliwości w zakresie ustalenia, czy zezwala na powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. W przypadku gdy zamawiający nie przewiduje zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zadania, wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom” E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, ​A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 462. Podobnie: ”Trzeba dostrzec swoistą subtelność regulacji art. 462 ust. 1 Pzp (podobnie zresztą ​jak i art. 36a ust. 1 Pzp z 2004 r.). Komentowany przepis w swoim literalnym brzmieniu stanowi przecież o dopuszczalności powierzenia części zamówienia podwykonawcy, a nie o zakazie powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wyraża zatem wyłącznie normę prawną, w myśl której dany podwykonawca może realizować część zamówienia. Norma ta per se nie implikuje przecież normy zakazującej, aby kilku podwykonawców wykonało całość zamówienia. Co najwyżej w drodze interpretacji a contrario można ​z niej wywnioskować, że niedopuszczalne jest powierzenie całego zamówienia jednemu tylko podwykonawcy.” J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, ​M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 462. Kwestię braku zakazu powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy l​ ub podwykonawcom została rozstrzygnięta w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, n​ a gruncie poprzednio obowiązującego art. 36 Pzp, który zastąpił analizowany art. 462 Pzp pt.: „Podwykonawstwo – nowelizacja ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych : Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 u.Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 u.Pzp W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.” Podobne stanowisko zajęła Krakowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 15 lipca 2021 r. KIO 1654/21: „ ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Ustawodawca także nie określić minimalnego zakresu zamówienia jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom.” Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę, ze nawet w przypadku powierzenia obowiązku świadczenia usług transportowych podwykonawcy, nie prowadzi to do powierzenia realizacji całości zamówienia przez niego, z uwagi na konieczność koordynacji i organizacji tych usług przez Wykonawcę, w którego gestii – jako przewoźnika umownego, ponoszącego w myśl art. 5 ustawy Prawo przewozowe będzie między ·zarządzanie realizacją umowy, ·organizacja i koordynacja prac podwykonawców, ·dbanie o prawidłową realizację prac, ·rozliczanie godzin usług dodatkowych, ·udział w czynnościach odbiorowych z Zamawiającym, ·wystawianie faktur, przyjmowanie faktur od podwykonawców, dbanie o przepływy finansowe, ·obsługa prawna projektu, obsługa administracyjna, dochodzenie ewentualnych roszczeń. Przede wszystkim jednak, z racji jednoznacznych w tym zakresie przepisów prawa przewozowego i surowych regulacji dotyczących odpowiedzialności przewoźnika umownego za działania i zaniechania przewoźników faktycznych, interesy zamawiającego nie zostaną narażone. Realizacja usług transportowych z wykorzystaniem podwykonawców z punktu widzenia odpowiedzialności wykonawcy nie różni się od sytuacji wykonania zamówienia publicznego poprzez pracowników własnych wykonawcy lub osób świadczących na jego rzecz usługi na podstawie umów cywilnoprawnych. Tym samym powierzenie nawet 100 % realizacji zadania podwykonawcy n​ ie doprowadzi do naruszenia, czy ominięcia normy prawnej wynikającej z art. 17. ust, 2 Pzp zgodnie z którym Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wybór podwykonawcy, który zamierza powierzyć wykonanie całości zamówienia jednemu bądź kilku podwykonawcom, z uwagi na brak zakazu realizacji 100% zadania siłami podwykonawców będzie bowiem zgodny z obowiązującymi przepisami, co wynika chociażby z bogatego orzecznictwa KIO zaprezentowanego w wyrokach innych, niż wskazane przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu o przetargu: 1) Wyrok KIO z 19.06.2018r., KIO 1107/18: Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu nie wykluczają bowiem, w sposób jednoznaczny, możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom, a jak to wynika z dotychczasowego dorobku orzeczniczego Sądów Okręgowych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie rozbieżności czy też niejasności, powstające na tle obowiązujących przepisów ustawy Pzp czy też specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać na korzyść wykonawcy.” 2) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 7.11.2013 r., KIO/KU 97/13 „Zgodnie z art. 36 ust. 5 u.Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ​że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Z analizy treści ww. przepisu wynika po pierwsze, że zamawiający może w całości wyłączyć realizację zamówienia przez podwykonawców, a po drugie taka decyzja zamawiającego nie może być arbitralna tzn. abstrahująca od specyfiki przedmiotu zamówienia. ​Z wykładni literalnej ww. przepisu wynika, że nie ma przeciwwskazań aby wybrany wykonawca powierzył wykonanie całości zamówienia podwykonawcy.” Biorąc pod uwagę powyższe niniejsze odwołanie od czynności obejmującej odrzucenie oferty Odwołującego i zawarte w niż żądania należy uznać za uzasadnione. Uzasadnione jest również odwołanie w zakresie w jakim odnosi się ono do czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.U.T.H. TRANS – HEL – HALINA JĘDRZEJEW SKA, 93 – 318 Łódź ul. Strażacka 11, NIP 7260018153. Oferta w/w wykonawcy przewyższała ofertę Odwołującego o kwotę 25.682,40 zł.. Gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, oferta wybranego Wykonawcy nie powinna otrzymać 100 punktów. W takim wypadku oczywistym jest, że Zamawiający byłby zobowiązany wybrać ofertę Odwołującego jako spełniającą warunki SWZ i jednocześnie oferującą najniższą cenę brutto i​ Odwołującemu udzieli zamówienie publiczne pod nazwą transport odpadów luzem i/lub ​ balotach pomiędzy Zakładem Utylizacyjnym w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55 a Portem Czystej Energii w Gdańsku ul. w Jabłoniowa 55 (sygnatura akt 4/TP/2024). Ponieważ Zamawiający dokonując wyboru oferty i odrzucając ofertę Odwołującego, naruszył opisane wyżej przepisy Pzp, uzasadniony jest też wniosek o powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez BFI sp. z o.o. W związku z tym Odwołujący wniósł jak na wstępie. Pismem z dnia 24 czerwca 2024 roku Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w W odpowiedzi, Odwołujący pismem procesowym z dnia 28 czerwca 2024 roku złożył repliką na odpowiedź na odwołanie. Pismem z dnia 04.07.2024 roku Zamawiający przedstawił swoje stanowisko wobec repliki Odwołującego, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez i​ ch wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Izba odniesie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w sposób łączny, zgodnie ze sposobem prowadzenia argumentacji przez Odwołującego. W pierwszej kolejności Izba przywoła treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenie zarzuca Odwołujący: ·art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ·art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, ·art. 462 ust, 1 Pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, ·art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z treści SWZ wynika, że Zamawiający dopuścił możliwość realizacji zamówienia z​ udziałem podwykonawców, jednocześnie Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę jakiejkolwiek części zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt 10 złożył oświadczenie, o treści: następujące części niniejszego zamówienia powierzę/powierzymy podwykonawcom, wskazując w tabeli ​ kolumnie „Część zamówienia” - 100%, w kolumnie: „Nazwa i adres podwykonawcy, o ile są znane: - pole zostało w wykreślone (brak treści). Nie jest zatem sporne między stronami, że tak określona przez Odwołującego część zamówienia, która ma zostać powierzona podwykonawcom w 100%-tach, oznacza ż​ e zamówienie to nie będzie realizowane przez Wykonawcę, lecz w całości przez podwykonawców. Odwołujący twierdzi jednak, że zakaz powierzenia przez wykonawcę całości zamówienia podwykonawcy nie wynika z przepisów Pzp. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w przepisach prawa. Powierzenie realizacji zamówienia podwykonawcom w 100%-tach stoi ​ sprzeczności z treścią art. 462 ust, 1 Pzp, zgodnie z którym Wykonawca może powierzyć wykonanie części w zamówienia podwykonawcy. Przywołać należy również definicję umowy o​ podwykonawstwo wskazanej w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, zgodnie z którym przez umowę o​ podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Izba wskazuje, że literalna wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, co do tego, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z przepisu art. 462 ust. 1 Pzp jednoznacznie wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Powyższe jest spójne z zawartą w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicją umowy o podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę. Wskazać ponadto należy, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 11/21 (wydanym na skutek skargi wniesionej na wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2020 r. sygn. akt: KIO 2971/20, KIO 2976), zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, który stwierdził, że „Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.” (por. wyrok z 14 marca 2024 roku, sygn. akt: KIO 539/24). Izba podziela stanowisko Odwołującego, że ustawodawca nie określił w jakiej części wykonawca może powierzyć zamówienie podwykonawcy – czy jest to 10%, 50% czy nawet 99,99%, co nie jest jednoznaczne z brakiem ograniczenia przez ustawodawcę możliwości powierzenia zamówienia podwykonawcy. Odwołujący w swojej argumentacji całkowicie pomija okoliczność, że w treści przepisu zarówno 462 ust.1 Pzp jak i 7 pkt 27 Pzp jest mowa o wykonaniu części zamówienia przez podwykonawcę, a nie całości zamówienia. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego, że w zakresie powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy, Wykonawca nie jest ograniczony, bowiem ograniczenie to wynika wprost z treści ww. przepisów. Nie jest również uprawnione twierdzenie Odwołującego, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia, to wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawców. Izba wyjaśnia, że brak wskazania przez Zamawiającego zakresu zamówienia, przeznaczonego do osobistego wykonania przez wykonawcę, oznacza jedynie tyle, że do decyzji wykonawcy pozostawiony jest wybór, którą część zamówienia powierzy on podwykonawcy. Nie oznacza to jednak możliwości realizacji całości zamówienia przez podwykonawcę. Za takim sposobem rozumienia przepisu 462 ust. 1 Pzp nie świadczą również przywołane przez Odwołującego stanowiska z doktryny. Podkreślenia wymagają wątpliwości interpretacyjne podnoszone przez autorów, oraz wyraźne odniesienie się do możliwości powierzenia podwykonawcy części zamówienia. Zauważenia wymaga, że część przywołanych przez Odwołującego opinii jak też wyroków Krajowej Izby Odwoławczej odnosi się do nieaktualnego już stanu prawnego. Izba zwraca również uwagę na brak konsekwencji w argumentacji Odwołującego, który na str. 8 odwołania, próbuje wykazać, że jednak to nie całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Odwołujący przywołuje m.in. zakres związany z zarządzaniem realizacją umowy, organizacją i koordynacją prac podwykonawców, dbaniem o prawidłową realizację prac, rozliczeniem godzin usług dodatkowych, udziałem w czynnościach odbiorowych z Zamawiającym, wystawianiem faktur, przyjmowaniem faktur od podwykonawców, dbaniem o przepływy finansowe, obsługą prawną projektu, obsługą administracyjną, dochodzeniem ewentualnych roszczeń, co jednak nie wynika z treści oferty i stoi w sprzeczności z oświadczeniem Odwołującego o powierzeniu podwykonawcy 100 % części zamówienia. Można zatem odnieść wrażenia, że Odwołujący ma świadomość braku możliwości powierzenia podwykonawcy całości realizacji zamówienia i na tą okoliczność przedstawia powyższą argumentację, odwołując się również do wymogów prawa przewozowego i odpowiedzialności przewoźnika. W tych okolicznościach, Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w zarzucanych Zamawiającemu czynnościach. Zamawiający był w pełni uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 Pzp . Izba w pełni podziela stanowiska wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 14 marca 2023 roku o sygn. akt: KIO 539/23 oraz z dnia 14 czerwca 2023 r o sygn.: KIO 1492/23 przywołane w uzasadnieniu faktycznym odrzucania oferty Odwołującego. Ponadto, Izba podziela również stanowisko Odwołującego podniesione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 czerwca 2024 roku, przyjmując je za własne. Reasumują powyższe, w analizowanych okolicznościach, treść oferty Odwołującego jednoznacznie wskazuje, że 100% części zamówienia zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom, co należy postrzegać jako ofertę sprzeczną z ustawą, oraz jako obejście przepisów ustawy, dopuszczających możliwość zlecenia podwykonawcom części zamówienia a także udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba nie odniosła się do argumentów podniesionych przez Odwołującego w replice na odpowiedź na odwołanie w zakresie dotyczącym dyrektyw unijnych regulujących możliwości korzystania z podwykonawców i ich zasobów. Stanowiły one rozszerzenie zarzutów odwołania o nowe okoliczności niezawarte w odwołaniu, co należy postrzegać jako nowe zarzuty. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 143/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 1 Baza Lotnictwa Transportowego z siedibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Parasnake A. S. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. 1 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 143/24 Uzasadnienie Zamawiający: 1 Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury IC, 00-909 Warszawa 60 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K w latach: 2024 — 2026", nr sprawy: 30/2023 Numer w Dzienniku Urzędowym UE:2023/S 193-603136 Odwołujący: Enter Air Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od: 1 ) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARASNAKE A. S. z siedzibą w Kielcach (PARASNAKE) pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5) ustawy Pzp, a to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z ustawą, tj. przepisem art. 462 ust. 1 Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz); 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 Załącznika nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (dalej: "OPZ"). Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE z Postępowania pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z art. 462 ust. 1 Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 SWZ; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia PARASNAKE pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 OPZ. W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty PARASNAKE jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty PARASAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp; 4) uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za najwyżej ocenioną, a Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia. PARASNAKE opisał, w jaki sposób zamierza wykonać zamówienie oraz w jaki sposób planuje partycypować w wykonaniu usługi szkolenia pilotów. Sposób ten jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz materializuje przesłankę odrzucenia oferty. Uprzednio usługa została powierzona PARASNAKE po postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Pzp. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) przedmiotem zamówienia jest: „Pilot Recurrenť l - szkolenie teoretyczne oraz symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K dla 9 załóg tj. 18 pilotów. Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury LVO i CAT IIIA zgodne z EASA. „International Procedures - Initia/'2 - szkolenie teoretyczne dla 9 załóg, tj. 18 pilotów. W pkt III ust. 4 i ust. 5 OZP Zamawiający określił wymagania: "Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie." Z zakresu przedmiotu zamówienia zostały wyłączone wszystkie działania towarzyszące szkoleniu takie jak transport, zakwaterowanie czy "żywienie pilotów (vide pkt III ust. 12 OPZ). Zamawiający wyłączył również z zakresu obowiązku wykonawcy dokonanie po przeprowadzonym szkoleniu wpisu do licencji pilota. W Rozdziale X ust. 2 pkt 4 SWZ wskazano warunki zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje co najmniej jednym certyfikowanym symulatorem FFS B737-800 (urządzeniem treningowym) zgodnym z wymaganiami EASA.” W Rozdziale IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)." Oferty złożyło (2) dwóch wykonawców: (i) Odwołujący oraz (ii) PARASNAKE. PARASNAKE zadeklarował w ofercie udział Global Training Aviation S.L. z siedzibą w Madrycie (Podwykonawca lub GTA) w wykonaniu zamówienia w zakresie "szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K”. Jego udział w wartości zamówienia został określony na poziomie 60%. Jednocześnie dołączono zobowiązanie do udostępnienia zasobów — GTA w postaci certyfikowanego symulatora. Wskazano, że przedmiotem udostępnienia w ramach zamówienia będzie:Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D) Pełny symulator lotu Boeing 737-800, Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737, Centrum szkoleniowe zatwierdzone przez EASA. Z zobowiązania wynika, że GTA zrealizuje program "Szkolenie pilota 8737” teoretycznego i symulatorowego oraz będzie brać udział w świadczeniu usługi w całym okresie obowiązywania umowy z Zamawiającym. Od czynności wyboru oferty Parasnake odwołujący wniósł 15 grudnia 2023 odwołanie z uwagi na powierzenie podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Z dokumentów wynikało, że GTA samodzielnie wykona całą usługę szkoleniową, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. ( w aktach KIO 3764/23) Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpił do ponownego badania i oceny oferty PARASNAKE. Zamawiający poinformował, że stoi na stanowisku, że takie czynności jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe czy odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią neutralne elementy realizacji umowy zawartej przez strony i świadczą o udziale wykonawcy w realizacji zamówienia. Zamawiający przedstawił stanowisko, że ustawa Pzp nie zabrania powierzania podwykonawcom całości zamówienia.(odpowiedź z 21 grudnia 2023 r. — KIO 3764/23) PARASNAKE 28 grudnia 2023 r. przekazał stronom postępowania odwoławczego pismo, w którym opisał w jaki sposób planuje zrealizować zamówienie oraz jaki będzie faktyczny udział PARASNAKE w świadczeniu usługi szkoleniowej. Zamawiający 4 stycznia 2024 r. poinformował o ponownym wyborze oferty PARASNAKE. Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ustawą Pzp, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 5 pzp, jako że PARASNAKE zamierza zlecić GTA wykonanie całej usługi szkoleniowej, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1, jak i Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. Wykonanie zamówienia w sposób, jaki został określony przez PARASNAKE jest niezgodny z wymaganiami EASA, a to powoduje niezgodność oferty OPZ oraz stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usługi szkolenia pilotów, posiada zezwolenie Urzędu Lotnictwa Cywilnego oraz dysponuje zatwierdzonym ośrodkiem szkoleniowym (ATO). W interesie Zamawiającego winno być powierzenie wykonania usługi szkoleniowej podmiotowi, który daje gwarancję jej należytego wykonania.. Przedmiotem zamówienia nie jest "zwykłe” szkolenie, ale szkolenie pilotów samolotów. Działalność szkoleniowa w tym zakresie jest działalnością regulowaną, wymagającą posiadania zezwolenia, a szkolenie odbywa się według ściśle określonych zasad opisanych w przepisach prawa międzynarodowego. PARASNAKE składając ofertę w ogóle nie uwzględnił tych okoliczności pomimo tego, że Zamawiający w pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ wprost określił taki obowiązek. Powierzenie GTA całości zamówienia jest przesłanką odrzucenia PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i pkt 5) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Art. 462 ust. 1 Pzp stanowi, że: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Analogiczne regulacje są w R IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). Wskazano orzecznictwo KIO 1492/23, KIO 539/23, wyrok SO w Warszawie z 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21 i inne. Odwołujący wskazuje na art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, gdzie zdefiniowano umowę o podwykonawstwo. Jednym z atrybutów umowy o podwykonawstwo jest wykonanie jedynie części zamówienia. Uzasadnienie nowelizacji ustawy Pzp z 2004 r. wprowadzające w 2013 r. do porządku prawnego przepis art. 36a, który jako pierwszy uregulował kwestię zlecenia podwykonawcy części zamówienia brzmiało: (...) Proponuje się utrzymać zasadę, zgodnie z którą wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia”. (obecnie art. 462 ust. 1). Nie wskazano możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. UZP w odpowiedzi na pytanie do ustawy Pzp z 2020 r. na stronie Urzędu potwierdził: "W świetle art. 462 ust. 1 nowej ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części: Z zobowiązania do udostępnienia zasobów przez GTA wynika, że PARASNAKE zamierza powierzyć wykonanie całego zamówienia GTA. Dokonując zestawienia informacji zawartych w dokumentach dostrzega się, że zakres udziału GTA w realizacji zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności, przewidzianych do wykonania w ramach zamówienia. PARASNAKE zadeklarował 60% udział GTA w wykonaniu zamówienia. W rzeczywistości udział będzie wynosił 100%, ponieważ GTA udostępni certyfikowany (zatwierdzony) ośrodek szkoleniowy, certyfikowany symulator oraz instruktorów, co stanowi istotę obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, a po stronie PARASNAKE będzie wyłącznie zakres rozliczania wynagrodzenia oraz jego koordynacja. GTA wykona całe zamówienie, a rola PARASNAKE będzie ograniczać się zapewne jedynie do pośrednictwa na linii GTA — Zamawiający oraz dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami. Czynności koordynacyjne, nawet jeśli będą związane z wykonywaniem zamówienia nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Przedstawiono zestawienie prac wymaganych wzorem umowy, z którego wynika że to GTA, z nie PARASNAKE je wykona. Rozporządzenie EASA określa szczegółowe wymagania dotyczące np. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego, wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji instruktorów czy też zasad wydawania certyfikatów I zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA musi uzyskać właściwe pozwolenie (zatwierdzenie) do prowadzenia działalności w tym zakresie. PARASNAKE takiego zatwierdzenia dla ośrodka szkoleniowego nie posiada. Zatem przeprowadzenie szkolenia teoretycznego będzie musiało zostać podzlecone GTA. W konsekwencji jedyna rola PARASNAKE sprowadza się do funkcji pośrednika. PARASNAKE nie ma możliwości wykonać go w inny sposób niż poprzez podzlecenie przeprowadzenia w całości szkoleń innemu podmiotowi. Oferta zakładająca taki model współpracy z Zamawiającym jest sprzeczna z ustawą PZP oraz warunkami Postępowania. Jak wynika z dostępnej korespondencji na gruncie poprzednio realizowanej umowy na szkolenie teoretyczne i symulatorowe pilotów (ten sam zakres zamówienia) PARASNAKE również polegał na zasobach GTA w zakresie doświadczenia oraz sprzętu, a następnie zaangażował GTA do realizacji usługi szkoleniowej. GTA w całości przeprowadził samodzielnie szkolenie, wydał certyfikaty / zaświadczenia, kontaktował się z Urzędem Lotnictwa Cywilnego, informował o dostępnych terminach szkoleń etc. PARASNAKE jedynie przekazywał mailowo informacje na linii GTA — PARASNAKE. Tego rodzaju czynności nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia, ale realizowane są w ramach działalności operacyjnej spółki (podobnie jak wystawianie faktur). Z korespondencji wynikało, że to GTA przeprowadziło szkolenie i "dało imienne zaświadczenia o jego przeprowadzeniu. O tym, że PARASNAKE nie będzie brał żadnego udziału w realizacji zamówienia świadczy bezpośrednio pismo procesowe z dnia 28 grudnia 2023 r., które zostało przesłane w ramach postępowania 3764/23. PARASNAKE wskazuje, że jego udział będzie polegał na tłumaczeniu (ust. 5 i ust. 28 pkt 1) pisma. Odwołujący pragnie wskazać, że standardem międzynarodowym jest prowadzenie szkolenia w języku angielskim, tak również w umowie. PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako kontakt ze szkolonymi pilotami. Z pisma procesowego nie sposób wywieść na czym kontakt miałby polegać, i w jakim zakresie obejmuje on przedmiot zamówienia. Z OPZ wynika, że za transport, wyżywienie i nocleg odpowiada Zamawiający. Z korespondencji poprzednio realizowanego zamówienia wynika, że PARASNAKE nie skontaktował się z żadnym z pilotów bezpośrednio (vide korespondencja dołączona do odwołania). Nawet w przypadku np. przekazania certyfikatów i zaświadczeń PARASNAKE kontaktował się, ale z Zamawiający i to Zamawiający przekazywał dokumenty dalej do uczestników szkolenia. Twierdzenia PARASNAKE są zatem niewiarygodne. W ust. 28 pkt 3) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka). Zamawiający w OPZ wyłączył organizację noclegu z opz: "Zakwaterowanie, wyżywienie oraz transport do ośrodka szkolenia zapewnia Zamawiający." Planowany zakres udziału PARASNAKE w realizacji zamówienia wykracza poza zakres wymagań Zamawiającego. Nawet jeśli PARASNAKE będzie pomagał w organizacji noclegu to będzie to robił w ramach swojej dobrej woli oraz podtrzymania kontaktów z Zamawiającym — nie będzie to jednakże wchodziło w zakres czynności związanych z przeprowadzaną w ramach umowy usługą szkoleniową. W ust. 28 pkt 4) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako fakturowanie oraz przygotowanie protokołów oraz certyfikatów. Fakturowanie oraz przygotowywanie protokołów nie zostało ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Działania te mają walor organizacyjno — finansowy i wiążą się z bieżącą i operacyjną działalnością każdej firmy. Przyjęcie, że czynności te wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia czyniłyby przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przepisem martwym, gdyż na kanwie każdej umowy dokonuje się czynności odbiorowych i rozliczeniowych, a zatem w tym zakresie wykonawca zawsze bierze udział. Z kolei certyfikaty są wystawiane przez ośrodek szkoleniowy czyli GTA — co wynika wprost z korespondencji prowadzonej pomiędzy PARASNAKE i Zamawiającym na gruncie poprzednio realizowanej usługi szkoleniowej (vide korespondencja dołączona do odwołania). W ust. 28 pkt 5) pisma PARASNAKE wskazuje na sprawdzanie poprawności dokumentów. Nie wskazuje o jakich dokumentach mowa. Korespondencja PARASNAKE z Zamawiającym przy poprzednio realizowanej usłudze szkoleniowej wykazuje, że to Zamawiający był odpowiedzialny za weryfikację takich dokumentów jak protokoły czy certyfikaty i zaświadczenia. W ust. 28 pkt 6) oraz pkt 7) pisma PARASNAKE wskazuje na planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów oraz działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów. Działania te mają charakter organizacyjny i nie stanowią "zamówienia" w rozumieniu ustawy Pzp. Co więcej — udział PARASNAKE do tej pory ograniczał się w przekazywaniu informacji na linii GTA — Zamawiający w zakresie dostępnych terminów szkoleń (vide korespondencja dołączona do odwołania). Działania administracyjne nie stanowią przedmiotu "zamówienia" — jest to działalność organizacyjna wykonawcy. PARASNAKE wskazuje na weryfikację spełniania wymogów w OPZ, nie wskazuje na czym weryfikacja ta miałaby polegać i w jakim zakresie obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia. OPZ liczy 5 stron, w których określono (i) zakres szkoleń odwołując się do standardów międzynarodowych, (ii) planowane terminy szkoleń, (iii) ogólne wymagania dotyczące przeprowadzenia szkolenia. OPZ nie określa żadnych szczegółowych wytycznych, które musiałaby być weryfikowane i monitorowane. W ust. 28 pkt 10) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako ustalanie warunków wpisu do licencji. Zamawiający wyłączył z zakresu zamówienia obowiązek uzyskiwania wpisu do licencji pilota. Szkolenie ma zostać zakończone wydaniem jedynie certyfikatu i zaświadczenia jego ukończenia (wydaje je GTA — vide korespondencja dołączona do odwołania). Co więcej — przeprowadzone przez GTA szkolenie nie będzie uprawniać do dokonania wpisu do licencji. Jak zauważył sam PARASNAKE w piśmie procesowym szkolenie prowadzone jest dla pilotów wojskowych. Dokonanie wpisu do licencji pilota wojskowego wymaga uznania przez odpowiedni urząd krajowy posiadania procedury uznawania uprawnień nabytych przez pilotów lotnictwa wojskowego (vide art. 10 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1178/2011 z dnia 3 listopada 2011 r. ustanawiającego wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z Rozporządzaniem Parlamentu Europejskiego i Rady 216/2008). GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień, a zatem PARASNAKE nie będzie mógł dokonać takiego wpisu (vide korespondencja dołączona do odwołania). Jak wynika z korespondencji prowadzonej przy poprzedniej umowie to GTA kontaktował się z Urzędem Lotnictwa Cywilnego i ustalał warunki wpisu (ULC udzielił odmownej odpowiedzi w zakresie zapytania o dokonanie wpisu do licencji pilotów po szkoleniu przeprowadzonym przez GTA). PARASNAKE nie posiada w tym zakresie kompetencji, a podejmowane przez niego działania będą nieskuteczne. Powyższe potwierdza, że oferta podlega odrzuceniu , uwarunkowania prawne oraz techniczne uniemożliwiają PARASNAKE partycypowanie w realizacji usługi szkoleniowej w jakiejkolwiek części zamówienia, a tym samym wymuszać będą na PARASNAKE podzlecenie 100% zamówienia. Jedyne czynności, jakie mogą zostać podjęte przez PARASNAKE to działania formalno — organizacyjne (fakturowanie, koordynacja, przekazywanie korespondencji na linii PARASNAKE — Zamawiający itp.), ale stanowią one element działalności operacyjnej danego wykonawcy i wchodzą w zakres zamówienia opisany w OPZ oraz określony wzorze umowy. GTA wykona zatem 100% zamówienia, co stanowi działanie niedopuszczalne zgodnie z przywołanymi powyżej regulacjami. Odwołanie powinno zostać uwzględnione. Analiza pisma procesowego PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. potwierdza, że: a. PARASNAKE nie będzie brał faktycznie udziału w żadnej czynność związanej z prowadzeniem szkolenia pilotów albo b. PARASNAKE, zgodnie z oświadczeniem złożonym w piśmie procesowym, będzie brał udział w szkoleniu, ale jego udział będzie powodował, że oferowany przez niego sposób wykonania zamówienia będzie niezgodny z pkt III ust. 4 i 5 OPZ — szkolenie nie będzie wykonywane przez ośrodek szkoleniowy certyfikowany zgodnie z EASA. Zgodnie z pkt I OPZ: "Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury L VO i CAT IIIA zgodne z EASA.” Zakładany przez PARASNAKE sposób realizacji zamówienia powodować będzie niespełnienie norm prawa europejskiego przewidzianego dla prowadzenia szkoleń pilotów w lotnictwie cywilnym, w tym wymogów EASA. Bez względu na przyjętą optykę — oferta PARASNAKE podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia. 11.3.1 Delegowanie personelu PARASNAKE do realizacji zamówienia I przeprowadzenia szkolenia PARASNAKE w piśmie zadeklarował udział pracowników PARASNAKE w realizacji zamówienia. Wskazano, że: "Osoby z jego ramienia stacjonują w razie potrzeby w ośrodku i świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkolenia" oraz, że "Wykonawca deleguje do ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach". PARASNAKE deklaruje również udział osób z jego ramienia, które będą prowadzić "działania oparte na konsultacjach" oraz może "zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach." W ust. 8 pisma wskazuje, że będzie zapewniał wsparcie osobowe oraz posiada "kadrę wykwalifikowaną na sprzęcie GTA i w ramach działalności symulatorów tego podmiotu”. W ust. 10 wskazano: Nie ma przeszkód, aby osoby wskazane realizowały: wsparcie przy szkoleniach". Powyższe pokazuje, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat sposobu prowadzenia szkoleń pilotów, tak również nie uwzględnia w planowanym sposobie wykonania zamówienia przepisów prawa międzynarodowego określającego standardy szkolenia pilotów wynikające z wymagań EASA. Prowadzenie działalności polegającej na szkoleniu pilotów samolotów jest działalnością regulowaną, zarówno na gruncie prawa międzynarodowego, jak i krajowego wymaga certyfikatu / zezwolenia (zatwierdzenia). PARASNAKE takiego zezwolenia nie posiada, jakikolwiek udział w przeprowadzeniu szkolenia będzie przede wszystkim działaniem nielegalnym. Zamawiający określił, aby ośrodek szkoleniowy, w którym zostanie przeprowadzone szkolenie posiadał certyfikat zgodnie z wymaganiami EASA (R X, ust. 2 pkt 4 SWZ, pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ oraz § I ust. 10 i 11 wzoru umowy). EASA to Agencja Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego (European Union Aviation Safety Agency). "Wymagania EASA" dotyczące certyfikacji zarówno ośrodków szkoleniowych, jak i urządzeń szkoleniowych symulatorów lotów zostały zawarte w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1139 z dnia 4 lipca 2018 r. w sprawie wspólnych zasad w dziedzinie lotnictwa cywilnego i utworzenia Agencji Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego oraz zmieniające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 2111/2005, (WE) nr 1008/2008, (UE) nr 996/2010, (UE) nr 376/2014 i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE i 2014/53/UE, a także uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 552/2004 i (WE) nr 216/2008 i rozporządzenie Rady (EWG) nr 3922/91 (dalej jako: "Rozporządzenie EASA"). Art. 24 ust. 2 Rozporządzenia EASA brzmi: "Od organizacji szkolących pilotów oraz organizacji szkolących personel pokładowy wymaga się posiadania zatwierdzenia, "Zatwierdzenie” oznacza certyfikat, licencję, zezwolenie, świadectwo lub inny dokument wydany w wyniku certyfikacji, poświadczający zgodność z mającymi zastosowanie wymogami. Powyższe potwierdza, że podmiot prowadzący ośrodek szkoleniowy musi legitymować się stosownym dokumentem potwierdzającym uprawnienie do działalności szkoleniowej. Zasady uzyskiwania certyfikatu przez ośrodek szkoleniowy określa m.in. art. 20 Rozporządzenia EASA wskazuje się, że: "Piloci i personel pokładowy uczestniczący w eksploatacji statków powietrznych, o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. b), innych niż bezzałogowe statki powietrzne, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu. osoby i organizacje związane ze szkoleniem, egzaminowaniem, kontrolą lub oceną lekarską tych pilotów i personelu pokładowego, muszą spełniać zasadnicze wymogi określone w zał IV. ”: "Organizacja szkoleniowa prowadząca szkolenia pilotów lub personelu pokładowego musi spełniać następujące wymogi: a) dysponować wszystkimi środkami niezbędnymi do wypełnienia w pełnym zakresie obowiązków związanych z prowadzoną przez siebie działalnością. Do środków tych należą miedzy innymi: obiekty, personel, wyposażenie, narzędzia i materiały, dokumentacja zadań, obowiązków i procedur, dostęp do odpowiednich danych oraz prowadzenie i przechowywanie dokumentacji; b) stosownie do rodzaju prowadzonych szkoleń i wielkości organizacji, organizacja musi wdrożyć i utrzymywać system zarzadzania zapewniający zgodność z zasadniczymi wymogami określonymi w niniejszym załączniku, zarządzać ryzykiem dotyczącym bezpieczeństwa, w tym ryzykiem związanym z pogorszeniem standardu szkolenia, oraz stale dążyć do doskonalenia takiego systemu, oraz c) w razie konieczności zawrzeć porozumienia z innymi odpowiednimi organizacjami, aby zapewnić ciągłą zgodność z tymi wymogami.” "Od osób odpowiedzialnych za przeprowadzanie szkoleń w locie, szkoleń na symulatorze lotu lub za ocenę umiejętności pilotów, a także od lekarzy orzeczników medycyny lotniczej wymaga się posiadania certyfikatu, z wyjątkiem sytuacji, w których - na skutek przyjęcia aktów wykonawczych, o których mowa w art. 27 ust. 1 lit.a), z uwzględnieniem celów i zasad określonych w art. 1 i 4, a w szczególności charakteru danej działalności i związanego z nią ryzyka - nie wymaga się takich certyfikatów. ” Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1178/2011 z 3 listopada 2011 r. ustanawiające wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 216/2008 w motywie (2) drugim wskazuje, że: "Piloci biorący udział w pilotowaniu określonych statków powietrznych, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu, osoby i organizacje zaangażowane w szkolenie, testowanie lub sprawdzanie tych pilotów, musza spełniać odpowiednie zasadnicze wymagania określone w załączniku III do rozporządzenia (WE) nr 216/2008. Zgodnie z tym rozporządzeniem należy certyfikować pilotów, a także osoby i organizacje zaangażowane w szkolenie, po stwierdzeniu, że spełniają zasadnicze wymagania." Przywołane rozporządzenie określa szczegółowe wymagania dla ośrodków szkoleniowych oraz urządzeń treningowych, które muszą zostać spełnione, aby otrzymać stosowne certyfikaty. Z rozporządzenia wynika także, że instruktorzy również muszą spełniać szczególne wymagania oraz przejść proces certyfikacji. PARASNAKE w piśmie z 28 grudnia 2023 r. poinformował, że dysponuje personelem, który zamierza oddelegować do realizacji zamówienia. Personel ten rzekomo "stacjonuje w ośrodku GTA” oraz "jest wykwalifikowany na sprzęcie GTA". Stwierdzenie to jest nieprawdziwe albo GTA świadczy usługi szkoleniowe w sposób niedozwolony w przepisach. Po pierwsze, personel PARASNAKE posiada jedynie "wykwalifikowanie na sprzęcie GTA”, kiedy to prowadzenie szkolenia wymaga posiadania stosownych certyfikatów przez instruktorów oraz spełnienia wymogów EASA. Opisane przez PARASNAKE kompetencje kadry, którą dysponuje nie uprawniają jej do przeprowadzenia szkolenia pilotów. Ośrodek szkoleniowy, który dopuszcza takie osoby do prowadzenia szkoleń, narusza przepisy. Po drugie, jeśli PARASNAKE będzie brał udział w szkoleniu przez delegowanie swoich instruktorów realizacji usługi to szkolenie będzie prowadzone przez ośrodek szkoleniowy, który nie posiada zezwolenia / certyfikatu. W takim przypadku dojdzie do naruszenia pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ, który wymaga, aby szkolenie było prowadzone przez certyfikowany ośrodek szkoleniowy. W konsekwencji należy uznać, że z pisma PARASNAKE wynika jednoznacznie, że PARASNAKE zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z jego warunkami, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 11.3.2 Wparcie techniczne PARASNAKE PARASNAKE w ust. 5 pisma deklaruje, że: "Rolą Przystępującego jest m.in. sprawdzenie systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne". W ust. 28 pkt 10) pisma określa swój udział w realizacji zamówienia jako "weryfikacji poprawności centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego". Jak wskazano powyżej ośrodek szkoleniowy musi mieć zapewniony system zarządzania ryzykiem, który jest oceniany w ramach ubiegania się o uzyskanie certyfikatu (zatwierdzenia). PARASNAKE nie dokonuje przeglądów czy weryfikacji systemów GTA — czynności te wykonywane są przez odpowiednie organy w Hiszpanii odpowiedzialne za wydawanie zezwoleń na prowadzenie działalności szkoleniowej. PARASNAKE zakłada zatem weryfikację systemów, przez podmiot nie posiadający ku temu żadnych kompetencji — co jest niezgodne z wymaganiami EASA i z OPZ. 11.3.3 Wparcie techniczne PARASNAKE PARASNAKE swój udział w realizacji zamówienia dostrzega również w "zapewnieniu poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem szkolenia wojskowego według polskich wymogów." (również ust. 5 pisma procesowego). Wskazuje: "Rolą Przystępującego na miejscu szkolenia jest (...) objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i GTA, aby dostosować szkolenie pod wymagania Zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA właściwego programu. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające.” Powyższe dobitnie potwierdza, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia pilotów, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ. GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień przez pilotów lotnictwa wojskowego, co oznacza, że prowadzone przez GTA szkolenia uprawniają do dokonywania wpisu jedynie do licencji pilotów lotnictwa cywilnego. Dalej, szkolenie dotyczy obsługi konkretnego typu samolotu, a nie wymagań stosowanych u Zamawiającego (Zamawiający prowadzi postępowania na usługi szkoleniowe elearning dotyczące stosowanych u niego zasad i regulacji. Przedmiotowe szkolenie obejmuje zupełnie inny zakres). Nie są prawdziwym twierdzenia PARASNAKE, że będzie opracowywał program szkoleniowy w ramach niniejszego postępowania. Każdy ośrodek szkoleniowy, aby uzyskać certyfikat musi opracować kurs szkoleniowy oraz program szkolenia, który podlega zatwierdzeniu przez odpowiedne organy (w Polsce to Urząd Lotnictwa Cywilnego). Wymóg ten określa art. 92 ust. 1 EASA, zgodnie z którym: "Aby promować najlepsze praktyki i jednolite wdrażanie niniejszego rozporządzenia oraz aktów delegowanych i wykonawczych przyjętych na jego podstawie, Agencja może - na wniosek podmiotu zapewniającego szkolenia lotnicze -ocenić, czy podmiot ten i oferowane przez niego kursy szkoleniowe spełniają wymogi ustanowione przez Agencje oraz opublikowane w jej oficjalnej publikacji. Po ustaleniu spełnienia tych wymogów podmiot jest uprawniony do przeprowadzania zatwierdzonych przez Agencję kursów szkoleniowych.” W załączniku VI do Rozporządzenia EASA określono szczegółowe wymogi dotyczące kursu szkoleniowego, który musi spełniać następujące warunki: dla każdego rodzaju kursu musi zostać opracowany programu szkolenia; kurs szkoleniowy musi obejmować zarówno szczegółową wiedzę teoretyczną, jak i - w stosownych przypadkach - instruktaż praktyczny (w tym szkolenie na urządzeniach symulacji lotu). W certyfikacie wydawanym dla ośrodka szkoleniowego (z ang. ATO) wskazywany jest zakres kursów szkoleniowych, do których prowadzenia jest uprawniony dany podmiot — ośrodek szkoleniowy: /…/ Każdy certyfikat wydawany dla urządzenia szkoleniowego zawiera informacje na temat funkcjonalności, które mogą być realizowane w ramach szkolenia (i które Zamawiający wyspecyfikował w OPZ). Nawet jeśli Zamawiający uzna, że na potrzeby niniejszego szkolenia istnieje konieczność włączenia dodatkowych elementów to GTA, a nie PARASNAKE, będzie podmiotem uprawnionym do zmiany kursu / programu szkoleniowego jako certyfikowany ośrodek szkoleniowy. Przeprowadzenie szkolenia w oparciu o inny program szkoleniowy, który nie jest zatwierdzony na rzecz ośrodka szkoleniowego — będzie niezgodne z EASA. Należy mieć na względzie, że Zamawiający opisał w OPZ zakres szkolenia, w tym procedury lotnicze, jakie mają zostać nim objęte. W żadnym miejscu Zamawiający nie wskazał, że program szkoleniowy będzie dopiero przedmiotem ustaleń między stronami. Szkolenie przeprowadzone w sposób planowany przez PARASNAKE nie ma nic wspólnego ze szkoleniem pilotów samolotów i odbiega od standardów i wymogów EASA. Zadeklarowany w piśmie PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. sposób wykonania usługi szkoleniowej wykazuje jednoznacznie, że usługa będzie realizowana niezgodnie z pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ, a zatem oferta podlega odrzuceniu. Załączono pismo PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. oraz korespondencję z PARASNAKE na gruncie poprzednio realizowanej umowy na przeprowadzenie szkolenia pilotów. Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie wniesionego odwołania. Wskazał że w ocenie odwołującego analiza dokumentów dołączonych do oferty PARASNAKE nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca ten zamierza powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy. Faktem jest, że PARASNAKE w formularzu ofertowym zadeklarował udział Podwykonawcy w wykonaniu zamówienia w zakresie szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu. W OPZ zostały wyszczególnione zagadnienia szkoleniowe w ramach poszczególnych szkoleń, tj.: (i) szkolenia przypominającego, (ii) szkolenia praktycznego na symulatorze oraz (iii) szkolenia dodatkowego. W Rozdziale III OPZ zostały określone wymagania odnośnie sprzętu treningowego — symulatora lotów (posiadanie certyfikatu) oraz ośrodka szkoleniowego (zgodność z EASA), w którym będą odbywać się zajęcia szkoleniowe. Jednocześnie zgodnie z pkt 9) Rozdziału III OPZ każde szkolenie ma zakończyć się wydaniem imiennego certyfikatu / zaświadczenia o odbyciu szkolenia. Faktem jest również, że w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów określono, że przedmiotem udostępnienia w ramach zamówienia przez Podwykonawcę będzie: Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D), Pełny symulator lotu Boeing 737-800, W ocenie Zamawiającego nie można jednak stwierdzić, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności jakie zostały przewidziane do wykonania w ramach zamówienia, a tym samym, że w realizacji zamówienia nie będzie brał udziału PARASNAKE. Fakt udostępnienia powyższych zasobów nie oznacza automatycznie, że żadnych czynności w ramach umowy nie będzie realizował PARASNAKE. Chociażby działania formalno organizacyjne, na które wskazuje Odwołujący, również są elementem niezbędnym do zrealizowania celów umowy. Czynności takie jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe, odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią naturalne elementy realizacji umowy zawartej przez strony. PARASNAKE w piśmie złożonym w ramach postępowania przed Izbą w sprawie sygn. akt KIO 3764/23 wskazał, że w ramach umowy może realizować takie czynności jak m.in.. tłumaczenie dokumentów zarówno hiszpańskich jak i angielskich, kontakt ze szkolonymi pilotami, pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka), fakturowanie oraz przygotowywanie protokołów oraz certyfikatów, sprawdzanie poprawności dokumentów, planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów, działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów, udział pilotów Przystępującego w szkoleniach i konsultacjach, w tym sprawdzania poprawność szkolenia, konsultowanie spraw technicznych, weryfikacja spełniania wymogów z OPZ, weryfikacja prawidłowości centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego, ustalanie warunków wpisów do licencji. Zamawiający potwierdza, że w ramach dotychczasowej współpracy osobom ze strony Zamawiającego kierowanym na szkolenie zdarzało się korzystać z możliwości uzyskania informacji bądź wsparcia od przedstawiciela PARASNAKE na miejscu prowadzenia szkolenia. Odnosząc się do argumentów Odwołującego należy również zauważyć, że PARASNAKE wskazał w ww. piśmie procesowym cyt. „Przystępujący może zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach” co należy rozumieć jako istnienie takiej możliwości a nie kategoryczne stwierdzenie, że osoby takie będą skierowane do realizacji szkolenia. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby to na Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Zasadne jest również twierdzenie PARASNAKE, że samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się nie tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez PARASNAKE lub innym wsparciem osobowym. Trzeba zaznaczyć, że konieczność dokonania ewentualnych tłumaczeń może nie mieć miejsca bezpośrednio podczas zajęć szkoleniowych, ale mimo to może być niezbędne w ramach realizacji przedmiotu umowy. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest również charakter zamówienia. Do realizacji zamówienia wymagane są m.in.: certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenia treningowe — symulatory typu FFS w ramach ośrodka szkoleniowego, w którym szkolenie to ma być prowadzone. W praktyce szkolenia tego typu prowadzone są w centrach szkoleniowych, które dysponują stosownym sprzętem, infrastrukturą i kadrą, kompleksowo realizując zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwa jest możliwość wydzielenia do realizacji elementów szkolenia przez inny podmiot niż centrum szkoleniowe. Stanowisko Odwołującego może w ocenie Zamawiającego skutkować ograniczeniem konkurencji w zakresie tak specyficznych zamówień. Należy zaznaczyć, że na świecie są nieliczne ośrodki prowadzące tego typu szkolenia. Wg wiedzy Zamawiającego w Polsce jedynie Odwołujący dysponuje urządzeniami treningowymi umożliwiającymi przeprowadzenie szkolenia. Jednocześnie podmioty zagraniczne posiadające stosowną infrastrukturę nie są zainteresowane w uczestniczeniu w tego typu zamówieniach samodzielnie, bez współpracy z podmiotem działającym w branży na rynku polskim (jak na gruncie niniejszej sprawy). Uwzględnienie stanowiska Odwołującego może zatem spowodować ograniczenie konkurencji na rynku przedmiotowych usług. W efekcie w ocenie Zamawiającego nie jest uprawnione twierdzenie, że PARASNAKE nawet w najmniejszym stopniu nie będzie realizował przedmiotowego zamówienia, co podnosi Odwołujący. Należy przypomnieć, że ciężar dowodu obciąża na gruncie niniejszej sprawy Odwołującego a jednak przedstawione przez niego zarzuty w rzeczywistości stanowią subiektywną ocenę a nie ich udowodnienie. Niezależnie od powyższego Zamawiający z ostrożności podnosi, że wątpliwości budzi stanowisko Odwołującego co do braku możliwości zlecenia podwykonawcy całości realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dostrzega, że w oparciu o ww. przepis wykształciły się dwa odmienne poglądy obecne zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie określenia czy wykonawca jest uprawniony do powierzenia całości zamówienia podwykonawcy. Zamawiający w tym miejscu przytacza szeroką analizę wyrażoną w poglądach doktryny cyt. „Przepis ten budzi wątpliwości w zakresie ustalenia, czy zezwala na powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. W przypadku gdy zamawiający nie przewiduje zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zadania, wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. Przykładowo w wyroku KIO 1107/18 stwierdzono, że: Skoro zatem zamawiający, po pierwsze nie wskazał kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzegł obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż odwołujący nie był uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia. Nie jest to jednak jedyna wykładnia tej normy prawnej (dotychczas art. 36a ust. 1 p.z.p.2004, obecnie art. 462 ust. 1 ). „Słuszne jest stanowisko Odwołującego, że przez «cześć zamówienia» należy rozumieć element zamówienia jako całości możliwy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu zamówienia. Niesporny był także fakt, że zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie kilku części zamówienia kilku podwykonawcom. Przepis powyższy nie określa, w jakim zakresie, tj. w ilu procentach, zamówienie może być powierzone do wykonania podwykonawcom. Należy przyjąć zatem, że ograniczenie tego zakresu wynika z treści ustępu 2 tego artykułu, który wskazuje, że zamawiający może określić część (kluczową) zamówienia, której wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom, gdyż wymaga osobistego jej wykonania przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy zamawiający takiego ograniczenia nie wprowadzi, to nie można przyjąć, że możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia została ograniczona. Jednocześnie z treści przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Z pewnością część zamówienia to nie całość i w świetle literalnego brzmienia ustawy Pzp oraz dyrektyw nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia — czy zlecenie podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 99% prac to już całość, należy rozpatrywać w konkretnym przypadku, przez pryzmat konkretnego przedmiotu danego zamówienia publicznego”. Inaczej w wyroku KIO 1654/21. Zamawiający w spornej sprawie przyjął dwie tezy, że: przepis art. 462 ust. 1 ustawy zakazuje wykonawcom powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, Odwołujący powinien zamawiającemu udowodnić, że nie powierzył całości zamówienia podwykonawcom. „Izba zauważa, że przepis art. 462 ust. 1 ustawy jest w swoim brzmieniu tożsamy z art. 36a ust. 1 ustawy z 2004r. Natomiast przepis art. 462 ust. 2 różni się od art. 36b ust. 1 ustawy z 2004 r. w następujący sposób: Aktualne brzmienie przepisu «Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Brzmienie starej ustawy: «Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zatem istotna różnica pomiędzy tymi przepisami sprowadza się do zmiany charakteru przepisu z obligatoryjnego na fakultatywny. Dlatego, że w ocenie Izby przepisy te można rozpoznawać także na gruncie dotychczasowego dorobku doktryny i orzecznictwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał dwa przykłady orzeczeń z 2020 r. tj. KIO 299/20 i KIO 3459/20 wskazujące na istnienie zakazu powierzenia przez wykonawców całości zakresu zamówienia podwykonawcom. Jednak ta kwestia nie jest jednolicie interpretowana. Można bowiem dostrzec stanowisko Prezesa UZP zawarte w opinii: «Dotyczącej przepisów o podwykonawstwie, w której na pytanie Czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom?, udzielił odpowiedzi «Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.» Tym samym teza pierwsza zamawiającego oparta jest o treść przepisu art. 462 ust. 1 ustawy, który budzi wątpliwości interpretacyjne. Zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku”. Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Z tego też względu Izba uznała, że zastosowanie sankcji odrzucenia w oparciu o przepis art. 462 ust. 1 p.z.p. było zbyt daleko idące” (por. GawrońskaBaran Andrzela i in., Pzp. Komentarz aktualizowany). Podobnie wskazano w doktrynie cyt. „Komentowany przepis w swoim literalnym brzmieniu stanowi przecież o dopuszczalności powierzenia części zamówienia podwykonawcy, a nie o zakazie powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wyraża zatem wyłącznie normę prawną, w myśl której dany podwykonawca może realizować część zamówienia. (...) Zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Z tego też powodu należy się przychylić do bardziej literalnego nurtu w orzecznictwie KIO, który przyjmuje, że: „Jeżeli zamawiający, po pierwsze nie wskazuje kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzega obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż wykonawca nie jest uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia” (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Zamawiający na gruncie niniejszej sprawy zgadza się z interpretacją zgodnie z którą aby zamawiający mógł zastosować przesłankę odrzucenia oferty przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany. Istotne jest również, że ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Jednocześnie słusznie wskazuje się w vm. poglądach, że Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Nie bez znaczenia jest również opisana powyżej specyfika przedmiotu zamówienia, który wymaga kompleksowego wykonania przez ośrodek szkoleniowy, w ramach którego dostępna jest zarówno infrastruktura jak i wykwalifikowana kadra. W rezultacie Zamawiający zgadza się z poglądem wyrażonym w wyroku KIO 1107/18, w którym wskazano cyt. „przepisy ustawy nie wykluczają w sposób jednoznaczny możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom. W wyroku KIO 2776/14 stwierdzono cyt. „Jednak wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Przy takiej interpretacji wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy 99%, co byłoby nielogiczne”. Powyższa argumentacja ma analogiczne zastosowanie do zarzutu Odwołującego podniesionego w odniesieniu do treści Rozdziału IX ust. 1 SWZ, gdzie w ocenie Odwołującego Zamawiający wprost miałby ograniczyć możliwość zaangażowania podwykonawcy jedynie do części zamówienia, zapis w SWZ odpowiada bowiem treści przepisów p.z.p. odnoszących się do kwestii powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazuje sposób przeprowadzenia szkolenia ze strony PARASNAKE nie jest niezgodny z warunkami zamówienia. Podwykonawca był weryfikowany w toku postępowania na zasadach analogicznych jak PARASNAKE. Argumentacja zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby na Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Nie można się w rezultacie zgodzić z argumentacją, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ i przepisami prawa europejskiego. Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie jest w ocenie Zamawiającego bezpodstawne i powinno zostać oddalone. Przystępujący po stronie Zamawiającego: Parasnake A. S. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 3 – jako spóźnionego, wykraczającego poza zakres zarzutów z odwołania w sprawie KIO 3764/23, a pismo Przystępującego z 28 grudnia 2023 r. nie otworzyło możliwości do złożenia odwołania w tym zakresie oraz o oddalenie odwołania także w razie nie podzielenia wniosku. Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania i odrzucenie w określonym zakresie, albowiem jego oferta jest prawidłowa, nie zawiera uchybień i została złożona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a przede wszystkim nie podlega odrzucenia, jak też wykonawca nie podlega wykluczeniu. W pisemnym stanowisku z dnia 31 stycznia 2024 r. wskazał, co następuje. Neguje twierdzenie odwołania jakoby nie realizował faktycznie uprzedniego zamówienia. Przystępujący zrealizował przedmiot zamówienia, realizowany w poprzednich latach przez Odwołującego. Przystępujący zaoferował lepsze warunki i lepsze szkolenia niż Odwołujący. Niezależnie od stanowiska Zamawiającego, Przystępujący wskazuje, że nie dochodzi do powierzenia całości zamówienia podwykonawcy, a on jako Wykonawca realizuje istotne jego części, zadeklarował podział wykonania z podwykonawcą w proporcjach 60% do 40%. Na Odwołującym leży ciężar dowodowy twierdzeń. Twierdzenia, że Przystępujący nie będzie realizował zamówienia, stanowią przeczą rzeczywistemu stanowi rzeczy, albowiem, poprzednie i tożsame zamówienie realizował Przystępujący i Zamawiający nie miał uwag co do jakości tych usług. Wtedy też realizował je wraz z podwykonawcą GTA (bezsporne). Z jednej strony odwołujący pisze, że przystępujący nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, a następnie, że będzie brał udział w realizacji, ale jego udział jest wadliwy. Przypomnieć należy, że wymogi co do EASA, jak też jednostek szkolących nie są skierowane do wykonawców, a do jednostki przeprowadzającej szkolenie, którą nie musi być wykonawca. Argumentacja odwołującego w zakresie wpisów na listę ULC (Urząd Lotnictwa Cywilnego) prowadziłaby do naruszenia art. 16 PZP oraz przepisów dyrektywy UE 2014/24, albowiem uniemożliwiałaby udział w postępowaniu podmiotom posiadającym jednostki szkoleniowe poza Polską. Bowiem lista ULC jest prowadzona tylko dla polskich podmiotów szkolących w Polsce. Zapewnienie otwartego konkurencyjnego rynku w ramach UE jest wręcz nakazane i nie można dokonywać nieuzasadnionych ograniczeń konkurencji. Skoro zatem jednostka szkoląca przystępującego tj. GTA jest na liście właściwego urzędu w UE (Hiszpania), to nie można zarzucać, że nie ma jej na liście ULC, bo nie ma takiego prawnego obowiązku. GTA jest zatwierdzoną organizacją szkoleniową z ogromnym doświadczeniem w szkoleniu pilotów, również polskich. Odwołujący pomija, że wymogi spełnia podwykonawca GTA, które ma wszelkie wymagane prawem uprawnienia. Oczywistym jest, że standardem jest komunikacja w języku angielskim, co nie wyklucza konieczności tłumaczeń, które mogą w określonych sytuacjach pomóc lepiej zrozumieć wyjaśnić niektóre kwestie. Ocena Odwołującego, że coś nie wchodzi w zakres zamówienia, jest jego subiektywną oceną, co nie ma oparcia w rzeczywistości. Z rozważań odwołującego nie sposób wywieść, że GTA realizuje całość zamówienia. Warto podkreślić, że w celu umożliwienia realizacji części zamówienia przez podwykonawcę GTA należy m.in. przetłumaczyć dokumentacji zamówienia, w tym OPZ. Do tego dochodzi konieczności zweryfikowania, czy te wymagania GTA spełnia. Ta rola należy do Przystępującego, jako wykonawcy, ponoszącego odpowiedzialność za zamówienie. GTA posiada odpowiednie uprawnienia i odwołujący mylnie pisze, że wykonawca w tym znaczeniu, że tylko on osobiście ma je posiadać, a nie np. podwykonawca. Takie rozumowanie świadczyłoby o niezgodności z zasadą możliwości korzystania z podwykonawstwa —PZP. Pojęcie „dysponowania” ma charakter faktyczny, a zatem te osoby mogą mieć umowy z różnymi podmiotami, a jedynie organizacja szkoleniowa ma mieć uprawnienie do dysponowania takimi ludźmi. Odwołujący nie wykazał zaś, że osoby realizujące zamówienia nie mają wymaganych uprawnień. Odnośnie programu przystępujący występuje w formie konsultacyjnej i doradczej. Nie ulega wątpliwości, że szkolenia są prowadzone zgodnie z EASA, skoro GTA jest jednostką certyfikowaną. Zamawiający będzie mieć umowę z Przystępującym, a nie GTA, a zatem bez udziału wykonawcy, nie dojdzie do żadnych zmian. Warto podnieść, że udział wykonawcy i podwykonawców może być różny. Nie ma uniwersalnej formuły współpracy z podwykonawcami, żadne orzeczenie KIO, czy też sądów, czy stanowiska doktryny, nie przesądzają zakresu podwykonawstwa w kontekście wykładni „części” z art. 462 ust. 1 PZP. Jest to zawsze ocena indywidualna. Oczywistym przy tym jest jednak, czego Przystępujący nie neguje, że „klasyczne pośrednictwo” mogłoby wzbudzać wątpliwości, bo taki pośrednik nic w zasadzie nie robi, ale taka sytuacja w niniejszej sprawie nie występuje, albowiem udział przystępującego jest czynny i wieloaspektowy. Usługa realizowana w ramach zamówienia będzie zgodna z OPZ, w tym zgodna z wymogami EASA Wskazany bowiem w ofercie symulator jest certyfikowany zgodnie z EASA, tak samo jak ośrodek, w którym będzie prowadzone szkolenie i w którym w ramach poprzedniego zamówienia było prowadzone. Przystępujący jako uprzedni wykonawca otrzymał referencje za realizację tego projektu. Wykonawca zapewnia szkolenie na certyfikowanym, zgodnie z wymaganiami EASA urządzeniu treningowym — symulatorze wymaganego typu. Przez certyfikowane urządzenie treningowe rozumie się ośrodek szkoleniowy w którym ma być szkolenie. Takim ośrodek jest ośrodek GTA. Nie było zastrzeżenia, że warunek potencjału technicznego ma spełnić wyłącznie wykonawca, a zatem może go spełnić podmiot na które zasobach wykonawca się opiera. Udział przystępującego, będący realnym udziałem, nie powoduje utraty przymiotów w zakresie wymogów EASA itp. Co więcej, część instruktorów z GTA może być zasobem własnym Przystępującego, na co już wcześniej wskazano, albowiem Przystępujący bezpośrednio niezależnie od powiązań ich z GTA, zawrzeć może z nimi umowy dla tego projektu. Co więcej pozostałe osoby z kadry Przystępującego, które są w backupie są po przeszkoleniu i dopuszczeniu do szkolenia i asysty. Poprzednie zamówienie wykonano zgodnie z wymaganiami, w tym przepisami EASA. Potrzeby szkoleniowe istnieją po stronie Zamawiającego, o czym Odwołujący winien mieć wiedzę. Fakt komunikacji w języku angielskim nie powoduje braku konieczności kontaktu w języku polskim i braku konieczności tłumaczeń. Wsparcie Przystępującego generuje wymierną korzyść dla Zamawiającego. Przystępujący ma wiedzę o przedmiocie zamówienia, skoro przeprowadził poprzednie i tożsame zamówienie. Zakres udziału i ingerencji w szkolenie przez przystępującego nie skutkuje nielegalnością. Odwołujący opisuje wybiórczo wymagania i zasady EASA, ale nie podnosi w zarzutach, że ośrodek GTA nie spełnia tych wymogów. Rozważania w kwestii możliwości powierzenia „całości” zamówienia podwykonawcy są bezpodstawne i niecelowe, albowiem taka sytuacja nie ma miejsca. Przystępujący wskazuje, że poza czynnościami organizacyjnymi, finansowymi, koordynacyjnymi, realizuje również inny zakres zamówienia, w tym również na miejscu w ośrodku szkoleniowym. Osoby z jego ramienia, znajdują się w razie potrzeby w ośrodku i świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkoleń, na co już powyżej wskazano. Co więcej, Wykonawca deleguje w razie potrzeby do tego ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach. Rolą przystępującego jest m.in. sprawdzanie systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne. Przystępujący wie, że jest to kwestionowane przez Odwołującego, do czego się odniósł wcześniej. Mimo twierdzeń Odwołującego, jest to istotne zagadnienie. Te osoby dbają o zgodność z OPZ oraz o komfort pilotów Zamawiającego. Nie można bowiem zakładać, co zostało już potwierdzone poprzednią realizacją analogicznego zamówienia, że te usługi nie są istotne. Osoby skierowane do realizacji zamówienia przez Przystępującego zapewnią w zasadzie pierwszą linię wsparcia i wyjaśnień. Wsparcie szkolenia przez osoby z ramienia przystępującego polega również na udziale w zespole szkolącym i wsparciu kursantów w razie zaistnienia problemów, są to w dużej mierze działania oparte na konsultacjach. Nie ma naruszeń zasad EASA, albowiem osoby te spełniają wymagania im stawiane. Przystępujący ponosi zaś koszty przebywania tych osób w ośrodku szkoleniowym. Zostało to ujęte w cenie ofertowej. Co zaś istotne takie osoby wraz z osobami z GTA działają w celu zapewnienia poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem specyfiki szkolenia wojskowego według polskich wymogów. Do tego takie osoby przekazują raporty z realizacji zamówienia do centrali Przystępującego. Przystępujący wskazuje, że w ramach współpracy dotychczasowej z Zamawiającym, tak to do tej pory funkcjonowało. Rolą przystępującego na miejscu szkolenia jest działania przez ww. osoby również poprzez tłumaczenia, objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i dla GTA, aby dostosować szkolenia pod wymagania zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA programu uwzgledniającego oczekiwania zamawiającego. Program ogólny zaś, co oczywiste jest domeną EASA. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające. Do tego przystępujący może zapewniać również instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, który będzie brał udział w szkoleniach. Nie można zatem twierdzić, że całość zamówienia realizuję GTA. Nie wynika to również z treści zobowiązania tego podmiotu. Zważyć trzeba, że treść tego zobowiązania jest bardzo szczegółowa, a zarazem opisuje co ogólnie może zostać udostępnione przez GTA na poczet zamówienia, a nie co jest przedmiotem udostępnienia na poczet zamówienia. Nie jest to tym samym jednoznaczne z tym, że z wszystkich tych aspektów przystępujący korzysta. Przedmiotem udostępnienia jest centrum szkolenia i symulator (lit. a) zobowiązania. Warto wskazać, że odwołujący referuje zaś w sposób wybiórczy do części wstępnej zobowiązania, gdzie znajduje się w zasadzie ogólny opis GTA jako podmiotu, a nie to co oferuje na rzecz niniejszego postępowania, bo jak do przedmiotu zamówienia CXI mają się oświadczenia: „Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737", „18 latach doświadczenia" czy „części indira systems”? Nie mają one żadnego związku ze sprawą. Istotny jest warunek udziału. Odwołujący przywołuje orzecznictwo, ale pomija, że dotyczyło sytuacji, w której powierzano podwykonawstwo podmiotom na zasobach których wykonawca nie polegał. Sytuacja w niniejszej sprawie jest inna z dwóch powodów. Po pierwsze podwykonawca jest podmiotem udostępniającym zasoby, a zatem został zweryfikowany podmiotowo, a po drugie nie zachodzą okoliczności z art. 462 ust. 1 PZP a contrario, nie dochodzi do powierzenia całości podwykonawstwa. Ciężar dowodu z postępowania odwoławczego ciąży na Odwołującym, ale nie jest on w stanie wykazać swoich twierdzeń. Nigdy nie było intencji w powierzeniu całości zamówienia GTA. W sprawie były 2 warunki udziału w postępowaniu: 1) Zdolność ekonomiczna — OC — spełnia Przystępujący osobiście 2) Zdolność techniczna dysponowanie symulatorem spełnia podmiot udostępniający zasoby na rzecz przystępującego tj. GTA. Oczywistym jest, że skoro przystępujący korzysta z zasobów GTA w zakresie zdolności technicznej — tj. określonego sprzętu, to musi przy realizacji zamówienia posiłkować się tym sprzętem. Powszechnym jest nawiązywanie współpracy z podmiotami z danego kraju. Idąc logiką odwołującego, prawo zamówień publicznych w zasadzie nie dopuszczałoby większości usług lub dostaw informatycznych. Zazwyczaj podmioty składające oferty w postępowaniach nie są producentami sprzętu. Często też nie są nawet dystrybutorami. Łańcuszek podwykonawstwa może być wielokrotnie złożony (producent - vendor=> dystrybutor=> partner=> integrator-składający ofertę). Fakt oferowania kadry przez GTA nie świadczy o tym, że tylko osoby z ramienia tego podmiotu takie szkolenia mogą przeprowadzać. Co więcej samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się również nie tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez przystępującego lub innym wsparciem osobowym. Przystępujący od lat współpracuje z GTA i zabezpiecza prawidłową realizację zamówienia kierując do niej swojego uprawnionego pilota mogącego realizować szkolenia, jeśli dojdzie do sytuacji awaryjnej. Oczywistym jednak przy tym jest, że certyfikowane urządzenie będzie od GTA — świadczy o tym treść warunku udziału w postępowaniu i zobowiązanie GTA. GTA było weryfikowane w sprawie pod kątem wszelkich przesłanek tak jak przystępujący — co wynika z obowiązku z art. 118 PZP. Ośrodek szkoleniowy zapewnia przystępujący w ramach współpracy, jest nim właśnie ośrodek GTA. Twierdzenia i argumentacja odwołującego prowadzą do zawężenia konkurencji, a w zasadzie mają na celu faktyczną monopolizację rynku w Polsce. Praktyka pokazuje również, że aby podmiot zagraniczny wszedł na rynek polski, musi współpracować z podmiotem z tego rynku. Wynika to często z bariery językowej jak i prawnej. Dlatego podwykonawca współpracuje z przystępującym. Zarówno podwykonawca jak i przystępujący samodzielnie nie byłby w stanie zrealizować zamówienia. Powyższe znajduję potwierdzenie w oświadczeniu złożonym przez podwykonawcę. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę np. kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 p.z.p. jest nieuprawniona. W niniejszej sprawie nie było zastrzeżenia, ani też nie ma powierzenia 100% realizacji zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo, jak wskazał UZP w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s.453, " Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę". Przystępujący wskazuje też na orzeczenie KIO 311/23, gdzie uznano, że „Przepisy (art. 462 ust.1) przewidują, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca może więc z tego uprawnienia w sposób dowolny korzystać, chyba że Zamawiający ograniczy taką możliwość. Do tego warto wskazać na stanowisko doktryny „Trzeba dostrzec swoistą subtelność regulacji art. 462 ust. 1 pzp. Norma ta per se nie implikuje przecież normy zakazującej, aby kilku podwykonawców wykonało całość zamówienia. Co najwyżej w drodze interpretacji a contrario można z niej wywnioskować, że niedopuszczalne jest powierzenie całego zamówienia jednemu tylko podwykonawcy” (J. Jerzykowski [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021) Warto również podkreślić, że gdyby dopiero na etapie realizacji zamówienia przystępujący powołał podwykonawcę w analogicznym zakresie jak GTA, to w świetle art. 462 PZP także nie byłoby naruszenia przepisów ustawy. Możliwość korzystania z usług podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 PZP, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. Przystępujący wskazał na katalog otwarty działań planowanych w realizacji zamówienia. Wskazuje też, że Odwołujący źle interpretuje wymóg z umowy, iż stosownie do § 1 ust. 6 „Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat przez podmiot udostępniający. Nie jest to wymóg podmiotowy, a przedmiotowy związany z symulatorem. Przystępujący go zatem posiada. Nigdzie w umowie nie ma wymogu, aby to wykonawca był certyfikowany. Nie ma obowiązku dysponowania samodzielnie takim ośrodkiem, bez udziału innych podmiotów. Stanowiłoby to naruszenie przepisów, gdyż wyłączałoby możliwości korzystania z zasobów na zasadach z art. 118 PZP. Podzielić należy argumentację Zamawiającego, że subiektywny sposób wykładni dokonanej przez odwołującego skutkowałby nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji wyłącznie do odwołującego, a zatem taki sposób rozumienia wykluczałby przetarg nieograniczony, co nie było celem Zamawiającego. Warto wspomnieć, że poprzednie szkolenia w analogicznym zakresie wykonywał Przystępujący w analogiczny sposób. Wcześniej nie było to kwestionowane, a aktualnie Zamawiający jest po cyklu szkoleń, do których nie było uwag. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione w pismach procesowych oraz do protokołu rozprawy, uwzględniając także informacje zawarte w dokumentacji postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 3764/23 wszczętego w wyniku odwołania wniesionego przez obecnego odwołującego, między tymi samymi stronami, a dotyczącymi poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej, ustaliła i zważyła, co następuje. Za niezasadny uznaje się wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu oznaczonego jako zarzut 3, który jako był być oceniony jako spóźniony ze skutkiem w postaci zastosowania art. 528 pkt 3) ustawy pzp. Wskazać należy, że sprawa dotyczy kwestionowanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zarówno w poprzednim postępowaniu odwoławczym ( sygnatura jw.), jak i w tym Odwołujący podnosi te same po uprzednim unieważnieniu wcześniejszego wyboru. Przedstawione w toku w postępowania sygn. akt KIO 3764/23 stanowiska stron, w szczególności informacje przystępującego zawarte w piśmie z dnia 28 grudnia 2023 r. nie mogły stanowić samodzielnej podstawy faktycznej i prawnej do ewentualnego wniesienia odwołania, jako że zdarzenie to miało miejsce w okresie badania i oceny ofert i nie stanowiły czynności zamawiającego lub niedozwolonego zaniechania. Dopiero wybór oferty uznanej za najkorzystniejszą był czynnością, od której wykonawca mógł się odwołać, czego też dokonał. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K w latach 2024-2026”, nr sprawy 30/2023.” Nazwa zamówienia wskazuje na jego przedmiot i jakkolwiek stanowi tytuł zamówienia, nie wyczerpuje całości zadań niezbędnych do wykonania. Stosując nomenklaturę ustawową (por. art. 121 ustawy pzp), można stwierdzić, że wskazane szkolenie stanowi kluczowe zadanie dotyczące opisanej w specyfikacji warunków zamówienia usługi. Powołany przepis ustawy stanowi o możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę zadań kluczowych. Regulacja stanowi wynik implementacji art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (DzUrz UE L 94 z 28.03.2014, s. 65), w myśl którego: „W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy”. Pojęcie „kluczowej części zamówienia” należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego. Niesporne jest, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wynik w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej jest przedmiotem odwołania, zamawiający nie zastosował możliwości wskazanych przez art. 121 ustawy pzp. Tej okoliczności zdaje się nie dostrzegać odwołujący, który w znaczącej części swojego stanowiska podnosi zarzuty wobec przystępującego, który nie dysponuje własnym potencjałem w postaci ośrodka szkoleniowego spełniającego wymagania formalne, jak i rzeczowe umożliwiające przeprowadzenie szkolenia zarówno teoretycznego, jak i symulatorowego. W toku postępowania, zarówno przed zamawiającym, jak i postępowania odwoławczego, przystępujący nie deklarował osobistego spełnienia warunku kluczowego, lecz konsekwentnie wskazywał na swojego podwykonawcę w postaci podmiotu skrótowo nazwanego GTA. Ustalono, iż w postępowaniu wybrany wykonawca- obecny przystępujący złożył ofertę, w której zadeklarował wykonanie zamówienia z udziałem podwykonawcy, który jest jednocześnie podmiotem udostępniającym swoje zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i n. ustawy pzp. Jednocześnie wykonawca zadeklarował podział procentowy tych dwóch podmiotów w realizacji. Stwierdził ponadto, że spełnia wymagane warunki udziału dysponując własnym potencjałem finansowym i potencjałem technicznym udostępnianym przez wskazanego podwykonawcę. W konsekwencji należy uznać za spełnione wymogi specyfikacji, zgodnie z którą dopuszczalna była i została wykorzystana możliwość zaangażowania podwykonawcy części zamówienia, jakkolwiek niespornie części istotnej i kluczowej. Odwołujący nie zakwestionował skutecznie spełniania przez podwykonawcę przystępującego szczegółowych wymagań określonych przez rozporządzenie EASA dotyczących m. in. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego, wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji instruktorów zasad wydawania certyfikatów i zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA musi uzyskać właściwe zatwierdzenie do prowadzenia działalności w tym zakresie. Jak wskazano, ze złożonej oferty nie wynika aby PARASNAKE (przystępujący) posiadał takie zatwierdzenie, natomiast wykonawca ten powołał się na ośrodek szkoleniowy, instruktora i symulator będący w zasobach Podwykonawcy udostępnianych wykonawcy. Bezprzedmiotowa jest zatem argumentacja zatem, zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów. Jak wyżej wskazano, udział podwykonawcy udostępniającego niezbędne zasoby, jest kluczowy i niezbędny do uzyskania oczekiwanego rezultatu. Nie oznacza to jednak, że usługa szkolenia wykonywanego przez podmiot udostępniający wyczerpuje cały zakres przedmiotu zamówienia, co miałoby prowadzić do wniosku o powierzeniu podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Ocena składu orzekającego w tym względzie czyni zbędnymi ewentualne rozważania co do dopuszczalności takiego powierzenia w świetle postanowień ustawy pzp. Izba uznaje bowiem, że do wykonawcy, uwzględniając zarówno jego oświadczenie, jak i potwierdzenie zamawiającego oparte na dotychczasowych doświadczeniach, należy szereg czynności niezbędnych do prawidłowego wykonywania umowy. Notoria powszechne wskazują w tym względzie np. na czynności organizacyjne, finansowe, koordynacyjne, ewentualnie inne deklarowane do wykonania, w tym również na miejscu w ośrodku szkoleniowym. Pogląd odwołującego, że skoro przedmiotem usługi jest szkolenie /…/, a szkolenie wykona podwykonawca, to wyczerpany jest cały przedmiot zamówienia, a inne czynności niezbędne do wykonania, w tym także nadzorowania i obsługi formalnej. Stanowisko odwołania w tym względzie jest nieracjonalne i prowadziłoby do nieuzasadnionego wniosków, że np. obsługa finansowa i prawna umowy o usługi lub roboty budowlane nie należała do zakresu tej umowy i pozostawała w jakimś zewnętrznym obszarze podmiotu wykonawczego. Wobec powyższego należy uznać, że odwołujący wadliwie interpretuje wymóg z umowy, twierdząc, że wykonawca musi być bezpośrednio podmiotem z § 1 ust. 6 umowy, tj. takim, który „musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Można bowiem uznać, że przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat w postaci skutecznego udostępnienia przez podwykonawcę. Wskazany wymóg nie jest wymogiem podmiotowym oczekiwanym od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału przez niego, lecz przedmiotowym związanym z symulatorem. Zatem wykonawca go posiada. Potwierdzeniem dokonanych ustaleń są także postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, w której wskazano między innymi: Rozdział IX 1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. We wzorze umowy wskazano nadto: § 1 pkt 6 : Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego. § 1 pkt 10 i 11: 10. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie. 11. Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800. Ponadto z opisu przedmiotu zamówienia wynika: 4. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie. 5) Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane (zgodnie EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800. Powyższe potwierdza przedmiotowy charakter wymogu postawionego wykonawcom. Jak wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego podwykonawca udostępniający zasoby tj. GTA spełnia postawione wymogi. Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie podlega oddaleniu, zważywszy iż nie potwierdzone zostały zarzuty odwołania wskazujące, iż oferta przystępującego miałaby podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 28 …

…Sygn. akt: KIO 3376/21 WYROK z dnia 7 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Ernest Klauziński Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę: PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO - HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; b) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, pomimo, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy; c) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu; d) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości i nakazuje Zamawiającemu - Skarb Państwa - 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole w oparciu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 226 ust. 3, 4 i 7 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), z uwagi na potwierdzenie się zarzutów we wskazanym w sentencji zakresie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO - HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole na rzecz PRZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO - USŁUGOWO HANDLOWEGO "FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082 Bydgoszcz kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 3376/21 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „OBSŁUGĘ KOTŁOWNI CAŁOROCZNYCH ADMINISTROWANYCH PRZEZ 44 WOG” - Numer referencyjny: 38/PN/2021 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.09.2021 r. pod nr 2021/S 181-470117 przez: Skarb Państwa - 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. Dnia 04.11.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole zwane dalej: „Konsorcjum ANNPOL INWESTYCJE” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma: PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO USŁUGOWO - HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082 Bydgoszcz zwane dalej: „PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 09.11.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentacje postępowania w tym ofertę Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE. W dniu 15.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO - HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynności z 4.11.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.11.2021 r. (e-mailem). Zarzucił naruszanie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w z. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny; 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy; 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu; 5. z ostrożności - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANN-POL do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia; 6. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-POL, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL, jako oferty najkorzystniejszej, 2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum ANNPOL, - z daleko idącej ostrożności oraz wyłącznie na wypadek, gdyby KIO nie stwierdziła podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL - wezwał Konsorcjum ANN-POL do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, 3. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. A. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4 ustawy Pzp w zw. Z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej: „ UZNK" ) wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"). W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert tj. cenę brutto oferty (waga 60%), oraz liczbę dodatkowych przeglądów konserwacyjnych w miesiącu (waga 40%), przy czym Zamawiający jako maksymalną ilość wskazał 4 przeglądy. Biorąc pod uwagę deklaracje obu wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w niniejszym postępowaniu, w przedmiocie zaoferowania czterech dodatkowych przeglądów konserwacyjnych, rywalizacja w niniejszym postępowaniu sprowadza się wyłącznie do wysokości zaoferowanej ceny ofertowej. Zgodnie z postanowieniami pkt 16.2 SWZ cena oferty musiała być podana w złotych polskich brutto, z wyodrębnieniem podatku VAT naliczonym zgodnie z obowiązującymi w terminie składania ofert przepisami. Odwołujący podnosił, iż stawka podatku VAT, zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, dla usług będących przedmiotem zamówienia wynosi 23%. Konsorcjum ANN-POL w Formularzu Ofertowym zamieściło dodatkowy punkt (nr 8), w którym oświadczyło, że wykonawcy składający wspólnie ofertę są podmiotami korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na wysokość ceny netto zaoferowanej przez Konsorcjum ANN-POL (kwota 1 133 400,00 zł), do konsorcjum składającego ofertę w niniejszym postępowaniu musiało zostać powołane co najmniej 6 podmiotów, gdyż taka ilość podmiotów wpasowywała się w zwolnienie podmiotowe w rozumieniu art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Jak wynika z treści oferty Konsorcjum ANN-POL, dokładnie taka ilość wykonawców wspólnie ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał również, że głównym wspólnikiem (95% udziałów w przypadku pięciu spółek i 91% udziałów w przypadku szóstej spółki) i jednocześnie Prezesem Zarządu każdej ze spółek, które zawiązały Konsorcjum ANN-POL, jest ta sama osoba - pan P. Ś. Okoliczność ta wynika z odpisów z KRS złożonych przez ww. konsorcjum w trakcie postępowania przetargowego. Zauważenia wymaga, że osoba ta jest wspólnikiem i jednocześnie Prezesem Zarządu także w kilkunastu innych spółkach, posiadających tę samą siedzibę (kosmetyczna różnica w adresie spółek wynika jedynie z oznaczenia lokalu i dotyczy to jedynie wybranych spółek). Wszystkie te spółki na co dzień startują w przetargach publicznych, w szczególności na obsługę kotłowni administrowanych przez WOG-i na terenie Polski i wszystkie oświadczają, że korzystają ze zwolnienia podmiotowego na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Jak już wyżej wskazano, przepis art. 3 uznk definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (klauzula generalna). Czynem nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale drugim uznk) lub dobre obyczaje, przez co zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub klienta (SA w Poznaniu w wyroku z dnia 20 lutego 2008 r., sygn. akt: I ACa 93/08). Dobre obyczaje, to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa (SA w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt: V ACa 371/07). Wykorzystanie przez Konsorcjum ANN-POL zwolnienia podmiotowego z płatności podatku od towarów i usług poprzez stworzenie "sztucznych struktur prawnych" utrudnia, a wręcz uniemożliwia, innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Powołanie grupy spółek i dobieranie ich składu na potrzeby konkretnego zamówienia prowadzi do sytuacji, w której taka grupa wykonawców może zaproponować zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę netto, uzyskując w ten sposób automatycznie przewagę w wysokości 23% ceny ofertowej. Takie konsorcjum zyskuje wówczas możliwość naliczenia na daną usługę marży w wysokości niespotykanej w tego rodzaju usługach, zapewniając sobie możliwość generowania zysku na poziomie niedostępnym dla innych wykonawców, bądź też całkowicie wyklucza ich z możliwości uzyskania zamówienia przy zastosowaniu prawidłowej stawki podatku VAT przez firmę realizującą zamówienia o rocznej wartości przekraczającej kwotę 200 000 zł (wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu zdecydowanie przekracza tę kwotę). Takie działanie nie tylko zakłóca, ale i wypacza uczciwą konkurencję, uniemożliwiając rzetelne współzawodnictwo (wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt 2254/14). Powyższe działanie wypełnia także przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, gdyż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, przede wszystkim poprzez działanie mające na celu wymuszenie na zamawiającym dokonania wyboru wykonawcy. Oferta złożona przez Konsorcjum ANN-POL tj. przez konsorcjum podmiotów stosujących zwolnienie z podatku od towarów i usług, stanowi ponadto zakazane porozumienie na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „UOKIK”), a tym samym czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk lub alternatywnie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, jak też uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zawarcie zakazanego porozumienia stanowi delikt administracyjny prawa ochrony konkurencji. Na gruncie zaś relacji cywilnoprawnych ustawa stanowi, że zakazane porozumienia są nieważne. Zawiązanie konsorcjum, co do zasady, powinno zostać uznane za formę współpracy, która mieści się w zakresie „porozumienia” na potrzeby stosowania przepisu art. 6 uokik. Jak słusznie zauważa A. Z.-T.: „Jeśli zatem celem lub skutkiem utworzenia konsorcjum przetargowego jest ograniczenie konkurencji stanowi ono zakazane porozumienie ograniczające konkurencję.”. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne zawierają umowy konsorcjum w celu ubiegania się o zamówienie publiczne, a następnie dalszą jego realizację. Spółki prawa handlowego jak i wspólnicy w spółkach cywilnych są przedsiębiorcami w rozumieniu przepisów uokik. Umowa konsorcjum mieści się w definicji porozumienia art. 6 ust. 1 uokik. Prezes UOKiK w decyzji z dnia 31 grudnia 2012 r. nr RLU-38/2012 stwierdził, że cel porozumienia można definiować, jako „wolę jego uczestników wyrażoną w treści określonego dokumentu, jak również to czego strony porozumienia wyraźnie w umowie nie określiły, ale zamierzają osiągnąć”. Do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust. 1 uokik wystarczy wykazanie, że porozumienie stawia sobie za cel ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku właściwym. Cel antykonkurencyjny oznacza przede wszystkim sprzeczność uzgodnień przedsiębiorców z celami uokik. Antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania jego uczestników o celu, który przyświecał przystąpieniu do porozumienia. Przesłankę antykonkurencyjnego skutku lub celu porozumienia spełnia takie porozumienie, które w zamierzeniach stron nie było nakierowane na ograniczenie konkurencji, jednak w rzeczywistości taki skutek zaistniał. „Nie ma znaczenia brak woli stron osiągnięcia skutku w postaci ograniczenia konkurencji na danym rynku” (Wyrok SOKIK sygn. akt XVII Ama 9/05). Podkreślił, że norma prawna art. 7 ust. 1 ustawy (obecnie - art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) nakazuje zamawiającemu przeprowadzać postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, o którym nie może być mowy przy stosowaniu przez wykonawców różnych stawek podatku VAT. Podsumowując, złożona przez Konsorcjum ANN-POL oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej. Konsorcjum swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolnienie z podatku VAT z uwagi na nieosiągnięcie wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie "konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki sposób, który miałby na celu ominięcie przepisów podatkowych związanych z naliczaniem VAT, doprowadziło do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów. Jak słusznie wskazał SO w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II Ca 141/14, cyt. " (...) interpretacji pojęcia "dobre obyczaje", o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał (...) w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07. Nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. nieważnej na mocy art. 83 § 1 k.c. oraz art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej, z uwagi na złożenie oferty przez konsorcjum, które zostało zawiązane dla pozoru, w celu ominięcia przepisów prawa podatkowego. Zgodnie z art. 83 § 1 k.c. nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że czynność prawna jest pozorna, gdy oświadczenie woli jest składane drugiej stronie tylko dla pozoru, a adresat oświadczenia zgadza się na pozorne dokonanie czynności prawnej (uchwała z 22 maja 2009 r., sygn. akt III CZP 21/09, OSNC 2010 Nr 1, poz. 13 i uchwała z 9 grudnia 2011 r., sygn. akt III CZP 79/11, OSNC 2012 Nr 6, poz. 74). Pozorność może być zwykła (bezwzględna) albo kwalifikowana (względna). W pierwszym wypadku strony nie mają zamiaru wywołać żadnych skutków prawnych, a oświadczenie woli jest nieważne. W drugim przypadku pod czynnością pozorną strony ukrywają inną, rzeczywistą czynność prawną, według której właściwości ocenia się ważność złożonego oświadczenia woli. Stosownie zaś do przepisu art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej, czynność nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli osiągnięcie tej korzyści, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, było głównym lub jednym z głównych celów jej dokonania, a sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). Natomiast art. 119a § 3 Ordynacji podatkowej stanowi, iż za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, a sposób działania nie byłby sztuczny. Czynność odpowiednia może polegać także na zaniechaniu działania. Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie zawiązanie Konsorcjum ANN-POL należy uznać za czynność pozorną, dokonaną dla ukrycia innej czynności prawnej, tj. czynności mającej na celu obejście przepisów podatkowych. Jak już wyżej podkreślano, Konsorcjum ANN-POL, zawiązane do ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia, zostało tak dobrane, by uzyskać zwolnienie z podatku VAT (każda ze spółek konsorcjum ma za zadanie realizację zamówienia do limitu 200.000 zł rocznie). Jest to celowe i rozmyślne działanie mające na celu pozyskanie zamówienia publicznego, wykorzystując sztuczne struktury prawne, dążące do maksymalizacji zysku kosztem ograniczenia konkurencji poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Jest to także sprzeczne z dobrymi obyczajami. Podkreślił, że takie konsorcjum spółek niebędących płatnikami podatku VAT i korzystające ze zwolnienia z podatku VAT dla małych przedsiębiorców, de facto obsługuje zamówienie, którego jako jedna spółka nie mogłoby wykonać korzystając z przedmiotowych zwolnień. Wartość zamówienia w większości analogicznych postępowań na obsługę kotłowni administrowanych przez WOG-i wynosi od kilkuset tysięcy do ponad miliona złotych (jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia). Wobec takiego zachowania dochodzi do sytuacji, iż w istocie, konsorcjum spółek, które mogą realizować nieopodatkowane zamówienia nie konkuruje (tak jak inni wykonawcy) ceną brutto a ceną netto, bowiem poprzez powołanie grupy spółek i dobieranie ich składu na potrzeby konkretnego zamówienia może zaproponować zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę netto. Takie działanie ma tylko jeden cel - stosowanie podmiotowego zwolnienia z VAT przez członków konsorcjum do momentu całkowitej realizacji zadania. Jeśli więc ww. konsorcjum (obiektywnie) działa nieracjonalnie, tylko po to by osiągnąć zwolnienie z podatku VAT, podczas gdy inne podmioty na rynku tego nie robią (bo sprzeciwia się to zasadzie uczciwego prowadzenia przedsiębiorstw), to działanie ww. wykonawców (konsorcjum) należy ocenić jako nakierowane na osiągnięcie konkretnych korzyści kosztem konkurencji. Zamawiający dokonując oceny ofert musi brać pod uwagę szereg czynników, również czynniki podatkowe, w tym klauzulę nadużycia prawa. W przeciwnym razie Zamawiający nie traktowałby w sposób równy wszystkich wykonawców, tj. akceptowałby zachowania, które w ocenie rynku oraz służb finansowych są nieakceptowane i powinny być karane. Omawiane konsorcjum przygotowując ofertę zakładało działanie w strukturze noszącej znamiona obejścia (nadużycia) prawa podatkowego celem nieuprawnionego korzystania ze zwolnienia z opodatkowania VAT, dostępnego jedynie dla drobnych przedsiębiorców. W doktrynie prawa podatkowego, orzecznictwie TSUE i sądów krajowych obowiązuje klauzula obejścia (nadużycia) prawa. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, klauzula ta powinna mieć zastosowanie w zakresie VAT, nawet jeśli krajowe ustawodawstwo nie zawiera precyzyjnych wskazówek co do jej interpretacji i powoływania się na nią. Zgodnie z powyższą klauzulą, skuteczne powołanie się na brzmienie danego przepisu prawa wyłącznie celem uzyskania korzyści oczywiście sprzecznych z celem danego przepisu nie powinno mieć miejsca. Stosowanie przepisów prawa podatkowego powinno być ograniczone wyłącznie do tych przypadków, kiedy ma to racjonalne uzasadnienie ekonomiczne oraz nie jest sprzeczne z celem poszczególnych przepisów podatkowych. Dla stwierdzenia obejścia (nadużycia) prawa konieczne jest, aby transakcje czy zdarzenia, które spełniają formalne przesłanki przewidziane w przepisach podatkowych, skutkowały uzyskaniem korzyści podatkowej, której przyznanie byłoby sprzeczne z celem tych przepisów, oraz aby z ogółu obiektywnych okoliczności wynikało, że zasadniczym celem tych transakcji czy zdarzeń jest uzyskanie korzyści podatkowej. Klauzula obejścia prawa funkcjonuje właśnie w przywołanej wyżej dyspozycji normy prawnej art. 119a § 1 Ordynacji Podatkowej. W zakończeniu zarzutów podniesionych w pkt A uzasadnienia niniejszego odwołania Odwołujący wskazuje także na następującą okoliczność. Mianowicie, zgodnie z ugruntowaną praktyką, popartą orzecznictwem sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej, zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, jest łączenie potencjałów każdego z wykonawców w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem, jak wynika z treści oferty złożonej przez Konsorcjum ANNPOL, konsorcjum to nie zostało zawiązane w celu wykazania spełniania warunków udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, gdyż w tym zakresie konsorcjum ANN-POL polega na zasobach innego podmiotu. Podkreślając to dobitnie oraz pokazując absurdy działania konsorcjum - w niniejszym postępowaniu konsorcjum sześciu spółek, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polega na zasobach jednego podmiotu tj. zasobach osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś., czyli zasobach Prezesa Zarządu spółek wchodzących w skład Konsorcjum ANN-POL. Zatem w prowadzonym postępowaniu doszło do kuriozalnej sytuacji, w której konsorcjum sześciu podmiotów nie jest w stanie nawet łącznie wylegitymować się doświadczeniem na poziomie wymaganym w treści SWZ, jednak rości sobie prawo zdaniem Odwołującego całkowicie bezpodstawnie - do stosowania zwolnienia podatkowego. B. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie z postanowieniami pkt 16 ppkt 1 SWZ, cena ofertowa brutto musi zawierać wszystkie koszty związane z oferowaną realizacją zamówienia. Zgodnie zaś z ppkt 2 - cena oferty musi być podana w złotych polskich brutto - cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem podatku VAT naliczonym zgodnie z obowiązującymi w terminie składania oferty przepisami. Analogiczne postanowienia znajdują się w § 4 Wzoru Umowy (Wynagrodzenie i warunki płatności), gdzie wskazano: 1. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie zgodnie z formularzem ofertowym (załącznik nr 2 do niniejszej umowy) w wysokości: ................ zł netto, powiększone o należny podatek VAT ....................... zł, co stanowi razem brutto....................zł, (słownie:.....................złotych . ../100). Odwołujący podkreślił, że niniejszy zarzut jest ściśle powiązany z zarzutem podniesionym wyżej w pkt A uzasadnienia odwołania. Mając na uwadze zawartą tam argumentację, przedstawione okoliczności sprawy, cytowane wyżej postanowienia pkt 16.1 i 16.2 SWZ oraz § 4 Wzoru Umowy, Odwołujący stwierdza, że Konsorcjum ANN-POL z naruszeniem przepisów prawa nie objęło swojej ceny ofertowej podatkiem VAT w obowiązującej wysokości tj. 23%, tym samym uchybiło przywołanym wyżej warunkom zamówienia (SWZ). W konsekwencji uznać należy, że złożona przez Konsorcjum ANN-POL oferta zawiera także błąd obliczeniu ceny tj. błąd polegający na nieuwzględnieniu w zaoferowanej cenie ofertowej podatku VAT w wymaganej wysokości. Z tych względów oferta ta podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. C. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy Stosownie do przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Regulacja ta została przeniesiona przez Zamawiającego do pkt 7 (Podwykonawstwo) ppkt 1 SWZ. Jak wskazano w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, z przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Z kolei przepis art. 36a ust. 2 ustawy Pzp daje zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę, jednakże brak takiego zastrzeżenia, w ocenie Izby, nie powoduje, że możliwe jest wtenczas wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę, bowiem to sprzeciwiałby się treści przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Następnie, zgodnie z wyrokiem z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20 - analiza art. 36a i art. 2 pkt 9b ustawy Pzp „prowadzi do wniosku, że zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust. 2 art. 36a ustawy Pzp. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Odwołujący wskazuje, że powyższa uchwała oraz wyrok Izby mają w pełni zastosowanie na gruncie nowego Prawa zamówień publicznych. Stosownie do postanowień art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Dalej, w ustępie 2, ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Celem przypomnienia, zgodnie z pkt 6 ppkt 4a) SWZ warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL, wykonawca ten, w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polega na zasobach innego podmiotu - Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś.. Z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania tego podmiotu wynika, że weźmie on czynny udział przy wykonaniu zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021, w charakterze podwykonawcy. Mając na względzie ustawowy obowiązek określony w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, brzmienie warunku udziału w postępowaniu (zakres: obsługa kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami), jak również zawartą w zobowiązaniu innego podmiotu deklarację co do zakresu podwykonawstwa, uznać należy, że w niniejszym Postępowaniu usługi objęte przedmiotem zamówienia będą w całości wykonywane przez Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. W niniejszej sprawie doszło zatem do nieuprawnionego, zakazanego ustawą Pzp, powierzenia całości zamówienia podwykonawcy. Powyższe oznacza niezgodność oferty Konsorcjum ANN-POL z ustawą Pzp, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, iż także opisywana kwestia podwykonawstwa i udostępnienia zasobów ściśle wpisuje się w niedozwolone mechanizmy i praktyki stosowne przez Konsorcjum ANN-POL a opisane w pkt A uzasadnienia odwołania. Jak już bowiem wyżej wskazywano, Konsorcjum ANN-POL korzysta ze zwolnienia podmiotowego na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, w sytuacji, gdy faktycznie usługi objęte przedmiotem niniejszego zamówienia będą wykonywane przez zupełnie inny podmiot - podmiot udostępniający zasoby Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś., który to zwolnieniem podmiotowym z podatku VAT objęty nie jest (okoliczność ta nie wynika z oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL). Powyższe jedynie utwierdza Odwołującego w przekonaniu, jaki był faktyczny cel zawiązania konsorcjum przez sześć opisanych wyżej spółek i złożenia wspólnej oferty w niniejszym postępowaniu. D. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zgodnych z przedmiotem zamówienia (załącznik nr 11 do SWZ) Zgodnie z postanowieniami pkt 6 ppkt 4a) SWZ warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami (...), minimum dwie usługi o wartości brutto co najmniej 350 000,00 zł każda (...). Konsorcjum ANN-POL, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło Wykaz usług zgodnych z przedmiotem zamówienia (Załącznik nr 11 do SWZ), pochodzący od podmiotu udostępniającego zasoby - Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P.. W Wykazie tym wskazano na dwie usługi: 1. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, realizowana na rzecz 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, 2. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 31BLT w Poznaniu, realizowana na rzecz 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego. Jak wynika z Listu referencyjnego z dnia 07.08.2019 r., wystawionego przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy, firma Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. była partnerem konsorcjum będącego wykonawcą obsługi zleconej kotłowni na opał stały (.) w ramach umowy nr 118/26/2018 z dnia 28.06.2018 r. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że kwestia możliwości wykorzystania całości doświadczenia konsorcjum z samego tytułu bycia stroną umowy konsorcjalnej została definitywnie rozstrzygnięta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt orzekł bowiem, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym samym Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący podnosi, iż nie wiadomym pozostaje, jaki dokładnie zakres prac oraz za jaką kwotę, zrealizowało Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. w ramach zawiązanego wówczas konsorcjum. Okoliczność ta nie wynika ani z przedłożonego Listu referencyjnego 43 WOG, ani z treści Wykazu usług. Nie ulega zaś najmniejszej wątpliwości, iż obowiązek wykazania spełniania warunku leży po stronie wykonawcy składającego ofertę. Z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji postępowania nie wynika także, by okoliczność ta była w jakikolwiek sposób weryfikowana przez Zamawiającego. W związku z powyższym uznać należy, że nie doszło do skutecznego wykazania spełniania przez Konsorcjum ANN-POL warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Z dokumentacji nie wynika bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, jakie czynności wykonało Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. w ramach zawiązanego konsorcjum i jaką wysokość wynagrodzenia otrzymało za świadczone usługi. ZOBOWIĄZANIE DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI NIEZBĘDNYCH ZASOBÓW (ZAŁĄCZNIK NR 3 DO SWZ) Zgodnie z postanowieniami pkt 7.3 SWZ wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Następnie, w pkt 7.4 SWZ Zamawiający wskazał elementy, które w szczególności zawierać ma zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. Konsorcjum ANN-POL, w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polega na zasobach innego podmiotu - Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś. Odwołujący podnosił, iż niniejszy zarzut jest formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby KIO w sposób odmienny od Odwołującego zinterpretowała treść zobowiązania złożonego przez Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. Mianowicie, w zarzucie opisanym pod literą „C” uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazywał, że z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby weźmie czynny udział przy wykonaniu zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021, w charakterze podwykonawcy, co - mając na uwadze postanowienia art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, brzmienie warunku udziału w postępowaniu (zakres: obsługa kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami) - oznacza zobowiązanie do wykonania całości usług przez Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (100% podwykonawstwa). Jednak w przypadku, gdy zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej złożone zobowiązanie nie stanowi zobowiązania do realizacji zamówienia w całości, Odwołujący podnosi, iż niniejsze zobowiązanie Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś. musi zostać w takiej sytuacji uznane za niekonkretyzujące zakresu udziału podmiotu udostępniającego w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Jeśli bowiem „czynny udział przy wykonaniu zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021, w charakterze podwykonawcy” nie jest realizacją zamówienia w całości (czemu jednak Odwołujący stanowczo sprzeciwia się - patrz zarzut litera C uzasadnienia odwołania), to nie wiadomym pozostaje, jakie dokładnie prace i czynności zamierza faktycznie wykonać Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. w ramach podwykonawstwa. W takiej zaś sytuacji należałoby przyjąć, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów, tj. udostępnienia zasobów w takim zakresie, który dowodziłby spełnienia przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu i pokrywałby pełen zakres usług wymaganych przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie sposób uznać, by wykonawca wykazał spełnienie warunku opisanego w pkt 6 ppkt 4a) SWZ. WADLIWOŚĆ OŚWIADCZENIA WYKONAWCÓW Z ART. 117 UST. 4 (ZAŁĄCZNIK NR 13 DO SWZ) Zamawiający w pkt 9 ppkt 2 SWZ (str. 12) wskazał, że w przypadku składania oferty przez spółkę cywilną lub konsorcjum, Wykonawca składa oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 - załącznik nr 13 do SWZ. Konsorcjum ANN-POL przedstawiło Zamawiającemu Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, wg załącznika nr 13 do SWZ. Odwołujący wskazał, że oświadczenie składane na podstawie art. 117 ustawy Pzp jest ściśle związane z warunkami udziału w postępowaniu i powinno wskazywać na zakresy prac, jakie wykonają poszczególni konsorcjanci w zależności od tego, w jakim zakresie wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W treści oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp poszczególni wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum ANN-POL zobowiązali się jednak do wykonania takich zakresów prac, w jakich w ogóle nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu. Żaden z sześciu wykonawców nie przedstawił bowiem na wezwanie Zamawiającego jakiejkolwiek własnej referencji, celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu (minimum dwie usługi opisane w pkt 6 ppkt 4a SWZ). W konsekwencji, Konsorcjum ANN-POL w oświadczeniu z art. 117 ustawy Pzp nie mogło wskazać, iż będzie realizować samodzielnie opisany tam zakres usług. Przypomniał, że celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca Konsorcjum ANN-POL polega na zasobach innego podmiotu. To zatem inny podmiot, jako posiadający wiedzę i doświadczenie (zdolności zawodowe) w wykonaniu minimum dwóch usług wymaganych postanowieniami SWZ, winien w treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów zobowiązać się do wykonania takiego zakresu usług, jaki wynika z warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność ta znajduje wprost odzwierciedlenie w przepisie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, skoro podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do wykonania usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami, to Konsorcjum ANN-POL w oświadczeniu składanym w związku z art. 117 ustawy Pzp nie może zobowiązać się do wykonania tego zakresu prac, gdyż będą to prace realizowane przez podwykonawcę. Powyższe oznacza, iż w postępowaniu nie doszło do złożenia wymaganego i prawidłowego oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Załącznik nr 13 do SWZ). Oświadczenie to pozostaje bowiem całkowicie oderwane od treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. E. Z ostrożności - naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANN-POL do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw wykluczenia Na wstępnie Odwołujący wyjaśnił, iż niniejszy zarzut został postawiony z ostrożności procesowej, wyłącznie na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL. Nawiązując do zarzutu nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w części D uzasadnienia niniejszego odwołania, Odwołujący wskazuje, że brak nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL musi skutkować wezwaniem tego wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Uzasadnienie dla niewykazania spełniania warunku zostało już omówione w pkt D. 16 - 22 powyżej. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż Zamawiający w pkt 8 SWZ wskazał obligatoryjne oraz fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jednym z dokumentów żądanych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia była informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 i art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (vide: pkt. 3.1 wezwania Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r. skierowanego do Konsorcjum ANN-POL). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum ANN-POL złożyło informację z Krajowego Rejestru Karnego dla p. P. Ś. - Prezesa Zarządu wszystkich spółek będących w Konsorcjum. Jednak jak wynika ze złożonych dla sześciu spółek aktualnych odpisów z KRS, każda z tych spółek posiada prokurenta w osobie p. A. D. Ś. (Numer PESEL 77080703460). Odwołujący podnosił, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ANNPOL nie załączyło jednak informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 i art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dla prokurenta A. Ś. Powyższe oznacza brak złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący wskazuje również, że tylko brak nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL będzie skutkował obowiązkiem wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - informacji o braku karalności prokurenta poszczególnych spółek. Jak już wyżej podniesiono, Zamawiający w pkt 8 SWZ wskazał obligatoryjne oraz fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jednym z dokumentów żądanych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia było zaświadczenie właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (vide: pkt. 3.2 wezwania Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r. skierowanego do Konsorcjum ANN-POL). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum ANN-POL złożyło zaświadczenie Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 12.10.2021 r., dla spółki WAT ENERGY SYSTEM sp. z o.o. Odwołujący podnosi, iż zaświadczenie to jest niekompletne - złożono jedynie pierwszą stronę zaświadczenia, brak strony drugiej oraz trzeciej tego dokumentu. Powyższe oznacza brak złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący wskazał również, że tylko brak nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL będzie skutkował obowiązkiem wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego dla spółki WAT ENERGY SYSTEM sp. z o.o. F. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-POL, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający nie zauważył, bądź celowo pominął, szereg braków i uchybień występujących zarówno w samej ofercie Konsorcjum ANNPOL, jak i w dokumentach złożonych przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r. Zamawiający dokonał jednak wyboru tej oferty, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejszą. Zatem potraktowanie na równi oferty Konsorcjum ANN-POL, która winna podlegać odrzuceniu, z ofertą Odwołującego, której treść odpowiada warunkom zamówienia a sam Odwołujący nie podlega wykluczeniu, stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W szczególności rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu jest dokonanie wyboru oferty konsorcjum, które zostało zawiązane wyłącznie w celu ominięcia przepisów podatkowych, a tym samym wyeliminowania konkurencji i zmuszenia Zamawiającego do dokonania oceny nieporównywalnych ze sobą ofert (oferty Konsorcjum ANN-POL z ceną netto bez podatku VAT oraz oferty Odwołującego, który zaoferował cenę za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami, czyli z uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 23%), a następnie wyboru oferty. Wreszcie, doniosła pozostaje okoliczność, iż to nie konsorcjum sześciu spółek będzie realizować usługi objęte przedmiotem zamówienia, lecz wskazany przez nich podwykonawca. Tylko on bowiem wylegitymował się referencjami z realizacji podobnych usług. Celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 16.11.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 18.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP). Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 26.11.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym), a 30.11.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający na podstawie trybie art. 521 NPzp złożył odpowiedź na odwołanie. Stwierdził, że: „uznaję zarzuty wskazane w pkt 1, 2, 5 oraz w pkt 6 odwołania i nie uznaję zarzutów z pkt 3 i 4 odwołania - związku z tym Zamawiający unieważni czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL jako oferty najkorzystniejszej oraz dokona ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzuci ofertę Konsorcjum ANN-POL(...)". Stwierdził, że: „(...) 1/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN- POL, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; w tym także nieważności oferty Konsorcjum ANN-POL na podstawie, art. 83 § 1 k.c. oraz art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej - Zamawiający uznaje ten zarzut i podziela w całości rozważania faktyczne i prawne poczynione przez Odwołującego, przyjmując je aktualnie za własne. Zamawiający nadmienia w tym miejscu, że członkowie Konsorcjum ANN - POL w poprzednich postępowaniach na obsługę całoroczną lub sezonową kotłowni administrowanych przez 44 WOG łączyli się w różnych konstelacjach z innymi podmiotami powiązanymi osobowo z P. Śmigiel, co pozwala przypuszczać, że liczba kolejnych spółek pod firmą ANN-POL INWESTYCJE będzie dalej rosła i w niedługim czasie może być powołane kolejne konsorcjum, które będzie się składało z np. z ANN-POL INWESTYCJE 49 i ANN-POL INWESTYCJE 50 i w takiej liczbie członków konsorcjum, aby każdy jego członek mógł zafakturować usługę na poszczególny okres rozliczeniowy, tak aby nie przekroczyć kwoty 200 000 złotych. Uprzedzając ewentualny zarzut w ramach obrony Konsorcjum ANNPOL oparty przykładowo na tym, że przecież jego członkowie byli kontrolowani przez właściwy urząd skarbowy i kontrola w rezultacie nie wykazała nieprawidłowości w korzystaniu ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT, Zamawiający zauważa, że świadczyć to może jedynie i wyłącznie o braku uchybień o charakterze prawnopodatkowym, jednakże dla uznania zasadności zarzutu Odwołującego i co za tym idzie stanowiska Zamawiającego pozostaje to bez znaczenia, bo nie przesądza w żaden sposób, że Konsorcjum ANN-POL nie dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji. Nawet bowiem jeżeli zostały spełnione zostały warunki, by zgodnie z obowiązującymi przepisami skorzystać ze zwolnienia z podatku VAT, to istotne znaczenie ma powtarzalność sposobu postępowania spółek i ich cel, którym każdorazowo było złożenie oferty i uzyskanie zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego na potrzeby także i tego postępowania utworzono spółki sztucznie łącząc w konsorcjum, przy dopasowaniu liczbowo składu tak, aby każdorazowo zgłaszając swój udział w postępowaniu takie konsorcjum mogło skorzystać ze zwolnienia podatkowego. W tym miejscu Zamawiający pragnie przywołać dwa istotne orzeczenia - pierwsze to wyrok KIO z dnia 9 września 2017 r. sygn. akt: KIO 333/17, drugi wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 maja 2015 r. sygn. akt: XXIII Ga 586/15. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji będzie prejudycjalne zarówno dla Zamawiającego , jak i dla innych WOG i jednostek wojskowych, ale przede wszystkim dla członków Konsorcjum ANNPOL, którzy zawiązywali w różnych konfiguracjach konsorcja, składające się ze spółek powiązanymi ze sobą osobowo, regularnie składające oferty w postępowaniach prowadzonych przez inne WOG i jednostki wojskowe, tak aby faktura każdego z członków za świadczone usługi nie przekraczała kwoty zwolnienia z podatku VAT. Temu też służyło odwołanie ANN- POL Inwestycje 3 spółka z o.o. s/z Opole od zapisów SWZ w zakresie wykreślenia postanowień, które obligowały wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączne jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy (wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2021r. sygn. akt 2002/21); 2/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny; Zamawiający, w związku z uznaniem zarzutu nr 1, konsekwetnie uznaje i ten zarzut; 3/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy Zamawiający nie uznaje tego zarzutu. Co do zasady Zamawiający zgadza się, że powierzenie przez wykonawcę w całości wykonania zamówienia przez podwykonawcę jest niedopuszczalne, jednakże nie ocenia tak treści oferty złożonej przez Konsorcjum ANNPOL, z której miałoby wynikać, że Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. będzie podwykonawcą, który w całości wykona obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021. Taka ocena oferty Konsorcjum ANN-POL, Zamawiający zaznacza, że w tym obszarze, jest za daleko idąca i tym samym nieuprawniona albowiem nie wynika z treści oferty Konsorcjum ANN-POL; 4/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający nie uznaje tego zarzutu wskazując, że to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci. W związku z powyższym uznać należy, że doszło do skutecznego wykazania spełniania przez Konsorcjum ANN-POL warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Z dokumentacji nie musi wynikać, jakie czynności wykonało Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. w ramach zawiązanego konsorcjum i jaką wysokość wynagrodzenia otrzymało za świadczone usługi; 5/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANN-POL do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia - Zamawiający uznaje ten zarzut; 6/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-POL, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości - Zamawiający także uznaje i ten zarzut. W dniu 29.11.2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izby z 29.11.2021 r. wezwał Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. W dniu 01.12.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE złożyło sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1, 2 oraz w pkt 6 odwołania. Sprzeciw został podpisany tak jak przystąpienie. Kopie sprzeciwu przekazał Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 01.12.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania. Wskazał odnośnie zarzutu 1 i 2. Model działania Przystępującego Działanie Przystępującego ukierunkowane jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji oraz uczciwości kupieckiej. Przystępujący swoim zachowaniem narusza interesy pozostałych wykonawców działających na rynku obsługi kotłowni. Działanie Przystępującego polega na tworzeniu szeregu spółek, które następnie są wykorzystywane do zawiązywania sztucznych i nieuzasadnionych „konsorcjów”, tak aby następnie korzystając ze zwolnień podatkowych uzyskać zamówienie publiczne. Odwołujący podkreśla, iż jedynym celem utworzenia „konsorcjum” jest ominięcie przepisów podatkowych związanych z naliczaniem VAT. Każda z utworzonych przez Przystępującego spółek jest tworem jednorazowym, wykorzystywanym w ramach jednej umowy w danym roku. Spółki te nie prowadzą normalnej działalności gospodarczej, a ich jednym celem jest udział w sztucznie zawiązywanym konsorcjum i pozyskanie konkretnego zamówienia. Liczba spółek dedykowanych do danego „konsorcjum” jest zależna wyłącznie od wartości zamówienia i uzyskania zwolnienia podmiotowego z VAT. W załączniku nr 1 do niniejszego pisma Odwołujący przedstawia listę spółek wykorzystywanych przez Przystępującego do zawiązywania „konsorcjów” i udziału w postępowaniach przetargowych z wykorzystaniem zwolnienia podmiotowego z VAT. (Fragment załącznika nr 1 do niniejszego pisma) Praktyka Przystępującego trwa na przedmiotowym rynku od kilku lat Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie uwzględnił przedmiotowe zarzuty. Jednocześnie, odnosząc się do okoliczności przywołanych w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający wskazał na powtarzalność sposobu postępowania spółek (tj. podmiotów, których właścicielem, współwłaścicielem lub/i Prezesem Zarządu jest ta sama osoba - p. P. Ś.) i ich cel, którym każdorazowo było złożenie oferty i uzyskanie zamówienia publicznego. Omawiana praktyka trwa na rynku obsługi kotłów od kilku lat. W tym kontekście, aby uwidocznić Krajowej Izbie Odwoławczej problem i schemat działania tych spółek, Odwołujący przedstawia zestawienie tabelaryczne, porównawcze kilku analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia, w których powiązane ze sobą spółki, w różnych konfiguracjach, składały oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia, korzystając ze zwolnienie podmiotowego z VAT, każdorazowo uzyskując dane zamówienie. Zestawienie tabelaryczne stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma. Działanie Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Ustawa Prawo zamówień publicznych w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama. W ocenie Odwołującego, działania Przystępującego noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Porozumienia konsorcyjne są uznawane za ograniczające konkurencję, jeżeli zawiązywane są bez obiektywnego uzasadnienia, a członkowie konsorcjum mogą samodzielnie ubiegać się o zamówienie publiczne. Biorąc pod uwagę ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu, zachowanie wykonawcy nie można oceniać z innej perspektywy, jak tylko zamiaru sztucznego zawiązania konsorcjum i uzyskanie nieuprawnionej przewagi będącej wynikiem zwolnienia z VAT. Sztuczne multiplikowanie podmiotów składających ofertę należy poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się na złożenie realnej i adekwatnej oferty z prawidłową stawką VAT. Oferta złożona przez konsorcjum dążące do skorzystania z przewagi wynikającej ze zwolnienia z VAT stanowi zakazane porozumienie na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a tym samym czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 19 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub alternatywnie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) i 7) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, jak też uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Działanie Przystępującego narusza przepisy prawa podatkowego Przepis art. 113 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług jest jednym ze szczególnych uproszczeń podatkowych dla drobnych przedsiębiorców. Ustawodawca pozostawił przedsiębiorcom, którzy prowadzą działalność gospodarczą na niewielką skalę możliwość wyboru tj. skorzystania ze zwolnienia dokonywanej przez nich sprzedaży z podatku od towarów i usług lub też rezygnacji z takiego zwolnienia, co oznacza posiadanie przymiotu podatnika (w tym prawa do odliczenia podatku naliczonego). Głównym celem zwolnienia jest ułatwienie prowadzenia działalności gospodarczej, w tym m.in. przez ograniczenie obciążeń administracyjnych związanych z obsługą podatku od towarów i usług. Multiplikowanie skali zwolnienia poprzez udział w przetargu Konsorcjum drobnych wykonawców, z których każdy pojedynczo korzysta ze zwolnienia z VAT, skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej sprzecznej z celem przepisu art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Sposób działania Przystępującego jest sztuczny, bowiem nie ma innych racjonalnych powodów zawiązania „konsorcjum” niż osiągnięcie korzyści podatkowej. W sprawie C-255/02 (Halifax) wskazano, że skuteczne powoływanie się na brzmienie danego przepisu prawa wyłącznie celem uzyskania korzyści sprzecznych z celem danego przepisu nie powinno mieć miejsca. Stosowanie przepisów prawa podatkowego powinno być ograniczone wyłącznie do tych przypadków, w których ma to racjonalne uzasadnienie biznesowe (ekonomiczne) oraz nie jest sprzeczne z celem poszczególnych przepisów podatkowych. Zgodnie z art. 119a ust. 1 Ordynacji podatkowej czynność nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli osiągnięcie tej korzyści, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, było głównym lub jednym z głównych celów jej dokonania, a sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). Ponadto w ust. 3 wyjaśniono, iż za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, a sposób działania nie byłby sztuczny. Oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. O porównywalności ofert można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Okoliczności, iż uczestnicy konsorcjum nie są czynnymi podatnikami podatku VAT, czy też, że legitymują się (każdy z osobna) innym potencjałem, nie uzasadnia przyjęcia stanowiska, że układ podmiotowo-rozliczeniowy nie został stworzony sztucznie w celu pozyskania zamówienia z naruszeniem ogólnie rozumianych zasad uczciwego kupiectwa. Utrwalona linia orzecznicza potwierdza stanowisko Odwołującego Odwołujący w celu uzasadnienia własnego stanowiska pragnie wskazać na utrwalone stanowisko Izby, jak i Sądów Okręgowych potwierdzające, iż tworzenie konsorcjów specjalnie skonstruowanych w celu uzyskania zwolnienia z podatku VAT i przez to uzyskania możliwości oferowania ceny niemożliwej do zaoferowania przez innych przedsiębiorców, którzy mogliby ubiegać się o określone zamówienie, jest sprzeczne z zasadami postępowania w sprawach o zamówienia publiczne i bezsprzecznie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu wyżej przytoczonego przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010). Wskazał na Wyrok SO w W-wie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 29 maja 2015 r. XXIII Ga 586/15, Wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r. KIO 333/17 oraz na Wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r. KIO 309/15. Zgodnie z orzecznictwem TSUE oraz stanowiskiem polskiego Ministerstwa Finansów (wyrażonym m.in. w projekcie zmian w prawie mających na celu doprecyzowanie tzw. klauzuli antyabuzywnej), obejście prawa występuje, kiedy podatnik wykorzystuje określone konstrukcje prawne w sposób sztuczny (bez uzasadnienia ekonomicznego), dla osiągnięcia konkretnych (preferencyjnych) skutków podatkowych. Zidentyfikowane obejście prawa powinno mieć ten skutek, iż konsekwencje danej transakcji, czy operacji należy określać, tak jakby sztuczna konstrukcja prawna nie została wprowadzona. Wskazał na wyrok KIO z dnia 23 września 2014 r. KIO 1852/14, KIO 1853/14 oraz na wyrok KIO z dnia 17 listopada 2014 r. KIO 2254/14. Podkreślił, że choć przedmiotowe orzeczenie zostało zaskarżone, to SO w W-wie utrzymał w całości wyrok wydany przez KIO, oddalając skargę (wyrok z 15 stycznia 2016 r., sygn. akt XXVII Ca 1826/16). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego wraz z zobowiązaniem podmiotu trzeciego, oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp oraz oferty Odwołującego, wezwania w trybie art. 126 ust.1 NPzp z 20.10.2021 r., odpowiedzi na w/w wezwanie (m.in. zawierającej wykaz usług, dwie referencje, oświadczenia, że Wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi stosowne uprawnienia) oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie: 1. Lista spółek wykorzystywanych przez Przystępującego do zawiązywania „konsorcjów”; 2. Zestawienie tabelaryczne analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia, w których powiązane ze sobą spółki składały oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Odwołujący dołączył również do swojego pisma procesowego decyzję Nr RPZ 5/2017 PREZES UOKiK z 13.09.2017 r., sygn. akt: RPZ-410-501/16/US oraz wyrok SO w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 30.12.2019 r., sygn. akt: XVII AmA 4/18. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. Wykaz usług złożony w aktualnym postępowaniu przez Przystępującego wraz z referencją, na okoliczność, że Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. realizowało zamówienie w ramach konsorcjum oraz trzy inne wykazy; 2. Informacji z otwarcia ofert, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 2, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1, wszystkie dotyczące postępowania o realizacje zamówienia dla 43 WOG Świętoszów, tj. jednostki której dotyczy referencja złożona w aktualnym postępowaniu na okoliczność, że w części 1 wygrało Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., a nie p. P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod formą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła tym bardziej złożone na rozprawie przez Przystępującego: 1. Zestawienie 14 postępowań realizowanych przez Przystępującego (konsorcjum w różnych konfiguracjach) w latach 2019-21 u różnych Zamawiających z branży wojskowej na okoliczność, że wartość podatku Vat wcale nie powodowała przewagi konkurencyjnej po stronie Przystępującego; 2. Dodatkową tabelę obrazującą stan faktyczny przedstawiony szczegółowo w protokole z rozprawy na okoliczność, że po odliczeniu kwoty netto z oferty konsorcjum i kwoty Vat-u płaconego z faktur podwykonawcy otrzymamy „czystą” kwotę netto, która to czysta kwota netto jest niższa od kwoty netto oferty Odwołującego; 3. Korespondencję z ubezpieczycielem spółką Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A z siedzibą w Warszawie na okoliczność, iż ubezpieczyciel odmówił udzielenia gwarancji zabezpieczenia należytej realizacji kontraktu pojedyńczym spółkom na wysokość oczekiwaną przez Zamawiającego, zadeklarował możliwość udzielenia takiego zabezpieczenia maksymalnie do kwoty 20 000 zł dla każdej ze spółek. Izba dopuściła także z urzędu dowód z przesłuchania świadka na podstawie art. 540 ust. 1 Pzp na okoliczność ustalenia zakresu podwykonawstwa wskazanego w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego biorąc pod uwagę, że p. P. Ś. jest osobą, która udostępniła te zasoby jako prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. oraz na okoliczność rzeczywistego udziału w realizacji usługi wskazanej w wykazie usług w pozycji 1. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, sprzeciwu, pisma procesowego Odwołującego, pisma procesowego Przystępującego złożonego w tym ostatnim wypadku na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie, a w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwu oraz pisma procesowego Odwołującego, pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, na posiedzeniu Zamawiający potwierdził dodatkowo, iż uwzględnił zarzut 1, 2, 5 oraz 6. Następnie stwierdził, że modyfikuje dokonane przez siebie uwzględnienie i wskazał, iż uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący potwierdził, z kolei na posiedzeniu, że złożył sprzeciw w zakresie zarzutu 1, 2 oraz 6. Wobec zmienionego oświadczenia Zamawiającego zmodyfikował także swoje oświadczenie wskazując, że wnosi sprzeciw w zakresie zarzutu 3 i 4. Oświadczył również, że nie wnosi sprzeciwu w zakresie zarzutu 5. Przy czym, w zakresie zarzutu 5, Izba kierowała się przede wszystkim tym, że jest to zarzut ewentualny, sformułowany z ostrożności procesowej, wyłącznie na wypadek, gdyby Izba nie stwierdziła podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL. W konsekwencji wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, Izba nie miała podstaw ani do umarzania tego zarzutu, ani do jego rozpoznawania, czy też tym bardziej do nakazywania działań sanacyjnych będących konsekwencją ich ewentualnego uwzględnienia. ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole) oświadczył w pkt 8 formularza ofertowego, że: „Oświadczamy iż jesteśmy podmiotami korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT”. Jednocześnie wraz z ofertą Przystępujący załączył - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”: „Ja(/My) niżej podpisany(/ni) P. Ś. będąc upoważnionym(/mi) do reprezentowania: Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś. o ś w i a d c z a m(/y), że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art.188 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 tj.), odda Wykonawcy konsorcjum firm : ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o. ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o. ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o. WAT ENERGY System Sp. z o.o. 45-940 Opole, ul. Łączna 2 do dyspozycji niezbędne zasoby dot. Dolności technicznej /zawodowej tj. wiedzy i doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021 przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia poprzez czynny udział przy wykonaniu zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021 Charakteru stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą - umowa o współpracy, podwykonawstwo. (...)”. Nadto, przedłożył Przystępujący wraz z ofertą oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp: „OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW UBIEGAJĄCYCH SIĘ WSPÓLNIE O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE” zgodnie z którym w formie tabelarycznej wskazał, że: „(...) Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: obsługa kotłowni sezonowych administrowanych przez 44 WOG Oświadczam/y*, że następujące usługi zostaną wykonane zgodnie z podziałem pomiędzy konsorcjantami solidarnie Ann-Pol Inwestycje 12 Sp. z o.o. Ann-Pol Inwestycje 15 Sp. z o.o. Kotłownia nr 4 budynek nr 3 Krosno Odrzańskie, ul. Słubicka 10 a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni: - koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników, - prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni, - dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na potrzeby własne. a) wytworzenie energii cieplnej: - koszty osobowe, - zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia, - utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni, - dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła. obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja. Ann-Pol Inwestycje 16 Sp. z o.o. Kotłownia nr 4 budynek nr 3 Krosno Odrzańskie, ul. Słubicka 10 a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni: - koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników, - prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni, - dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na potrzeby własne. a) wytworzenie energii cieplnej: - koszty osobowe, - zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia, - utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni, - dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła. obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja. Ann-Pol Inwestycje 17 Sp. z o.o. Ann-Pol Inwestycje 21 Sp. z o.o. Kotłownia nr 1 Czerwieńsk, ul. Składowa a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni: - koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników, - prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni, - dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na potrzeby własne. a) wytworzenie energii cieplnej: - koszty osobowe, - zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia, - utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni, - dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła. obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja. WAT ENERGY System Sp. z o.o. Kotłownia nr 1 Czerwieńsk, ul. Składowa a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni: - koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników, - prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni, - dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na potrzeby własne. a) wytworzenie energii cieplnej: - koszty osobowe, - zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia, - utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni, - dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła. obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja Poza tym, na wezwanie Zamawiającego z 20.10.2021 r. w trybie art. 126 ust. 1 NPzp Przystępujący złożył m.in. następujący wykaz usług podwykonawcy a zarazem podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby z referencjami: „Wykaz usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum dwie usługi o wartości brutto co najmniej 350 000,00 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych) każda wraz z podaniem ich rodzaju wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane” przedstawiony w formie tabelarycznej l.p. Przedmiot usługi Odbiorca usługi Data i miejsce realizacji: (od - do) Wartość wykonanej usługi 1. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów 43 /Wojskowy Oddział Gospodarczy/ 2018-06-30 - 2019-05-15/ 417.000,00/. 2. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 31BLT w Poznaniu/ 31 Baza Lotnictwa Taktycznego/ 2018-10-01 - 2019-09-30/ 417.560,00/. W załączeniu przedstawił dowody potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie. Odnośnie poz. 1 referencje z 07.08.2019 r. następującej treści: „(.)Niniejszym informuję, że w wyniku przeprowadzonych procedur w myśl ustawy — Prawo Zamówień Publicznych w przetargu nr 43/PN/2018 firma Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P., ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław była Partnerem konsorcjum będącego wykonawcą usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały w rejonie odpowiedzialności Grupy Zabezpieczenia Dobre n/Kwisą w miejscowościach Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień w ramach umowy nr 118/26/2018 z dnia 28.06.201 Br. Umowa zawarta została na okres od 30.06.2018 do 15.05.2019 r., na kwotę łączną 884 812,80 zł brutto. Wartość zrealizowanej usługi wyniosła 833 066,70 zł brutto. Usługa została zrealizowana należycie zgodnie z zawartą umową. Referencje przyznaje się na wniosek firmy dla celów marketingowych.(.)”. W odpowiedzi na przywołane wyżej wezwanie Przystępujący złożył także, jako konsorcjum - Oświadczenie, że Wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi stosowne uprawnia, tj.: „Oświadczam/my, że przystępując do postępowania tj. składając ofertę posiadam/my potencjał techniczny oraz dysponuje/my osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia w tym: - co najmniej 1 osobą nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne seria D grupa II pkt. 1, 2, 10 oraz - jedną osobą na każdą zmianę, na każdą kotłownię dla obsługi czasowej oraz jedną osobą na każdą zmianę a każdą kotłownię dla obsługi całorocznej - wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa II pkt. 1, 2, 10 oraz - co najmniej 2 osobami posiadającymi zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, będących na wyposażeniu kotłowni. (.)” Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Inaczej mówiąc uwzględnienie nastąpiło w zakresie uznania, że oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913) z uwzględnieniem klauzuli generalnej z art. 3 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913), jak również, że oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. nieważna na mocy art. 83 § 1 kc. W pierwszej kolejności Izba uznała, że de facto Przystępujący przyjął strukturę organizacyjną wypełniającą przesłanki z art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913) /działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy/ z uwzględnieniem art. 3 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913) stworzył bowiem sztuczny byt konsorcjum na potrzeby tylko tego i innych postępowań złożone z tak dobieranych spółek aby pozwalało im to na korzystanie ze zwolnienia z podatku VAT w oparciu o art. 113 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 ze zm.). Miała ta procedura nie charakter jednorazowy, ale trwający od lat i powtarzała się w różnych konfiguracjach. Podobnie w wyroku S.O. w Warszawie z 29.05.2015 r., sygn. akt: KIO XXIII Ga 586/15. Izba uznała, że argumentacja Przystępującego, iż konsorcjum zostało stworzone na potrzeby wniesienia wadium w określonej wysokości i zabezpieczenia należytego wykonania umów w formie gwarancji, za nieprzekonywujące i zupełnie niewiarygodne. W tym zakresie podkreślając, że dowody złożone na tą okoliczność przez Przystępującego na rozprawie nie mają charakteru przesądzającego, gdyż opierają się na danych wpisanych we wniosku kierowanym do ubezpieczyciela. Przy czym nawet opierając się na nich należy uznać, że wystarczyłoby utworzenie konsorcjum składającego się z 3 a nie z 6 podmiotów. W każdym razie Izba odrzuca przytoczoną powyżej argumentację Przystępującego, uznając, że została przygotowana tylko i wyłącznie na potrzeby rozprawy, przyjmując, że wykonawca tak dobierał ilość spółek, aby dostosować ich ilość do wartości przedmiotu zamówienia, tzn. tak aby osiągnąć możliwość zastosowania zwolnienia podatkowego do 200 000 zł (zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 ze zm.) zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży wartość nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku). Jednocześnie, zagwarantował sobie w ramach wyroku KIO z 26.08.2021r., sygn. akt: KIO 2002/21 wykreślenie postanowień, które obligowały wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłącznie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy. Obowiązującym stało się bowiem postanowienie - „§ 4 ust. 3. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy płatne będzie fakturami częściowymi - miesięcznymi, zgodnie z formularzem ofertowym (załącznik nr 2 do umowy) na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę lub w przypadku Wykonawców wspólnie realizujących przedmiot umowy, przez poszczególnego członka Konsorcjum/spółkę cywilną w zakresie wykonanej przez niego części przedmiotu umowy (część l, część Il, część III, część IV) tj. dla każdej lokalizacji kotłowni dla zakresów 1, 2 i 3 łącznie, wskazanych w formularzu ofertowym)”). Jednocześnie Izba wskazuje, że w ogóle takie konsorcjum, jak Przystępującego, nie było potrzebne, gdyż jak przyznał na rozprawie sam Przystępujący, z uwagi na wymóg doświadczenia sformułowany przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz w SWZ, musiał skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zaistniała więc sytuacja zbliżona jak w wyroku KIO 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 309/15. W niniejszym stanie faktycznym polegało to na tym, że z konsorcjum sześciu spółek, których Prezesem Zarządu jest pan P. Ś., uzyskało zasoby od pana Przemysława Śmigiel prowadzącego działalność gospodarczą. Inaczej mówiąc Przystępujący nie musiał tworzyć konsorcjum, aby spełnić warunek, mógł wystąpić jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą. Nadto, świadek przyznał że jest płatnikiem VAT, czyli jako udostępniający płaci podatek VAT i to dodatkowo wyjaśnia dlaczego podmiot ten nie wystąpił samodzielnie, musiałby bowiem zapłacić podatek VAT. Podobnie kwestia potencjału kadrowego, Przystępujący sam przyznał, że wszędzie pracują ci sami pracownicy, mamy więc do czynienia z potencjałem tego samego wykonawcy, a podział ma charakter sztuczny. Dodatkowo, nie przedstawił żadnego dowodu, że spółki wchodzące w skład konsorcjum, jak i inne, funkcjonują i prowadzą czynną działalność gospodarczą nastawioną na zysk chociażby w ramach obsługiwania popegeerowskich kotłowni, do których odnosił się Przystępujący na rozprawie. Chodzi o to, że nie wykazał, że taka działalność gospodarcza lub inna jest dalej prowadzona, nie tylko i wyłącznie w ramach obsługiwania umów zawieranych z Zamawiającymi. Inaczej mówiąc, że rozwija swoją działalność gospodarczą, a nie tworzy kolejnych spółek, których jak oświadczył Odwołujący ma 40 (konglomerat 40 spółek - na potwierdzenie powyższego załączył dowód do pisma procesowego złożonego przed otwarcie posiedzenia). Z tych też względów, Izba również uznała, że mamy do czynienia z nieważnym oświadczeniem woli złożonym drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. Mamy tutaj do czynienia z sytuacją, gdy pod czynnością pozorną strony ukrywają inną, rzeczywistą czynność procesową według której właściwości ocenia się wcześniej złożone oświadczenie woli. Stworzono konsorcjum dla pozoru w celu uniknięcia płacenia podatków. Powyższego nie zmienia to, że zwolnienie podatkowe zostało zastosowane zgodnie z ordynacją podatkową. Przy czym, Izba nie oceniała niniejszego zarzutu pod kątem artykuł 119 § 1 Ordynacji Podatkowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1540), uznając że nie jest władna do takiej oceny, w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Zarzut drugi, Izba oddaliła uznając, że przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z naruszeniem postanowień SWZ (pkt 16 ppkt 1 i 2 SWZ oraz § 4 Wzoru Umowy), czy też błędem w obliczeniu ceny, gdyż w tym wypadku mamy do czynienia z ceną, która nie uwzględniała w zaoferowanej cenie ofertowej podatku VAT w wymagane wysokości, nie dlatego że błędnie nie został ten podatek doliczony, ale dlatego, że zastosowano zwolnienie z art. 113 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. Izba rozpoznawała niniejsze zarzuty łącznie, gdyż do ich analizy konieczna jest analiza zobowiązania do oddania do udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp oraz wykaz usług. Nadto, jeśli w zakresie wykazu usług jest tak jak przedstawił Przystępujący w swoim piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu: „Analiza wykazu przedstawionego przez Uczestnika postępowania, jednoznacznie wskazuje, że podano w nim dane dotyczące tylko pewnego zakresu usługi zrealizowanej na rzecz 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, a nie dane dotyczące całości zrealizowanej usługi. W treści referencji stwierdzono, że umowa realizowana na rzecz 43 WOG została zawarta na okres od 30.06.2018 do 15.05.2019 r. na kwotę łączną 884 812,80 zł brutto. Wartość zrealizowanej usługi wyniosła 833 066,70 zł brutto. Z kolei w odniesieniu do tej usługi w kolumnie 5 wykazu jako wartość wykonanej usługi podano kwotę 417 000 zł, czyli mniej niż połowę wartości zrealizowanej usługi. Kwota podana w wykazie odpowiada wartości usługi zrealizowanej przez podmiot udostępniający zasoby tj. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. w ramach konsorcjum. Tym samym, w wykazie powołano się jedynie na zakres faktycznie zrealizowany przez podmiot udostępniający zasoby Uczestnikowi postępowania.” oraz jak wyjaśnił na rozprawie, co do wskazania błędnej nazwy podmiotu w dokumencie złożonym przez Odwołującego na rozprawie, to w ocenie Izby mamy do czynienia z podwykonawstwem w ramach którego nastąpi powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. Jeśli bowiem skonfrontować potencjał kadrowy oczekiwany przez zamawiającego /warunek zgodnie z Rozdz. 6 ust. 4 lit. b) SWZ: b) Wykonawca oświadczy, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi stosowne uprawnienia tj.: co najmniej 1 osobą nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne seria D grupa Il pkt. 1, 2, 10 oraz jedną osobą na każdą zmianę, na każdą kotłownię dla obsługi czasowej oraz jedną osobą na każdą zmianę a każdą kotłownię dla obsługi całorocznej - wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa Il pkt. 1, 2, 10 oraz co najmniej 2 osobami posiadającymi zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, będących na wyposażeniu kotłowni/ w kontekście oświadczenia świadka złożonego na rozprawie że będzie realizował zamówienie maks…

…Sygn. akt: KIO 1654/21 WYROK z dnia 15 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez wykonawcę KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska 40 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, z siedzibą w Toruniu, ul. Gagarina 11 przy udziale wykonawcy G. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana DOLMAR J. G., z siedzibą w Ruścu, ul. Goździkowa 10 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1654/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy KW K Construction Deweloper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, z siedzibą w Toruniu, ul. Gagarina 11 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska 40 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego – Skarb Państwa – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, z siedzibą w Toruniu, ul. Gagarina 11 na rzecz wykonawcy KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 075 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1654/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: Budowa kompleksu budynków Centrum Nauk Technicznych oraz budynku Magazynowo-Warsztatowego wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Okrężnej/Wileńskiej w Toruniu zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2021 r. za numerem 2021/BZP 00023248/01. W dniu 26 maja 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty wykonawcy G. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana DOLMAR J. G., z siedzibą w Ruścu, ul. Goździkowa 10. W dniu 31 maja 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca G. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana DOLMAR J. G., z siedzibą w Ruścu. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 31 maja 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy: - art. 266 ust. 1 w zw. z art. 462 ust 1, co narusza także art. 17 ust 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego i niewłaściwe uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą, a w szczególności z art. 462 ust. 1, co narusza również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również zasadę przejrzystości postępowania, którego celem powinno być wybranie wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy. Wniósł o: I. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego II. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu III. nakazanie zamawiającemu wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej Wniósł również o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentacji znajdującej się w aktach postępowania prowadzonego przez zamawiającego, a nadto z niżej wymienionych dokumentów na podane okoliczności: 1. wydruk właściwej dla odwołującego informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców KRS z dn. 31.05.2021 r. - na okoliczność wykazania legitymacji czynnej odwołującego w tym zasad panującej u niego reprezentacji oraz na okoliczność wykazania osoby podpisującej odwołanie do zastępowania odwołującego zgodnie z przepisami Ksh. 2. oferta odwołującego z dn. 23.04.2021 r. - na okoliczność jej treści, zwłaszcza zaś brzmienia pkt 11 lit b) 3. pismo zamawiającego z dn. 27 kwietnia 2021 r. - na okoliczność jego treści 4. pismo odwołującego z dn. z dn. 30.04.2021 r. - na okoliczność jego treści 5. pismo zamawiającego z dn. 6 maja 2021 r. - na okoliczność jego treści 6. pismo odwołującego z dn. 7 maja 2021 r - na okoliczność należytego oraz jednoznacznego wyjaśnienia przez odwołującego zakresu podwykonawstwa dla KW K Construction sp. z o.o. w Bydgoszczy w zakresie robót budowlanych oraz kubaturowych 7. pismo zamawiającego z dn. 11 maja 2021 r. - na okoliczność jego treści 8. pismo odwołującego z dn. 11 maja 2021 - na okoliczność przygotowania przez odwołującego merytorycznej odpowiedzi dla zamawiającego w dn. 11 maja 2021 r. 9. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert z dn. 26 maja 2021 r. - na okoliczność jego treści; 10. wyciąg z dokumentacji projektowo-technicznej, tj. przedmiarów robót, wraz z dodatkową informacją odnośnie zakresu objętego przetargiem - na okoliczność objęcia przedmiotem zamówienia nie tylko robót budowlanych, ale i dostaw oraz dalszych robót urządzenia terenu wraz z wykonaniem nowego węzła ciepła wraz przyłączami. Odwołujący podniósł, że w interesie każdego wykonawcy jest, aby zamówienia publiczne udzielane były zgodnie z przepisami prawa oraz przy zachowaniu uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz poszanowania zasady przejrzystości postępowania. Procedując przedmiotowe postępowanie, zamawiający dopuścił się rażących naruszeń ww. zasad. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która w rankingu ocen uplasowana być powinna na pierwszym miejscu. Kryterium oceny ofert w tym postępowaniu był bilans punktów w kryteriach: „Cena ofertowa brutto” oraz „Okres gwarancji i rękojmi”. Odwołujący złożył ofertę najtańszą, o analogicznym co inni oferenci okresie gwarancji i rękojmi. Rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej znoszące niezgodne z prawem czynności zamawiającego dokonanie w toku przedmiotowego postępowania, skutkująca koniecznością przeprowadzenia przez zamawiającego ponownej oceny ofert wraz z ofertą odwołującego, skutkować będzie uznaniem oferty odwołującego za najkorzystniejszą. W przypadku pozostawienia wyboru zamawiającego bez zaskarżenia odwołaniem - odwołujący poniósłby szkodę w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkowałoby pozbawieniem go przychodów, referencji oraz zysku skalkulowanego w ofercie. Zakres prac oraz wymagania dotyczące wykonania zamawianych robót stanowi dokumentacja techniczna zawarta w Załącznikach nr 8 do SWZ. Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań zamówienia na roboty budowlane. Zgodnie z pkt. IX.1.2) SW Z o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące min. zdolności zawodowej wykazując, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali należycie minimum dwie roboty budowlane dotyczące obiektów kubaturowych (obiekt kubaturowy: budynek, któremu można przypisać parametr objętości wyrażony w metrach sześciennych) o wartości co najmniej 3 000 000,00 PLN (słownie złotych: trzy miliony, 00/100) brutto każda; Zgodnie z pkt. IX.5 SW Z, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2 lit. a)-b) rozdziału IX SW Z, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, wykonawcy mogli polegać na zdolnościach zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Obowiązkiem wykonawcy było w takim przypadku złożenie, wraz z ofertą, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (pkt IX.6.1 SW Z). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby musiało przy tym potwierdzać, że jego stosunek z wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, określając w szczególności, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą (pkt IX.7.3 SWZ). Zgodnie z pkt XII.7.1 SW Z, oferta musiała składać się z wypełnionego Formularza Oferty sporządzonego z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, zawierającego informację, którą część zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego – KW K Construction Sp. z o.o., aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, o czym mowa w pkt 5.4.2) lit. a ogłoszenia o zamówieniu/IX.1.2 lit. a SW Z, z którym- jak wynika z treści Załącznika nr 3 do Formularza ofertowego z dnia 23.04.2021 r. (lit. c i e), zamierza on zawrzeć umowę o podwykonawstwo i w/w podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności zawodowej), zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W ramach prowadzonego postępowania wpłynęło do zamawiającego 8 ofert, wszystkie przewidujące analogiczny 60 miesięczny okres gwarancji i rękojmi, a z czego oferta odwołującego opiewająca na 22.887.000,00 zł brutto okazała się najtańsza. Pismem z dn. 27 kwietnia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz w zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wezwanie to wykonał pismem z dn. 30.04.2021 r. Pismem z dn. 6 maja 2021 r. działając na podstawie na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści pkt 11 lit. b) oferty Wykonawcy z dn. 23.04.2021 w zakresie dotyczącym części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom. Zamawiający doprecyzował, że prosi Wykonawcę o wyjaśnienie jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć KW K Construction Sp. z o.o. i czy obejmują one całość robót budowlanych dotyczących obiektów kubaturowych oraz jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć innym podwykonawcom, a także czy części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom obejmują całe zamówienie. Na powyższe wezwanie odwołujący odpowiedział pismem z dn. 7 maja 2021 r. podając, że zakresem podwykonawstwa KW K Construction sp. z o.o. planuje się objąć całość robót budowlanych, w tym także dotyczących obiektów kubaturowych i, że możliwe jest wprowadzenie przez tego podwykonawcę na budowę dalszych podwykonawców w zgodzie z przepisami Pzp. Pismem z dn. 11 maja 2021 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy wezwał odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących zakresu przedmiotu zamówienia, którego wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcy. Zamawiający zauważył przy tym, że jasna jest dla niego kwestia planowanego wykonania przez odwołującego wszystkich robót budowlanych przez kwalifikowanego podwykonawcę KW K Construction sp. z o.o. w Bydgoszczy (ewentualnie również przez dalszych podwykonawców). Nie mniej jednak, zamawiający podkreślił, że roboty budowlane nie stanowią jednak 100% przedmiotu zamówienia, obejmując bowiem również takie elementy/części zamówienia jak np. wykonanie terenów zielonych - trawników, dokonanie nasadzeń drzew i krzewów oraz dostawa wyposażenia pracowni - projektorów i tablic. W związku z powyższym zamawiający wystąpił o wyjaśnienie, czy wykonawca zamierza wykonać którąś część zamówienia samodzielnie, własnymi siłami, a jeśli tak, to którą, albo do oświadczenia, że wykonanie całego przedmiotu zamówienia (wszystkich elementów/części przedmiotu zamówienia) zamierza się powierzyć podwykonawcy. Jedynie ze względów losowych odwołujący na to wezwanie zamawiającego nie odpowiedział, choć właściwe w tym względzie pismo zostało przez odwołującego przygotowane oraz podpisane elektronicznie w dn. 11 maja 2021 r. Pismem tym odwołujący wyjaśnił, że samodzielnie, własnymi siłami zamierza on wykonać części zamówienia, niebędące robotami budowlanymi kubaturowymi, w tym że zamierza wykonać tereny zielone, roboty drogowe, dostawę i montaż wyposażenia pracowni, pomieszczeń socjalnych (np. dostawa mebli, sprzętu AGD, projektorów i tablic). Pismem z dn. 26 maja 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu min. oferty Odwołującego. Uzasadniając takie postąpienie wyjaśnił zamawiający, że odwołujący z racji nie udzielenia dodatkowych wyjaśnień, nie rozwiał wątpliwości zamawiającego odnośnie tego, które (konkretnie i wyczerpująco) części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcy oraz czy całość zamówienia odwołujący zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy (podwykonawcom). zamawiający podkreślił przy tym, że w jego ocenie powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy jest niedopuszczalne na gruncie obowiązujących przepisów ustawy. Tym samym zamawiający w oparciu o posiadaną wiedzę zdobytą w toku postępowania, na podstawie złożonych przez odwołującego dokumentów, uznał jego ofertę za niezgodną z przepisami ustawy, w zakresie jakim narusza regulacje dotyczące możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy i ofertę tą z tej przyczyny odrzucił. W ramach uzasadnienia prawnego zamawiający powołał się na podstawę z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy, kwalifikując tym samym ofertę odwołującego jako niezgodną z przepisami ustawy. Odwołujący oświadczył, że nie jest jego zamiarem w sprawie niniejszej umniejszenie, bądź zbagatelizowanie przeoczenia polegającego na braku udzielenia zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie do złożenia dalszych wyjaśnień z dn. 11 maja 2021 r. Nie mniej jednak w ocenie odwołującego, nawet brak tychże wyjaśnień, nie uzasadniał odrzucenia jego oferty, której treść rozpoznawana w powiązaniu ze złożonymi przez odwołującego wyjaśnieniami z dn. 7 maja 2021 r. nawet jeśli nie okazała się idealna, to jednak z pewnością nie dawała zamawiającemu podstaw do przyjęcia, że odwołujący wprost, bądź choćby potencjalnie zamierza skorzystać z generalnego podwykonawstwa. Oferta Odwołującego nie była zatem sprzeczna z ustawą ani nieważna, na podstawie odrębnych przepisów. Tak, samo nie sposób przyjmować, że odwołujący nie spełnił wymogu dokładnego wskazania w ofercie zakresu zadania jakie zamierza wykonać przy pomocy podwykonawców, o czym dalej. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że przedmiot niniejszego postępowania jest dalece bardziej złożony aniżeli wynika to literalnie z zawartego w SW Z wykazu kodów zamówienia wg. Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), wykazującego same tylko roboty budowlane w zakresie obiektów budowlanych związanych ze szkolnictwem wyższym (45214400-4), roboty instalacyjne elektryczne (453110000-0), instalowanie urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych (45331200-8), czy roboty instalacyjne wodne i kanalizacyjne (45332000-3). Jak to bowiem wynika z zakresu prac oraz wymagań dotyczących wykonania zamawianych robót zawartych w dokumentacji technicznej w Załącznikach nr 8 do SW Z, w szczególności przedmiarach robót do dokumentacji projektowej oraz w dokumencie dodatkowej informacji odnośnie zakresu objętego przetargiem - przedmiot postępowania obejmował zarówno roboty budowlane, jak i dostawy. Jak wynika z powyższego, oprócz robót budowlanych oraz instalacyjnych przedmiotem zamówienia objęto niebagatelną część polegającą na wykonaniu terenów zielonych, robót drogowych, wykonaniu węzła ciepła oraz dostawie wraz z montażem wyposażenia (w tym specjalistycznego) min. pracowni, laboratoriów czy pomieszczeń socjalnych (np. dostawa mebli, sprzętu AGD, projektorów i tablic). Wymieniona część zadania nie jest rzeczą bagatelną, tak pod względem stopnia skomplikowania, czasochłonności wykonania, co również i kosztowności, stanowiąc istotną część przedmiotu zamówienia. Zauważył, że w ofercie z dn. 23 kwietnia 2021 r. wyjaśnionej następnie pismem z dn. 7 maja 2021 r. odwołujący z całą pewnością nie zadeklarował, że zakresem planowanego podwykonawstwa obejmie całość zadania. Odwołujący w żadnym miejscu nie zadeklarował podwykonawstwa w zakresie wykonania terenów zielonych, robót drogowych, realizacji pompy ciepła oraz przede wszystkim dostawy oraz montażu wymaganego przez zamawiającego wyposażenia pracowni, laboratoriów, sanitariatów i tablic. Co więcej zdaniem odwołującego, należycie przeprowadzona wykładnia literalna oświadczenia odwołującego zamieszczonego w pkt. 11 lit. b) oferty prowadzić powinna do wniosku, że odwołujący podawał tam różnego rodzaju roboty budowlane, ale już absolutnie nie dostawy. Nadto, odwołujący wskazując w ofercie, że na chwilę jej składania nie jest w stanie podać nazw wszystkich podwykonawców (poza KW K Construction sp. z o.o.) zastrzegł jednak w sposób wyraźny, że nawet nieznanym jeszcze podwykonawcom zamierza im powierzyć jedynie część zamówienia. [wyciąg z oferty Odwołującego] 11. Roboty objęte zamówieniem zamierzamy: a) wykonać sami²; b) w niżej określonym zakresie powierzyć podwykonawcom²: L.p. Części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom³ Nazwa i adres podwykonawcy³ 1.Roboty przygotowawcze i ziemne, roboty izolacyjne, roboty stolarskie, roboty ciesielskie i dekarskie, roboty wykończeniowe, roboty zagospodarowania terenu i małej architektury, sieci zewnętrzne, instalacje sanitarne wewnętrzne, instalacje elektryczne i teletechniczne, elektryka zewnętrzna i inne. Na dzień składania ofert nie są znane nazwy lub imiona i nazwiska podwykonawców, którym zamierza wykonawca powierzyć części zamówienia, z wyłączeniem podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w niniejszym postępowaniu, tj. KWK Construction sp. z o. o. Jeszcze większy poziom precyzji jego zdaniem wynika z wyjaśnień odwołującego z dn. 7 maja 2021 r., gdzie w odniesieniu do konieczności określenia zamawiającemu zakresu robót powierzonych na zasadzie podwykonawstwa podmiotowi – KW K Construction Sp. z o.o., na zasoby którego Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu powołuje się, aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Odwołujący podał bowiem zamawiającemu literalnie, że cyt. "zakresem podwykonawstwa KW K Construction sp. z o.o. planuje się objąć całość robót budowlanych w tym także dotyczących obiektów kubaturowych". Nie jest zatem dla odwołującego zupełnie jasne na jakiej podstawie, zachodzi jednak w ocenie zamawiającego wątpliwość cyt. "odnośnie tego, które (konkretnie i wyczerpująco) części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcy oraz czy całość zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy (podwykonawcom)". Już tylko literalna wykładnia oferty odwołującego doprowadzić powinna zamawiającego do uznania, że planowane przez niego podwykonawstwo zawsze będzie mieć charakter wyłącznie częściowy i to nawet jeśli przyjąć, że odwołujący przez użycie w pkt. 11 lit b) oferty końcowego zwrotu "i inne" potraktował kategorię robót w sposób kategorialny tzn. zbiorczo. Pewnym jest bowiem na gruncie stosowania oraz rozumienia języka nawet potocznego, ale przede wszystkim prawnego wynikającego z definicji legalnych zawartych w art. 7 ustawy, że zachodzi istotne rozróżnienie znaczeniowe pomiędzy robotą (budowlaną) (art. 7 pkt. 21 ustawy), a dostawą (art. 7 pkt. 4 ustawy). Zasadnie też przyjmować należy, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są powyższych znaczeń całkowicie świadomi oraz znaczenia te są dla nich wiążące. Tym samym jeśli odwołujący używa w ofercie pojęcia roboty, to z pewnością nie ma na myśli dostaw i odwrotnie. Odwołujący nadmienił, że kluczowe znaczenie wykładni literalnej w sferze zamówień publicznych nie jest rzeczą wątpliwą, tak w orzecznictwie KIO, co w merytorycznym dorobku Sądu Najwyższego. Jedynie tytułem przykładu wskazać należy na wartość płynącą z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 21 października 2020 roku (KIO 2250/20), gdzie Izba powołała się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 r., III CZP 110/0. Odwołujący przywołał także Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., III CZP 94/06 (OSNC rok 2007, nr 78, poz. 95) (por. też uzasadnienie uchwały pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC rok 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC rok 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW rok 2005, nr 9, poz. 74). Odwołujący stwierdził, że mocą treści złożonej przez odwołującego oferty, jak również w związku z udzielonym przez niego wyjaśnieniami z dn. 7 maja 2021 r. zamawiający na pewno uzyskał, bądź przynajmniej uzyskać powinien, jasność co do planowanego przez odwołującego zakresu podwykonawstwa kwalifikowanego (KWK Construction sp. z o.o.). W zakresie zaś pozostałego podwykonawstwa (robót), jasne dla zamawiającego być powinno, że objęte nim mogą zostać co najwyżej wszystkie roboty budowlane (w tym także te, które powierzone mają być KWK Construction sp. z o.o. - na zasadzie zadeklarowanej możliwości podwykonawstwa dalszego), ale już nie dostawy. Odwołujący zwrócił uwagę na godne rozważenia zapatrywanie dotychczasowego orzecznictwa, że pomimo dyspozycyjności art. 223 ust. 1 ustawy zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki. "Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień oraz przede wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z powodu uchybień ofert, niewpływających na ich istotę, jak też na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych zobowiązań stron" (wyr. ZA z 22.6.2004 r., UZP/ZO/0-904/04, Legalis) Odwołujący stanął na stanowisku, że domaganie się przez zamawiającego złożenia dalszych wyjaśnień zgodnie z pismem z dn. 11 maja 2021 r. pomimo, że pozostało bez odpowiedzi odwołującego, to jednak stanowiło rzecz zamawiającemu niepotrzebną, rodzaj prawnego superfluum wykraczającego poza dyspozycję art. 223 ust 1 zd. pierwsze ustawy z racji braku przesłanek konieczności jego zastosowania. Nawet bowiem bez otrzymania dalszych wyjaśnień od odwołującego, zamawiający mógł na podstawie zgromadzonego materiału nabrać wystarczającej świadomości, co do zamierzeń odwołującego w zakresie planowanego sposobu realizacji zamówienia. Zamawiając żądając dalszych wyjaśnień jak w piśmie z dn. 11 maja 2021 r. Zamawiający dopuścił się rzeczy niedopuszczalnej oczekując wyjaśnienia mu kwestii, które, co prawda logicznie wynikają z treści oferty, to jednak nie są w niej wskazane. Zamawiający bowiem unikając stosowania znanego z logiki tzw. "rozumowania z przeciwieństwa" nie uwzględnia, że odwołujący przez wskazanie w ofercie oraz dalszym piśmie z dn. 7 maja 2021 takich robót jakie wykona przez podwykonawców, tym samym celowo nie podawał tego co wykona samodzielnie. Wydaje się zresztą, że wskazanie takie wydaje się zbędne mając na względzie treść pkt. 11 lit b) oferty stanowiącego w brzmieniu nadanym mu przez odwołującego, że cyt. "Roboty objęte zamówieniem zamierzamy (jedynie- przypis odwołującego) w niżej określonym zakresie powierzyć podwykonawcom". Odwołujący podkreślił, że sygnalizowana niesłusznie, bo w istocie nieistniejąca wątpliwość zamawiającego, nie dotyczy robót mających zostać powierzone podmiotowi na zasoby którego powołano się aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Kwestia ta została wyraźnie oraz należycie wyjaśniona w piśmie odwołującego z dn. 7 maja 2021 r. Nadto, zamawiający nie zastrzegł zgodnie z art. 121 ustawy obowiązku wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia w części obejmującej roboty budowlane. Przyjmować zatem zdaniem odwołującego należy, że w okolicznościach prawnych i faktycznych sprawy niniejszej, ustalenie zakresu realizacji zadania do wykonania przez niekwalifikowanego podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę – dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu – tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus) – tak m.in. KIO w wyr. z 2.7.2019 r., KIO 1082/19, Legalis. Podobnie, w wyr. z 16.9.2019 r.(KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19, Legalis). Z tych wszystkich przyczyn nie sposób zaakceptować stanowiska zamawiającego jakoby złożona przez odwołującego oferta pozostawać miała niezgodna z przepisami ustawy albowiem wystarczająco precyzuje zakres przewidywanego podwykonawstwa, a nadto nie sposób na jej podstawie zasadnie wnioskować, że odwołujący ma zamiar wdrożyć formułę tzw. generalnego podwykonawstwa. Przeciwne twierdzenia zamawiającego stanowią efekt braku dostatecznej analizy oraz znaczenia treści przedłożonych przez odwołującego w tej sprawie dokumentów, przy nader formalistycznym podejściu do spoczywających na nim w ramach postępowania obowiązków informacyjnych. W ocenie odwołującego złożona przez niego oferta, jako złożona w terminie oraz odpowiadająca ustawie spełnia nadto warunki przedmiotowe określone przez zamawiającego w SW Z oraz wolna jest od przesłanek merytorycznych jej odrzucenia, enumeratywnie wyliczonych w art. 226 ust. 1 ustawy. Katalog przesłanek odrzucenia oferty jest zamknięty, co oznacza, że podstawą prawną tej czynności nie może być inna okoliczność niż wymieniona w art. 226 ust. 1 ustawy. W przeciwnym bowiem razie dopuści się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt. 1 ustawy. Poszerzenie tego katalogu przez zamawiającego jest niedopuszczalne (wyr. KIO z 26.4.2013 r., KIO 859/13). Zamawiający bowiem nie dość, że stosując art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy powołał się na rzekome naruszenie przez odwołującego art. 462 ust 1 ustawy, a co z pewnością nie miało miejsca, to jeszcze uzasadniając taką kwalifikację prawną nie wyjaśnia w żaden sposób na jakiej podstawie przyjmuje, że odwołujący faktycznie naruszył "regulacje dotyczące możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy". Jako argument niewystarczający w tym względzie oraz nieznany ustawie traktować przy tym należy stwierdzenie Zamawiającego, jakoby "Wykonawca, nie przekonał Zamawiającego, iż nie powierzy realizacji całego zamówienia podwykonawcy". Takie bowiem, w istocie uznaniowe oraz nieweryfikowalne kryterium oceny przez zamawiającego oferty odwołującego (nawiązując do płynnego kryterium "przekonania kogoś o czymś") wymyka się kwalifikacji ustawowej i stanowi w istocie rzecz całkowicie niedopuszczalną. Odwołujący podkreślił raz jeszcze, że gdyby zamawiający ocenił ofertę należycie, skrupulatnie oraz w zgodzie z zasadami logicznej interpretacji, to żadnych wątpliwości z pewnością mieć nie powinien w komentowanym zakresie, o czym mowa była wyżej. W dniu 1 czerwca 2021 r zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 2 czerwca 2021r. wykonawca G. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana DOLMAR J. G., z siedzibą w Ruścu, ul. Goździkowa 10 zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego a zamawiający potwierdził spełnienie przez zgłaszającego warunków wymaganych w postępowaniu przetargowym i określił że oferta w pełni odpowiada SW Z i jest najkorzystniejsza, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert. Zarzuty wskazane w odwołaniu z dnia 31 maja 2021 r. są wymierzone w dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty zgłaszającego jako najkorzystniejszej, ponieważ w odwołaniu odwołujący wnosi między innymi o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego jest zatem w pełni zbieżne z interesem zgłaszającego, jako wykonawcy, gdyż w przypadku odrzucenia lub oddalenia odwołania, jego oferta pozostanie ofertą najkorzystniejszą oraz w takim przypadku będzie możliwe podpisanie z zamawiającym umowy na realizację zadania określonego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym ze zgłaszającym. Zgłaszający przyłączył się do stanowiska, zarzutów i wniosków zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania KW K Construction Deweloper Sp. z o.o. w całości. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy, zgodnie z odpisem z CEIDG. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom. W dniu 9 lipca 2021 r zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający w oparciu o art, 462 ust. 2 ustawy, żądał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. W związku z okolicznością, że w swojej ofercie odwołujący, w pkt 11, który dotyczył zaangażowania podwykonawstwa, a dokładnie w pierwszej kolumnie tabeli zamieszczonej w pkt 11 oferty wymienił części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom wskazując w szczególności na następujące elementy zamówienia: roboty przygotowawcze i ziemne, roboty izolacyjne, roboty stolarskie, roboty ciesielskie i dekarskie, roboty wykończeniowe, roboty zagospodarowania terenu i małej architektury, sieci zewnętrzne, instalacje sanitarne wewnętrzne, instalacje elektryczne i teletechniczne, elektryka zewnętrzna. Jednak oprócz wyżej wymienionych części zamówienia odwołujący wskazał również, że zamierza powierzyć podwykonawcom inne części zamówienia (w kolumnie pierwszej, wiersz drugi tabeli zamieszczonej w pkt 11 oferty odwołującego). W związku z powyższym, odwołujący wbrew żądaniu zamawiającego do wskazania konkretnych części zamówienia, które powierzy podwykonawcom, używając sformułowania „i inne” w istocie nie sprecyzował zakresu zamówienia, jaki powierzy podwykonawcom. Przedstawiając otwarty katalog części zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcom odwołujący nie zadośćuczynił żądaniu zamawiającego do wskazania części (konkretnych) zamówienia, które powierzy podwykonawcom. W konsekwencji zamawiający pismem z dnia 6 maja 2021 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień oferty w kwestii zaangażowania w realizację zamówienia podwykonawców. W wyjaśnieniach złożonych pismem z dnia 7 maja 2021 r. odwołujący wskazał, iż zakresem podwykonawstwa KW K Construction sp. z o.o. planuje objąć całość robót budowlanych. Wobec okoliczności, iż powyższe twierdzenie nie pokrywało się w pełni z zakresem ujętym w tabeli umieszczonej w pkt 11 oferty oraz dotyczyło tylko podwykonawcy KW K Construction sp. z o.o. zamawiający powziął dalsze wątpliwości. Przede wszystkim wciąż nie dysponował deklaracją odwołującego co do tego, które części zamówienia powierzy podwykonawcom, która wskazywałaby precyzyjnie i kategorycznie jakich elementów zamówienia nie wykona samodzielnie. Jednocześnie wobec braku precyzji po stronie odwołującego zamawiający powziął wątpliwość, co do tego czy odwołujący zamierza zrealizować jakikolwiek zakres zamówienia samodzielnie. W związku z powyższym dążąc do wyeliminowania wątpliwości ponownie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień — pismem z dnia 11 maja 2021 r: Odwołujący co jest bezsporne zaniechał złożenia wyjaśnień. Reasumując powyższe zamawiający wskazał, że w samej ofercie odwołujący wbrew żądaniu zamawiającego nie wskazał precyzyjnie jaki zakres robót powierzy podwykonawcom. Posługując się sformułowaniem „i inne” sprawiły że zamawiający pozostał w niepewności co do tego jaki zakres zamówienia odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom, co samo w sobie przeczy istocie przepisu art. 461 ust. 2 pzp. Zamawiający bowiem jest uprawniony do żądania wyczerpującego wskazania zakresu powierzenia zamówienia podwykonawcom, co do tego nie ma wątpliwości. Również wyjaśnień z dnia 7 maja 2021 r. nie można uznać za wyczerpujących wątpliwości zamawiającego. Albowiem odwołujący odniósł się w nich (w/w wyjaśnieniach) jedynie do podwykonawstwa realizowanego przez KW IK Construction sp. z o.o., a nie w ogólności do podwykonawstwa. A zatem z w/w wyjaśnień nie wynikało ani że jedynym podwykonawcom będzie KW K Construction sp. z o.o. ani, że podwykonawstwo będzie realizowane tylko w zakresie robót budowlanych. A jednocześnie zamawiający zauważył, że zakres ujęty w tabeli w pkt 11 oferty wykonawcy nie ograniczał się jedynie do robót budowlanych (o czym szerzej mowa poniżej). W ocenie zamawiającego, w świetle dokumentacji zgromadzonej w ramach samego postępowania o udzielenie zamówienia jak i odwołania uznać należy, że odwołujący nie jest zdecydowany, w jakim zakresie zamierza zaangażować podwykonawców do realizacji zamówienia, a przede wszystkim z oświadczeń wykonawcy nie sposób wysnuć jednoznaczny wniosek. Zamawiający podkreślił, że odrzucając ofertę wykonawcy, wziął pod uwagę złożoną przez wykonawcę ofertę oraz złożone przed wyborem wyjaśnienia, z których nie wynika ostatecznie i wyczerpująco jakie części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcom. Bezsporne jest to że roboty kubaturowe Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy. Powyższy zakres, co bezsporne, nie wyczerpuje jednak przedmiotu zamówienia. Zamawiający zauważył, że w tabeli zamieszczonej w pkt 11 oferty odwołującego wskazuje on, że w zakres zamówienia, jaki powierzy podwykonawcom wchodzi zagospodarowanie terenu. Kolejno w samym odwołaniu odwołujący wskazuje, iż cyt.: „Odwołujący w żadnym miejscu nie zadeklarował podwykonawstwa w zakresie wykonania terenów zielonych, robót drogowych C.,) (s. 7 odwołania). Wykonanie terenów zielonych oraz robót drogowych bez wątpienia wchodzi w zakres zagospodarowania terenu. A zatem trudno jest się zgodzić z powyżej cytowanym stwierdzeniem odwołującego. Otóż odwołujący wbrew temu co twierdzi w odwołaniu, wskazał, iż zagospodarowanie terenu czyli wykonanie terenów zielonych i robót drogowych nastąpi przez podwykonawców — taką deklarację zamieścił w tabeli z pkt 11 swojej oferty. Zamawiający podkreślił, że bezsporne jest, że odwołujący uprawniony jest do zaangażowania w realizację zamówienia podwykonawców oraz, że podwykonawca zostanie zaangażowany do realizacji robót budowlanych kubaturowych. Wątpliwości, co do zakresu podwykonawstwa pozostają jednak aktualne — tym bardziej, że odwołujący rozbieżnie definiuje pojęcie robót budowlanych. Otóż z jednej strony wśród elementów zamówienia wskazanych w tabeli w pkt 11 oferty odwołującego wymienia zagospodarowanie terenu i jednocześnie argumentuje, że sformułowanie „i inne” odnosi się do kategorii robót budowlanych, z drugiej strony w odwołaniu wskazuje, że zrealizowanie terenów zielonych, które przecież stanowią istotny element zagospodarowania terenu nie stanowi robót budowlanych. Otóż w odwołaniu odwołujący wskazuje cyt.: Jak wynika z powyższego, oprócz robót budowlanych oraz instalacyjnych przedmiotem zamówienia objęto niebagatelną cześć polegającą na wykonaniu terenów zielonych, robót drogowych, wykonaniu węzła ciepła oraz dostawie wraz z montażem wyposażenia odwołujący w żadnym miejscu nie zadeklarował podwykonawstwa w zakresie wykonania terenów zielonych, robót drogowych (.. (s. 7 odwołania). W świetle powyższego, skoro wykonanie terenów zielonych czy robót drogowych, według odwołującego nie stanowi robót budowlanych, a jednocześnie nie ma wątpliwości, iż stanowią one element prac polegających na zagospodarowaniu terenu, to twierdzenie odwołującego, iż sformułowanie „i inne" ujęte w tabeli w pkt 11 oferty odnosi się do katalogu robót budowlanych jest wadliwe. Innymi słowy, skoro sam odwołujący stwierdza, że wykonanie terenów zielonych będących zasadniczym elementem zagospodarowanie terenu nie stanowi robót budowlanych, a element ten został wymieniony w tabeli w pkt 11 odwołania, to trudno przyznać rację odwołującemu, co do twierdzenia, iż sformułowanie „i inne” odnosi się właśnie do kategorii robót i właśnie w taki sposób zamawiający powinien interpretować ofertę odwołującego. Zamawiający podkreślił, że wobec braku złożenia wyjaśnień przez odwołującego (w odpowiedzi na pismo z dnia 11 maja 2021 r.), jeszcze większego znaczenia nabrał dopisek "i inne" w tabeli zamieszczonej w pkt 11 oferty, który w okolicznościach niniejszej sprawy należy interpretować, jako odnoszący się do zakresu wychodzącego ponad roboty budowlane. Wobec powyższego, zwrot ten rozumiany powinien być jako: "wszelkie inne", albo "pozostałe”. Jak wynika z powyższego zamawiający zasadnie powziął wątpliwości, co do zakresu podwykonawstwa. Co więcej, nawet z samego odwołania wobec niespójności twierdzeń trudno jest jednoznacznie wywieźć jaki zakres zamówienia odwołujący powierzy podwykonawcom. Kolejna niekonsekwencją odwołującego, świadczącą o tym, że sam odwołujący nie potrafi określić zakresu jaki zamierza powierzyć podwykonawcy płynie z jego pisma z dnia 11 maja 2021 r. (abstrahując w tym miejscu od okoliczności, iż jest to pismo spóźnione), Oczywiście zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę treści w/w pisma, czyniąc zadość choćby zasadzie równego traktowania wykonawców, niemniej jednak treść tego pisma i tak nie dostarcza żądanej odpowiedzi i nie wyjaśnia problematycznego zagadnienia części zamówienia, jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, a wręcz przeczy wcześniej złożonym oświadczeniom odnoszącym się do w/w kwestii. Zauważył bowiem, że w piśmie odwołujący wskazuje, iż cyt.: „Odwołujący potwierdza, że zamierza wykonać części zamówienia, niebędące robotami budowlanymi kubaturowymi, samodzielnie, własnymi siłami, w tym zamierza wykonać tereny zielone, roboty drogowe, dostawę i montaż wyposażenia pracowni, pomieszczeń socjalnych (np. dostawa mebli, sprzętu AGD, projektorów i tablic)” z powyższego wynika, że inne roboty budowlane niż kubaturowe zamierza wykonać odwołujący. Tymczasem w piśmie z dnia 7 maja 2021 r. stanowiącym wyjaśnienia odwołującego wskazał on, iż cyt.'. „Odwołujący (...) wyjaśnia, że zakresem podwykonawstwa KW IK Construction sp. z oto, planuje się objąć całość robót budowlanych w tym także dotyczące obiektów kubaturowych”. A zatem między oświadczeniem odwołującego z pisma z dnia 7 maja 2021 r, a oświadczeniem z dnia 11 maja 2021 r. zachodzi ewidentna sprzeczność. Najpierw odwołujący wskazuje, że całość robót budowlanych zostanie powierzona podwykonawcy, a następnie oświadcza, że tylko roboty kubaturowe zostaną powierzone podwykonawcy. W miejscu tym zamawiający przypomniał, że rozbieżność w zakresie podwykonawstwa istnieje również w zakresie realizacji elementu zagospodarowania terenu, najpierw odwołujący wskazuje, że powierzy ten zakres podwykonawcy, a w samym odwołaniu zaprzecza powyższemu. W świetle powyższego, skoro sam odwołujący przedstawia przeczące sobie oświadczenia to oczywistym jest, że nie można od zamawiającego oczekiwać, aby traktował je jako obojętne dla wyniku postępowania. Zamawiający podkreślił, że sprzeczności wyłaniają się już z samych dokumentów złożonych przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które dodatkowo zostały potwierdzone w odwołaniu z dnia 31 maja 2021 r. oraz piśmie z 11 maja 2021 r. Zdaniem zamawiającego, wbrew twierdzeniom odwołującego, właśnie potraktowanie zaistniałych wątpliwości i niespójności jako obojętne dla postępowania, uznane zostałoby jako działanie zamawiającego naruszające naczelne zasady postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, w szczególności zasadę równego traktowania. W miejscu tym zamawiający chciałby się odnieść do kwestii braku wyjaśnień ze strony odwołującego (w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 maja 2021 r.) oraz pisma odwołującego z dnia 11 maja 2021 r., które przedkłada wraz z odwołaniem. W pierwszej kolejności zamawiający pragnie zauważyć, iż w/w pismo zostało dołączone do odwołania, jako skan. Nie stanowi ono oryginału podpisanego elektronicznie. Dodatkowo zauważył, że wszystkie pozostałe załączniki do odwołania zostały załączone w swojej oryginalnej wersji — w formie elektronicznej. Jedynie pismo, które według twierdzeń odwołującego zostało sporządzone dnia 11 maja 2021 r. ma postać skanu dokumentu — co wyraźnie jest dostrzegalne przy porównaniu tego dokumentu z pozostałymi (czcionka w tym piśmie ewidentnie różni się jakością od czcionki w pozostałych pismach). W istocie w/w pismo jako, że nie zostało przedstawione w odpowiedniej formie jest bezwartościowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, nie stanowi dokumentu w formie wymaganej przez przepisy prawa. Niezależnie jednak od powyższej okoliczności zamawiający zaznaczył, że w/w pismo jest oczywiście spóźnione. Nie budzi żadnych wątpliwości, iż odwołujący zaniechał złożenia wyjaśnień na wezwania zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r. A w świetle braku precyzyjnego określenia przez wykonawcę zakresu powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wątpliwości zamawiającego jako niewyjaśnione pozostały aktualne. Zamawiający podkreślił, że odwołujący zaniechując złożenia wyjaśnień przyjął na siebie ryzyko, że zamawiający uznał że złożona oferta jest niejednoznaczna, co do zakresu powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza cyt.: „Skutkiem nie zastosowania się do wezwania zamawiającego z art, 87 ust. 1 p,z.p, jest przyjęcie przez wykonawcę na siebie ryzyka, że zamawiający posłuży się dostępnymi mu informacjami na temat treści oferty Odwołującego i wyciągnie z nich określone skutki prawne. Przepis art. 87 ust, 1 pzp służy bowiem usunięciu wątpliwości co do treści oferty, jeśli odwołujący tej wątpliwości nie usuwa, naraża się na to, że zamawiający uzna treść oferty za niejednoznaczną, niepewną lub zrozumie ją inaczej niż wynika to z rzeczywistej woli Odwołującego. Jeśli zatem zamawiający prawidłowo wysłał wezwanie, zakreślił realny termin na odpowiedź, to niezłożenie wyjaśnień stanowi o niedbałości po stronie odwołującego i odwołujący nie może liczyć na to, że brak złożenia wyjaśnień w postępowaniu o udzielenie zamówienia będzie sanował przedstawieniem dowodów na etapie postępowania odwoławczego, Takie działanie jest działaniem spóźnionym i nie może prowadzić do podważenia czynności zamawiającego,” (tak: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2021 r., KIO 2581/20). Zaniechanie złożenia wyjaśnień w niniejszej sprawie sprawiło, że po stronie zamawiającego wciąż pozostała wątpliwość, co do tego, jakie części zamówienia odwołujący powierzy podwykonawcom (sama tabela z pkt 11 oferty odwołującego przez użycie sformułowania „i inne” nie precyzowała tych części, a w wyjaśnieniach z dnia 7 maja 202.1 r, odwołujący odniósł się jedynie do robót budowlanych, których powierzenie planował podwykonawcy KW K Construction sp. z o.o., nie wskazując jednocześnie czy to jedyny element, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom — otóż w świetle informacji z tabeli z pkt 11, gdzie prócz robót budowlanych wymieniono również zagospodarowanie terenu nadal wątpliwy pozostał zakres prac powierzonych podwykonawcom). Z kolei, wobec zarzutu odwołującego, iż wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 maja 2021, r. było bezpodstawne zamawiający wskazał, iż wobec powyżej przedstawionych okoliczności zasadność wezwania nie powinna budzić wątpliwości. Kierując się naczelnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wybór oferty bez wykorzystania instrumentu prawnego w postaci wezwania do wyjaśnień byłby zdecydowanie obarczony wadami. Ponadto, jeżeli zdaniem odwołującego brak było zasadności wezwania z dnia 11 maja 2021 r. winien on podjętą przez zamawiającego czynność zaskarżyć w oparciu o art. 513 pkt 1 pzp w odpowiednim terminie, Tymczasem, jak twierdzi odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu wezwania od zamawiającego sporządził wyjaśnienia, lecz tylko z przyczyn losowych, których nie precyzuje, pismo to nie zostało wysłane zamawiającemu, A zatem, zdaniem zamawiającego zarzuty względem zasadności skierowania do odwołującego wezwania z dnia 11 maja 2021 r. z przyczyn opisanych powyżej są oczywiście chybione. Dodatkowo zamawiający wspomniał, że w świetle zaistniałych niespójności, kolejną okolicznością, która pogłębiła wątpliwości zamawiającego jest fakt, że odwołujący prowadzi działalność deweloperską i jedynie w tym aspekcie może posiadać doświadczenie oraz zasoby personalne czy rzeczowe. Wspomniał, że przedsiębiorca będący deweloperem samodzielnie nie realizuje robót budowlanych. Jego działalność sprowadza się do zakupu nieruchomości gruntowej, nadzoru procesu inwestycyjnego począwszy od fazy projektowania do zakończenia budowy, aż po jej sprzedaż bądź wynajem. Powszechnie, jako zadania za które odpowiada deweloper wymienia się: lokalizację, na której powstanie jego inwestycja, przygotowanie projektu i nadzór nad nim, nadzór budowy i kontrolowanie postępu prac, wykończenie mieszkania, sprzedaż mieszkań lub domów (źródło: Wikipedia). Również definicja pojęcia „deweloper" w ustawie z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego nawet nie nawiązuje do bezpośredniej realizacji robót budowlanych przez dewelopera, generalnym zadaniem dewelopera jest bowiem doprowadzenie swoimi działaniami do ustanowienia prawa własności lokalu i jego przeniesienia. Z przyczyn ekonomiczno-organizacyjnych standardem jest, że deweloper organizuje budowę, ale sam nie prowadzi firmy świadczącej roboty budowlane (nie zatrudnia poszczególnych pracowników, nie posiada odpowiedniego zaplecza technicznego). Wobec powyższego, jako że odwołujący działa na rynku, jako deweloper wątpliwości zamawiającego, co do samodzielnego wykonania części zamówienia, w świetle braku wyjaśnień na zapytanie z dnia 11 maja 2021 r. pogłębiły się. Podsumowując, zamawiający nie zaprzecza, iż odwołujący ma uprawnienie do zaangażowania podwykonawców w realizację zamówienia. Zamawiający natomiast w niniejszym postępowaniu w oparciu o art. 462 ust. 2 ustawy żądał przedstawienia przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom. Zadośćuczynienie powyższemu zobowiązaniu polega na jednoznacznym wskazaniu części zamówienia, czego w przypadku oferty odwołującego zabrakło, zamawiający wbrew zobowiązaniu wykonawcy nie otrzymał precyzyjnej, jednoznacznej informacji, co do części, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom i już sama ta okoliczność sprawia, że oferta pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy, która w jednym ze swoich artykułów przewiduje uprawnienie po stronie zamawiającego do żądania wskazania części zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcom (art, 462 ust. 2 pzp). Zamawiający nie podważa uprawnienia wykonawcy do powierzenia części zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom, jednak w przedmiotowej sprawie nie uzyskał wiedzy w jaki sposób wykonawca zamierza skorzystać z tego uprawnienia, pozbawiając tym samym zamawiającego możliwości choćby zbadania i oceny przedstawionego aspektu. Odwołujący próbuje argumentować, że powyższy obowiązek ma charakter jedynie informacyjny i pozostaje bez wpływu na realizację zamówienia. Zamawiający stoi na przeciwnym stanowisku. Uprawnienie które przysługuje zamawiającym w świetle art, 462 ust, 2 pzp ma chociażby tę wartość dla postępowania, że pozwala na wyeliminowanie ofert, które zakładają powierzenie całego zakresu zamówienia podwykonawcom, Zamawiający podkreśla, że brak precyzyjnego wskazania części zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcom nie świadczy o przyjęciu domniemania, iż wykonawca nie powierzy całości zamówienia podwykonawcom. Innymi słowy, w niniejszej sprawie zamawiający nie dysponował (w oparciu o dokumenty przedłożone przez odwołującego) niebudzącymi wątpliwości informacjami, w jakim zakresie powierza on wykonanie zamówienia podwykonawcom (a oświadczenia ujęte w odwołaniu i piśmie z dnia 11 maja 2021 r. dodatkowo utwierdzają zamawiającego w przekonaniu, że odwołujący sam nie ma pewności co do zakresu powierzenia części zamówienia podwykonawcom). Zamawiający podkreślił, że brak jednoznaczności nie pozwala na przyjęcie domniemania, że odwołujący nie powierzy całości zamówienia podwykonawcom. Natomiast w orzecznictwie dominuje pogląd, iż niedozwolone w świetle ustawy pzp jest powierzenie podwykonawcom realizacji całego przedmiotu zamówienia. I choć w odwołaniu z dnia 31 maja 2021 r. odwołujący wprost nie zaprzecza powyższemu, zamawiający z ostrożności przywołuje najistotniejsze orzeczenia KIO w tej materii wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2021 r. KIO 3459/20, wyrok KIO z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20. Za powyższym stanowiskiem opowiedział się również sąd zamówień publicznych, tj. Wydział XXIII Sądu Okręgowego w Warszawie. W wyroku z dnia 5 maja 2021 r. 1 sygn. akt: XXIII ZS 11/21) w/w sąd podtrzymał powyżej przywołane stanowiska KlO, że oferta wykonawcy, w której całość przedmiotu zamówienia realizowana będzie przez podwykonawców podlega odrzuceniu jako niezgodna z art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (odpowiednio art. 462 ust. 2 ustawy). Przystępujący DOLMAR złożył stanowisko pisemne, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów: a)dokumentacji postępowania przetargowego, b)informacji z dokumentacji projektowej w ramach SW Z - „Załącznik nr do SW Z dodatkowa informacja odnośnie zakresu objętego przetargiem” (w którym wskazano wprost, że przedmiotem przetargu nie jest wyposażenie meblowe ruchome, wyposażenie specjalistyczne) na okoliczność, że w zakresie przedmiotu zamówienia nie znajduje się wyposażenie wskazane przez odwołującego w odwołaniu, lecz zapewnienie tylko niektórych elementów wyposażenia (np. luster, dozowników do mydła, podajników na papier, wieszaków, projektorów), c)dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma oraz dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego pisma i na okoliczności wskazane w treści tych dokumentów, 3.nadto o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie normami przepisanymi, w tym kosztów zastępstwa procesowego, w przypadku jego ustanowienia. W uzasadnieniu przystępujący podniósł, że zaniechanie złożenia przez odwołującego odwołania na wezwanie z dnia 11 maja 2021 r. zamawiającego o złożenie wyjaśnień, co czyni to wezwanie zamawiającego potwierdzonym jako konieczne. słuszne i zasadne Odwołujący wskazuje w odwołaniu (strona 10 odwołania), że to wezwanie zamawiającego było zdaniem Odwołującego „niepotrzebne", stanowiło zdaniem odwołującego „rodzaj prawnego superfluum wykraczającego poza dyspozycję art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze pzp z racji braku przesłanek konieczności jego zastosowania" oraz że zamawiający zwracając się o te wyjaśnienia dopuścił się rzeczy niedopuszczalnej oczekując wyjaśnienia mu kwestii, które co prawda logicznie wynikając z treści oferty, to jednak nie są w niej wskazane” (strona 10 odwołania). Odwołujący kwestionuje zatem prawidłowość i zasadność wezwania z dnia 11 maja 2021 r. i powołuje się, że dokumenty złożone przez odwołującego w ramach postępowania były wystarczające i nie powodowały konieczności składania wezwania z dnia 11 maja 2021 r. Jeżeli odwołujący uważał wskazane wezwanie zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r. o wyjaśnienie za nieprawidłowe i naruszające przepisy ustawy, to mógł i powinien wówczas zaskarżyć tę czynność zamawiającego, polegającą na skierowaniu do odwołującego wezwania o udzielenie wyjaśnień z dnia 11 maja 2021 r., poprzez złożenie na tę czynność odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, czego jednak odwołujący nie uczynił i czego zaniechał. Odwołujący dopiero w ramach niniejszego postępowania odwoławczego (str. 10 odwołania), dotyczącego innej czynności, próbuje podważać zasadność i konieczność tego wezwania z dnia 11 maja 2021 r. (strona 10 odwołania), co zatem należy uznać za spóźnione. Jednocześnie wskazane wezwanie zamawiającego jest istotne dla wyniku postępowania przetargowego, co nota bene przyznaje sam odwołujący. Odwołujący w ramach obecnie złożonego odwołania, na zupełnie inną czynność, dokonuje bowiem omówienia i podnosi niezasadność i zbędność tego wezwania zamawiającego, zatem sam odwołujący przyznaje w ten sposób istotność tego wezwania i jego wpływ na wynik postępowania przetargowego. Poza tym wezwanie zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r. do złożenia wyjaśnień zostało doręczone bezpośrednio do odwołującego, zatem nie może ulegać wątpliwości, że odwołujący powziął informację o czynności w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, lecz mimo to zaniechał złożenia odwołania na to wezwanie. Wezwanie zamawiającego o udzielenie wyjaśnień było czynnością zamawiającego jasno uzewnętrznioną względem odwołującego, co do której zaistnienia nie mógł mieć odwołujący jakichkolwiek wątpliwości, ani której nie musiał się domyślać. Wezwanie z dnia 11 maja 2021 r. należy traktować jako konieczne do przeprowadzenia, jako zasadne i jako potwierdzające istnienie wątpliwości i konieczność ich wyjaśnienia przez odwołującego. Wobec powyższego wszelkie okoliczności podnoszone przez odwołującego, wskazujące na rzekome niepotrzebne skierowanie wyjaśnień z dnia 11 maja 2021 r. i stanowiące tego konsekwencję stanowisko odwołującego o rzekomym udzieleniu pełnych wyjaśnień przez Odwołującego w ramach odpowiedzi z dnia 7 maja 2021 r., należy traktować jako spóźnione i bezprzedmiotowe. Odwołujący podejmuje tym samym próbę obejścia ustawy - terminu na złożenia odwołania co do tej czynności wezwania z dnia 11 maja 2021 r. Wszelkie uwagi odwołującego w tym względzie, dotyczące charakteru i oceny tego wezwania zamawiającego należy zatem traktować jako spóźnione, a ponadto jako podnoszone w niewłaściwym trybie. Na potwierdzenie swego stanowiska przystępujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2019 r. (KIO 2505/19) Wymaga również zaznaczenia, że ustawa prawo zamówień publicznych nie przewiduje instytucji przywrócenia terminu do złożenia odwołania. Dowód 1, wezwanie Zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r, (w aktach, oraz jako załącznik do odwołania), 2. odwołanie z dnia 31 maja 2021 r., dotyczące kwestionowania innej czynności Zamawiającego, a podnoszące jednocześnie niezasadność wezwania Zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r, (w aktach), Zakres przedmiotu zamówienia Odwołujący błędnie i wbrew treści SW Z wskazuje zakres przedmiotu zamówienia podczas gdy przedmiotem zamówienia nie jest dostawa ani montaż wyposażenia meblowego. ani wyposażenia specjalistycznego, ani żadne wyposażenie kuchni, ani dostawa sprzętu AGD. Odwołujący błędnie wskazuje w odwołaniu (str. 7), że przedmiotem zamówienia publicznego objęto rzekomo „niebagatelną” część polegającą na dostawie „ wyposażenia (w tym specjalistycznego) m.in. pracowni czy pomieszczeń socjalnych (np. dostawa mebli, sprzętu AGD)". Odwołujący załączył też do odwołania cały przedmiar robót i powołuje się, że określa on przedmiot zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający w SW Z doprecyzował, że przedmiar robót nie ma zastosowania w całości, ponieważ część elementów nie wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia. Załączenie przez odwołującego całej treści przedmiaru w zakresie wyposażenia do odwołania wraz ze stanowiskiem odwołującego co do zakresu przedmiotu zamówienia, ujętym na stronie 7 odwołania, stanowi mechanizm wypaczający faktyczny zakres przedmiotu zamówienia, określony w SW Z i może wywoływać u odbiorcy tych treści fałszywy obraz przedmiotu przetargu. Po pierwsze, wbrew stanowisku odwołującego wskazanym w odwołaniu (str. 7 odwołania) przedmiotem zamówienia nie jest dostawa sprzętu AGD, ani przedmiotem zamówienia nie jest wyposażenie meblowe ruchome, ani przedmiotem zamówienia nie jest wyposażenie specjalistyczne, przedmiotem zamówienia nie jest również żadne wyposażenie do kuchni, ani do jadalni; ani do szatni (odwołujący posługuje się niesprecyzowanym sformułowaniem „pomieszczenia socjalne"). Zamawiający załączył do zamówienia przedmiar robót obejmujący wszystkie elementy, ale w załączniku do SW Z — określonym jako „dodatkowa informacja odnośnie zakresu objętego przetargiem” wskazano wprost na końcu tego dokumentu) w pkt 4 i 5, że przedmiotem zamówienia nie jest: 4 Wyposażenie meblowe ruchome, 5 Wyposażenie specjalistyczne". Do dokumentacji projektowej w SW Z załączono przedmiar w całości, zapewne po to by nie było konieczności dokonywania i dzielenia przedmiaru i usuwania pozycji z tego przedmiaru, a poprzez załączenie do SW Z dodatkowego załącznika zawierającego tę dodatkową informację, dookreślono tym samym, które pozycje z przedmiaru są istotne, a których nie można brać pod uwagę, jako wyłączonych z zakresu zamówienia odwołujący ignoruje wskazane rozróżnienie i doprecyzowanie zakresu zamówienia, wskazując błędnie w odwołaniu zakres prac objętych zamówieniem publicznym. Po drugie, w załączniku określającym „dodatkową informację odnośnie zakresu objętego przetargiem” objęte zamówieniem (pkt 6 i 7 tego załącznika SW Z) jest jedynie zapewnienie takich elementów jak: w łazienkach dozowników do mydła, podajników na papier, wieszaków, a w zakresie pomieszczeń wykładowych zapewnia się tablice i projektory. Po trzecie odwołujący zajmuje sprzeczne ze sobą stanowiska w samej treści odwołania, mianowicie na stronie 7 odwołania odwołujący wskazuje, że „ Odwołujący w żadnym miejscu nie zadeklarował podwykonawstwa w zakresie wykonania terenów zielonych, robót drogowych", podczas gdy jednocześnie, zaraz na następnej stronie odwołania (str. 8) przytacza treść pkt 1 1 oferty wskazuje, że części zamówienia które wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom to między innymi „roboty zagospodarowania terenu". Do robót zagospodarowania terenu niewątpliwe należy wykonanie terenów zielonych, Wskazane w odwołaniu informacje, dotyczące zakresu przedmiotu zamówienia, sprzeczne są z treścią SW Z a ponadto sprzeczności występują także w samej treści odwołania, co budzi uzasadnione wątpliwości co do świadomości i znajomości przez odwołującego zakresu objętego przedmiotem przetargu, i tym bardziej potwierdza zasadność i konieczność powstałych po stronie zamawiającego wątpliwości oraz zasadność i konieczność dokonanego przez zamawiającego wezwania o udzielenie wyjaśnień z dnia 11 maja 2021 r. (na które odwołujący zaniechał udzielenia odpowiedzi). Odwołujący nawet w treści odwołania powołuje się na objęcie przedmiotem zamówienia elementów wprost z niego wyłączonych. Uczestnik poparł stanowisko zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 lipca 2021 r., w której zamawiający szczegółowo odnosi się i wykazuje niespójność i sprzeczność stanowiska odwołującego, w tym sprzeczność tego stanowiska występującą nawet w samej treści odwołania, w którym odwołujący sam sobie zaprzecza. Zamawiający bardzo dokładnie w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 lipca 2021 r. analizuje treść oferty odwołującego oraz treść pism odwołującego i uczestnik popiera wszelkie wnioski i stanowisko zamawiającego podniesione w tym względzie. Uczestnik zaznaczył, że wobec wykazanych niejasności, sprzeczności w oświadczeniach odwołującego oraz w treści samej oferty zaniechanie wezwania przez zamawiającego do udzielania wyjaśnień przez odwołującego stanowiłoby naruszenie podstawowych zasada zamówień publicznych. Poza tym, wykazana w odpowiedzi na odwołanie, skala wewnętrznej rozbieżności i niezgodności stanowiska odwołującego, prowadzi również do wniosku, że odwołujący czyni pewne uwagi jedynie na potrzeby postępowania odwoławczego. Wskazał ponadto, że mimo że instytucja udzielania wyjaśnień jest uprawnieniem zamawiającego, to jest ono determinowane koniecznością zachowania przez zamawiającego należytej staranności. Zatem mimo dyspozycyjnego charakteru art. 223 ustawy zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Nie może według przystępującego również ulegać wątpliwości, że w ustawie jest wskazany zakaz przekazywania całości zamówienia podwykonawcom. Podzlecenie w formie podwykonawstwa całości zakresu zamówienia jest niedopuszczalne (art. 462 ust. 1 pzp). Możliwość powierzenia całości zamówienia podwykonawcy byłoby sprzeczne z celem postępowania o udzielenie zamówienia, które jest ukierunkowane na wybór rzetelnego i wiarygodnego wykonawcy do realizacji zamówienia. Brak możliwości zlecenia całości zamówienia podwykonawcom, wynika chociażby z literalnego brzmienia art. 462 ust. 1 pzp, który posługuje się tylko sformułowaniem „część" zamówienia, a tym samym interpretacja tego przepisu względem jasnego wyniku wykładni literalnej nie budzi wątpliwości. Nota bene na doniosłość znaczenia wykładni literalnej przepisów wskazał również odwołujący na str. 9 odwołania, określając że wykładania literalna ma kluczowe znaczenie dla sfery zamówień publicznych, Uczestnik wskazał, że zamawiający ma prawo uzyskać informację o tym jaką część zamówienia i jaki zakres prac zostanie zlecony podwykonawcom, co mu przysługuje wprost na podstawie prawa zamówień publicznych. Wypełnienie wskazanego obowiązku i skorzystanie z tego uprawnienia przez zamawiającego przez określenie w SW Z wymogu wskazana przez wykonawcę w ofercie tych zakresów, umożliwia tym samym zamawiającemu kontrolę i sprawdzenie czy całość przedmiotu zamówienia nie jest dedykowana do realizacji przez podwykonawców. Odwołujący jako załącznik do odwołania załączył skan pisma, oznaczonego przez odwołującego w odwołaniu jako pismo z dnia 11 maja 2021 r. Załączenie tego pisma tylko w formie skanu, podczas gdy odwołujący powołuje się na jego sporządzenie w formie elektronicznej, budzi uzasadnione wątpliwości. W przypadku sporządzenia pisma w formie elektronicznej, nie występują bowiem żadne przeszkody techniczne do przedłożenia oryginału takiego pisma, Skan pisma uniemożliwia potwierdzenie sporządzenia tego pisma we właściwej formie, czy rzeczywiście zostało podpisane podpisem kwalifikowanym oraz brak jest możliwości weryfikacji prawidłowości złożenia podpisu oraz czasu jego złożenia. Wymaga również zaznaczenia. że wszelkie pozostałe załączniki do odwołania oraz samo odwołanie zostało sporządzone w formie elektronicznej. Załączenie przez odwołującego kopii pisma z dnia 11.05.2021 r., jest i tak bezprzedmiotowe, ponieważ odwołujący zaniechał złożenia jakiejkolwiek odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r. Uczestnik w ślad za zamawiający podkreślił, że odwołujący jest pomiotem prowadzącym działalność deweloperską. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. swz wraz z załącznikami, wyjaśnień treści swz i modyfikacji treści swz oraz oferty odwołującego, wezwania zamawiającego do odwołującego z dnia 27 kwietnia 2021 i odpowiedzi udzielonej w dniu 30 kwietnia 2021, wezwania zamawiającego do odwołującego z dnia 6 maja 2021 i udzielonej w dniu 7 maja 2021 r. odpowiedzi, wezwania z dnia 11 maja 2021, informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: IX. Warunki udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają niżej określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 2) zdolności zawodowej: wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonał należycie minimum dwie roboty budowlane dotyczące obiektów kubaturowych (obiekt kubaturowy: budynek, któremu można przypisać parametr objętości wyrażony w metrach sześciennych) o wartości co najmniej 3 000 000,00 PLN (słownie złotych: trzy miliony, 00/100) brutto każda; 5. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w ust. 1 pkt 1) i 2) lit. a)-b) niniejszego rozdziału, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 6. Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja” o której mowa w ust. 5 niniejszego rozdziału wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy: 1) wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów; 2) Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności zawodowe, ich sytuacja finansowa, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 7. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej w ust. 6 pkt 1, musi potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. 8. W zakresie zdolności zawodowej - w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. IXa. Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zamawiający w pkt. 2) na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wymagał: b) dotyczących zdolności zawodowej: i. wykazu robót budowlanych - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; wzór wykazu robót stanowi Załącznik nr 3 do SWZ; Załącznik nr 8 dokumentacja techniczna W ramach Umowy Wykonawca jest zobowiązany do wykonania: 1.Elementów zagospodarowania terenu –śmietniki, stojaki rowerowe, ławki, ogrodzenie, bramy itp. 2.Rozbiórki nawierzchni drogowych w obrębie II etapu oraz w zakresie drogi dojazdowej od wjazdu na teren inwestycji do budynku oznaczonego nr 106, łącznie z nawierzchnią pomiędzy budynkami 105 i 106- kostka (do ułożenia na paletach) i płyty rozbiórki nadające się do ponownego wykorzystania do przekazania Zamawiającemu. 3.Fundamentu w pom. 0.11 - Zamawiającemu zależy na tym aby jakiekolwiek drgania budynku i z zewnątrz np. od ruchu samochodowego i tramwajowego, nie przenosiły się na urządzenia postawione na specjalnym stole, który będzie stał na osobnym fundamencie zdylatowanym od podłoża, podkładów i warstw wykończeniowych posadzki. 4.W Budynku nr 1, Pomieszczenia 0.11, 1.20, 0.13, żaluzji zaciemniających powodujących całkowite zaciemnienie pomieszczenia. 5.Żaluzji w pomieszczeniach. 6.Wyposażenia sanitarnego w łazienkach – montaż luster, dozowników do mydła, podajników na papier, wieszaki, ścianki hpl, umywalki, muszle itp. 7.Wyposażenia pomieszczeń wykładowych i seminaryjnych oraz pracowni w ekrany, tablice, projektory podwieszone do sufitu 8.Dźwigu jako kompletnego urządzenia jednej firmy – nie dopuszcza się tzw. „składaka”- z okresem dostępności części zamiennych przez 15 lat 9.Przestawienia silosu na trociny z istniejącej stolarni wraz z podłączeniem. 10.Usuniecie karp i korzeni drzew po wycince przeprowadzonej przez Zamawiającego, oraz wykonania nasadzeń zastępczych. 11.Nowego Węzła c.o. w budynku 106 (oznaczonym na planie zagospodarowania) obsługującego budynki 1,2,3, oraz doprowadzenie przewodów c.o. do istniejących dwóch budynków znajdujących się po trasie do Budynku nr 3. Warunkiem koniecznym jest doprowadzenie i uruchomienie ogrzewania do dwóch istniejących budynków przed początkiem sezonu grzewczego 2021/2022 ( 15.10.2021r). Wszystkie elementy wyposażenia co do rodzaju uzgodnione z Zamawiającym (Użytkownikiem) Przedmiotem przetargu nie jest: 1.Rozbiórka budynków na terenie inwestycji. 2.Rozbiórka nawierzchni drogowej i terenów utwardzonych w obrębie wyburzonych dwóch budynków nr 1,2. 3.Wycinka drzew. 4.Wyposażenie meblowe ruchome. 5.Wyposażenie specjalistyczne. Wyjaśnienia treści siwz z dnia 12 kwietnia 2021 r. 4.Proszę o jednoznaczne wskazanie asortymentu wyposażenia, które należy przewidzieć w ofercie – czy zgodnie z załącznikiem „Załącznik nr … do SW Z – dodatkowa informacja odnośnie zakresu objętego przetargiem” należy wycenić wyłącznie wyposażenie sanitarne, ekrany, tablice, projektory oraz żaluzje? Odpowiedź Zamawiającego: W ofercie należyprzewidzieć wyposażenie zgodnie z zapisami w załączniku: w sanitariatach, zamontować ekrany, tablice, projektory oraz żaluzje. 5.Proszę o podanie niezbędnych parametrów projektorów (EC - PROJEKTOR SUFITOW Y), ekranów (EA - EKRAN OPUSZCZANY) i tablic (EB – TABLICA) jeśli są w zakresie oferty. Wyposażenie to wskazane jest w zestawieniu wyposażenia specjalnego, które wg „Załącznik nr … do SW Z – dodatkowa informacja odnośnie zakresu objętego przetargiem” – wyłączone jest z zakresu razem z wyposażeniem meblowym. Odpowiedź Zamawiającego: Parametry wyposażenia: EC - PROJEKTOR SUFITOWY Sale dydaktyczne CNT - projektory multimedialne spełniające parametry: •technologia: Laser&LED; •rozdzielczość WUXGA (1920x1200) ; •jasność min. 3000 lm; •żywotność źródła światła min. 20.000h; •interfejsy: LAN, HDMI, VGA Parametry Projektorów do sal seminaryjnych: •technologia: Leser + 3LCD; •rozdzielczość min. WUXGA (1920x1200) ; •jasność min. 8000 lm; •żywotność źródła światła min. 20.000h; •interfejsy: LAN, HDMI, VGA EA - EKRAN OPUSZCZANY Sale dydaktyczne CNT - ekrany projekcyjne manualne 3m x 2m. Sale seminaryjne CNT - ekrany projekcyjne elektryczne 3m x 2m. EB - TABLICA Tablica spełniająca wymogi magnetyczna i suchościeralna – kolor biały, mocowana do ściany, wymiar 3,0x1,2m, certyfikat do stosowania w budynkach oświatowych, półka w dolnej części . 6.Proszę o podanie niezbędnych do wyceny danych na temat żaluzji w pomieszczeniach zgodnie z informacją zawartą w „Załącznik nr … do SW Z – dodatkowa informacja odnośnie zakresu objętego przetargiem” – proszę o podanie wymiarów, ilości, parametrów takich jak stopnień zaciemnienia, rodzaj materiału, rodzaj sterowania itp. Odpowiedź Zamawiającego: Żaluzje zaciemniające ZZ: 1. Szerokość: dopasowane do szerokości fasady 2. Wysokość: 3850 mm 3. Roleta gładka zwijana z materiału typu black out – 100% zaciemnienia 4. Materiały z atestem higienicznym oraz atestem niepalności 5. Montaż za pomocą przykręcanych uchwytów- kaseta pod stropem + prowadnice mocowane do ścian – w celu uzyskania szczelnego zaciemnienia 6. Możliwość regulacji uchwytu montażowego 7. System sterowania: sprężynkowy 8. Przy ścianach bocznych zamontować dodatkowy profil umożliwiający szczelny montaż maskownic – do-stosować do rozwiązać wybranego producenta 9. Montaż: prawy lub lewy , sterowanie elektryczne Żaluzje ZA: sterowanie ręczne, materiał waga nie mniej niż 205g/m2, 50% zaciemnienia, Pozostałe parametry zostały podane w zestawieniu i specyfikacji pliku pod nazwą: UMK_BUD1_PW_Z_M_MEBLE Wyjaśnienia z dnia 16 kwietnia 2021 r. odpowiedź na pytanie 2: Odpowiedź Zamawiającego: Następujące wyposażenie należy uwzględnić wycenie z dokumentów o sygnaturze: UMK_BUD1_PW_Z_M_MEBLE, UMK_BUD2_PW_Z_M_MEBLE, UMK_BUD3_PW_Z_M_MEBLE SD - zlewy gospodarcze, SE –zlewozmywaki, ZA, i dodatkowo ZZ –żaluzje, System identyfikacji wizualnej montowany przy drzwiach Informację uzupełniające dla Żaluzji: Żaluzje zaciemniające ZZ: 1. Szerokość: dopasowane do szerokości fasady 2. Wysokość: 3850 mm 3. Roleta gładka zwijana z materiału typu black out – 100% zaciemnienia 4. Materiały z atestem higienicznym oraz atestem nie-palności 5. Montaż za pomocą przykręcanych uchwytów- kaseta pod stropem + prowadnice mocowane do ścian – w celu uzyskania szczelnego zaciemnienia 6. Możliwość regulacji uchwytu montażowego 7. System sterowania: sprężynkowy 8. Przy ścianach bocznych zamontować dodatkowy profil umożliwiający szczelny montaż maskownic – do-stosować do rozwiązać wybranego producenta 9. Montaż: prawy lub lewy , sterowanie elektryczne Żaluzje ZA: sterowanie ręczne, materiał waga nie mniej niż 205g/m2, 50% zaciemnienia, Pozostałe parametry zostały podane w zestawieniu i specyfikacji pliku pod nazwą: UMK_BUD1_PW_Z_M_MEBLE odpowiedź na pytanie 7 Odpowiedź Zamawiającego: Parametry wyposażenia: EA - EKRAN OPUSZCZANY Sale dydaktyczne CNT - ekrany projekcyjne manualne 3m x 2m. Sale seminaryjne CNT - ekrany projekcyjne elektryczne 3m x 2m. EB - TABLICA Tablica spełniająca wymogi magnetyczna i suchościeralna – kolor biały, mocowana do ściany, wymiar 3,0x1,2m, certyfikat do stosowania w budynkach oświatowych, półka w dolnej części . Wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2021 r. odpowiedź na pytanie 5 Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający potwierdza, że w zakres wyceny wchodzi system informacji wizualnej. Wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2021 r. odpowiedź na pytanie 4 Odpowiedź Zamawiającego: Przekazanie terenu budowy nastąpi z wyciętymi drzewami i wywiezionymi z miejsca przeznaczonego pod inwestycję. Do wykonawcy należy wykopanie i usunięcie z terenu inwestycji korzeni i karp. Wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2021 r. odpowiedź na pytanie 4 Odpowiedź Zamawiającego: Projekt gospodarki zielenią sporządzany był na etapie składania wniosku o wycinkę. Nasadzeń należy dokonać zgodnie z Decyzjami (pozwoleniami na wycinkę i wykonaniem nasadzeń zastępczych): Decyzja BOM.6131.1.2021.JT z dnia 26.02.2021r, oraz Decyzja BOM.6131.47.2021.JT z dnia 31.03.2021r, Decyzje są udostępnione w plikach : pozwolenie na wycinkę i nasadzenia.pdf pozwolenie na wycinkę i nasadzenia.pdf BOM.6131.47.2021.JT.pdf (modyfikacja) BOM.6131.47.2021.JT.pdf (modyfikacja) Z oferty odwołującego wynika, że złożył on oświadczenie o treści: 11. Roboty objęte zamówieniem zamierzamy: b) w niżej określonym zakresie powierzyć podwykonawcom: 1. Roboty przygotowawcze i ziemne, roboty izolacyjne, roboty stolarskie, roboty ciesielskie i dekarskie, roboty wykończeniowe, roboty zagospodarowania terenu i małej architektury, sieci zewnętrzne, instalacje sanitarne wewnętrzne, instalacje elektryczne i teletechniczne, elektryka zewnętrzna i inne Na dzień składania ofert nie są znane nazwy lub imiona i nazwiska podwykonawców, którym zamierza Wykonawca powierzyć części zamówienia, z wyłączeniem podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się Wykonawca w niniejszym postępowaniu, tj. KW K Construction sp. z o. o. Z zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że KW K Construction sp. z o. stosownie do art. 22a. oraz świadomy (a) solidarnej odpowiedzialności wynikającej z art. 22a. ust. 5 ustawy PZP, zobowiązuje się do oddania do dyspozycji Wykonawcy: DANE W YKONAW CY: Nazwa /Imię i nazwisko: KW K Construction Deweloper sp. z o. o. nw. zasobów na potrzeby wykonania zamówienia: poleganie na zdolnościach technicznych (określenie zasobu – poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej) b) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu:1 poleganie na zdolnościach technicznych – roboty budowlane, przy realizacji inwestycji: „Budowa kompleksu budynków Centrum Nauk Technicznych oraz budynku Magazynowo-Warsztatowego wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Okrężnej/Wileńskiej w Toruniu” c) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego umowa o podwykonawstwo d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego roboty budowlane przez cały okres realizacji zamówienia e) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą tak f) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem umowa o podwykonawstwo W dniu 6 maja 2021 r. zamawiający wskazał odwołującemu, że W tabeli zamieszczonej w pkt 11 lit. b Formularza ofertowego z dnia 23.04.2021 r., w kolumnie pt. „Części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom” Wykonawca wskazał: „Roboty przygotowawcze i ziemne, roboty izolacyjne, roboty stolarskie, roboty ciesielskie i dekarskie, roboty wykończeniowe, roboty zagospodarowania terenu i małej architektury, sieci zewnętrzne, instalacje sanitarne wewnętrzne, instalacje elektryczne i teletechniczne, elektryka zewnętrzna i inne”. Z kolei w kolumnie pt.: „Nazwa i adres podwykonawcy” Wykonawca zawarł następującą treść: „Na dzień składania ofert nie są znane nazwy lub imiona i nazwiska podwykonawców, którym zamierza Wykonawca powierzyć części zamówienia, z wyłączeniem podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się Wykonawca w niniejszym postępowaniu, tj. KW K Construction sp. z o. o.”. Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego – KW K Construction Sp. z o.o., aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, o czym mowa w pkt 5.4.2) lit. a ogłoszenia o zamówieniu/IX.1.2 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał należycie minimum dwie roboty budowlane dotyczące obiektów kubaturowych (obiekt kubaturowy: budynek, któremu można przypisać parametr objętości wyrażony w metrach sześciennych) o wartości co najmniej 3 000 000,00 PLN (słownie złotych: trzy miliony, 00/100) brutto każda”. Wykonawca złożył wymagany w korespondencji z powyższym Wykaz robót budowlanych z dnia 30.04.2021 r. Jednocześnie, jak wynika z treści Załącznika nr 3 do Formularza ofertowego z dnia 23.04.2021 r. (lit. c i e) z podmiotem udostępniającym zasoby – KW K Construction Sp. z o.o. Wykonawca zawrze umowę o podwykonawstwo i w/w podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności zawodowej), zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Mając na uwadze przytoczoną powyżej treść wskazań Wykonawcy zawartych w tabeli zamieszczonej w pkt 11 lit. b Formularza ofertowego z dnia 23.04.2021 r., Zamawiający prosił Wykonawcę o wyjaśnienie jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć KW K Construction Sp. z o.o. i czy obejmują one całość robót budowlanych dotyczących obiektów kubaturowych oraz jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć innym podwykonawcom, a także czy części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom obejmują całe zamówienie. W dniu 7 maja 2021 r. odwołujący odpowiedział: Wykonawca, KW K Construction Deweloper sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 6.05.2021 wyjaśnia, że zakresem podwykonawstwa KW K Construction sp. z o.o. planuje się objąć całość robót budowlanych w tym także dotyczących obiektów kubaturowych. Wykonawca nie wyklucza, że na budowę wprowadzeni zostaną przez ww. podwykonawcę dalsi podwykonawcy, przy uwzględnieniu rzecz jasna spełnia przez nich w odpowiednim zakresie (w odniesieniu do zakresu powierzonych robót) warunków udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż ww. podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 11 maja 2021 r. zamawiający wezwał do dodatkowych wyjaśnień W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 r. Wykonawca w dniu 7 maja 2021 r. złożył wyjaśnienie, w którym oświadczył, iż, cyt.: „zakresem podwykonawstwa KW K Construction sp. z o.o. planuje się objąć całość robót budowlanych w tym także dotyczących obiektów kubaturowych”. Powyższe oznacza, iż wszystkie roboty budowlane będą wykonane przez podwykonawcę (ewentualnie również przez dalszych podwykonawców). Roboty budowlane nie stanowią jednak 100% przedmiotu zamówienia pt. „Budowa kompleksu budynków Centrum Nauk Technicznych oraz budynku Magazynowo-Warsztatowego wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Okrężnej/Wileńskiej w Toruniu”. Zgodnie z załącznikiem II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), nie stanowią robót budowlanych takie elementy/części przedmiotu zamówienia, jak np. wykonanie terenów zielonych - trawników, dokonanie nasadzeń drzew i krzewów oraz dostawa wyposażenia pracowni - projektorów i tablic. W związku z powyższym Zamawiający prosi Wykonawcę o wyjaśnienie, czy Wykonawca zamierza: 1) wykonać którąś część zamówienia samodzielnie, własnymi siłami, a jeśli tak, to którą, 2) powierzyć podwykonawcy wykonanie całego przedmiotu zamówienia (wszystkich elementów/części przedmiotu zamówienia). Odwołujący na to wezwanie nie odpowiedział. Z informacji o wyniku postępowania wynika, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z następującym uzasadnieniem faktycznym: Uzasadnienie faktyczne: W toku badania oferty ww. wykonawcy Komisja przetargowa stwierdziła, iż wykonawca w tabeli zamieszczonej w pkt 11 lit. b Formularza ofertowego z dnia 23.04.2021 r., w kolumnie pt. „Części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom” wskazał: „Roboty przygotowawcze i ziemne, roboty izolacyjne, roboty stolarskie, roboty ciesielskie i dekarskie, roboty wykończeniowe, roboty zagospodarowania terenu i małej architektury, sieci zewnętrzne, instalacje sanitarne wewnętrzne, instalacje elektryczne i teletechniczne, elektryka zewnętrzna i inne”. Z kolei w kolumnie pt.: „Nazwa i adres podwykonawcy” wykonawca zawarł następującą treść: „Na dzień składania ofert nie są znane nazwy lub imiona i nazwiska podwykonawców, którym zamierza wykonawca powierzyć części zamówienia, z wyłączeniem podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w niniejszym postępowaniu, tj. KW K Construction sp. z o. o.”. Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego – KW K Construction Sp. z o.o., aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, o czym mowa w pkt 5.4.2) lit. a ogłoszenia o zamówieniu/IX.1.2 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z którym wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał należycie minimum dwie roboty budowlane dotyczące obiektów kubaturowych (obiekt kubaturowy: budynek, któremu można przypisać parametr objętości wyrażony w metrach sześciennych) o wartości co najmniej 3 000 000,00 PLN (słownie złotych: trzy miliony, 00/100) brutto każda”. Wykonawca złożył wymagany w korespondencji z powyższym Wykaz robót budowlanych z dnia 30.04.2021 r. Jednocześnie, jak wynika z treści Załącznika nr 3 do Formularza ofertowego z dnia 23.04.2021 r. (lit. c i e) z podmiotem udostępniającym zasoby – KW K Construction Sp. z o.o. wykonawca zawrze umowę o podwykonawstwo i w/w podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności zawodowej), zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W związku z wątpliwościami odnośnie powierzenia całości zamówienia podwykonawcy zamawiający w dniu 06.05.2021 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień jakie roboty wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy - KW K Construction Sp. z o.o. i czy obejmują one całość robót budowlanych dotyczących obiektów kubaturowych oraz jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć innym podwykonawcom, a także czy części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom obejmują całe zamówienie. W wyjaśnieniach z dnia 07.05.2021 r. wykonawca oświadczył, że „zakresem podwykonawstwa KW K Construction sp. z o.o. planuje się objąć całość robót budowlanych w tym także dotyczących obiektów kubaturowych”. Dodał również iż „Wykonawca nie wyklucza, że na budowę wprowadzeni zostaną przez ww. podwykonawcę dalsi podwykonawcy, przy uwzględnieniu rzecz jasna spełnia przez nich w odpowiednim zakresie (w odniesieniu do zakresu powierzonych robót) warunków udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż ww. podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.”. W związku z powyższym w dniu 11.05.2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które miały by jednoznacznie wyjaśnić, czy Wykonawca wykona którąś część zamówienia samodzielnie, własnymi siłami, jeśli tak, to którą, czy też całość zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy. Wykonawca - KW K Construction Deweloper Sp. z o.o. – nie udzielił żadnych dodatkowych wyjaśnień, tym samym nie rozwiał wątpliwości zamawiającego odnośnie tego, które (konkretnie i wyczerpująco) części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcy oraz czy całość zamówienia wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy (podwykonawcom). Co należy szczególnie podkreślić, w ocenie zamawiającego powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy jest niedopuszczalne na gruncie obowiązujących przepisów PZP, za czym przemawia ugruntowany podgląd wyrażony w szeregu orzeczeń wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w cytowanych poniżej wyrokach (przy czym należy zaznaczyć, że pomimo odniesień do przepisów ustawy PZP z 2004 r. z późn. zm., prezentowane wywody i wnioski zachowują swoją aktualność na gruncie obowiązującej PZP): Zamawiający na poparcie swojego stanowiska powołał: wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2021 r. KIO 3459/20, wyrok KIO z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20. W związku z powyższym zamawiający uznał, iż wykonawca, na którym to spoczywał ciężar rozwiania wątpliwości i udowodnienia zamawiającemu, które części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy/podwykonawcom w sposób wyczerpujący i konkretny i czy/które części wykona wykonawca, nie przekonał zamawiającego, iż nie powierzy realizacji całego zamówienia podwykonawcy. Mając możliwość przedłożenia wyjaśnień Wykonawca nie podjął żadnej aktywności , ignorując uzasadnione i nie zakwestionowane przez wykonawcę wezwanie. Zamawiający w oparciu o posiadaną wiedzę zdobytą w toku postepowania, na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów, uznaje ofertę za niezgodną z przepisami PZP, w zakresie jakim narusza regulacje dotyczące możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy i odrzuca ofertę wykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 462 ust. 1 PZP. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami PZP, a niezgodność w przypadku oferty wykonawcy dotyczy art. 462 ust. 1 PZP, który przewiduje, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zarządzał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom o czym mowa w art. 462 ust. 2 PZP, wobec czego wykonawca był zobowiązany udzielić wyczerpującej i jasnej informacji w w/w zakresie, czego nie uczynił, doprowadzając także w ten sposób do niezgodności oferty z przepisami PZP i konieczności odrzucenia oferty co wynika z art. 226 ust. 3 PZP w zw. z art. 462 ust. 2 PZP. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art. 525 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które stanowiłyby podstawę odrzucenia odwołania zgodnie z art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 266 ust. 1 w zw. z art. 462 ust 1, co narusza także art. 17 ust 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego i niewłaściwe uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą, a w szczególności z art. 462 ust. 1, co narusza również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również zasadę przejrzystości postępowania, którego celem powinno być wybranie wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy. Zarzut potwierdził się. Przede wszystkim Izba wzięła pod uwagę to, że w przypadku gdy zamawiający decyduje się na odrzucenie odwołania, to na nim ciąży obowiązek wykazania, że zaistniały okoliczności faktyczne nadające się do subsumpcji pod którąś z norm art. 528 ustawy. Zamawiający w spornej sprawie przyjął dwie tezy, że: 1.Przepis art. 462 ust. 1 ustawy zakazuje wykonawcom powierzenia całości zamówienia podwykonawcom 2.Odwołujący powinien zamawiającemu udowodnić, że nie powierzył całości zamówienia podwykonawcom. Izba zauważa, że przepis art. 462 ust. 1 ustawy jest w swoim brzmieniu tożsamy z art. 36a ust. 1 ustawy z 2004r. Natomiast przepis art. 462 ust. 2 różni się od art. 36 b ust. 1 ustawy z 2004 r. w następujący sposób: Aktualne brzmienie przepisu „Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Brzmienie starej ustawy: „Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zatem istotna różnica pomiędzy tymi przepisami sprowadza się do zmiany charakteru przepisu z obligatoryjnego na fakultatywny. Dlatego, że w ocenie Izby przepisy te można rozpoznawać także na gruncie dotychczasowego dorobku doktryny i orzecznictwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał dwa przykłady orzeczeń z 2020 r. tj. KIO 299/20 i KIO 3459/20 wskazujące na istnienie zakazu powierzenia przez wykonawców całości zakresu zamówienia podwykonawcom. Jednak ta kwestia nie jest jednolicie interpretowana. Można bowiem dostrzec stanowisko Prezesa UZP zawarte w opinii: „Dotyczącej przepisów o podwykonawstwie, obowiązujących od dnia 24 grudnia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473) Podwykonawstwo – nowelizacja ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473), dalej zwanej: „ustawą Pzp”, w której na pytanie nr 2 Czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom?, Prezes UZP udzielił następującej odpowiedzi „Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.” Tym samym teza pierwsza zamawiającego oparta jest o treść przepisu art. 462 ust. 1 ustawy, który budzi wątpliwości interpretacyjne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Ustawodawca także nie określić minimalnego zakresu zamówienia jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Z tego też względu Izba uznała, że zastosowanie sankcji odrzucenia w oparciu o przepis art. 462 ust. 1 ustawy było zbyt daleko idące. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że brak powołania w podstawie prawnej zarzutu art. 462 ust. 2 ustawy czyni zarzut niezasadnym. Izba zwraca uwagę na to, że clou zarzutu stanowi opis okoliczności faktycznych, których zaistnienie w ocenie odwołującego powoduje zasadność odwołania. Odwołujący niewątpliwie te okoliczności przytoczył, a były nimi wadliwe ustalenie przez zamawiającego, że odwołujący nie określił precyzyjnie zakresu podwykonawstwa. Co więcej Izba zauważa, że gdyby zamawiający nie zdecydował się żądać wskazania części zamówienia, to wykonawca nie musiałby tych części wskazać, choćby nawet w rzeczywistości korzystał z podwykonawcy co do całości zamówienia. W ocenie Izby przedmiotem sporu jest zatem ustalenie czy możliwe jest odrzucenie oferty odwołującego, który nie wskazał w sposób jednoznaczny zakresu podwykonawstwa albo takiego, który wskazał zakres podwykonawstwa w sposób budzący wątpliwości zamawiającego. Pomiędzy stronami bezsporne było to, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko roboty budowlane. Niewątpliwie rację ma zamawiający, że odwołujący w ofercie podał „Roboty przygotowawcze i ziemne, roboty izolacyjne, roboty stolarskie, roboty ciesielskie i dekarskie, roboty wykończeniowe, roboty zagospodarowania terenu i małej architektury, sieci zewnętrzne, instalacje sanitarne wewnętrzne, instalacje elektryczne i teletechniczne, elektryka zewnętrzna i inne”. Użyte sformułowanie „i inne” mogło się odnosić zarówno do nazwy kolumny, czyli części zamówienia jak i do innych robót. Nie było to pojęcie jednoznacznie wyznaczające zakres podwykonawstwa, jednak nie wynikało z niego, że wykonawca zamierza powierzyć całość zamówienia, zwłaszcza, jeśli odczytywać to oświadczenie przez pryzmat nazwy kolumny, to były to inne części zamówienia, ale nadal części nie całość. Co więcej zamawiający też nie jednoznacznie sformułował wezwanie z dnia 6 maja 2021 r. prosząc o wyjaśnienie jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć KW K Construction Sp. z o.o. i czy obejmują one całość robót budowlanych dotyczących obiektów kubaturowych oraz jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć innym podwykonawcom, a także czy części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom obejmują całe zamówienie. Zamawiający wprost pytał o roboty budowlane dotyczące obiektów kubaturowych i o to jakie roboty wykonawca zamierza powierzyć innych podwykonawcom. Zamawiający wprawdzie pytał czy powierzane części zamówienia obejmują całe zamówienie, ale najwyraźniej z odpowiedzi z 7 maja 2021 r. wynika, że odwołujący zrozumiał to pytanie jako pytanie o roboty budowlane powierzane podwykonawcom. Zwłaszcza, że odwołujący na to pytanie odpowiedział „Wykonawca nie wyklucza, że na budowę wprowadzeni zostaną przez ww. podwykonawcę dalsi podwykonawcy, przy uwzględnieniu rzecz jasna spełnia przez nich w odpowiednim zakresie (w odniesieniu do zakresu powierzonych robót) warunków udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż ww. podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia”. W ocenie Izby ta odpowiedź wbrew stanowisku zamawiającego była jednoznaczna, gdyż określała, że zakres powierzonych robót będzie odpowiadał wymaganiom warunków udziału w postępowaniu, a te poza doświadczeniem zawodowym dotyczyły jedynie zdolności finansowej (polisy ubezpieczeniowej) i konkretnych osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Tym samym z odpowiedzi tej zamawiający mógł wyciągnąć wniosek, że podwykonawstwo będzie dotyczyło tylko robót budowlanych, a więc nie będzie obejmowało całości przedmiotu zamówienia. Nadto Izba zauważa, że gdyby przyjąć, że rzeczywiście z art. 462 ust. 1 ustawy wynika zakaz powierzania podwykonawcom całości zamówienia, to aby zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę w oparciu o taką normę, musiałby wykazać wykonawcy, że naruszył on ten zakaz czyli powierzył całość zamówienia podwykonawcy. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Zamawiający miał i ma wątpliwości czy wykonawca wykona część zamówienia sam, czy nie, jednak istnienie wątpliwości nie jest podstawą do przyjęcia istnienia niezgodności z ustawą. W przypadku podstawy prawnej z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy nie ma miejsca na ocenność. Ta przesłanka jest zero – jedynkowa, albo oferta jest zgodna z ustawą, albo jest z nią niezgodna i zamawiający chcąc ją zastosować, nie może mieć jedynie wątpliwości. Przesłaną która daje zamawiającemu pewne miejsce na ocenę jest przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy, ale inny jest też cel tego przepisu. Izba zwraca uwagę, że ustawodawca nie przewidział sankcji odrzucenia oferty z powodu nie złożenia wyjaśnień z art. 223 ust. 1 ustawy, tak jak nie przewidywał tej sankcji w odniesieniu do art. 87 ust. 1 ustawy. W przypadku braku tych wyjaśnień zamawiający musi podjąć decyzję w oparciu o posiadany materiał, co może ale nie musi rodzić negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Natomiast w tym przypadku w ocenie Izby ten materia…

…Sygn. akt: KIO 3459/20 WYROK z dnia 25 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: GISS sp. z o.o., ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa, ul. Dywizjonu 303 nr 35, 08-521 Dęblin, przy udziale wykonawcy: Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. Babińskiego 62a. 30-393 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa, ul. Dywizjonu 303 nr 35, 08521 Dęblin, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: GISS sp. z o.o.,ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa, ul. Dywizjonu 303 nr 35, 08-521 Dęblin na rzecz wykonawcy: GISS sp. z o.o.,ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3459/20 Uzasadnienie Zamawiający, Lotnicza Akademia Wojskowa w Dęblinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa symulatora kontroli ruchu lotniczego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 152-370455. W dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „ZSK”), jako najkorzystniejszej. Wykonawca GISS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie w prowadzonym postępowaniu następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZSK, mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji zamówienia, co wynika również ze złożonych przez ZSK wyjaśnień; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez złożenie oferty niezgodnej z treścią SIW Z w zakresie oferowanej liczby modułów kontroli lotniska (symulatorów wieży TWR) i stanowisk kontroli lotniska; 3.art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 58 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZSK, jako niezgodnej z ustawą, bowiem przewidującej realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawcy oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, bowiem zmierzającej do ominięcia przepisów dotyczących odpowiedzialności podmiotu realizującego zamówienie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty ZSK jako najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty ZSK; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że złożył ofertę w postępowaniu i w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta ZSK powinna zostać odrzucona, natomiast oferta Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożono sześć ofert, przy czym oferta złożona przez ZSK jako jedyna zawiera cenę istotnie niższą niż kwota oszacowana przez Zamawiającego oraz niż ceny innych ofert. Cena oferty ZSK jest ponad 30% niższa niż budżet Zamawiającego oraz ponad pół miliona niższa niż cena drugiej w kolejności oferty złożonej przez Odwołującego. W związku z powyższym, zasadne było wezwanie wykonawcy ZSK do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Złożone przez ZSK w dniu 27 listopada 2020 r. wyjaśnienia nie tylko nie wykazują, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ale potwierdzają, że nie pokrywa ona wszystkich kosztów realizacji zamówienia, co zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami w zakresie ceny, całość przedmiotu zamówienia zostanie wykonana przez firmę iBross (podwykonawca udostępniający zasoby) i to na kalkulacji kosztów wykonanych przez ten podmiot wykonawca ZSK oparł wycenę swojej oferty. W wyjaśnieniach zawarto kalkulację firmy iBross i ofertę przygotowaną przez tego podwykonawcę już po terminie składania ofert, ale z odwołaniem się do wcześniej wykonanej wyceny. Kalkulacja ceny oferty ZSK sprowadza się do powiększenia kosztów wynikających z oferty iBross o rezerwę kursową i 5% marżę ZSK. Za wyjątkiem powołania się na ofertę na realizację przedmiotu zamówienia uzyskaną od podwykonawcy, wykonawca ZSK nie przedstawił żadnych innych okoliczności i powodów, które umożliwiły zaoferowanie ceny tak istotnie niższej niż wycena Zamawiającego i pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wykonawca ZSK w całości ciężar dowodowy przerzucił na ofertę podwykonawcy, który zrealizuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisany w OPZ, tj. dostarczy wszystkie wymagane urządzenia, oprogramowanie, wyposażenie i usługi. Wycena iBross z dnia 25.11.2020 r. załączona do wyjaśnień ZSK zawiera opis oferty tego podmiotu dla wykonawcy oraz propozycję cenową, którą ZSK przedstawił jako wycenę realizacji przedmiotu zamówienia w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Ofertę tę należy traktować zatem jako zamierzony i oferowany Zamawiającemu sposób realizacji zamówienia - opiera się na nim cała wycena faktycznych prac, jakie mają być zrealizowane w ramach przedmiotu zamówienia. Zakres świadczenia oferowany i wyceniony przez iBross na poziomie przyjętym przez ZSK w złożonej ofercie nie odpowiada jednak treści SIW Z i nie przewiduje wszystkich kosztów, jakie są obiektywnie wymagane do poniesienia w celu wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia obejmuje m.in. dostawę dwóch modułów kontroli lotniska TW R (symulatorów wieży 330- 360°) oraz łącznie 8 stanowisk kontrolera lotniska (po 4 stanowiska w każdym z dwóch symulatorów wieży). Wymagania w tym zakresie, opisane w Załączniku nr 3 do SIW Z Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zostały jednoznacznie doprecyzowane i potwierdzone w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w dniu 2.09.2020 r. oraz w załączonym schemacie rozkładu pomieszczeń - odpowiedzi te stanowią integralną część SIW Z i w sposób wiążący wyznaczają zakres przedmiotu zamówienia podlegający wycenie i późniejszemu wykonaniu przez wykonawców. Zgodnie z odpowiedziami z dnia 2.09.2020 r. na pytania nr 6 oraz nr 17 (ad. 2- 4), wykonawcy mają wykonać i wyposażyć dwa moduły-symulatory wieży 330-360° (pyt. 17 ad. 3). Każdy taki moduł TW R 330-360° zawiera łącznie wewnątrz 4 stanowiska pracy kontrolera (pyt. 17 ad. 2, pyt. 6), czyli po podzieleniu na segmenty 180° - po dwa stanowiska w każdym takim segmencie (pyt. 17 Ad. 3, pyt. 6). Moduły i stanowiska kontroli lotniska (TW R) są modułami odrębnymi od modułu kontroli zbliżania (APS/PAR) o 5 stanowiskach kontroli i nie mogą być z nimi łączone lub zastępowane (traktowane wymiennie). Odwołujący wskazał, że z oferty iBross załączonej do wyjaśnień z dnia 27.11.2020 r. wynika, iż oferowane przez ZSK rozwiązanie zawiera tylko jeden moduł TW R (jeden symulator wieży 330-360°) z tylko dwoma stanowiskami pracy kontrolera lotniska. I tak: a.Na stronie 16 oferty, po opisie ogólnej charakterystyki Symulatora, zawarto część dotyczącą oferty dedykowanej dla przedmiotowego postępowania zatytułowaną: „Zgodność z wymogami przetargowymi”. W pkt 1. wyraźnie wskazano, iż „iBross dostarczy symulator z następującymi modularni: - moduł kontroli lotniska (TW R) z 2 stanowiskami kontroli lotniska”. b.Potwierdzają to również schematy zawarte na kolejnych stronach (a więc w części oferty dedykowanej dla tego postępowania), gdzie dla pojedynczego okręgu wyznaczającego 1 symulator wieży (moduł TW R 330- 360°) w dwóch wariantach, przedstawiono jedynie dwa stanowiska kontroli lotniska (oznaczone „TS” i „GS") wewnątrz wieży. Pozostałe stanowiska wskazane na schematach, to 9 wymaganych stanowisk pseudopilota, 5 stanowisk kontroli zbliżania oraz stanowiska dla instruktorów („IS”). c.Załączona na str. 19-20 „Propozycja cenowa” datowana na 15.10.2020 r. również wskazuje, iż uwzględniono w niej mniejszą niż wymagana liczbę modułów i stanowisk: z poz. i. „SIM hardware” wynika, że wyceniono jeden komplet urządzeń dla TW R (a nie dwa), zaś poz. iv. wskazuje ilość „1” dla produktu „TW R console 340 t/g”. Zamieszczony na wcześniejszych stronach oferty opis rozwiązania wskazuje, że jedna konsola TW R zawiera dwa stanowiska pracy kontrolera. Oferta jest zatem spójna i jednoznaczna w zakresie oferowanej liczby elementów modułu TWR. d.Dodatkowo, na str. 21 oferty iBross wymieniono Warunki handlowe oferowane w tym postępowaniu, gdzie wyraźne zaznaczono, iż: „Ceny dotyczą tylko wskazanych ilości. Żadne inne komponenty takie jak roboty budowlane, konsole itp. lub inne nie są uwzględnione, dopóki nie zostaną dodatkowo określone i uzgodnione.” e.„Propozycja cenowa” o opisanym wyżej zakresie, zamyka się łączną kwotą 1 088 250,00 Euro. Jest to wartość (po przeliczeniu z zachowaniem 3,5% rezerwy na zmianę kursu Euro), którą wykonawca ZSK wykazał jako koszt w swojej kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Złożona przez ZSK kalkulacja kosztów realizacji zamówienia nie uwzględnia zatem pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Cena, która nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia i w której nie uwzględniono wymagań SIWZ jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Wykonawca ZSK zatem nie tylko nie wykazał za pomocą złożonych wyjaśnień, iż cena została należycie skalkulowana i zapewnia pokrycie kosztów wykonania zamówienia, ale wręcz z samej treści złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów wynika, że cena została skalkulowana na poziomie zbyt niskim w stosunku do przedmiotu zamówienia, uwzględnia bowiem mniejszy niż wymagany zakres świadczenia wykonawcy. W złożonej ofercie uwzględniono jedynie jedną wieżę i dwa stanowiska TW R, a zatem ponad połowę mniejszy koszt w zakresie modułu kontroli lotniska niż potrzebny dla spełnienia wymagań Zamawiającego. Faktyczne koszty realizacji przedmiotu zamówienia należałoby powiększyć, co najmniej o urządzenia wymagane dla utworzenia i wyposażenia konstrukcji drugiego symulatora wieży TW R (poz. i. „Propozycji cenowej”) oraz dodatkowe stanowiska pracy kontrolera lotniska tak, aby każdy z symulatorów wież TW R posiadał cztery stanowiska (poz. iv. „Propozycji cenowej”), niezależnie od dodatkowych kosztów związanych ze zwiększeniem zakresu dostawy, jakie mogą wynikać z konieczności zwiększenia licencji na oferowane oprogramowanie własne iBross i innych producentów lub kosztów pracy ludzkiej w zakresie instalacji i konfiguracji tych dodatkowych elementów. Kwota powyższych nieuwzględnionych w wycenie kosztów jest zdecydowanie wyższa niż margines 5% marży, jaką przewidział ZSK ponad wycenę dokonaną przez iBross. Biorąc pod uwagę koszt pojedynczej konsoli, który zgodnie z „Propozycją cenową” wynosi 39 000 Euro (bez foteli wycenionych w tej kalkulacji osobno), jest to, po przeliczeniu po kursie przyjętym przez ZSK, kwota 183 120,60 zł netto, podczas gdy kwota, którą ZSK dysponuje w celu pokrycia kosztów realizacji zamówienia, ponad wartość oferty iBross, to zaledwie 278 349,03 zł netto. Biorąc pod uwagę, iż kwota ta ma pokrywać również inne koszty ponoszone przez ZSK, tj. co najmniej: „koszt zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium, ZNWU”, to nawet zakładając zerowy zysk wykonawcy, nie jest to wartość wystarczająca dla sfinansowania brakujących elementów niewycenionych w ofercie iBross. Oszacowanie wartości samych elementów kosztowych wymienionych wprost przez ZSK, zgodnie z pkt 4 w kalkulacji oferty ZSK (tabela druga na str. 2 wyjaśnień ZSK z dnia 27.11.2020 r.), wskazuje de facto, że marża ZSK nie zapewni pokrycia kosztu zakupu nawet jednej dodatkowej konsoli TW R ponad tę zaoferowaną i wycenioną przez iBross. Jest to jedyna kwota rezerwowa, z której wykonawca mógłby również pokryć oczekiwany zysk oraz inne nieuwzględnione w innych miejscach koszty, np. koszt dostosowania oprogramowania iBross oraz oprogramowania innych dostawców do partykularnych wymagań Zamawiającego (prace rozwojowe oprogramowania w stosunku do wersji standardowych). W sposób oczywisty zatem, wartość oferty ZSK jest rażąco zaniżona w stosunku do rzeczywistych kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawcę w celu prawidłowej realizacji zamówienia. Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający nieprawidłowo uznał wyjaśnienia ZSK z dnia 27.11.2020 r. za wystarczające i wykazujące brak rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Nie może budzić wątpliwości fakt, że oferta ZSK podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak również na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Opisane okoliczności świadczą również o złożeniu przez ZSK oferty niezgodnej z wymaganiami SIW Z. Złożone wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz oferta iBross, jak wskazano wyżej, przedstawiają zamierzony przez ZSK sposób realizacji zamówienia. Skoro ZSK podaje jako uzasadnienie zaoferowanej ceny ofertę dostawcy przedstawiającą zakres zamierzonych do poniesienia kosztów wynikających z określonego oferowanego rozwiązania, to ofertę iBross należy traktować, jako opis rozwiązania oferowanego Zamawiającemu przez ZSK. Oferowane przez ZSK rozwiązanie przewiduje realizację mniejszej niż wymagana liczby stanowisk kontroli lotniska (dwa w jednej wieży zamiast po cztery stanowiska w dwóch wieżach) i konstrukcji symulatora wieży TW R (jedna zamiast dwóch). Mniejszy niż wymagany zakres świadczenia opisano w części szczegółowej oferty, mającej potwierdzić spełnianie wymagań przetargowych, nie zaś w ogólnej części broszury poświęconej oferowanemu produktowi. Również dokonana wycena potwierdza, że przewidziano do realizacji za zaoferowaną cenę zakres mniejszy niż wymagany w ramach przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie ma przy tym znaczenia, iż początkowe brzmienie opisu przedmiotu zamówienia mogło budzić ewentualne wątpliwości, co do rozkładu liczby wież i stanowisk - w odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający szczegółowo i jednoznacznie doprecyzował stawiane wymagania, w sposób wiążący dla wszystkich uczestników postępowania. Zamawiający, dysponując wyjaśnieniami ZSK, a zatem oświadczeniem tego wykonawcy co do oferowanego rozwiązania (treści oferty), nie może ignorować, iż oferta ta nie jest zgodna z określonymi w postępowaniu wymaganiami. Prowadziłoby to do naruszenia nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa niezgodność dotyczy istotnych elementów treści oferty i nie podlega poprawieniu jako omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z oferty ZSK wynika ponadto, że całość przedmiotu zamówienia zostanie przez tego Wykonawcę powierzona do realizacji podwykonawcy - firmie iBross. Takie działanie jest niezgodne z przepisami ustawy i stanowi nadużycie prawa do powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, a także zmierza do obejścia przepisów dot. odpowiedzialności względem Zamawiającego podmiotu realizującego faktycznie zamówienie. W ofercie w Załączniku nr 1 do SIW Z ZSK wskazał, że oferowane jest urządzenie - symulator kontroli ruchu lotniczego produkcji iBross-ATCO sim. Spółka iBross s.r.o. z siedzibą w Koszycach udostępniła ZSK zasoby i wyłącznie za pomocą tych udostępnionych zasobów ZSK wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów określono, że iBross wykona dostawę i konfigurację, uczestnicząc w wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji projektu. W pkt C Załącznika nr 1 do SIW Z ZSK wskazał, iż firma iBross wykona „Dostawę elementów symulatora, uruchomienie". Jednocześnie, wykonawca ZSK nie wypełnił pola, gdzie wymagane było podanie wartości brutto (PLN) lub procentowego udziału podwykonawstwa. Niespełnienie wymagania SIW Z w tym zakresie ma istotne znaczenie ze względu na fakt, iż ze złożonych wyjaśnień dotyczących wyceny oferty i przedstawionego tam sposobu realizacji wynika, iż całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Z wyjaśnień ZSK z dnia 27.11.2020 r. wynika, iż wykonawca korzysta z oferty producenta iBross na wykonanie zamówienia w zakresie, który ogranicza koszty realizacji projektu po stronie ZSK do kosztów zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium, ZNWU. W istocie, ze złożonej kalkulacji wynika, iż całość dostawy, instalacji i pozostałych usług zostanie wykonana przez iBross. Zakres ten obejmuje w istocie całość przedmiotu zamówienia. Wynika stąd, iż ZSK nie będzie wykonywał na rzecz Zamawiającego żadnych świadczeń objętych przedmiotem zamówienia, gdyż wskazane czynności przypisane ZSK (ponoszone bezpośrednio koszty) dotyczą wyłącznie obsługi administracyjnej umowy (np. dopełnienie formalności związanych ze zorganizowaniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy uczestniczenia w odbiorze), a nie faktycznej realizacji zamówienia. Jest to niedopuszczalne z punktu widzenia regulacji Prawa zamówień publicznych. Z przepisu art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Należy także mieć na uwadze, że przepis art. 7 ust. 3 Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Tymczasem w niniejszej sprawie zawarcie umowy z wykonawcą ZSK powodowałoby, że dostawa i powiązane usługi w całości byłyby świadczone przez podwykonawcę. Zaniechanie odrzucenia oferty ZSK prowadzi do sytuacji, w której usankcjonowane byłoby działanie w celu obejścia prawa. Oferta ZSK jest czynnością prawną pozorną - pozorność oferty wynika z faktu złożenia jej przez inny podmiot niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, a podmiot który będzie faktycznie realizować zamówienie nie będzie odpowiadać względem Zamawiającego za należytą realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego, z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom - ustawodawca wprost wskazał, że dopuszczalne jest powierzenie wykonania podwykonawcom „części zamówienia”. Taką też wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 Pzp potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i praktyka rynku zamówień publicznych (wyrok z dnia 27 lutego 2020 roku, KIO 299/20: uchwała z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16: wyrok z dnia 18 maja 2018 roku, KIO 862/18). Odwołujący podkreślił, że wykonawca ZSK nie realizuje celu, dla którego prawo do korzystania z usług podwykonawcy zostało przewidziane w przepisach Pzp, a jego działanie należy rozpatrywać właśnie w kontekście naruszenia przepisów ustawy i nadużycia prawa do powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy. Celem instytucji i wprowadzenia prawa do podwykonawstwa w ramach zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze, tzw. MŚP (małe i średnie przedsiębiorstwa) mogły być uczestnikami rynku zamówień publicznych, nabywać doświadczenie, rozwijać się - aby w przyszłości móc samodzielnie składać oferty, po nabyciu odpowiednich zdolności. Taka sytuacja nie ma miejsca w tym przypadku. Dopuszczenie do zawarcia umowy z ZSK, podczas gdy na podstawie złożonej oferty i wyjaśnień oraz braku samodzielnej zdolności ZSK do realizacji przedmiotu zamówienia, oczywistym jest, że umowę będzie realizować w całości i wyłącznie iBross, prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca ZSK nie wykonałby zamówienia w minimalnym nawet zakresie, nie nabył minimalnej wiedzy i doświadczenia (oprócz doświadczenia w czysto administracyjnej obsłudze kontraktu) - a pomimo to w kolejnych postępowaniach mógłby się powoływać na realizację przedmiotowej umowy jako na własne doświadczenie. Wyżej opisane sytuacje ukazują zatem niedopuszczalność takiego zastosowania przepisów o podwykonawstwie i konsekwencje, do jakich może doprowadzić nadinterpretacja i rozszerzenie tego uprawnienia ponad literalne brzmienie przepisów i dopuszczenie do powierzenia realizacji zamówienia w praktycznie pełnym zakresie prac merytorycznych podwykonawcy, przy braku jakichkolwiek zdolności i zasobów własnych wykonawcy, które uzasadniałyby jego udział w postępowaniu jako samodzielnego wykonawcy. Złożona oferta zmierza do realizacji celów przeciwnych niż wyznaczony przez ustanowione przepisy, a jej usankcjonowanie, w konsekwencji skutkować będzie dopuszczeniem fikcyjności w ramach zamówień publicznych i utrwaleniem tych negatywnych praktyk, których eliminacji służyły ostatnie zmiany w zakresie dopuszczenia podwykonawstwa i udostępnienia zasobów. Wykonawca Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Przystępującego, przedstawione w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie prawnym i faktycznym przedmiotowej sprawy. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 2020 r. Podniósł, że zaoferowana cena jest realną ceną rynkową i została rzetelnie skalkulowana na godziwej marży w wysokości 5% wraz z założoną rezerwą na zmianę kursu walut w wysokości 3,5%. Zaoferowana cena uwzględnia wszelkie aspekty związane z należytym wykonaniem zamówienia, a w szczególności koszt zarządzania projektem, wykonania zamówienia, testowania, szkolenia i odbiorów, wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania urnowy, obsługi gwarancyjnej oraz rękojmi. co jednoznacznie i precyzyjnie wykazano oraz wyliczono w przesłanym Zamawiającemu wyjaśnieniu z dnia 27 listopada 2020r. Przystępujący w pełni sprostał wymaganiom ustawowym wynikającym z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp. Przystępujący powołał się na treść wyjaśnień wraz z wyliczeniem szczegółowym ceny oferty oraz na pismo dostawcy iBross s.r.o. pn. „Wycena dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa”, będącej podwykonawcą Przystępującego, a zarazem współproducentem oferowanego symulatora. Przystępujący wskazał, że z przedmiotowej wyceny podwykonawcy wynika, że producentem zaoferowanego symulatora lotniczego są firmy ze Słowacji i Rumunii, tj. krajów, w których ceny są niższe niż ceny w wielu krajach Unii Europejskiej. Ponadto, iBross s.r.o., zgodnie z oświadczeniem zawartym na str. 21 ww. Wyceny dla symulatora kontroli ruchu lotniczego (lit. l Rozdziału „Warunki handlowe") wskazał, że zaoferowane ceny zawierają m.in. 30% upust stosowany przez producenta dla uczelni wyższych. Zatem, miejsce produkcji zaoferowanego symulatora oraz udzielony Przystępującemu upust cenowy przez jego słowackiego podwykonawcę stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Przystępującego. o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, co zostało wykazane i dowiedzione w złożonych wyjaśnieniach. Przystępujący podniósł dodatkowo, że w przedłożonym Zamawiającemu wykazie wykonanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw, w Załączniku nr 4 do SIW Z, zawarł informacje o kosztach realizacji innych wdrożeń podobnych symulatorów, wykonanych przez iBross s.r.o., które potwierdzają, że zaoferowany przez iBross s. r. o. koszt wytworzenia symulatora lotniczego dla Przystępującego wynoszący 1 088 250 Euro, jest kosztem typowym dla tego producenta, uwzgledniającym indywidualne potrzeby Zamawiającego, zgodnie z OPZ — Załącznik nr 3 do SIWZ. Przystępujący podkreślił, że dokonał wyceny oferty z najwyższą starannością, oferując Zamawiającemu wykonanie dostawy za realną rynkową cenę przy uwzględnieniu wyjaśnień Zamawiającego odnoszących się do treści SIW Z, zawartych w odpowiedziach na pytania nr 6 oraz nr 17 z dnia 02 września 2020 r. Przystępujący podniósł, że treść oferty i zaoferowany symulator w pełni odpowiada wymaganiom Zamawiającego zawartym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, także co do funkcjonalności TW R, o których mowa w wyjaśnieniach Zamawiającego do treści SIWZ, zawartych w odpowiedziach na pytania nr 6 oraz nr 17 z dnia 2 września 2020r. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w OPZ zamieścił tabelę tylko z jedną pozycją - jeden komplet „Szkoleniowego urządzenia symulacji ruchu lotniczego (zwanego dalej symulatorem)". W opisie tym zawarł wymagania dla symulatora. Paragraf określający przedmiot i zakres umowy (zamówienia publicznego), w szczególności 1 ust. 2 wzoru umowy jest potwierdzeniem treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiąc, że: „W skład symulatora wchodzą moduły: -moduł kontroli lotniska (TWR) o 2 stanowiskach kontroli lotniska, -moduł kontroli zbliżania (APS/PAR) o 5 stanowiskach kontroli zbliżania dozorowanej, -edytor ćwiczeń, -edytor lotnisk. -9 stanowisk pseudopilotów (PP).” Wyjaśnienia dotyczące do treści SIW Z, zawarte w odpowiedziach na pytania nr 6 oraz nr 17 z dnia 02 września 2020r., nie zmodyfikowały wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotowej dostawy symulatora, szczegółowo wyspecyfikowanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do SIW Z). Stanowią one jedynie potwierdzenie dotychczasowych wymagań. Przystępujący podniósł, że jego oferta została poddana dodatkowej weryfikacji przez Zamawiającego na skutek wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści jego oferty z dnia 18 listopada 2020r. W dniu 23 listopada 2020r. Przystępujący szczegółowo wyjaśnił treść oferty w zakresie cech, funkcjonalności i parametrów oferowanego symulatora. Udzielone wyjaśnienia w sposób precyzyjny odnoszą się do wezwania Zamawiającego opisując oferowany przedmiot zamówienia i jednoznacznie potwierdzając, że treść oferty odpowiada w pełni treści specyfikacji z załącznikami i wyrażonym w nim wymaganiom. Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego na podstawie jej treści i złożonych wyjaśnień oraz dokumentów i oświadczeń enumeratywnie wymienionych w pkt 10) 10.15 w zw. z pkt 10) 10.2 oraz 10.3 SIW Z, jak również pkt 6) 6.1 oraz 6.4 SIW Z. Odwołujący błędnie podnosi, jakoby stanowisko handlowe podwykonawcy opisywało oferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia. Stanowisko to prezentuje przede wszystkim kalkulację części elementów składowych ceny podwykonawcy, przedstawioną wyłącznie dla potrzeby wyjaśnienia ceny oferty, a nie dla potrzeb wyjaśnień dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia. Opis oferowanego przedmiotu zamówienia zawarty jest w treści oferty ZSK w zakresie zgodnym z wymaganiami SIW Z oraz szczegółowo został przedstawiony w udzielonych w dniu 23.11.2020r. wyjaśnieniach w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.11.2020r. Natomiast załączone do wyjaśnienia ceny stanowisko handlowe podwykonawcy nie stanowi opisu oferowanego urządzenia. Przystępujący zauważył, że do wyjaśnień dotyczących ceny oferty została dołączona wewnętrzna korespondencja pomiędzy ZSK Sp. z o. o. a iBross s.r.o. Przedmiotowy dokument stanowi propozycję koncepcyjną oferowanego Systemu, mającą na celu udowodnienie zasięgu możliwości technologicznych i technicznych, a przy tym wskazując, że w palecie oferty podwykonawcy są rozwiązania w pełni odpowiadające zapisom zawartym w OPZ. Przystępujący podkreślił, że przedstawione w dokumencie pn. „Wycena dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa” schematy systemu mają charakter ogólny, prezentowany reklamowo i poglądowo dla zrozumienia zasadniczej figuracji każdego stanowiska (TW R. APPI SP), bez przedstawiania drugiego stanowiska TW R. Przywołany dokument stanowi jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora. Jedynie treść na str. 16 Wyceny w pełni pokrywają się z wymaganiami zawartymi w Opisie Zamówienia, określonymi przez Zamawiającego, stanowiąc dosłowne ich odzwierciedlenie. Akapit wcześniej Podwykonawca stwierdza zgodność z wymogami przetargowymi, a później potwierdza wybrane istotne cechy produktu, o które dopytywał się Zamawiający. Przystępujący podkreślił, że dokument iBross s.r.o. pn. „Wycena dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa" w żadnym przypadku nie stanowi oferty wykonawcy, ani nie stanowi jej integralnej części. Na ofertę Przystępującego składają się tylko i wyłącznie oświadczenia oraz dokumenty złożone Zamawiającemu w dniu 19 października 2020r. za pośrednictwem Platformy zakupowej - w sposób wskazany w pkt 7) 1 SIWZ. Kalkulacja handlowa firmy iBross z dnia 25.11.2020r. załączona do wyjaśnienia ceny oferty Przystępującego jest potwierdzeniem przez tą firmę jedynie jej ceny i wcześniejszych negocjacji, jakie odbywały się przed złożeniem oferty oraz uzyskanego rabatu, a nie stanowi szczegółowego opisu technicznego ani funkcjonalnego symulatora. W dokumencie tym firma iBross przedstawia Przystępującemu kolejny raz możliwości oferowanego symulatora, skupiając się przede wszystkim na wycenie swojej oferty handlowej oraz na ogólnym wykazaniu spełnienia funkcjonalnych wymagań OPZ. Wymieniono w nim także wybrane ostatnie instalacje, a następnie przedstawiono obrazy związane z symulatorem: przykładowe zrzuty ekranów z istniejących implementacji symulatora, zdjęcia ze zrealizowanych instalacji oraz schematy instalacji najbardziej zbliżone do wymagań Zamawiającego. Na schematach tych przedstawiono dwa moduły kontroli lotniska, tak aby zaprezentować różne możliwości realizacji, a każdy z tych modułów jest przedstawiony w innej technice wykonania (monitory/projektory). Ilość stanowisk kontroli lotniska odpowiada wymaganiom Zamawiającego, czyli po 2 na moduł. Zdjęcia, rysunki, schematy w omawianym dokumencie. który co należy podkreślić stanowi jedynie ofertę handlową i dowodzi realności zaoferowanej ceny, a nie jest opisem oferowanego symulatora, zostały zamieszczone poglądowo i w celu wykazania potencjalnych funkcjonalnych cech symulatora, a nie w celu wykazania precyzyjnych ilości poszczególnych elementów, gdyż Zamawiający wymagał dostawy kompletnego symulatora o określonych funkcjonalnościach, a nie poszczególnych elementów. Firma iBross potwierdziła cenę całkowitą dostawy kompletnego urządzenia zgodnego z wymaganiami opisanymi w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Odnosi się przy tym do wartości przedstawionej Przystępującemu we wcześniejszej ofercie. Wcześniejsza oferta, którą tu przywołano oraz związane z nią pisma określają, że cena całkowita (końcowa) jest realna i obejmuje wszystkie potrzebne elementy. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą szczegółowego opisu oferowanego urządzenia, a załączona do wyjaśnień kalkulacja podwykonawcy jest standardowym dokumentem handlowym reklamującym potencjalne możliwości produktu i faktycznie potwierdzającym jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten w żadnej mierze nie opisuje szczegółowo parametrów i funkcjonalności zaoferowanego przez Przystępującego symulatora, gdyż nie było konieczności ani potrzeby przedstawiania oferty obejmującej te aspekty. Dlatego też, handlowa oferta cenowa podwykonawcy, załączona do wyjaśnień ceny Przystępującego nie stanowi opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza efekt negocjacji cenowych z podwykonawcą. Z dokumentu tego wynika jedynie, iż istotna składowa ceny oferty, a w konsekwencji sumaryczna cena oferty są realną wartością rynkową. Przystępujący zauważył, że w treści wyjaśnień ceny oferty z dnia 27.11.2020r. wyraźnie napisał. iż: „Do niniejszego pisma dołączamy otrzymane z firmy iBross pismo z przedstawieniem ich oferty, zawierające także bardziej szczegółową kalkulację cenową dotyczącą tego Zamówienia. Jednocześnie zaznaczamy, że powyższe dane (w tym nasze ceny zakupu) stanowią naszą tajemnicę handlową i prosimy o nieudostępnianie ich.” Przystępujący składając ofertę oświadczył, że zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego, nie wnosząc do nich żadnych zastrzeżeń, a tym samym zobowiązał się do realizacji zadania zgodnie z postanowieniami umowy. Oświadczenia te są jednoznaczne i Zamawiający nie wymagał szczegółowych potwierdzeń, bowiem „Samo złożenie oferty stanowi wyraz akceptacji warunków przetargu ustalonych przez zamawiającego" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 373/16 z dnia 24 marca 2016 r.). Przystępujący wskazał, iż w otrzymanej od podwykonawcy ofercie ostatecznej z dnia 18.10.2020r. zostało potwierdzone, że dostarczany symulator w całości odpowiada wymaganiom opisanych w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Przystępujący załączył jako dowód - ofertę ostateczną firmy iBross z dnia 18.10.2020r. dla ZSK Sp. z o.o., wraz z tłumaczeniem. Przystępujący wskazał również, iż w korespondencji prowadzonej z podwykonawcą w związku z wniesionym odwołaniem i wskazanymi w nim zarzutami, potwierdzono, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania SIW Z (oświadczenie firmy iBross z dnia 08.01.2021r. dla ZSK Sp. z o.o., wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK Sp. z o.o.. wraz z tłumaczeniem). Powyższe dowodzi, iż zarzut, jakoby oferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia nie odpowiadał treści SIWZ, należy uznać za bezpodstawny i nieuzasadniony. Przystępujący zauważył ponadto, że zgodnie z art. 36a st. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Natomiast na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. Zamawiający w niniejszym podstępowaniu nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z przywołanego przepisu i nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę określonej części lub zakresu zamówienia. Tym samym wykonawcy mieli swobodę w określeniu zakresu zadań powierzonych podwykonawcom. Przystępujący z tego skorzystał, opierając się na uprawnieniu wynikającym z ust. 1 art. 36a Pzp. Przystępujący wskazał, że ma świadomość, iż w świetle obowiązujących przepisów wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy, co potwierdzają dokumenty i oświadczenia zgromadzone w postępowaniu. Z treści oferty wynika, że Przystępujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i powierzył jedynie określoną część zamówienia podwykonawcy, a nie całości, jak błędnie twierdzi Odwołujący. Zgromadzone w postępowaniu oświadczenia i dokumenty jednoznacznie wskazują, iż wyszczególnione aspekty stanowiące część zakresu zamówienia, a związane z dostawą urządzenia, są powierzone podwykonawcy, a pozostały zakres realizowany jest przez Przystępującego. Przystępujący podnosi, iż iBross s.r.o., będzie jedynie podwykonawcą ZSK realizującego przedmiotową dostawę i instalację symulatora kontroli ruchu lotniczego w zakresie wskazanym w treści pkt C. Załącznika nr 1 do SIW Z — integralnej części oferty pn. „Podwykonawstwo”, to jest „Dostawa elementów symulatora, uruchomienie". Firma iBross s.r.o. nie jest i nie będzie wykonawcą przedmiotu zamówienia, a jedynie podwykonawcą jego określonego zakresu na zlecenie ZSK. Pismo podwykonawcy załączone do wyjaśnień ceny oferty, na podstawie którego Odwołujący oparł całą swoją argumentację jest standardową ofertą handlową reklamującą możliwości dostawcy symulatora i stanowi element negocjacji pomiędzy stronami. Pismo to jednoznacznie określa, że firma iBross s.r.o. może wykonać część zakresu składającego się na przedmiot zamówienia, związaną głównie z dostawą urządzenia. Przystępujący podkreślił, iż dokument ten nie jest ofertą Przystępującego i nie określa szczegółowo ani pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia, ani nie określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony, ani nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym opisem oferowanego urządzenia. Przystępujący zwraca uwagę, że jest to wewnętrzny dokument z przeprowadzonych negocjacji pomiędzy ZSK, a jego dostawcą i zarazem podwykonawcą. W wyłącznych kompetencjach Przystępującego jako wykonawcy przedmiotowego zamówienia publicznego będą leżały w szczególności poniższe czynności i świadczenia na rzecz Zamawiającego, tj.: przygotowanie oraz złożenie oferty, wpłata wadium, wpłata zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy i odpowiedzialność za jej należytą realizację, uzgodnienia z Zamawiającym, odbiory, zarządzanie całością projektu, wykonanie części prac instalacyjnych, montażowych i konfiguracji systemu (system operacyjny komputerów itp.) w siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji powykonawczej do wymagań polskich przepisów oraz obsługę gwarancyjną, do czego Przystępujący ma pełne kwalifikacje potwierdzone wieloletnim doświadczeniem. Ustalono także i przedstawiono również zakres podziału zadań pomiędzy Przystępującym, a podwykonawcą iBross s.r.o. na etapie wykonawstwa w aspekcie dostarczenia przez ZSK jako wykonawcy zamówienia, części potrzebnych urządzeń IT, których cena w Polsce byłaby niższa od ceny zakupu íBross s.r.o. na Słowacji. Przystępujący dodał, że w treści oferty znajduje się zobowiązanie podwykonawcy, czyli iBross s.r.o. z dnia 16.10.2020r. do udostępnienia jego zasobów Przystępującemu w tym postępowaniu, dla potrzeb wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w aspekcie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, w którym w pkt 4 wyraźnie oświadczono: „4. Zakres naszego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Dostawa i konfiguracja elementów potrzebnych do wykonania symulatora.", co stanowi kolejny dowód potwierdzający, że podwykonawca udostępniający zasoby wykona jedynie część zamówienia, a nie jego całość jak błędnie twierdzi Odwołujący. Przystępujący załączył do ww. pisma: wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw - Załącznik nr 4 do SIW Z, stanowisko handlowe firmy iBros z dnia 25.11.2020r. do ZSK Sp. z o.o., które było załącznikiem do wyjaśnień ceny oferty firmy ZSK Sp. z o.o. z dnia 27 listopada 2020 r., ofertę ostateczną firmy iBross z dnia 18.10.2020r. dla ZSK Sp. z o.o.. wraz z tłumaczeniem, zobowiązanie podwykonawcy iBross s.r.o., z dnia 16.10.2020r. do udostępnienia zasobów, oświadczenie firmy iBross z dnia 08.012021 r. dla ZSK SP, z o.o., wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK Sp. z o.o.. wraz z tłumaczeniem. Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów na rzecz Zamawiającego. Wyjaśnił, że zamówienie stanowi de facto umowę o działo z elementami usługi. Podkreślił, że na 6 złożonych ofert tylko 1 oferta pochodzi od wytwórcy sprzętu - zarówno Przystępujący jak i Odwołujący są jedynie dostawcami. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu jest jeden symulator kontroli ruchu lotniczego złożony z określonych elementów. Kwestia, jakie elementy ma zawierać symulator była przedmiotem pytań wykonawców i wyjaśnień Zamawiającego, w szczególności pytanie i odpowiedź nr 6 z 02.09.2020r. oraz rysunki stanowiące załącznik nr. 2 do tego dokumentu, a także pytanie przedostatnie i odpowiedź z 2.10.2020r. Zgodnie z treścią OPZ, przedmiotem zamówienia są dwa stanowiska kontroli lotniska, tj. 2 wieże, które będą podzielone na dwie połowy kurtyną dźwiękochłonną, w których będą realizowane szkolenia na dwóch stanowiskach. Zamawiający wyjaśnił, że pismem z 18.11.2020r. zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi z dnia 23.11.2020r. Przystępujący potwierdził, że jego oferta spełnia wymagania SIW Z i udzielił wyjaśnień w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego. Spełnienie wymagań SIW Z potwierdza również oświadczenie firmy iBros z dnia 18.01.2021r. załączone do pisma Przystępującego z dnia 20.01.2021r. W ocenie Zamawiającego, propozycja iBros załączona do wyjaśnień Przystępującego nie musi odpowiadać treści OPZ, gdyż firma ta może posługiwać się innymi pojęciami w swojej ofercie dla ZSK, która stanowi jedynie wewnętrzne pismo pomiędzy podwykonawcą, a​ Przystępującym. W wyjaśnieniach Przystępującego w punkcie 4 drugiej tabeli ze względu na zawarty w opisie tej pozycji skrót „itp.” mogą się mieścić koszty prac, które zrealizuje sam Przystępujący. W ocenie Zamawiającego, wszystkie prace, których nie ma w ofercie iBros dla ZSK wykona sam Przystępujący.W ocenie Zamawiającego, propozycja iBros załączona do wyjaśnień Przystępującego obejmuje wszystkie wymagane elementy do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że nie określił w SIW Z w sposób ścisły rozwiązania technicznego lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawcy mogli zaoferować własne rozwiązania i w związku z tym liczbę odpowiednich urządzeń. Zdaniem Zamawiającego, z wyjaśnień Przystępującego wynika, że firma iBros wskazała dwa możliwe rozwiązania na stronie 17 i 18 swojej propozycji, wobec czego na tym etapie nie można przesądzić które urządzenia i w jakiej ilości będą zastosowane. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp) podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, przedmiot zamówienia obejmuje m.in. dostawę dwóch modułów kontroli lotniska TW R (symulatorów wieży 330- 360°) oraz łącznie 8 stanowisk kontrolera lotniska (po 4 stanowiska w każdym z dwóch symulatorów wieży). Zamawiający opisał wymagania w tym zakresie w Załączniku nr 3 do SIW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Powyższe wymagania zostały jednoznacznie doprecyzowane i potwierdzone w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w dniu 2.09.2020 r. oraz załączonym schemacie rozkładu pomieszczeń. Zgodnie z odpowiedziami z dnia 2.09.2020 r. na pytania nr 6 oraz nr 17, wykonawcy mają wykonać i wyposażyć dwa moduły - symulatory wieży 330360°. Każdy taki moduł TW R 330-360° zawiera łącznie wewnątrz 4 stanowiska pracy kontrolera, czyli po podzieleniu na segmenty 180° - po dwa stanowiska w każdym takim segmencie. Odpowiedzi te stanowią integralną część SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego sześć ofert. Oferta złożona przez ZSK wskazuje, że wykonawca oferuje urządzenie - symulator kontroli ruchu lotniczego produkcji iBross-ATCO sim za cenę 6 847 360,80 zł, która jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia (9 245 027,00 zł) oszacowanej przez Zamawiającego i powiększonej o wartość podatku VAT oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Spółka iBross s.r.o. z siedzibą w Koszycach udostępniła wykonawcy ZSK swoje zasoby w celu wykazania przez ZSK spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów z dnia 16.10.2020r. określono, że iBross wykona dostawę i konfigurację, uczestnicząc w wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji projektu. W pkt C Załącznika nr 1 do SIW Z (w ofercie) wykonawca ZSK wskazał, że firma iBross z siedzibą w Koszycach wykona „Dostawę elementów symulatora, uruchomienie". Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2020 r. wezwał wykonawcę ZSK na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia zostały złożone przez wykonawcę ZSK w dniu 23 listopada 2020 r. Wykonawca potwierdził, że opis oferowanego przedmiotu zamówienia zawarty jest w treści oferty ZSK w zakresie zgodnym z wymaganiami SIWZ. Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2020 r. wezwał wykonawcę ZSK na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w tym m.in. do przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów oraz udokumentowania, że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Wykonawca ZSK w dniu 27 listopada 2020 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca potwierdził uwzględnienie w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Powołał się na ofertę producenta i przedstawił kalkulację kosztów podwykonawcy iBross obejmującą: hardware symulatora, oprogramowanie symulatora, pozostałe urządzenia IT i oprogramowanie, konsole i fotele oraz usługi. Do kwoty tej oferty Przystępujący doliczył marżę ZSK w wysokości 5%, która „zawiera koszt zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium, ZNW U itp.” Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że dołącza pismo firmy iBross „z przedstawieniem ich oferty, zawierające także bardziej szczegółową kalkulację cenową dotyczącą tego Zamówienia”. Pismo iBross z 25 listopada 2020 r. stanowi ofertę tej firmy dla ZSK na dostawę symulatora z datą ważności do 1 marca 2021 r. co wynika z jej treści, zawierającą takie elementy jak: zgodność z wymogami przetargowymi (moduły symulatora, konfigurację, oprogramowanie, itp.), specyfikacja systemu, warunki handlowe oraz kalkulacja cenowa, zgodna z tabelą kosztów przedstawioną przez wykonawcę ZKS w złożonych wyjaśnieniach. Jak wynika z powyższej oferty firmy iBross obejmuje ona m.in. moduł kontroli lotniska (TW R) z 2 stanowiskami kontroli lotniska, a zatem, jak wskazał Odwołujący, w pkt IV kalkulacji firma iBross nie zaoferowała ilości urządzeń w pełni zgodnych z ilościami, które Zamawiający zamawia na podstawie punktu 1.1. OPZ. Jak wskazano w ww. ofercie w pkt „Warunki handlowe” - „Cena dotyczy tylko wskazanych ilości i żadne inne komponenty takie jak roboty budowlane, konsole itp. lub inne nie są uwzględnione dopóki nie zostaną dodatkowo określone i uzgodnione”, zatem cena tej oferty nie obejmuje wszystkich wymaganych elementów przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, wykonawca ZSK oparł wycenę swojej oferty wprost na kalkulacji kosztów wykonanej przez firmę iBross. W wyjaśnieniach zawarto kalkulację firmy iBross i ofertę przygotowaną przez tego podwykonawcę (pismo iBross po terminie składania ofert) z odwołaniem się do wcześniej wykonanej wyceny. Zgodnie z wyjaśnieniami ZSK, nie ma wątpliwości, że kalkulacja ceny oferty ZSK sprowadza się do zwiększenia kosztów wynikających z oferty iBross o rezerwę kursową i 5% marżę ZSK. Wykonawca ZSK nie przedstawił żadnych innych okoliczności i powodów, które umożliwiły zaoferowanie określonej w ofercie ceny i nie przedstawił jakichkolwiek dodatkowych dowodów na potwierdzenie wysokości skalkulowanych kosztów. W piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 2020 r. Przystępujący w istotnym stopniu podważył wiarygodność swoich wyjaśnień z dnia 27 listopada 2020 r. dotyczących kalkulacji ceny oferty, w szczególności podnosząc, że oferta (propozycja) firmy iBross załączona do wyjaśnień ZSK ma charakter jedynie ogólny, poglądowy, nie określa szczegółowo pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia, nie określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony ani, co najistotniejsze - nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z jego realizacją. Przystępujący oświadczył w ww. piśmie m.in., że: - „załączona do wyjaśnień kalkulacja podwykonawcy jest standardowym dokumentem handlowym reklamującym potencjalne możliwości produktu i faktycznie potwierdzającym jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten w żadnej mierze nie opisuje szczegółowo parametrów i funkcjonalności zaoferowanego przez Przystępującego symulatora. gdyż nie było konieczności ani potrzeby przedstawiania oferty obejmującej te aspekty. Dlatego też, handlowa oferta cenowa podwykonawcy, załączona do wyjaśnień ceny Przystępującego nie stanowi opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza efekt negocjacji cenowych z podwykonawcą.” - „dokument ten nie jest ofertą Przystępującego i nie określa szczegółowo ani pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia ani nie określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony, ani nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym opisem oferowanego urządzenia.” - „przedstawione w dokumencie pn. „Wycena dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa” schematy systemu mają charakter ogólny, prezentowany reklamowo i poglądowo dla zrozumienia zasadniczej figuracji każdego stanowiska (TW R. APPI SP), bez przedstawiania drugiego stanowiska TW R. Przywołany dokument stanowi jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora.” Z oferty iBross załączonej do wyjaśnień ZSK z dnia 27.11.2020 r. wynika jednoznacznie, że oferowane przez ZSK rozwiązanie zawiera tylko jeden moduł TW R (jeden symulator wieży 330-360°) z dwoma stanowiskami pracy kontrolera lotniska. Na stronie 16 tej oferty, po opisie ogólnej charakterystyki Symulatora, zawarto część dotyczącą oferty dedykowanej dla przedmiotowego postępowania zatytułowaną: „Zgodność z wymogami przetargowymi”, gdzie w pkt 1 jednoznacznie wskazano, iż „iBross dostarczy symulator z następującymi modularni: - moduł kontroli lotniska (TW R) z 2 stanowiskami kontroli lotniska”. Potwierdzają to również schematy zawarte na kolejnych stronach tej oferty, a także „Propozycja cenowa” zawarta w formie tabeli (z dnia 15.10.2020 r.), w której uwzględniono mniejszą niż wymagana liczbę modułów i stanowisk: w poz. i. „SIM hardware” wyceniono jeden komplet urządzeń dla TW R, w poz. iv. wskazano ilość „1” dla produktu „TW R console 340 t/g”. Oferta ta jest spójna w zakresie oferowanej liczby elementów modułu TW R. „Propozycja cenowa” obejmuje łączną kwotę 1 088 250,00 Euro, tj. wartość, którą po przeliczeniu z zachowaniem 3,5% rezerwy na zmianę kursu Euro ZSK wskazał, jako koszt w swojej kalkulacji ceny oferty przedstawionej w wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że dowody przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 20 stycznia 2021 r., tj. oferta ostateczna firmy iBross z dnia 18.10.2020r. dla ZSK Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 08.012021 r. dla ZSK SP, z o.o. wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem, podlegają uznaniu za spóźnione w kontekście zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego z dnia 27 listopada 2020 r. W zakresie tego zarzutu czynność Zamawiającego może podlegać ocenie przez Izbę wyłącznie w oparciu o dokumenty, które Przystępujący przedłożył Zamawiającemu na wezwanie z dnia 24 listopada 2020 r. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje: Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez wadliwą ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca ten nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji zamówienia, co wynika ze złożonych przez ZSK wyjaśnień. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, natomiast stosownie do ust. 3, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, wykonawca ZSK nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Izba stwierdziła, że wskazywany przez Przestępującego wykaz zrealizowanych projektów i ich wartości przez podwykonawcę nie stanowi dowodu na okoliczność, że zaoferowana przez ZSK cena w tym postępowaniu została skalkulowana rzetelnie i prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący nie przedstawił przekonującego uzasadnienia co do realności zaoferowanej ceny jako wykonawca, który złożył ofertę i jest odpowiedzialny za prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia wobec Zamawiającego. Wykonawca ZSK oparł się w złożonych wyjaśnieniach w całości na propozycji cenowej iBros, która rzeczywiście, jak wynika z jej treści, nie obejmuje wszystkich urządzeń wymaganych dla oferowanego rozwiązania, którego co prawda Zamawiający nie narzucił w SIW Z, jednak wykonawca powinien był wycenić takie rozwiązanie w ofercie. Wobec powyższego niekompletność oferowanego rozwiązania wynikający z oferty iBross skutkuje w taki sposób, że propozycja firmy iBross nie może stanowić uzasadnienia dla wykazania rzetelności skalkulowania ceny oferty przez ZSK. Gdyby uznać, że propozycja ta ma znaczenie jedynie poglądowe, tak jak podnosił Przystępujący, to taka propozycja nie może w żadnym stopniu stanowić dowodu rzetelności kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego w kontekście wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp, tj. w przypadku, gdy zachodzi domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Tymczasem cena zaoferowana przez podwykonawcę, obejmująca de facto cały techniczny zakres zamówienia (ale zawierająca braki w przedstawionej kalkulacji) została wprost przyjęta do wyceny oferty Przystępującego. Przystępujący nie wykazał bowiem ani w wyjaśnieniach, że będzie realizował niniejsze zamówienie w jakimkolwiek stopniu w zakresie technicznym i nie przedstawił kosztów, które planuje ponieść w powyższym zakresie. Przystępujący przewidział jedynie marżę na poziomie 5%, który obejmuje, zgodnie z wyjaśnieniami koszty zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, itp. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności, należało uznać złożone przez Przystępującego wyjaśnienia za niepełne, pobieżne i niewiarygodne, a tym samym niepotwierdzające rzetelności kalkulacji ceny złożonej oferty, w tym w szczególności w zakresie uwzględnienia w cenie oferty pełnego zakresu kosztów realizacji zamówienia przez podwykonawcę oraz wszystkich kosztów, koniecznych do poniesienia na realizację przedmiotowego zamówienia przez wykonawcę. Przystępujący wskazywał na rozprawie, że w ramach realizacji zamówienia będzie on odpowiedzialny m.in. za uzgodnienia z Zamawiającym, odbiory, zarządzanie całością projektu, wykonanie części prac instalacyjnych, montażowych i konfiguracji systemu (system operacyjny komputerów itp.) w siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji powykonawczej do wymagań polskich przepisów oraz obsługę gwarancyjną, jednak w żadnym stopniu nie przedstawił wyceny czy też kalkulacji tych kosztów. Izba wskazuje także na okoliczności, które sam Przystępujący oświadczył w piśmie z dnia 20 stycznia 2020 r., że „załączona do wyjaśnień kalkulacja podwykonawcy jest standardowym dokumentem handlowym reklamującym potencjalne możliwości produktu i faktycznie potwierdzającym jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten w żadnej mierze nie opisuje szczegółowo parametrów i funkcjonalności zaoferowanego przez Przystępującego symulatora. gdyż nie było konieczności ani potrzeby przedstawiania oferty obejmującej te aspekty. Dlatego też, handlowa oferta cenowa podwykonawcy, załączona do wyjaśnień ceny Przystępującego nie stanowi opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza efekt negocjacji cenowych z podwykonawcą.” oraz, że „dokument ten [...] nie określa szczegółowo ani pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia, ani nie określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony, ani nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym opisem oferowanego urządzenia.”, a dodatkowo, że „przedstawione w dokumencie pn. „Wycena dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa” schematy systemu mają charakter ogólny, prezentowany reklamowo i poglądowo dla zrozumienia zasadniczej figuracji każdego stanowiska (TW R. APPI SP), bez przedstawiania drugiego stanowiska TWR. Przywołany dokument stanowi jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora.” W tym kontekście podkreślić należy, że nie jest możliwa prawidłowa wycena i kalkulacja oferty wykonawcy na podstawie oferty i kalkulacji przedstawionej przez podwykonawcę, która „ma charakter jedynie poglądowy”, a jednocześnie jest wskazana przez Przystępującego w wyjaśnieniach, jako podstawa do wyceny oferty wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 Pzp, na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty ZSK jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w świetle złożonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZSK, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oferowanej liczby modułów kontroli lotniska (symulatorów wieży TWR) i stanowisk kontroli lotniska. Izba zważyła, że wykonawca ZSK wielokrotnie potwierdził zarówno w ofercie, jak i w składanych Zamawiającemu wyjaśnieniach w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp, że zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami SIW Z.W ocenie Izby, propozycja cenowa (oferta) podwykonawcy nie może stanowić wprost podstawy do oceny zgodności treści oferty wykonawcy ZSK z treścią SIW Z złożonej w postępowaniu, w której Przystępujący złożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego oświadczenia potwierdzające taką zgodność. Oferty podwykonawcy iBross przedstawionej ZSK nie można utożsamiać z ofertą wykonawcy złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Faktem bezspornym jest również, że Zamawiający nie wymagał w SIW Z przedstawienia w ofercie przez wykonawców opisu konkretnego oferowanego rozwiązania technicznego, w tym konkretnych urządzeń. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, poprzez opisanie wymaganych funkcjonalności. Skoro zatem, zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego, propozycja (oferta) firmy iBross, którą przedłożył Zamawiającemu Przystępujący wraz z wyjaśnieniami niskiej ceny oferty, ma charakter jedynie poglądowy i nie jest dokumentem wiążącym, na co wskazywał zarówno Przystępujący, jak i Zamawiający w swoim stanowisku na rozprawie, to należy uznać, że dokument ten z uwagi na swój wstępny i niejednoznaczny charakter nie przesądza o treści oferty Przystępującego i treści jego zobowiązania złożonego w ofercie odnośnie zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIW Z, co nie zmienia faktu, że dokument ten jednocześnie ma istotne znaczenie dla oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego co do rzetelności kalkulacji ceny oferty, co zostało przedstawione powyżej w ramach pierwszego zarzutu. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty ZSK, jako niezgodnej z ustawą, z tego powodu, że przewiduje ona realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawcy oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż zmierza do ominięcia przepisów dotyczących odpowiedzialności podmiotu realizującego zamówienie. Przepis art. 36a ust. 1 Pzp wskazuje, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przepis ten nie określa, w jakiej maksymalnej części realizacja zamówienia może być powierzona podwykonawcy. Z powyższego przepisu wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę. Zauważyć należy jednocześnie, że ustawa Pzp dopuszcza udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy oraz wymaga realnego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. Oznacza to, że realny udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy jest możliwy w takim zakresie, w którym nastąpiło udostępnienie zasobów przez ten podmiot. W niniejszej sprawie udział podwykonawcy w realizacji zamówienia obejmuje zakres udostępnionego przez firmę iBross potencjału technicznego i zawodowego, zgodnie ze złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem. Zobowiązanie iBross z dnia 16.10.2020r. do udostępnienia zasobów Przystępującemu w tym postępowaniu, dla potrzeb wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w aspekcie zdolności technicznej i zawodowej w pkt 4 potwierdza, że udział iBross przy wykonywaniu zamówienia będzie obejmował zakres: „Dostawa i konfiguracja elementów potrzebnych do wykonania symulatora", a w pkt C Załącznika nr 1 do SIW Z wykonawca ZSK wskazał, że firma iBross wykona „Dostawę elementów symulatora, uruchomienie", co oznacza, że podwykonawca udostępniający zasoby wykona część zamówienia w takim zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby. Jak wyjaśnił Przystępujący, w ramach realizacji zamówienia wykonawca ZSK będzie odpowiedzialny m.in. za uzgodnienia z Zamawiającym, odbiory, zarządzanie całością projektu, wykonanie części prac instalacyjnych, montażowych i konfiguracji systemu (system operacyjny komputerów itp.) w siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji powykonawczej do wymagań polskich przepisów oraz obsługę gwarancyjną. W ocenie Izby, z faktu, że wykonawca ZSK nie wypełnił pola w formularzu oferty odnośnie podania wartości brutto (PLN) lub procentowego udziału podwykonawstwa nie można wywodzić, iż całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Fakt ten należy oceniać natomiast pod kątem zgodności treści oferty z SIW Z, jednak zarzut taki nie został sformułowany w odwołaniu przez Odwołującego. Przyjęcie przez ZSK założenia odnośnie wykonania dostawy i powiązanych usług przez podwykonawcę w przedmiotowym zamówieniu również nie prowadzi wprost do stwierdzenia, że oferta ZSK jest czynnością prawną pozorną. Nie ulega wątpliwości, że to wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu będzie odpowiadał względem Zamawiającego za należytą realizację zamówienia, zgodnie z zawartą umową. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy ZSK zmierza do obejścia przepisów dotyczących odpowiedzialności względem Zamawiającego podmiotu realizującego faktycznie zamówienie. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia ​15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2971/20, KIO 2976/20 WYROK z dnia 7 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez: A.wykonawcę ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (sygn. akt: KIO 2971/20), B.wykonawcę Transition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2976/20), w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, przy udziale: A.wykonawcy Transition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20 po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2976/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie. 2.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Transition Technolgies S.A. z siedzibą ​ w Warszawie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych przez ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie dokumentów: wykazu usług wraz z referencjami oraz wykazu osób, a także odrzucenie oferty wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę ALTERSTOR ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20 ​ i Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie w sprawie ​ o sygn. akt: KIO 2976/20 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (sygn. akt: KIO 2971/20) oraz Odwołującego – wykonawcęTransition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2976/20) tytułem wpisu od odwołań, 3.2 zasądza od Odwołującego – wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie na rzecz Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3. zasądza od Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na rzecz Odwołującego – wykonawcy Transition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2971/20, KIO 2976/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie opieki serwisowej oraz wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt (znak postępowania: TZ/271/34/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 157-388206. Sprawa o sygn. akt: KIO 2971/20 W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą ​w Legionowie [dalej „Odwołujący 1” lub „Alterstor”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transition Technologies S.A. z​ siedzibą w Warszawie [dalej „Transition”] ze względu na brak wyrażenia przez tego wykonawcę zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. przeprowadzenia ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Transition na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp; 3. dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego 1; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy. Uzasadniał, że oferta Transition winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Wskazał, że Transition przesyłając Zamawiającemu oba oświadczenia o​ wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu składania ofert, działał na wniosek Zamawiającego, nie zaś z własnej inicjatywy. Wskazują na to chociażby pierwsze zdania każdego ze złożonych oświadczeń, w których wykonawca odwołuje się do wniosku Zamawiającego z dnia 21.10.2020 r. (tj. do pisma nr 993200/271/IN-847/2020). Zauważył, że Transition złożyło zupełnie odrębne od siebie oświadczenia, które nie tworzyły „kontynuacji” stanu związania ofertą. Drugie oświadczenie złożone przez wykonawcę w dniu 27.10.2020 r. nie dotyczyło bowiem przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, liczonych od 31.10.2020 r. (tj. od upływu terminu związania ofertą przedłużonego pierwszym oświadczeniem z dnia 26.10.2020 r.). Drugie oświadczenie z dnia 27.10.2020 r. dotyczyło przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, liczonych od 26.10.2020 r., a więc od upływu pierwotnego terminu związania ofertą. Istotne jednak pozostaje, że żadne ze złożonych przez Transition oświadczeń, nie może być uznane za wyrażenie przez wykonawcę zgody, o​ której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący 1 uzasadniał, że obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp - aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym - co podkreśla się w orzecznictwie KIO - obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp aktualizuje się również wówczas, gdy zgoda ta co prawda została wyrażona ale niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego ​ wystosowanym przez niego wniosku. Zgoda wykonawcy nie może pozostawać w kolizji w z​ wymaganiami Zamawiającego, który jest uprawniony do określenia w wezwaniu kierowanym do wykonawców zarówno wymaganego okresu związania ofertą (tutaj nie dłuższego niż 60 dni), jak również do wskazania terminu, w którym będzie oczekiwał ze strony wykonawców złożenia oświadczeń w przedmiocie, wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Oczywiste przy tym pozostaje, że wyznaczony przez Zamawiającego termin nie może wykraczać poza pierwotny termin związania ofertą. Na gruncie niniejszego postępowania ostateczny termin wyznaczony przez Zamawiającego do złożenia oświadczeń o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, powielał się z upływem pierwotnego terminu związania ofertą (26.10.2020 r.). Wyżej opisane uprawnienia Zamawiającego do skonkretyzowania warunków wyrażenia przez wykonawców zgody na przedłużenie, terminu związania ofertą, znajdują rzecz jasna oparcie w przepisach prawa, tj. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który daje Zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o jaki wykonawca winien przedłużyć termin związania ofertą. Jednak zakres tych uprawnień wynika również z pozycji Zamawiającego jako organizatora (gospodarza) postępowania, który odpowiada za jego sprawny przebiegu. Temu właśnie służyć mają wyznaczone przez Zamawiającego terminy, w ramach których wykonawcy zobowiązani są do podjęcia określonych czynności ​ postępowaniu. w Odwołujący 1 wskazywał, że nie jest rolą wykonawców negowanie wyżej opisanych prerogatyw Zamawiającego (chyba że na drodze środków ochrony prawnej) ani też ignorowanie formułowanych przez niego żądań, wniosków, czy też uchybianie wyznaczanym terminom. Tym bardziej jeśli (jak na gruncie niniejszego postępowania) Zamawiający wskazuje datę złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, która to data jest ostatnim możliwym terminem, pokrywającym się z upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Niezastosowanie się zaś do czynności Zamawiającego, w reżimie Prawa zamówień publicznych, wywołuje określone negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Tymczasem w niniejszym postępowaniu każde ze złożonych przez Transition oświadczeń naruszało określone przez Zamawiającego warunki do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wyrażone we wniosku z dnia 21.10.2020 r. Pierwsze oświadczenie z dnia 26.10.2020 r. nie odpowiadało wskazanemu przez Zamawiającego okresowi (oświadczenie to dotyczyło przedłużenia terminu o 5 dni zamiast o 60 dni). Z kolei drugie oświadczenie co prawda dotyczyło przedłużenia terminu związania ofertą o​ wymagane przez Zamawiającego 60 dni, jednak zostało ono złożone dzień po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (tj. 27.10.2020 zamiast do 26.10.2020 r.). Na uchybienie wyznaczonemu terminowi wskazuje data złożenia podpisu na drugim oświadczeniu przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy (27.10.2020 r.). Zdaniem Odwołującego 1 w tej sytuacji wobec niewyrażenia przez Transition zgody, o​ której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wynikającymi z wniosku z dnia 21.10.2020 r., Zamawiający winien był uznać, że zaktualizowała się przesłanka do odrzucenia oferty tego wykonawcy ​ oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Odwołujący 1 na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO w 151/17 oraz KIO 592/15. Odwołujący 1 wskazał, że problem braku wyrażenia przez wykonawców zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego, ma zdecydowanie szerszy kontekst skutkowy aniżeli, tylko w zakresie naruszenia zorganizowanego przez Zamawiającego przebiegu postępowania. Najistotniejszy pozostaje bowiem skutek w postaci naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Przedstawienie przez nich w złożonych przez siebie oświadczeniach znacznie różniących się od siebie okresów związania ofertą (zamiast jednego wymaganego przez Zamawiającego) istotnie różnicuje ich sytuację - chociażby w aspekcie finansowo - ekonomicznym. Przedłużenie terminu związania ofertą wiąże się przykładowo z dodatkowymi kosztami z​ tytułu przedłużenia ważności wadium. Inne są koszty utrzymania ważności wadium przez okres 5 dni, inne zaś w przypadku okresu 60 - dniowego. Ponadto przedłużenie takie zwiększa ryzyko wykonawcy np. w zakresie zmiany ceny oferowanego towaru lub usługi. Tym samym każdy z wykonawców powinien operować w równych warunkach. W niniejszej sprawie to nie miało miejsca. Ponadto stan związania ofertą znacznie ogranicza dyspozycyjność wykonawców ​ zakresie możliwości zaangażowania się w inne przedsięwzięcia inwestycyjne, co również różnicuje ich sytuację w w zależności od zadeklarowanej długości okresu związania ofertą. ​W dużo gorszej sytuacji pod względem dyspozycyjności biznesowej pozostaje bowiem wykonawca związany ofertą, przez kolejne 60 dni, natomiast w znacznie lepszej, sytuacji pozostaje wykonawca związany ofertą przez kolejne 5 dni. Odwołujący 1 wskazał, że uznanie za dopuszczalne, aby wykonawcy przy wyrażaniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego przedstawiali skrajnie różne okresy tego związania, jest uznaniem za dopuszczalne różnicowanie sytuacji wykonawców, a zatem uznaniem za dopuszczalne naruszanie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2020 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie Izby podkreśla się, że ustawa Pzp nie określa specjalnej formy dla złożenia oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą, dlatego też czynność ta może być dokonana w dowolnej formie dopuszczonej w danym postępowaniu, pod warunkiem, że wola wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertą zostanie wyrażona w sposób dostateczny i jednoznaczny zamawiającemu. Podkreślał, że Izba stoi na stanowisku, że gwarancja wadialna stanowi inny dokument lub oświadczenie składane w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że Przystępujący załączając do pisma z dnia 26 października 2020 r. (złożonego tego samego dnia) aneks do gwarancji wadialnej z terminem do dnia 2​ 9 grudnia 2020 r. jednoznacznie wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą co najmniej do dnia 25 grudnia 2020 r. Co prawda w samym piśmie wskazuje, iż przedłuża termin związania ofertą do dnia 31 października 2020 r., jednakże kolejnym pismem, złożonym w dniu 27 października 2020 r. wskazuje, termin 25 grudnia 2020 r. Do owego pisma załącza aneks, o którym mowa powyżej w tym samym brzmieniu. Nie doszło zatem ​ jakimkolwiek momencie do przerwania ciągłości związania ofertą przez Przystępującego, w a​ więc ciągłość związania ofertą została zachowana. Trudno jest w tym miejscu czynić Przystępującemu zarzut jakoby brak było kontynuacji złożonych oświadczeń i​ jednoznacznego celu przedłużenia związania ofertą. Zamawiający uzasadniał, że Przystępujący załączając aneks do gwarancji wadialnej w terminie do złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie związania ofertą, poprzez złożenie samego aneksu złożył przedmiotowe oświadczenie, albowiem z treści aneksu do gwarancji wadialnej jednoznacznie wynika wola Przystępującego przedłużenia terminu związania ofertą. Aneks ten, w tym samym brzmieniu, został dwukrotnie przedłożony przez Przystępującego. Zamawiający wskazał, iż powyższe stanowisko potwierdza wyrok KIO sygn. akt: KIO 971/14. Odnosząc się do zarzutu, iż Transition złożył zupełnie odrębne od siebie oświadczenia, które nie tworzyły „kontynuacji” stanu związania ofertą Zamawiający przytoczył pogląd wyrażony przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 9.10.2020 r. sygn. akt: KIO 2426/20 „(…) nawet jeśli przyjąć, że wykonawca nie złożył oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą do upływu ostatniego dnia związania ofertą, to jednak uczynił to już następnego dnia. Powyższe, zdaniem Izby, oznacza, że nie doszło do przerwania ciągłości terminu związania ofertą.” Zdaniem Zamawiającego chybionym zarzutem jest: uznanie przez Zamawiającego za dopuszczalne, aby wykonawcy przy wyrażaniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego przedstawiali skrajnie różne okresy tego związania, jest uznaniem za dopuszczalne różnicowanie sytuacji wykonawców, a zatem uznaniem za dopuszczalne naruszanie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający wskazał, że przywołując uzasadnienie wyroku KIO 151/17 należy stwierdzić, iż dotyczy ono sytuacji, kiedy to wykonawca udzielił zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres krótszy niż wymagany i może to stanowić sytuację, gdy pozostaje w korzystniejszej sytuacji niż inni wykonawcy, biorąc pod uwagę chociażby aspekt ekonomiczny związany z koniecznością przedłużenia wadium na ten okres, co generuje koszty, oczywiście mniejsze w przypadku 30 dni niż 60 dni. Oznacza to, że zaakceptowanie powyższego doprowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i​ uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Powyższe nie będzie miało miejsca w niniejszym postępowaniu, albowiem Przystępujący udzielił zgody na okres co najmniej do 25 grudnia 2020 r., a nawet dłuższy niż wymagany przez Zamawiającego, zgodnie z treścią aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej. ​A zatem można przyjąć, iż poczynił większe koszty niż przy gwarancji obejmującej okres 60 dni i w tym aspekcie ekonomicznym może on być w gorszej sytuacji niż inni Wykonawcy. Sprawa o sygn. akt: KIO 2976/20 W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca Transition Technologies S.A. z siedzibą ​w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „Transition”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Alterstor, pomimo iż jest ona niezgodna z wymaganiami SIW Z oraz, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z prawem (niezgodnie z przepisami o ochronie praw autorskich) oraz złożenie oferty na dostarczenie produktów podmiotu trzeciego, bez realnego upewnienia się (chociażby w postaci uzyskanej od takiego podmiotu oferty), że będzie to możliwe, stanowi wyraz naruszającej dobre obyczaje i staranność kupiecką lekkomyślności, która narusza interesy Zamawiającego i​ konkurentów ubiegających się o to samo zamówienie, którzy takiej wymaganej staranności dopełnili; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Alterstor, mimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez zapewnienie, że dostarczy Zamawiającemu poprawki lub nowsze wersje oprogramowania wytworzone przez producenta oprogramowania oraz zapewni dostęp do aktualnej bazy wiedzy o oprogramowaniu, pomimo braku oferty na zakup takich usług u producenta oprogramowania i braku możliwości zakupu go w inny sposób; 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Alterstor, jako niezgodnej z ustawą bowiem przewidującej realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów bowiem zmierzającej do ominięcia przepisów dotyczących odpowiedzialności Wykonawcy za realizację zamówienia, czyli uniknięcia odpowiedzialności względem Zamawiającego przez podmioty faktycznie realizujące zamówienie; 4. art. 8 ust. 1 - 3 i art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne zaniechanie udostępnienia Odwołującemu 2 dokumentów złożonych ​ postępowaniu przez Alterstor jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo iż dokumenty uzupełnione przez Alterstor w w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie zostały zastrzeżone prawidłowo jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Alterstor jako najkorzystniejszej; 2. dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert; 3. wykluczenia Alterstor z postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę; 4. udostępnienia Odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez Alterstor jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykazu usług, referencji, wykazu osób; 5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odnośnie zarzutów zawartych w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Odwołujący 2 podniósł, iż wykonawca Alterstor, w sposób wprowadzający w błąd Zamawiającego, potwierdził w postępowaniu możliwość zaoferowania realizacji zamówienia zgodnie z​ wymaganiami OPZ, zarówno w złożonej ofercie, jak i w toku postępowania (​ w szczególności w wyjaśnieniach z dnia 17.09.2020 r.). Deklaracje Alterstor są bowiem niezgodne ze stanem faktycznym i niepoparte realnymi podstawami dla stwierdzenia możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia. Odwołujący 2 przedstawił stan faktyczny dotyczący ww. zarzutów, w szczególności zwracał uwagę na treść pisma Oracle Polska Sp. z o.o. z dnia 7 września 2020 r. skierowanego do Zamawiającego, wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2020 r. skierowanego do Alterstor w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego 2 udzielona w piśmie z dnia 17.09.2020 r. odpowiedź wprowadza Zamawiającego w błąd poprzez potwierdzenie złożonych w formularzu oferty oświadczeń, w sytuacji gdy w sposób niebudzący wątpliwości Altestor musiał mieć świadomość braku możliwości realizacji zamówienia zgodnie z SIW Z. Tym samym - potwierdzenie w odpowiedzi na wezwanie wyrażające wątpliwości Zamawiającego, zawartych w ofercie Alterstor oświadczeń, mimo ich nieprawdziwości stanowiło celowe działanie tego Wykonawcy, a co najmniej - wyraz daleko posuniętego niedbalstwa i lekkomyślności. Złożone przez Alterstor wyjaśnienia są gołosłowne i polegają wyłącznie na potwierdzeniu deklaracji wymaganych przez Zamawiającego, bez wskazania w jaki sposób Alterstor zamierza je wypełnić, nie posiadając uprawnień do dystrybucji produktów i usług Oracle. Zarówno na dzień składania oferty, jak i​ przedmiotowych wyjaśnień, Alterstor nie dysponował ofertą Oracle na produkty i usługi objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że w zakresie przedstawionej informacji, iż Alterstor jest partnerem firmy Oracle - jest to informacja niewystarczająca i nie dowodząca spełnienia wymagań. Alterstor posiada aktualnie najniższy stopień partnerstwa Oracle, który nie jest wystarczającym dla możliwości zaoferowania produktów i usług wymaganych w ramach Postępowania. Niezależnie od okoliczności, iż na dzień składania ofert, zgodnie z wiedzą Odwołującego, status partnerski Alterstor nie był potwierdzony (Alterstor nie figurował w ogóle na liście partnerów Oracle dostępnej w Internecie, którą powołuje Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 17.09.2020 r.). Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z praktyką wszystkich znaczących producentów oprogramowania, Oracle również prowadzi określoną politykę dystrybucyjną, która ma chronić z jednej strony prawa autorskie producenta, z drugiej zaś zapewnić odpowiednią jakość i bezpieczeństwo korzystania z produktów i usług Oracle przez użytkowników końcowych. Dlatego też, możliwość odsprzedaży produktów Oracle, takich jak wymagane ​ tym postępowaniu, obwarowana jest warunkami wynikającymi z polityki Oracle w i​ oferowanymi wszystkim dystrybutorom, chcącym oferować te produkty na rynku polskim. Sam status partnerski - i to na poziomie wykazywanym przez Alterstor - nie jest wystarczający dla zapewnienia możliwości dostarczenia poprawek i aktualizacji producenta na potrzeby ZUS. Alterstor, zgodnie z wiedzą Odwołującego 2, nie posiada ani wymaganego statusu czy ofert ani umów, aby móc zrealizować zamówienia w zakresie wymagającym dostarczenia produktów Oracle, bez naruszenia wymagań SIW Z i praw podmiotów trzecich (producenta). Odwołujący 2 zaznaczył, iż warunki licencyjne określają również w sposób zróżnicowany warunki odsprzedaży praw do korzystania z produktów podmiotom trzecim. Sam zatem fakt posiadania lub możliwości uzyskania przez wykonawcę licencji na korzystanie z oprogramowania Oracle na potrzeby własne, nie oznacza automatycznie, że taki podmiot uprawniony będzie do korzystania z tych praw w ramach przedmiotowego zamówienia, tj. na rynku polskim oraz na potrzeby świadczenia usług dla klienta końcowego z kategorii sektora publicznego (do jakich należy ZUS). Polityka dystrybucyjna producenta służy właśnie ochronie przestrzegania przez dystrybutorów uzyskanych przez nich warunków licencyjnych, poprzez nie tylko status partnerski, ale również odpowiednie umowy dystrybucyjne i oferty/aneksy do nich, właściwe dla danego rynku dystrybucji. Odwołujący 2 wskazał, iż ocena przedłożonych przez Alterstor wyjaśnień przez Zamawiającego była zatem nieprawidłowa, bowiem w żaden sposób nie potwierdzały one ani nie wyjaśniały, jak Wykonawca zapewni spełnianie wymagań i skąd wynikają jego uprawnienia do dystrybucji produktów Oracle - wyjaśnienia te są powtórzeniem tych deklaracji, które wprowadzały w błąd i budziły wątpliwości Zamawiającego w kontekście informacji uzyskanej od Oracle Polska sp. z o.o. W szczególności, zupełnie bezpodstawne jest powoływanie okoliczności wskazania Oracle Polska sp. z o.o. jako podwykonawcy w ramach jednej ze złożonych ofert. Oracle Polska sp. z o.o. - jako przedstawiciel producenta na rynku polskim, ma nie tylko prawo, ale również obowiązek ochrony interesów producenta na obszarze swojej działalności, ​ szczególności reagowania w sytuacji, gdy zachodzi podejrzenie naruszenia praw autorskich producenta w oprogramowania. Fakt zainteresowania Oracle Polska przedmiotowym postępowaniem jest oczywisty, zważywszy iż jego przedmiotem jest świadczenie usług dotyczących oprogramowania Oracle - postępowanie jest zatem otwarte na konkurencję w ramach podmiotów uprawnionych (posiadających faktyczną zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia) do odsprzedaży produktów tego producenta. Naruszeniem zasad uczciwej konkurencji w tym obszarze, jest udział w postępowaniu i złożenie oferty przez wykonawcę, który nie może potwierdzić, iż będzie w stanie wykonać to zamówienie lub wręcz wprost działa z zamiarem dostarczania poprawek i aktualizacji nie wytworzonych przez producenta, ale zasobami innych, nieuprawnionych podmiotów. Odwołujący 2 zaznaczył, że z wyjaśnień z dnia 17.09.2020 r. nie wynika, w jaki sposób Alterstor uzyska możliwość dostarczenia Zamawiającemu produktów Oracle, jednakże uprzedzając ewentualne kontrargumenty, Odwołujący 2 wskazał, iż żaden podmiot trzeci na rynku polskim nie jest uprawniony do tworzenia w imieniu producenta nowych wersji lub poprawek Oprogramowania. Nawet zatem jeśli, np. podwykonawca Alterstor - spółka Comarch S.A. posiada prawa licencyjne do produktów Oracle na potrzeby własne, to nie oznacza to uprawnienia do korzystania z tych produktów w celu świadczenia usług na rzecz podmiotów trzecich - jako podwykonawca lub bezpośrednio. Podobnie, nawet praktyczne umiejętności czy faktyczny dostęp do kodów źródłowych oprogramowania, nie dają podmiotowi trzeciemu prawa do ingerencji w takie oprogramowanie w celu aktualizacji lub poprawek oferowanych na rzecz podmiotu trzeciego niezależnie od naruszenia praw autorskich producenta, efekty takiej ingerencji nie będą spełniać wymagania dostarczenia ​ w ramach postępowania poprawek lub nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych przez producenta Oprogramowania. Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z jego wiedzą ani Alterstor ani Comarch S.A. ​ dniu wyboru oferty najkorzystniejszej ani na dzień składania niniejszego odwołania nie posiada aktualnej oferty w producenta na dostarczenie dla Zamawiającego produktów Oracle wymaganych w ramach tego postępowania. Odwołujący 2 podał, iż potrzeba dostarczenia i zainstalowania poprawek Oprogramowania wynika także z odpowiedzi na pytanie nr 45 (wyjaśnienia z dnia 6 sierpnia 2020 r.). Zdaniem Odwołującego 2 składając ofertę w postępowaniu i podtrzymując jej ważność, wykonawca dopuścił się nadużycia wypełniającego przesłanki więcej niż jednej podstawy odrzucenia. Oferta bowiem, nie jest zgodna z wymaganiami SIWZ, gdyż zaoferowane usługi nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w OPZ a​ złożone zapewnienia nie odpowiadają faktycznym możliwościom realizacji dostępnym dla Alterstor. Podkreślał, iż wskazywany zakres realizacji zamówienia ma dla Zamawiającego istotne znaczenie, gdyż aktualny stan posiadanego Oprogramowania (bazując chociażby na dacie wszczęcia postępowania), z pewnością wymagać będzie aktualizacji i dostarczenia poprawek wynikających z ciągłego rozwoju produktów informatycznych. Twierdził, że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż działając z naruszeniem interesów klienta Zamawiającego, jak i pozostałych uczestników postępowania, wykonawca zmierza do uzyskania zamówienia i składa ofertę ​ postępowaniu, w sytuacji, gdy nie posiada możliwości realizacji zamówienia zgodnie w z​ wymaganiami OPZ. Wykonawca tym samym, korzystając z możliwości przedstawienia na etapie składania ofert informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, blokuje dostęp do realizacji zamówienia innym przedsiębiorcom, którzy ponieśli nakłady i starania w celu uzyskania uprawnień do wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia w sposób nienaruszający praw autorskich przysługujących zgodnie z prawem producentowi Oprogramowania. Z kolei, interes Zamawiającego jest zagrożony, bowiem wybierając ofertę Alterstor w oparciu o wprowadzające w błąd, nieprawdziwe informacje, jest on narażony na realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami OPZ, a do tego w sposób potencjalnie naruszający prawa podmiotów trzecich. Wskazane działanie Alterstor należy zatem rozpatrywać w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z​ prawem (niezgodne z przepisami o ochronie praw autorskich), ale również naruszające dobre obyczaje, które wymagają, aby składający ofertę wykonawca podejmował zobowiązania wynikające z wymagań zamówienia, z zamiarem i mając realne możliwości zapewnienia ich należytej i rzetelnej realizacji, a nie ze świadomością lub godzeniem się na to, iż nie będzie w stanie takiego zamówienia wykonać bez naruszenia wymagań Zamawiającego i/lub praw podmiotów trzecich. Już samo złożenie oferty na dostarczenie produktów podmiotu trzeciego, bez realnego upewnienia się (chociażby w postaci uzyskanej od takiego podmiotu oferty), że będzie to możliwe, stanowi wyraz takiej naruszającej dobre obyczaje i staranność kupiecką lekkomyślności, która narusza interesy klienta i konkurentów ubiegających się o to samo zamówienie, którzy takiej wymaganej staranności dopełnili. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, że z oferty Alterstor wynika, że całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom - takie działanie jest niezgodne z przepisami ustawy i stanowi nadużycie prawa do powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, a także zmierza do obejścia przepisów dotyczących odpowiedzialności względem Zamawiającego podmiotów realizujących faktycznie zamówienie. Wskazując na punkt 2.2 formularza oferty Alterstor Odwołujący 2 twierdził, iż zakres, który wykonawca zamierzał powierzyć do wykonania zamówienia podwykonawcom obejmuje całość przedmiotu zamówienia, z czego wynika, że wykonawca Alterstor nie będzie wykonywał na rzecz Zamawiającego żadnych usług. Jest to niedopuszczalne z punktu widzenia regulacji Prawa zamówień publicznych. Odwołujący 2 podniósł, że fakt, że całość zamówienia zostanie de facto wykonana przez podwykonawców, a nie przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu, potwierdzają okoliczności, że Alterstor nie ma żadnych, minimalnych nawet zasobów, aby świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia: 1) nie zatrudnia ani jednego pracownika - co wynika z zaświadczenia z ZUS złożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, 2) nie ma żadnej wiedzy ani doświadczenia, aby świadczyć takie usługi, 3) spółka ma kapitał zakładowy w wysokości 5 000,00 zł oraz 4) spółka została zarejestrowana 11.08.2020 roku, na 2 tygodnie przed złożeniem ofert. Wobec braku zasobów własnych Alterstor, ​ szczególności jakichkolwiek zasobów umożliwiających udźwignięcie ciężaru realizacji zamówienia o tak znacznej w wartości i okresie trwania zobowiązania, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że mamy do czynienia z próbą ominięcia przepisów ustawy i nadużyciem instytucji podwykonawstwa m.in. w celu ograniczenia odpowiedzialności podmiotów faktycznie realizujących zamówienie względem Zamawiającego. Odwołujący 2 wskazał, że z przepisu art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Należy także mieć na uwadze, że przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Tymczasem w niniejszej sprawie zawarcie umowy z wykonawcą Alterstor powodowałoby, że usługa w całości byłaby świadczona przez podwykonawców, przy czym w przeważającym zakresie - przez Comarch S.A. Zaniechanie odrzucenia oferty Alterstor prowadzi do sytuacji, w której usankcjonowane byłoby działanie ​ celu obejścia prawa. Oferta Alterstor jest czynnością prawna pozorną - pozorność oferty wynika z faktu złożenia jej w przez inny podmiot niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, a podmioty które będą faktycznie realizować zamówienie nie będą odpowiadały względem Zamawiającego za należytą realizację zamówienia. Odwołujący 2 uzasadniał, że z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom - skoro ustawodawca wprost wskazał, że dopuszczalne jest powierzenie wykonania podwykonawcom „części zamówienia”, to wynika stąd, że niedopuszczalne jest powierzenie tym podwykonawcom całości zamówienia - jak to uczynił Alterstor. Odwołujący wskazał, że taką też wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i praktyka rynku zamówień publicznych i przedstawił stosowne stanowiska. Odwołujący 2 podkreślał, że w przedmiotowym przypadku, wykonawca Alterstor nie realizuje celu, dla którego prawo do korzystania z usług podwykonawcy zostało przewidziane w przepisach ustawy Pzp. A jego działanie należy rozpatrywać właśnie w kontekście naruszenia przepisów ustawy i nadużycia prawa do powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy. Celem instytucji i wprowadzenia prawa do podwykonawstwa w ramach zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze, tzw. MŚP (małe i średnie przedsiębiorstwa) mogły być uczestnikami rynku zamówień publicznych, nabywać doświadczenie, rozwijać się - aby w przyszłości móc samodzielnie składać oferty. Tymczasem mamy tutaj do czynienia z​ sytuacją dokładnie odwrotną - to Alterstor jest firmą MŚP, zarejestrowaną na 2 tygodnie przed złożeniem ofert, która nie zatrudnia pracowników i nie posiada przychodu, wiedzy, doświadczenia - żadnych zasobów pozwalających na faktyczny i realny udział w realizacji zamówienia. Natomiast wskazana jako podwykonawca w zakresie odpowiadającym całemu przedmiotowi zamówienia spółka Comarch S.A. ma wymaganą zdolność (Alterstor spełnia warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w całości w oparciu o zasoby Comarch S.A.), aby samodzielnie złożyć ofertę. Druga za spółek wskazanych jako podwykonawca - Engave S.A., udostępniająca zdolność finansową oraz wpłacająca wadium w postępowaniu, jest spółką o ścisłych powiązaniach personalnych z nowo powstałą Alterstor sp. z o.o. Jedynymi udziałowcami i członkami zarządu Alterstor są Pan I. Ż. (który jest członkiem rady nadzorczej Engave S.A.) oraz Pani A. K. (która jest Prezesem zarządu Engave S.A.). Występowanie w roli podwykonawcy - a nie strony umowy z Zamawiającym, pozwalałoby na uniknięcie ponoszenia przez Comarch S.A. adekwatnej do udziału w realizowanych pracach, rzeczywistej odpowiedzialności za realizację zamówienia, a tym samym - na uniknięcie negatywnych konsekwencji niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia (w tym - przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia) poprzez występowanie wyłącznie w roli podwykonawcy, przenosząc cały ten ciężar i ryzyko na nowo utworzoną spółkę. Chęć uniknięcia odpowiedzialności przez Comarch S.A. jest tym bardziej widoczna jak weźmie się pod uwagę wysokość kar umownych przewidzianą w umowie z Zamawiającym oraz trudności jakie napotkał Comarch S.A. przy realizacji umowy z ZUS, której przedmiotem było utrzymanie KSI (z informacji prasowych wynika, że ZUS odstąpił w części od umowy z Comarch S.A.). Innymi słowy oferta Alterstor jest nie tylko niezgodna z ustawą w zakresie w jakim przewiduje realizację całości zamówienia przy udziale podwykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z​ art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b), ale także nieważna na podstawie odrębnych przepisów gdyż ma na celu obejście przepisów Pzp dotyczących odpowiedzialności względem Zamawiającego podmiotów realizujących zamówienie i skutków ewentualnego niezrealizowania lub nienależytego zrealizowania zamówienia publicznego (art. 89 ust. 1 p​ kt 8 w związku z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Odwołujący 2 wskazał, że dopuszczenie do zawarcia umowy z Alterstor, podczas gdy dla wszystkich uczestników rynku IT oczywistym jest, że umowę będzie realizować w całości i wyłącznie Comarch S.A., prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji - otóż wykonawca Alterstor nie wykonałby usługi w minimalnym zakresie, nie nabył minimalnej wiedzy i doświadczenia (oprócz doświadczenia w wystawianiu faktur na rzecz Zamawiającego i dokonywaniu przelewów na rzecz podwykonawców) - a pomimo tego w kolejnych postępowaniach mógłby się powoływać na realizację przedmiotowej umowy jako na własne doświadczenie. Wyżej opisane sytuacje ukazują zatem niedopuszczalność takiego zastosowania przepisów o​ podwykonawstwie i konsekwencje, do jakich może doprowadzić nadinterpretacja i​ rozszerzenie tego uprawnienia ponad literalne brzmienie przepisów i dopuszczenie do powierzenia realizacji zamówienia w praktycznie pełnym zakresie prac merytorycznych podwykonawcy, przy braku jakichkolwiek zdolności i zasobów własnych wykonawcy, które uzasadniałyby jego udział w postępowaniu jako samodzielnego wykonawcy. Złożona oferta, zmierza do realizacji celów przeciwnych niż wyznaczony przez ustanowione przepisy, a jej usankcjonowanie, w konsekwencji skutkować będzie dopuszczeniem fikcyjności w ramach zamówień publicznych i utrwaleniem tych negatywnych praktyk, których eliminacji służyły ostatnie zmiany w zakresie dopuszczenia podwykonawstwa i udostępnienia zasobów. W końcu odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, że w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony ustawa Pzp w sposób wyraźny nałożyła na wykonawcę, zaś brak takich odpowiednich wyjaśnień powinien być traktowany przez Zamawiającego (czy też następczo przez Izbę) jako rezygnacja z możliwości zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał, że Alterstor nie dołączył ani do oferty, ani do dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentu zawierającego wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 zwrócił uwagę na treść pisma Zamawiającego z​ 21 października 2020 r., z którego wynika, że „Zamawiający informuje, że zakończył badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oświadczeniach i dokumentach przesłanych w odpowiedzi na pismo 993200/271/IN-766/2020.”, a jednocześnie z jego treści wynika, że jedyne zastrzeżenie, jakie zostało złożone i które Zamawiający analizował - to zastrzeżenie dokonane przez Comarch S.A. Zdaniem Odwołującego 2, powyższy brak wskazuje wprost, że ocena dotycząca oferty, jak i dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, powinna być taka sama - wykonawca Alterstor po pierwsze nie wykazał, że zastrzegł jakiekolwiek informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej Alterstor nawet nie zastrzegł żadnych informacji. Dokonał tego jedynie jego podwykonawca Comarch S.A. w złożonym przez siebie dokumencie. Jednak Prawo zamówień publicznych wyraźnie ​ przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga, aby zarówno zastrzeżenia, jak i wykazania jego zasadności dokonał w wykonawca. Stąd też żadne informacje nie zostały przez Alterstor zastrzeżone skutecznie i wszystkie złożone przez tego Wykonawcę dokumenty powinny zostać w całości udostępnione wykonawcy. Dotyczy to dokumentów złożonych przez Alterstor w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co do których Zamawiający uznał zasadność zastrzeżenia ich jawności (jak wynika z pisma z dnia 21.10.2020 r,), tj. udostępnienia pełnej treści: wykazu usług, referencji, wykazu osób. Niezależnie od powyższego Odwołujący 2 wskazał, że nawet samo to uzasadnienie zasadności zastrzeżenia informacji nie jest wystarczające. Oczywistym jest, że złożenie ogólnikowych wyjaśnień aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji. Innymi słowy - to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - tajemnica przedsiębiorstwa może zostać uznana za skutecznie zastrzeżoną tylko w przypadku wykazania wypełnienia przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia i tylko w przypadku gdy przesłanki takie rzeczywiście istnieją. W konsekwencji w każdym przypadku zastrzeżenia jawności informacji rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy dane uzasadnienie rzeczywiście wykazuje, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 przywołał na poparcie ww. stanowiska wyrok KIO z dnia 24 maja 2019 r. sygn. akt: KIO 860/19 oraz wyrok z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1564/19. Odwołujący 2 wskazał, iż uzasadnienie złożone przez Comarch S.A. nie wykazuje spełnienia wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej ​ art. 11 ust. 2 uznk. Argumentował, że z uzasadnienia Comarch S.A. wynika, że utajnienie opiera się na rzekomej w wartości kolejnych stosunków podwykonawczych, pozostając jednak na wysokim poziomie ogólnikowości i nie wchodząc w szczegóły. Na wadliwość takich uzasadnień wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lipca 2018 roku, KIO 1460/17. Dla żadnej z zastrzeżonych informacji nie wskazano ich wartości gospodarczej - już to samo dyskwalifikuje prawidłowość zastrzeżenia. Bez podania wartości gospodarczej takich informacji wszelkie inne twierdzenia odnośnie rzekomego przymiotu „tajemnicy przedsiębiorstwa” są twierdzeniami gołosłownymi i ogólnikowymi. Bowiem dla przedsiębiorcy tajemnicą przedsiębiorstwa może być tylko taka informacja, która ma określoną wartość, a jej ujawnienie naraziłoby przedsiębiorcę na wymierną szkodę, wskazaną w wyjaśnieniu zasadności zastrzeżenia. Odwołujący 2 wskazał, iż nie wykazano też podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Co prawda uzasadnienie w zakresie „ochrony i polityki bezpieczeństwa” nie zostało udostępnione Odwołującemu, jednakże obejmuje ono około połowy strony i wobec tego nie może zawierać rzetelnego wykazania, jakie kroki Comarch S.A. podjął. Comarch S.A. powinien był przedstawić dowody w postaci obowiązujących procedur, polityki bezpieczeństwa czy też zobowiązania pracowników i współpracowników do zachowania poufności. Brak takich dowodów powoduje, że uzasadnienie nie jest wystarczające. Natomiast, same działania Wykonawcy Alterstor wskazują wręcz przeciwnie, brak dbałości o zachowanie poufności przekazywanych informacji, sprowadzający się do zaniedbania minimum wymaganej ochrony poprzez dołączenie do oferty uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem twierdzenia Comarch S.A. w zakresie stosowanej polityki i troski o​ ochronę rzeczywistej wartości gospodarczej informacji dotyczących zasobów, którymi spółka dysponuje, tracą na wiarygodności. Następnie Odwołujący 2 wskazał, iż uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie osób jest ogólnikowe, stosowane przez Comarch S.A. w szeregu innych postępowań, zupełnie niedostosowane do stanu faktycznego zamówienia a​ mianowicie do tego, że na dzień podpisania uzasadnienia, tj. 28.09.2020 r. imiona i​ nazwiska osób wskazanych w wykazie zostały ujawnione. Tymczasem Comarch S.A. wykazuje w tym uzasadnieniu jedynie to, że pozyskanie przez osoby trzecie informacji pozwalających zidentyfikować członków personelu może narazić na szkodę Comarch S.A., a​ zatem informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 uzasadniał, iż za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Comarch S.A. uważa imię i nazwisko. Inne dane są uważane za tajemnicę tylko dlatego, że na ich podstawie można zidentyfikować daną osobę. Skoro jednak identyfikacja nie jest potrzebna, gdyż imiona i​ nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia zostały udostępnione, to i same dane o projektach i doświadczeniu nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, że Comarch S.A. nie wskazał, jaką wartość gospodarczą mają przedmiotowe informacje. Także ten brak powinien skutkować uznaniem zastrzeżenia za nieskuteczne i udostępnieniem wykazu osób w całości. Kolejno Odwołujący 2 wskazał, że uzasadnienie przedstawione dla wykazu usług nie jest wystarczające i nie wykazuje spełnienia trzech wymaganych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanek. Uzasadnienie to obejmuje argumenty opierające się o​ zastrzeżenie jako tajemnicę informacji o fakcie współpracy pomiędzy Alterstor i Comarch S.A. i zakresie tej współpracy: „obydwa ww. zakresy (zarówno fakt współpracy, jak szczegółowe informacje związane z udostępnionym zasobem) muszą być zatem chronione przez Wykonawcę (…)”. Informacja ta jest jednak już jawna, zatem argumentacja ta jest bezprzedmiotowa. Co więcej - w dacie przedkładania uzasadnienia Comarch S.A. wiedział, że informacja o współpracy i jej zakresie jest jawna i dostępna dla każdego. W sposób oczywisty wykazuje to, że także w przypadku uzasadnienia dla wykazu usług uzasadnienie jest ogólnikowe i całkowicie niedostosowane do stanu faktycznego postępowania. Orzeczenia, których stan faktyczny nie odnosi się do stanu faktycznego niniejszej sprawy - fakt współpracy Alterstor i Comarch S.A. jest jawny i powszechnie dostępny. Ponadto Odwołujący 2 podał, że z treści uzasadnienia wynika, że Comarch S.A. wskazał w wykazie usług projekt wykonany przez Comarch S.A. jako podwykonawca innej firmy, która to firma realizowała umowę na rzecz podmiotu publicznego. Comarch S.A. wskazuje, że „tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest sam fakt wykonania przez podmiot udostępniający określonego zamówienia (ponieważ ta informacja faktycznie sama w sobie nie stanowi tajemnicy), lecz fakt korzystania przez wykonawcę z wiedzy i doświadczenia konkretnego podmiotu - czyli podjęcia z nim współpracy przy wykonywaniu tego konkretnego zamówienia”. Weryfikacji przez Zamawiającego oraz Krajową Izbę Odwoławczą, w oparciu o​ doświadczenie Odwołującego, powinna podlegać w takiej sytuacji okoliczność, czy jako tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wskazywany projekt, który Comarch S.A. wykonywał jako podwykonawca na rzecz innej spółki z Grupy Kapitałowej Comarch. Fakt współpracy pomiędzy spółkami z tej samej grupy kapitałowej nie podlega ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie jest to bowiem okoliczność nieznana uczestnikom rynku, czy taka której ujawnienie narażałoby przedsiębiorcę na poniesienie szkody. Grupy kapitałowe powoływane są właśnie po to, aby poszczególne spółki współpracowały ze sobą, a fakt współpracy jest powszechnie znany. W takim przypadku, informacje dotyczące wykonanego zamówienia (zawarte w wykazie usług i referencji) nie podlegają ochronie, gdyż podstawą ich zastrzeżenia nie była poufność informacji dotyczących samego zamówienia referencyjnego, ale wyłącznie fakt współpracy w ramach stosunku podwykonawstwa między Comarch S.A. i kontrahentem. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2020 r. wniósł ​o oddalenie odwołania w całości. W przedmiocie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Alterstor z uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji oraz której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, jak również zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiający podał, że zgodnie z treścią Formularza Oferty, stanowiącego Załącznik nr 1 SIW Z Zamawiający wymagał, by oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełniał wszystkie wymagania określone w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z i we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 8 do SIW Z oraz warunkach określonych w SIW Z. W tym zakresie Zamawiający otrzymał od Przystępującego stosowne oświadczenia, również te, które zostały złożone przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2020 r. oraz z dnia 12 listopada 2020 r., a wywołane pismami Oracle Polska Sp. z o.o. Zamawiający po ich otrzymaniu i analizie nie powziął żadnych wątpliwości, co do możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego. Na potwierdzenie ww. stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 35/13. Zamawiający wskazał, iż dokonał szeregu wyjaśnień i modyfikacji SIW Z, w tym Załącznika nr 2 i Załącznika nr 8 do SIWZ w dniu 06 sierpnia 2020 r. I tak Zamawiający ​ odpowiedzi na pytanie nr 41 wskazał, że wybrany przez niego wykonawca najpóźniej w ​ dniu zawarcia umowy będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle Polska lub posiadać możliwość dostarczenia w analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania, pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy, i​ naliczenia kary umownej w wysokości określonej w § 5 ust. 13. Z analizy powyższych zapisów nie wynika, by Zamawiający w jakikolwiek sposób formułował wymóg posiadania przez Wykonawcę oferty Oracle na produkty i usługi objęte przedmiotem zamówienia. Dla Zamawiającego istotnym jest, by w dniu zawarcia umowy wykonawca mógł dostarczyć analizę błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania. Oczywiście może to uczynić, jeśli posiada status partnera Oracie lub też w inny sposób, tak by nie naruszyć praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania. Poza rozważaniami Zamawiającego pozostaje kwestia sposobu nabycia przez wykonawcę prawa do dostarczenia przedmiotu zamówienia, oby był to sposób zgodny z prawem i nie naruszający praw osób trzecich, ​ tym praw producenta Oprogramowania. Jak wynika z twierdzeń Odwołującego 2 jedyną w i​ skuteczną metodą na złożenie oferty w postępowaniu jest otrzymanie oferty od Oracle Polska Sp. z o.o., posiadanie prawa do dystrybucji produktów i usług Oracie. Podkreślenia wymaga fakt, iż żaden z wykonawców, ani sam Oracle Polska sp. z o.o. nie kwestionowali zmian do Umowy i SIW Z wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 06 sierpnia 2020 r., o których mowa powyżej. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 16 maja 2019 r. sygn. akt: KIO 775/19. Dalej Zamawiający stwierdził, że niepoparte żadnymi dowodami było stanowisko Odwołującego 2 dotyczące polityki dystrybucyjnej Oracle. Z twierdzeń Odwołującego 2 jednoznacznie nie wynikało, jakie warunki powinien spełniać potencjalny wykonawca w tym postępowaniu. Z jednej strony Odwołujący 2 wskazał, że sam status partnera Oracle może być niewystraczający. Dodatkowo może być to status partnerski o różnym poziomie. A nadto taki partner powinien posiadać ofertę albo umowę z Oracle na dystrybucję produktów. Przy tym Odwołujący 2 wskazał, że warunki licencyjne w zróżnicowany sposób określają możliwość odsprzedaży praw do korzystania z produktów podmiotom trzecim. Zamawiający stwierdził, że czytając uzasadnienie Odwołującego 2 można odnieść wrażenia, że polityka dystrybucyjna Oracje jest niejednoznaczna. Z opisu wynika, że istnieją różne warunki i możliwości dystrybucji produktów i usług Oracie. Nie ma jednej ścieżki dystrybucji. Albowiem może to być status partnera, ale odpowiedni, może być to posiadana umowa lub oferta od Oracle. A nadto warunki licencyjne odsprzedaży praw do korzystania z​ produktów podmiotom trzecim również mogą być inne. Podkreślał, że Odwołujący 2 nie wskazał, jakie konkretnie warunki polityki dystrybucji produktów Oracje i usług należy spełnić, by móc oferować je w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że jedno wydaje się pewne z treści odwołania, że dystrybucja produktów i usług producenta, określonych w tym postępowaniu, jak wynika z treści odwołania, uzależniona jest przez Oracle m.in. od obowiązku posiadania oferty Oracle na dzień złożenia oferty w postepowaniu, a takiego wymogu nie stawiał Zamawiający. Powyższe potwierdza również fakt, iż Comarch S.A. (podwykonawca Przystępującego) pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przesunięcie terminu składania ofert z dnia 25 sierpnia 2020 r. na dzień 28 sierpnia 2020 r. z uwagi na fakt, iż oczekuje na ofertę producenta oprogramowania. Brak takiej oferty skutkuje niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego firma Comarch S.A. będąca znaczącym uczestnikiem na rynku usług IT, przystępując do niniejszego postępowania, jako podwykonawca Alterstor Sp. z o.o., który złożył ofertę w postępowaniu, nie narażałby się na utratę zaufania producenta Oprogramowania i utratę wizerunku. Sam fakt przedłożenia powyższego pisma wskazuje na intencję Comarch S.A. Niemniej jednak należy pamiętać, że Zamawiający dopiero na etapie podpisania umowy wymaga dostarczenia produktów producenta Oprogramowania. Odnosząc się do kwestii czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający podał, że Przystępujący zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz stosownie do treści SIWZ i​ załączników spełnił wszystkie postawione przez Zamawiającego wymogi. Wszelkie wątpliwości, które pojawiały się, po pismach skierowanych przez Oracle Polska Sp. z o.o., zostały przez Przystępującego wyjaśnione. Co prawda Odwołujący 2 wskazuje, że mają one charakter deklaratoryjny i są gołosłowne, jednakże, jak już uprzednio wspomniano ​ niniejszym piśmie, Zamawiający oczekuje, że wykonawca z chwilą zawarcia Umowy dostarczy analizę błędów, w modyfikacje i poprawki producenta Oprogramowania. Nadto Odwołujący 2 nie powołuje na powyższą okoliczność żadnych dowodów. Zatem dla Zamawiającego z momentem podpisania Umowy zmaterializuje się obowiązek posiadania przez Przystępującego uprawnienia do dystrybucji usług Oracle. Z treści uzasadnienia odwołania wynika, że Oracle prowadzi politykę dystrybucyjną swoich produktów i usług. Zamawiającemu nie jest znana polityka dystrybucyjna produktów i​ usług Oracle. Odwołujący 2 nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby jakiego rodzaju jest to polityka, w jaki sposób potencjalny Wykonawca może dystrybuować produkty i​ usługi Oracle. Co prawda Odwołujący 2 wskazuje na posiadanie partnerstwa, umów, ofert, czy też warunków licencyjnych, ale szczegółów nie przedstawia. Z przedstawionego opisu ​ żaden sposób nie można odnaleźć informacji, które wskazywałyby, kto i na jakich warunkach może dystrybuować w produkty i usługi Oracle. A nadto można odnieść wrażenie, że polityka ta nie jest spójna. Jak sam Odwołujący 2 wskazuje, może to być partnerstwo, umowa, oferta. Również warunki licencyjne produktów mogą być rożnie skonstruowane. Niemniej jednak podkreślenia wymaga fakt, iż z treści odwołania wynika, że potencjalny Wykonawca, który chciał złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu powinien posiadać ofertę od Oracle Polska. Niejednoznacznie wybrzmiewa, że ten Wykonawca, który nie uzyskał takiej oferty na etapie składania ofert w postępowaniu nie mógł zgodnie z polityką Oracle Polska składać takiej oferty. Zamawiający wskazał, że nie wymagał, by usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania pochodziły od Oracle Polska. Faktem jest, że Zamawiający wskazał, jako możliwość, że wybrany przez niego Wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle Polska, bowiem jest to dystrybutor na rynku polskim lub posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania. Powyższy wymóg nie ogranicza potencjalnego Wykonawcy ​ możliwości nabycia uprawnień do dystrybucji produktów i usług na innych rynkach. Kluczowym bowiem dla w Zamawiającego jest, by dostarczony mu produkt pochodził od producenta Oprogramowania i nie naruszał praw osób trzecich, w tym samego producenta, zaś kanał dystrybucji ma dla Zamawiającego marginalne znaczenie. Odnośnie zarzutu sprzeczności z ustawą oraz nieważności na podstawie odrębnych przepisów oferty wykonawcy Alterstor Zamawiający podniósł, że przepis art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowi punkt wyjścia do rozważań, jak dużą część można powierzyć podwykonawcy, a więc czy wykonawca może powierzyć podwykonawcy 100% przedmiotu zamówienia do wykonania. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych interpretacja powyższych przepisów nie może być dokonywana oddzielnie, ale musi uwzględniać ich treść w powiązaniu ze sobą. Z przepisów tych wynika zatem, że co do zasady podwykonawcy może zostać powierzona każda część zamówienia, z wyjątkiem tej części, która została przez zamawiającego zastrzeżona jako kluczowa. Jeżeli zamawiający nie zastrzega jako kluczowej żadnej części zamówienia, wówczas całość zamówienia (wszystkie jego części) może zostać powierzona podwykonawcy. Zdaniem Zamawiającego należy uznać, że skoro zamawiający nie zastrzegł do wykonania kluczowej części zamówienia, to nie może odmówić wykonawcy prawa skorzystania z podwykonawcy również przy realizacji całości zakresu zamówienia publicznego. Wykonawca może powierzyć podwykonawcy dowolną część przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z​ dnia 19 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1107/18, uchwałę KIO z dnia 7 listopada 2013 r. sygn. akt: KIO/KU 97/13. Zamawiający odwołał się również do poglądów doktryny w ww. zakresie. Zamawiający poddał analizie wyrok KIO z dnia 18 maja 2018 r. sygn. akt: KIO 862/18 i wskazał, że analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Przystępujący posiłkuje się potencjałem podmiotu trzeciego w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ten sam podmiot wpisany zostaje w formularz ofertowy jako podwykonawca. Comarch S.A. jest firmą o wieloletnim stażu na rynku usług IT. Zamawiający współpracują z nim od wielu lat, przy kluczowych projektach. To Comarch S.A. dający gwarancję realizacji Umowy, będzie odpowiadał za świadczenie usług wsparcia i serwisu, Tym bardziej, że ten sam Comarch S.A. dostarczył Zamawiającemu licencje na oprogramowanie w liczbie 20 Oracie Tuxedo i 20 Oracle Salt w dniu w dniu 22 maja 2020 r., którego wsparcie i serwis jest przedmiotem niniejszego postępowania. Zamawiający wskazał, że obiektywnie odnosząc się do prezentowanego przez Odwołującego 2stanowiska w odwołaniu, Przystępujący, w warunkach polityki dystrybucyjnej Oracle, sam nie miałby możliwości świadczenia powyższych usług. Jak słusznie zauważyła Izba w przywołanym powyżej wyroku założenie więc, że podmiot trzeci wykonywał będzie ​ 100 % zamówienia, jest zdaniem składu Izby, założeniem na wyrost, biorąc pod uwagę konkretny przedmiot w zamówienia i w tym przypadku uwarunkowania rynkowe. Zamawiający podkreślał, iż w praktyce często zdarza się powierzanie całości zamówienia podwykonawcom, szczególnie w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z potencjału wiedzy i doświadczenia (aktualnie zdolności technicznej i zawodowej) podmiotu trzeciego, który następnie będzie wykonywał zamówienie jako podwykonawca. Zatem trudno jest uznać, że prowadzi to do wypaczenia celu postępowania, jeśli korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego z równoczesnym zleceniem podwykonawstwa jest dopuszczone przez ustawodawcę. Zamawiający zgodził się z Odwołującym 2, iż celem instytucji i wprowadzenia prawa do podwykonawstwa w ramach zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze tj. małe i​ średnie przedsiębiorstwa mogły być uczestnikami rynku zamówień publicznych, nabywać doświadczenie, rozwijać się aby w przyszłości móc samodzielnie składać oferty. Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie określają wymogów formalnych dla wykonawców składających oferty, dotyczących czasu powstania spółki, jej bytności na rynku, czy też liczby posiadanych pracowników i wysokości kapitału zakładowego. Przepisy zostały w taki sposób skonstruowane, aby umożliwić drobnym przedsiębiorcom możliwość udziału ​ postępowaniach o zamówienia publiczne. Wobec czego mogą one powoływać się w ​ zakresie wiedzy i doświadczenia na zasoby podmiotów trzecich, jak również korzystać w z​ podwykonawstwa. Niewątpliwie ta druga forma daje tym przedsiębiorcom możliwość nabycia stosownej wiedzy i doświadczenia, by w późniejszym czasie startować w podobnych postępowaniach. Należy wskazać, że takie usługi, które zastrzegł Przystępujący w ofercie, jak obsługa finansowa, przyjmowanie zgłoszeń, mogą być wykonywane w ramach umowy zlecenia, nie wymagają zatrudnienia pracowników. Ponadto Zamawiający wskazał, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą uwzględnił konieczność miarkowania kar a żaden z Wykonawców, w tym Odwołujący 2, nie wnosił zastrzeżeń do tych postanowień SIW Z, zatem czynienie wyrzutów Zamawiającemu teraz jest spóźnione. Podniósł, iż zarzuty Odwołującego 2 świadczą o lekceważącym traktowaniu Zamawiającego i jego podejścia do prowadzenia postępowań o zamówienia publiczne. Fakt odstąpienia od umowy na utrzymanie KSI z Comarch S.A. nie ma żadnego znaczenia dla tej sprawy, albowiem postępowania te są przedmiotowo całkowicie odmienne. A nadto nie zachodzi żadna okoliczność, która świadczyłaby o tym, że Wykonawca z góry działa z​ powziętym zamiarem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. A wręcz przeciwnie wszystkie oświadczenia Przystępującego składane w toku postępowania świadczą o tym, iż jest gotowy i chce realizować umowę. Kara umowna pełni funkcję odszkodowawczą, funkcję prewencyjno-represyjną, motywującą dłużnika do wykonania świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami jakościowymi i w oznaczonym w umowie terminie. Kolejnym środkiem dyscyplinującym, a​ przede wszystkim zabezpieczającym Zamawiającego przed niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy. ​W ostateczności Zamawiający może skorzystać z odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia. Podkreślał, iż intencją Zamawiającego nie jest korzystanie z powyższych środków, ale zabezpieczenie w taki sposób umowy, by mogła być ona właściwie wykonywana. Przypomnienia wymaga fakt, iż żaden z wykonawców nie kwestionował zapisów w powyższym zakresie. W ocenie Odwołującego 2 celem powołania podwykonawcy jest uniknięcie przez niego odpowiedzialności. Można też postawić tezę przeciwną, a więc uzyskanie przez Przystępującego możliwości udziału w postępowaniu. Przystępujący w realiach opisanych przez Odwołującego 2 w uzasadnieniu odwołania, tj. konieczności posiadania stosownej oferty od Oracie Polska, czy też odpowiedniego statusu partnera i innych uwarunkowań wynikających z bliżej nieznanej polityki dystrybucyjnej musi posiłkować się innym podmiotem, by móc brać udział w postępowaniu. Nie przesądzając powyższej tezy, intencją Zamawiającego jest zrealizowanie powyższego zamówienia i podpisanie umowy z​ podmiotem, który bezpośrednio lub pośrednio spełnia warunki określone w postępowaniu i​ daje gwarancję wykonania umowy. W zakresie zarzutu dotyczącego bezskuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2112/17. Uzasadniał, że aby wykazać nieprawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwszej kolejności Odwołujący 2 powinien udowodnić, że wykazanie przedstawione Zamawiającemu było nieudowodnione lub nieskuteczne, czyli nie wykazywało waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli, że zastrzegane informacje są powszechnie dostępne i znane, że nie mają wartości gospodarczej, że nie są to informacje o​ charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym, lub że Przystępujący nie zachował należytej ostrożności w celu zachowania poufności informacji (tak w wyr. KIO 102/20 z dnia 05 lutego 2020 r.). Zamawiający odwołał się również do poglądów doktryny oraz orzecznictwa Izby dotyczących momentu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów składanych przez wykonawcę na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, po terminie składania ofert lub wniosków. Zamawiający wskazał, że nie ma wątpliwości, iż Przystępujący załączając do dokumentów, do których został wezwany, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Comarch S.A. wraz z załącznikami: 1) wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie - zdolność techniczna udostępniona przez podmiot trzeci, 2) wykaz osób, skierowanych do realizacji zamówienia/Dokumenty dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia; ​3) dokumenty dotyczące podmiotów trzecich - przez sam fakt załączenia tych dokumentów i​ uzasadnia objął je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentował, że skoro dopuszczalnym jest powoływanie się przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu na dokumenty i oświadczenia pochodzące od podmiotu udostępniającego zasoby, to również należy uznać, iż uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicą przedsiębiorstwa pochodzącym od tego podmiotu (który znając wagę przekazywanych Wykonawcy informacji i będąc podmiotem najlepiej poinformowanym co do sposobu ich chronienia, a zatem mogącym najlepiej wykazać spełnianie przez te informacje definicji tajemnicy przedsiębiorstwa) Wykonawca może się posłużyć w celu zastrzeżenia informacji, zgodnie z intencją tego podmiotu. Zastrzeżenia oświadczenia podmiotu trzeciego oraz składane przez niego oświadczenia i dokumenty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli odpowiadają wymaganiom wynikającym z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...) (tak w uzasadnieniu wyroku KIO 2314/16 z​ dnia 23 listopada 2018 r.). Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 2 w zakresie wykazu osób Zamawiający wskazał, że należy uznać je za bezprzedmiotowe, w zakresie ujawnienia imion i nazwisk, albowiem stosownie do treści pisma Zamawiającego z dnia 4 września 2020 r. oraz z dnia 2​ 1 października 2020 r. podlegały one ujawnieniu. Zamawiający podniósł, że sam fakt ujawienia imienia i nazwiska osób nie przesądza o tym, iż pozostałe informacje, które mają związek z daną osobą powinny podlegać ujawnieniu. Biorąc pod uwagę rynek usług informatycznych, który podlega dynamice zmian i wymusza na wykonawcach konieczność dostosowania się do nowych warunków, ujawnienie informacji o projektach i doświadczeniu personelu może narażać wykonawcę na utratę przewagi na danym rynku. Przechodząc do wykazu usług Zamawiający podał, że chybiona jest argumentacja Odwołującego 2 w zakresie zastrzeżenia tajemnicą faktu współpracy Alterstor sp. o.o. z​ Comarch S.A., albowiem od początku, jak sam Odwołujący 2 przyznaje, jest ona informacją jawną. Zamawiający analizując zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wziął pod uwagę specyfikę zamówienia oraz rynku, na którym jest ono realizowane - a szczególnie to, czym przedsiębiorstwa na tym rynku ze sobą konkurują. W specyficznych sytuacjach informacje na jednym rynku błahe mogą mieć kluczowe znaczenie dla konkurencji na innym rynku. Na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołał wyrok KIO sygn. akt: 1627/18. Przy tym nie zawsze możliwym jest wykazanie nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji i wystarczającym jest złożenie oświadczenia w tym zakresie (wyrok KIO sygn. akt: 1618/18). Zamawiający przywołał również wyrok KIO sygn. akt: KIO 2121/16, z którego wynika, iż obowiązek wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest tożsamy z obowiązkiem przedstawienia dowodów w postaci dokumentów. Jak wynika z powołanego przepisu, ustawodawca pozostawił wykonawcom swobodę co do wyboru środka dowodowego. Analizując zastrzeżenie informacji odnoszących się do podmiotu udostępniającego zasób Zamawiający uznał jego zasadność z uwagi na wypełnienie w jego ocenie przesłanek odnoszących się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W przedłożonym uzasadnieniu zawarty został szczegółowy opis polityki ochrony i bezpieczeństwa informacji, zastosowany przez Comarch S.A. oraz uzasadnił ochronę tych informacji z uwagi na ich wartość gospodarczą. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 17 listopada 2020 r. powiadomił wykonawców o odwołaniach wniesionych przez obu Wykonawców. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Transition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20 w dniu 19 listopada 2020 r. po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2976/20 w dniu 18 listopada 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 grudnia 2020 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego 2 ​ toku rozprawy, tj.: w 1. oświadczenie Oracle Polska z dnia 30 listopada 2020 r.; 2. ofertę Oracle z dnia 21 sierpnia 2020 r.; 3. dodatek o zakresie dystrybucji programów pełnego użytkowania, sprzętu komputerowego lub usług do ramowej umowy dystrybucyjnej programu Oracle PartnerNetwork; Jednocześnie Izba dopuściła dowody złożone przez Przystępującego Alterstor, tj.: 1. umowę nr 1055499 z dnia 6 września 2016 r.; 2. plik faktur VAT; 3. wydruk ze strony internetowej zawierający artykuł pn. Firma Engave zmienia profil działania i powołuje nowego dyrektora zarządzającego; 4. wydruk informacji z KRS dotyczący Engave S.A. Izba wzięła pod uwagę również dowód z okazania stanowiący ofertę Comarch S.A. udzieloną przez Oracle objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do treści punktu 1.8 SIW Z, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku zobowiązany jest do: wskazania powierzonej części (zakresu) zamówienia w swojej ofercie, sporządzonej na wzorze stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Zoraz wskazania firm podwykonawców (o ile są znane) w części II „Informacje dotyczące wykonawcy”, sekcji D: „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega” w formularzu JEDZ. Zgodnie z punktem 2 SIW Z oraz modyfikacją specyfikacji z dnia 6 sierpnia 2020 r., przedmiotem zamówienia jest świadczenie opieki serwisowej oraz wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt. Świadczenie usług opieki serwisowej przez 24 miesiące, świadczenie usług wsparcia w okresie 24 miesięcy w wymiarze do 3 124 roboczogodzin (na zamówienie). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 2 do SIWZ. Zgodnie z punktem 3.1.21. załącznika nr 2 do SIW Z, wykonawca dostarczy Zamawiającemu poprawki lub nowsze wersje Oprogramowania. W ramach wyjaśnień treści SIW Z z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące ww. postanowienia specyfikacji wyjaśnił, że „będzie wymagał od Wykonawcy dostarczenia Zamawiającemu poprawek lub nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych przez producenta Oprogramowania.” Zgodnie z punktem 3.1.22 załącznika nr 2 do SIW Z, wykonawca zapewni dostęp do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu. Zgodnie z​ modyfikacją nr 17 - § 2 ust. 8 załącznika nr 8 do SIW Z – Wzór umowy otrzymał brzmienie: „Wykonawca jest zobowiązany przez cały okres obowiązywania Umowy posiadać status partnera firmy Oracle Polska lub posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS, w sposób nie naruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania, pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy, co uprawnia Zamawiającego do naliczenia kary umownej w wysokości określonej w § 5 ust. 13.” Jednocześnie w ramach wyjaśnień treści SIW Z z dnia 6 sierpnia 2020 r. (pytanie nr 41) Zamawiający podał, że „(…) wybrany Wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle lub posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania, pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy, i naliczenia kary umownej w wysokości określonej w § 5 ust. 13.” Termin składania ofert upłynął 28 sierpnia 2020 r. W przedmiotowym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia oferty złożyło pięciu wykonawców. Wykonawca Alterstor w punkcie 2.2 formularza ofertowego oświadczył, że deklaruje następujące warunki realizacji zamówienia: podwykonawcom zamierzamy powierzyć wykonanie zamówienia w części dotyczącej przyjmowania zgłoszeń oraz usług wsparcia oprogramowania: 1. Engave S.A. – przyjmowanie zgłoszeń w systemie teleinformatycznych, obsługa finansowa; 2. Comarch S.A. – usługi serwisowe i wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo i Oracle Salt. Pismem z dnia 7 września 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. poinformował Zamawiającego, że spółka Alterstor Sp. z o.o., nie jest uprawniona do dystrybucji produktów i usług Oracle będących przedmiotem ww. postępowania. Pismem z dnia 14 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alterstor ​ trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności do wyjaśnienia, że wykonawca będzie w ​ stanie świadczyć usługi dostarczenia poprawek oraz nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych przez w producenta Oprogramowania, zapewnić dostępu do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu, zgodnie z zapisami pkt 3.1.21 (Modyfikacja nr 6 z dn. 06.08.2020 r.) oraz pkt 3.1.22. Załącznika nr 2 do SIW Z Opis przedmiotu zamówienia, oraz, że przez cały okres obowiązywania Umowy posiadać będą Państwo status partnera firmy Oracle Polska lub posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS, w sposób nie naruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania, zgodnie z zapisami § 2 ust. 8 Załącznika nr 8 do SIWZ Wzoru Umowy. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Alterstor wskazał, że podtrzymuje oświadczenia złożone wraz z ofertą na formularzu ofertowym wskazane w pkt. 1 ppkt. 1.1, 1.2. i 1.3 formularza. Wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy będzie posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS, w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania – zgodnie z zapisami § 2 ust. 8 Załącznika nr 8 do SIW Z – Wzór umowy. Ponadto oświadczył, iż wykonawca dostarczy Zamawiającemu poprawki lub nowsze wersje Oprogramowania wytworzone przez producenta Oprogramowania oraz zapewni dostęp do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu – zgodnie z zapisami p​ kt. 3.1.21 (w brzmieniu nadanym modyfikacją nr 6 z dnia 6 sierpnia 2020 r.) oraz pkt. 3.1.22 Załącznika nr 2 do SIW Z OPZ. Oświadczył także, że jest partnerem firmy Oracle i​ przedstawił stosowny załącznik. Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alterstor ​ trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia stosownych oświadczeń i dokumentów. w W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Alterstor złożył m.in. wykaz usług (załącznik nr 10 do SIW Z) wraz z referencjami oraz wykaz osób (załącznik nr 11 do SIW Z), które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęto także uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 28 września 2020 r. Pismem z dnia 21 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Alterstor o odtajnieniu ww. dokumentów w części. Zamawiający wskazał, że w zakresie: a) uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części pisma traktującej o ochronie i polityce bezpieczeństwa; b) wykazu usług – Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części dotyczącej nazwy i zakresu świadczonej usługi, okresu jej świadczenia oraz podmiotu na rzecz, którego była świadczona; c) referencje – Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części dotyczącej wystawcy dokumentu, nazwy świadczonej usługi, podpisu oraz daty wystawienia dokumentu; d) wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części dotyczącej informacji o projektach informatycznych, ​ których osoby te nabyły wymagane doświadczenie. w Pismem z dnia 21 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich uczestniczących w postępowaniu wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium o 60 dni, tj. do 25 grudnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, należy przekazać Zamawiającemu przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, tj. nie później niż do 26 października 2020 r. Wykonawca Transition w odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego złożył we wskazanym przez Zamawiającego terminie, tj. 26 października 2020 r. oświadczenie o​ wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 5 dni, tj. do dnia 31 października 2020 r. Jednocześnie wykonawca przedłożył aneks nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej nr 350 – 05806571 zmieniającej punkt 7, który po zmianie otrzymał brzmienie: „Gwarancja obowiązuje od dnia 28 sierpnia 2020 r. do dnia 29 grudnia 2020 r. Tylko żądanie zapłaty otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu Gwarancji”. W dniu 27 listopada 2020 r. o godz. 7.26 wykonawca Transition złożył Zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i​ ważności wadium o kolejne 60 dni, tj. do dnia 25 grudnia 2020 r. W dniu 5 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Alterstor. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta wykonawcy Transition. Pismem z dnia 10 listopada 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. poinformował Zamawiającego, że: 1. spółka Alterstor nie jest uprawniona do dystrybucji produktów i usług Oracle będących przedmiotem ww. postępowania; 2. spółki wskazane przez Alerstor Sp. z o.o. jako jej podwykonawcy tj. spółka Comarch S.A. i​ spółka Engave S.A. nie posiadają uprawnień do dostarczania poprawek lub nowszych wersji oprogramowania Tuxedo oraz Salt, będącego w posiadaniu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wytworzonych przez producenta tego oprogramowania. Kolejnym pismem z dnia 10 listopada 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. poinformował Zamawiającego, że: 1. spółka Alterstor Sp. z o.o. jest członkiem Oracle Partner Network (program OPN), ​ ramach którego ma dostęp do wersji deweloperskich i demonstracyjnych oprogramowania Oracle. Oprogramowanie i w usługi, do których Partner ma dostęp w ramach Programu OPN nie mogą być wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz podmiotów trzecich, jak również nie mogą być wykorzystywane do obsługi działalności zarówno Partnera, jak i​ żadnego podmiotu trzeciego. Szczegółowe uprawnienia przysługujące członkom Programu OPN są dostępne na stronie internetowej: https://www.oracle.com/partnernetwork/program/enablers/; 2. warunkiem otrzymania prawa do dystrybucji oprogramowania Oracle, w tym Oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt, jak również dystrybucji usług Oracle jest podpisanie z Oracle Polska Sp. z o.o. Umowy Dystrybucyjnej. Spółka Alterstor Sp. z o.o. nigdy nie podpisała z Oracle Polska Sp. z o.o., ani z innym podmiotem z grupy Oracle, takiej Umowy Dystrybucyjnej; 3. dodatkowo, dbając o szczególną ochronę, warunkiem Oracle dla Partnerów, którzy chcą mieć prawo do dystrybucji oprogramowania i usług Oracle do podmiotów sektora publicznego, do którego niewątpliwie należy Zakład Ubezpieczeń Społecznych, jest przejście procesu weryfikacji (due dilligence proces) i po pozytywnej weryfikacji przez Oracle, podpisanie Załącznika do Umowy Dystrybucyjnej dającego prawo do dystrybucji oprogramowania i usług Oracle do podmiotów sektora publicznego (Załącznik PSADD). Spółka Alterstor Sp. z o.o. nigdy nie przeszła procesu weryfikacji i nie podpisała ww. załącznika. Pismem z dnia 12 listopada 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alterstor o​ informację, czy ww. Wykonawca podtrzymuje oświadczenia złożone w punkcie 1.1, 1.2 oraz 1.3 oferty. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oraz wskazanie w jaki sposób zamierzają Państwo realizować przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami SIW Z, w szczególności w zakresie wskazanym powyżej i bez prawa udzielonego przez Oracle Polska Sp. z o.o. do dystrybucji oprogramowania oraz usług tj. dostarczenia poprawek oraz nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych przez producenta Oprogramowania, zapewnienia dostępu do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu, zgodnie z zapisami pkt 3.1.21 (Modyfikacja nr 6 z dn. 06.08.2020 r.) oraz pkt 3.1.22. Załącznika nr 2 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca Alterstor wskazał, że podtrzymuje oświadczenia złożone wraz z ofertą na formularzu ofertowym wskazane w pkt 1 ppkt 1.1, 1.2. i 1.3 formularza oraz oświadczenie złożone w wyjaśnieniach z dnia 17.09.2020 r. Wykonawca zwrócił uwagę, że już z jego oferty jednoznacznie wynika, że ​ powyższym zakresie Wykonawca realizować będzie zamówienie przy udziale podwykonawcy (Comarch S.A.). w Wskazany w ofercie podwykonawca ma wszelkie uprawnienia do wykonania usługi w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. posiada podpisaną Umowę Dystrybucyjną z Producentem Oprogramowania (tzw. „MDA”) wraz z Załącznikiem dającym prawo do dystrybucji oprogramowania i usług Producenta Oprogramowania do podmiotów sektora publicznego (PSAAD), obowiązującą zarówno na dzień złożenia oferty jak i na dzień składania niniejszych wyjaśnień. Alterstor wskazał także, że Oracle nie twierdzi, że podwykonawca Comarch S.A. co do zasady nie może takich usług świadczyć. Ponadto warto zauważyć, że uprawnienie do świadczenia usług na rzecz ZUS wiąże się z koniecznością wykupienia odpowiedniego kontraktu w Oracle. Co istotne, trudno oczekiwać od wykonawcy (jego podwykonawcy), że takowy kontrakt wykupi przed udzieleniem mu zamówienia, tj. w sytuacji gdy nie ma pewności realizacji przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to, że nie może takiej usługi wykonać, albowiem po udzielenie mu zamówienia (jednocześnie z nim) może taki kontrakt ​ Oracle wykupić. Niewątpliwe status partnerski Comarch S.A. pozwala mu na wykupienie takiego kontraktu, co też w podwykonawca ma zamiar uczynić w celu wspólnego wykonania przedmiotu zamówienia z wykonawcą. Nie powinno być zatem wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał, że zupełnie niezrozumiałe są dla nas wywody i sugestie Oracle o​ naruszeniu autorskich praw majątkowych i ingerencji w kod źródłowy tego oprogramowania, albowiem, ani Alterstor, ani jego podwykonawcy takowych działań nigdy nie planowali i nie mają zamiaru tego czynić. Tak samo nieuprawnione są wywody Oracle o​ wykorzystywaniu oprogramowania i usług Oracle nabytych na własne potrzeby w celu świadczenia usług podmiotom trzecim, jak również udostępnianie ich podmiotom trzecim ​ celu obsługi działalności takich podmiotów. Także w tym przypadku ani Alterstor, ani jego podwykonawcy takowych w działań nigdy nie planowali i nie mają zamiaru tego czynić. W dniu 17 listopada 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. skierował do Zamawiającego kolejne pismo w ww. zakresie. Izba zważyła, co następuje: Sprawa o sygn. akt: KIO 2971/20 Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. ​z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transition ze względu na brak wyrażenia przez ww. wykonawcę zgody, ​o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w , na przedłużenie terminu związania ofertą. Stosownie do treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp). W myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący 1 stał na stanowisku, iż oświadczenia złożone przez wykonawcę Transition dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą naruszały określone przez Zamawiającego warunki wyrażenia zgody w powyższym zakresie zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. Zdaniem Odwołującego 1 pierwsze oświadczenie wykonawcy Transition z dnia 26 października 2020 r. nie odpowiadało wskazanemu przez Zamawiającego okresowi (oświadczenie to dotyczyło przedłużenia terminu związania ofertą o 5 dni, tj. do dnia 31 października 2020 r., zamiast o 60 dni). Z kolei drugie oświadczenie z dnia 27 października 2020 r. zostało złożone dzień po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. 27 października 2020 r. zamiast 26 października 2020 r. Izba wskazuje, iż stan faktyczny sprawy nie był sporny między Stronami postępowania odwoławczego. Osią sporu była natomiast ocena skuteczności złożonych przez Transition oświadczeń w przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w kontekście warunków Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 21 października 2020 r. Izba w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie podzieliła stanowiska Odwołującego 1 jakoby wykonawca Transition nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, warunkującej odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Przede wszystkim wymaga podkreślenia, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do przerwania terminu związania ofertą wykonawcy Transition oraz ważności wadium. Wykonawca Transition w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. złożył dwa oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą. Pierwszym oświadczeniem wykonawca Transition przedłużył termin związania ofertą o 5 dni, tj. do 31 października 2020 r., drugim zaś do 25 grudnia 2020 r., tj. o okres zgodny z wnioskiem Zamawiającego (60 dni). Jednocześnie wykonawca Transition składając pierwsze oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, przedłużył okres ważności wadium do dnia 29 grudnia 2020 r., zabezpieczając tym samym interes Zamawiającego wyrażający się w ochronie przed niesolidnym wykonawcą oraz zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym za nietrafioną należało uznać argumentację Odwołującego 1 zaprezentowaną na poparcie skutków braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego wskazującą, iż „inne są koszty utrzymania ważności wadium przez okres 5 dni, inne zaś w przypadku okresu 60 – dniowego”. W okolicznościach tej sprawy nie miała miejsca podnoszona przez Odwołującego 1 sytuacja, bowiem Transition zabezpieczył złożoną ofertę wniesionym wadium na okres dłuższy niż wymagany przez Zamawiającego składając stosowny aneks od gwarancji ubezpieczeniowej w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Nie może być zatem mowy o nierównym traktowaniu wykonawców ​ aspekcie finansowo – ekonomicznym determinowanym różnym okresem ważności wadium. w Następnie Izba stwierdza, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można pominąć, iż drugie oświadczenie woli wykonawcy Transition przedłużające termin związania ofertą do dnia 25 grudnia 2020 r. zostało złożone Zamawiającemu w dniu 27 października 2020 r., a zatem w dacie, w której ww. wykonawca pozostawał związany złożoną ofertą do dnia 31 października 2020 r. wobec treści pierwszego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Dalej nie można nie zauważyć, iż drugie oświadczenie wykonawcy Transition zostało złożone Zamawiającemu 27 października 2020 r. o godz. 7.29 rano. Tym samym uchybienie, którego dostrzegał Odwołujący 1 w działaniu wykonawcy Transition sprowadzało się w istocie do kilku godzin różnicy pomiędzy wyznaczonym przez Zamawiającego pismem z dnia 21 października 2020 r. terminem na złożenie ww. oświadczenia (26 października 2020 r.), a jego faktycznym złożeniem przez wykonawcę Transition. W tym miejscu warto dodać, iż nie zostało przez Odwołującego 1 wykazane by wskutek ww. działań wykonawcy Transition doszło do zaburzenia sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego w sierpniu 2019 r., który Odwołujący 1 upatrywał w wyznaczonym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 2​ 1 października 2020 r. terminie, w którym wykonawcy zobowiązani byli podjąć określone czynności w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego odrzucenie oferty wykonawcy Transition na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowiłoby przejaw nadmiernego formalizmu, godząc tym samym w wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności. Podkreślić należy, iż wywodzona przez Odwołującego 1 z​ orzecznictwa Izby sankcja w postaci odrzucenia oferty wykonawcy na ww. podstawie prawnej wymaga analizy konkretnego przypadku ze szczególnym uwzględnieniem całokształtu okoliczności i kontekstu danej sprawy. Dostrzec należy, że poglądy orzecznicze w zakresie braku wymaganej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach podanych przez zamawiającego nie wynikają wprost z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, w treści którego posłużono się jedynie zwrotem „wykonawca nie wyraził zgody”. Dlatego też Izba rozpoznając każdą sprawę zobowiązana jest mieć na względzie indywidulane okoliczności, jakie w danej sprawie zaistniały, z jednoczesnym uwzględnieniem celu regulacji prawnych. W kontekście powyższego Izba wskazuje, że nietrafnie Odwołujący 1 zrównał w skutkach prawnych okoliczności faktyczne zaistniałe w rozpoznawanej przez Izbę sprawie o sygn. akt: KIO 151/17, w której to wykonawca przedłużył termin związania ofertą na okres krótszy niż wymagany przez zamawiającego z okolicznościami niniejszej sprawy, w której to wykonawca Transition przez cały czas pozostawał związany złożoną ofertą, przedłużył termin związania ofertą o okres wymagany przez Zamawiającego, a jego oferta była prawidłowo zabezpieczona wadium. Tym samym w okolicznościach przedmiotowego przypadku nie może być mowy o niewyrażeniu przez wykonawcę Transition zgody na przedłużenie terminu związania ofertą skutkującego koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Nie budzą jakichkolwiek wątpliwości złożone przez Transition, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oba oświadczenia wyrażające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem wadium. Izba stwierdza, że zarzucane przez Odwołującego 1 uchybienia wykonawcy Transition jako nieodpowiadające art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie miały żadnego wpływu na faktyczny przebieg niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a ich waga miała charakter nieistotny. Brak było zatem zdaniem Izby podstaw do uznania, że oferta wykonawcy Transition w świetle brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, jak i omówionych wyżej okoliczności faktycznych, podlegała odrzuceniu. Sprawa o sygn. akt: KIO 2976/20 Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z​ art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alterstor, pomimo iż jest ona niezgodna z wymaganiami SIW Z oraz, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z​ prawem, tj. przepisami o ochronie praw autorskich oraz polegający na złożeniu oferty na dostarczenie produktów podmiotu trzeciego, bez realnego upewnienia się (chociażby ​ postaci uzyskanej od takiego podmiotu oferty), że będzie to możliwe, co stanowi wyraz naruszającej dobre obyczaje i w staranność kupiecką lekkomyślności, która narusza interesy Zamawiającego i konkurentów ubiegających się o to samo zamówienie, którzy takiej wymaganej staranności dopełnili. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Alterstor, mimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez zapewnienie, że dostarczy Zamawiającemu poprawki lub nowsze wersje oprogramowania wytworzone przez producenta oprogramowania oraz zapewni dostęp do aktualnej bazy wiedzy o oprogramowaniu, pomimo braku oferty na zakup takich usług u producenta oprogramowania i braku możliwości zakupu go w inny sposób. Izba odniesienie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte zostały na wspólnych podstawach faktycznych. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem . Stosownie do treści pkt 3 ww. przepisu, odrzuceniu podlega także oferta, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 uznk). Na wstępie Izba wskazuje, iż nie ma wątpliwości, że specyfika niniejszego zamówienia publicznego dotyczącego posiadanego już przez Zamawiającego oprogramowania (Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt) wymagała od potencjalnych wykonawców zamówienia współpracy z producentem oprogramowania, czy też jego przedstawicielem. Powyższe potwierdzały choćby postanowienia specyfikacji, które wymagały od wykonawcy dostarczenia Zamawiającemu poprawek lub nowszych wersji oprogramowania wytworzonych przez producenta oprogramowania (punkt 3.1.21 załącznika nr do SIW Z wraz z modyfikacją SIW Z z dnia 6 sierpnia 2020 r.). Jednocześnie Zamawiający wymagał, by wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy posiadał status partnera firmy Oracle Polska lub posiadał możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek oprogramowania na potrzeby ZUS, w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta oprogramowania (§ 2 ust. 8 załącznika nr 8 do SIW Z). Co istotne, w ramach wyjaśnień treści SIW Z z dnia 6 sierpnia 2020 r. (pytanie nr 41) Zamawiający doprecyzował moment, w którym wykonawca będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle lub możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek oprogramowania wskazując, iż powyższe winno być dopełnione najpóźniej w dniu zawarcia umowy. Lektura opisu przedmiotu zamówienia prowadzi zatem do wniosku, że na gruncie specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak było wymogu posiadania przez potencjalnego wykonawcę zamówienia już na etapie składania ofert oferty producenta oprogramowania, czy też spełnienia innych wymogów wynikających z jego polityki dystrybucyjnej. Jak wynika z ww. zapisów SIW Z, dla Zamawiającego istotne było, aby najpóźniej w dniu zawarcia umowy wykonawca mógł dostarczyć analizę błędów, modyfikacji i​ poprawek oprogramowania w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich, w tym producenta oprogramowania. Poza rozważaniami Zamawiającego była kwestia sposobu nabycia przez wykonawcę prawa do dostarczenia przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający na etapie oceny ofert nie weryfikował źródła nabycia, czy kanału dystrybucji produktów i usług Oracle, poprzestając na ogólnych oświadczeniach składanych przez wykonawców w formularzu ofertowym dotyczących zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymogami wynikającymi ze specyfikacji. W powyższym zakresie Zamawiający otrzymał od wykonawcy Alterstor stosowne oświadczenia oraz wyjaśnienia dotyczące możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego. ​W ocenie Izby inną kwestią jest natomiast to, czy przed złożeniem oferty na produkty i usługi producenta oprogramowania, przyszły wykonawca zgodnie z polityką handlową i warunkami dystrybucji Oracle obowiązany jest wystąpić do producenta oprogramowania, czy też jego przedstawiciela na danym terenie i uzyskać stosowną zgodę, ofertę, czy zawrzeć odpowiednią umowę dystrybucyjną. Dostrzec trzeba, iż kwestia ewentualnego naruszenia praw autorskich, czy też polityki handlowej i warunków dystrybucji Oracle mogłaby być przedmiotem odrębnego postępowania sądowego. Zauważenia również wymaga, iż Odwołujący 2 nie podał jednoznacznie, z którym postanowieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta Alterstor jest niezgodna z wymogami Zamawiającego ograniczając się do przywołania ww. postanowień SIWZ (lecz z pominięciem wyjaśnień nr 41 z dnia 6 sierpnia 2020 r.) oraz stwierdzenia, że „zaoferowane usługi nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w OPZ”. Tymczasem dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezbędne jest ustalenie i wskazanie, z którymi konkretnie fragmentami czy normami SIWZ oferta wykonawcy jest sprzeczna. Kolejno wskazać należy, iż nie było sporu między Stronami postępowania odwoławczego, iż podwykonawca Alterstor, tj. Comarch S.A. będzie odpowiedzialny za świadczenie usług wsparcia i opieki serwisowej oprogramowania Oracle, posiada odpowiednią umowę dystrybucyjną z Oracle wraz z załącznikiem PSADD uprawniającądo bezpośredniego zaoferowania Zamawiającemu produktów i usług objętych postępowaniem. Ustalono także, że Comarch S.A. przed upływem terminu składania ofert wystąpił do Oracle Polska Sp. z o.o. o stosowną ofertę i ją otrzymał, której jak przyznał podczas rozprawy Przystępujący, Comarch S.A. nie zdążył przedłużyć w toku postępowania. Oś sporu skoncentrowała się na zagadnieniu, czy Comarch S.A. będąc podwykonawcą Alterstor mógł w sposób nienaruszający polityki dystrybucyjnej Oracle oraz praw autorskich producenta oprogramowania, dostarczyć Zamawiającemu produkty i usługi objęte przedmiotem zamówienia. Izba wskazuje, iż całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym przedłożone przez Odwołującego 2 dowody nie były wystarczające dla uznania, iż …

…Sygn. akt KIO 6/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 stycznia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020r. przez odwołującego: TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lesko (ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 6/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Gminę Lesko,którego przedmiotem jest: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko.” Numer postępowania (numer referencyjny): PIK.271.14.2019. Odwołujący - TRANSPRZĘT Sp. z o. o. sp. k. z Sanoka zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1) PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 5), 6) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm., dalej jako: „UOO”) poprzez ustanowienie konieczności posiadania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Gminy Lesko, determinującej brak możliwości transportu odpadów (bezpośrednio po odbiorze) do miejsc ich przetwarzania, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nie nakazują zbierania odpadów na terenie, z którego prowadzony jest odbiór odpadów przez danego wykonawcę, a działalność tego rodzaju może być zarówno nieuzasadniona prawnie, środowiskowo i ekonomicznie, jak i nie pozostawać w interesie zamawiającego - czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 2.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „KC”) w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm., dalej jako: „UCPG”) poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny co do tego, czy wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu umowy uzyska wynagrodzenie na kwotę z góry ustaloną bez względu na ilość odebranych lub zagospodarowanych odpadów (wynagrodzenie ryczałtowe), czy jednak według stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują ustanowienie wyłącznie wynagrodzenia określanego wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 3.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 UCPG poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku odbioru odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz zobowiązanie wykonawcy do dochodzenia wynagrodzenia za tego rodzaju usługi od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu uiszczać na rzecz wykonawcy wynagrodzenie wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów (odpady budowlane i rozbiórkowe nie są ujęte w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi w ramach odbioru odpadów komunalnych objętych niniejszym postępowaniem) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 4.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 36a ust. 1 PZP w zw. z art. 36b ust. 1 PZP w zw. z art. 36ba ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez ograniczenie możliwości powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące uniemożliwiają dokonanie tego rodzaju ograniczenia podwykonawstwa - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 5.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 4) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez brak wskazania w projekcie umowy zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy m.in. w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, jak również poprzez możliwość dowolnego decydowania o wprowadzaniu zmian wynagrodzenia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu umieszczenie tego rodzaju postanowienia w projekcie umowy oraz konieczność dokonywania zmian wynagrodzenia w razie zaistnienia ku temu okoliczności - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 6.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 2) UCPG w zw. z art. 6f ust. 1a pkt 2) UCPG poprzez nieprecyzyjne określenie rodzajów odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia oraz niewskazanie przewidywanych ilości odpadów dla wszystkich rodzajów odpadów będących przedmiotem zamówienia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 7.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku realizacji odbioru odpadów również w soboty, podczas gdy wykonywanie tego rodzaju działalności w soboty jest zarówno całkowicie nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia, jak i w wielu przypadkach niemożliwe - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 8.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku wykonawcy do uprzątnięcia terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 9.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku dostarczania przez wykonawcę worków oraz ich limitu ilościowego, stwarzające ryzyko nadużywania przez zamawiającego uprawnień oraz ponoszenia przez wykonawcę nieprzewidywalnych kosztów, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 10.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie w terminowym odebraniu odpadów oraz ukształtowanie jej na poziomie rażąco wygórowanym, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych z wystąpieniem okoliczności niezależnych, determinujących brak możliwości realizacji usługi, jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 11.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę niemożliwego do zrealizowania obowiązku kompleksowej kontroli prawidłowości wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych (w szczególności ich zgodności z przeznaczeniem pojemnika lub worka) oraz nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie tego obowiązku, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest posiadanie przez zamawiającego dowolności w ocenie, czy doszło do naruszenia, oraz w nakładaniu na wykonawcę rażąco kar umownych (za każdy przypadek naruszenia), jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 12.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC w zw. z art. 26 UOO w zw. z art. 26a UOO poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku likwidacji dzikich wysypisk oraz nałożenie na wykonawcę kary umownej za jego niezrealizowanie, podczas gdy przepisy nie dopuszczają możliwości nałożenia tego rodzaju obowiązku w ramach niniejszego rodzaju postępowania przetargowego (a w rezultacie naliczenia kary umownej), ewentualnie usuwane z miejsca dzikiego wysypiska odpady nie stanowią przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego, jak również zamawiający nie podał informacji co do dokładnych lokalizacji dzikich wysypisk i rodzajów odpadów znajdujących się na nich - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 13.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia akcji edukacyjnej, bez szczegółowego określenia zasad jej przeprowadzania, łącząc z tym obowiązek zapłaty przez wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie obowiązku, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 14.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353 (1) KC poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny oraz budzący wątpliwości co do następujących zagadnień: 1)konkretnego terminu dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2)ilości pojemników, które są przedmiotem niniejszego zamówienia, 3)lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 15.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 9b ust. 1 i 2 UCPG w zw. z art. 9c ust. 1 UCPG poprzez objęcie przedmiotem zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01 oraz nałożenie na wykonawcę obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w tym zakresie, podczas gdy odpady o kodzie 10 01 01 nie podlegają wpisowi do rejestru działalności regulowanej - czego rezultatem jest zarówno sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, jak i uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania) - modyfikacji dokumentacji postępowania w szczególności: 1)ust. 6.2.1. lit. c) SIW Z oraz z ust. 8.7.1. lit. c) SIW Z - usunięcie wymogu posiadania przez wykonawcę aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701) w zakresie, w jakim wymóg ten odnosi się do konieczności posiadania rzeczonego zezwolenia na terenie gminy Lesko, 2)§ 7 ust. 1, 2 i 3 projektu umowy - ustanowienie w sposób niebudzący wątpliwości, że wynagrodzenie wykonawcy określane jest na podstawie stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, 3)w szczególności § 3 ust. 1 pkt 2) projektu umowy oraz ust. 1.2. SIW Z - usunięcie obowiązku wykonawcy dokonywania rozliczeń z właścicielami nieruchomości zamieszkałych za odbiór odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz ustanowienie obowiązku uiszczania wynagrodzenia za jego realizację na rzecz wykonawcy przez zamawiającego, 4)§ 13 ust. 2, 3 i 4 projektu umowy - usunięcie zakazu zlecania podwykonawcom bez zgody zamawiającego prac innych, niż uprzednio wskazane przez wykonawcę, jak również zakazu zawierania umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami bez zgody zamawiającego, 5)ustanowienie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 6)doprecyzowanie w sposób niebudzący wątpliwości, czy przedmiot zamówienia obejmuje również odpady o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, jak również doprecyzowanie, jakie są przewidywane ilości odbioru odpadów o kodach 15 01 04, 20 01 04, 15 01 05 oraz - w razie uznania, że odpady te objęte są przedmiotem zamówienia - odpadów o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, 7)ust. 2.4.5. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku odbioru odpadów również w soboty, 8)ust. 2.13. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku do uprzątania terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, 9)ust. 2.5.3. opisu przedmiotu zamówienia oraz § 2 ust. 5 projektu umowy -usunięcie obowiązku dostarczania przez wykonawcę na każde wezwanie zamawiającego worków w ilości wskazanej przez zamawiającego, 10)§12 ust. 1 pkt 3) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz odniesienie możliwości jej naliczenia wyłącznie do przypadków, za których zaistnienie wykonawca ponosi odpowiedzialność, 11)§ 12 ust. 1 pkt 5) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz wyłączenie możliwości jej naliczenia w razie, gdy zmieszanie odpadów jest wynikiem nieprawidłowego wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, 12)§ 2 ust. 10 projektu umowy, §12 ust. 1 pkt 14 projektu umowy, ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.4 SIW Z, ust. 2.8 OPZ - usunięcie obowiązku likwidacji przez wykonawcę dzikich wysypisk oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert oraz kary umownej, 13)ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.5 SIW Z, ust. 2.7. i 2.8 OPZ, §2 ust. 9, §12 ust. 1 pkt 13) projektu umowy doprecyzowanie obowiązku prowadzenia przez wykonawcę akcji edukacyjnej (w szczególności poprzez dokładne wskazanie adresów placówek edukacyjnych, na których ma być prowadzona akcja edukacyjna, zasad uznawania obowiązku za spełniony m. in. w razie wysłania ulotek edukacyjnych do placówek edukacyjnych, przewidywanej ilości zebrań sołeckich) oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert, jak również istotne obniżenie wysokości kary umownej za niezrealizowanie akcji edukacyjnej, 14)modyfikacji dokumentacji postępowania, w szczególności doprecyzowanie: 1.ust. 2.5.2. OPZ - jaki jest konkretny termin dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2.ust. 2.1. OPZ - ilości każdego rodzaju pojemników, będących przedmiotem zamówienia, 3.lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, 15)modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pierwszej tabeli OPZ, ust. 1.1. lit. c) OPZ) - usunięcie z przedmiotu zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10 stycznia 2020 r.) poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i dokonaniu niezwłocznie modyfikacji ogłoszenia i SIWZ zgodnie z żądaniem. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie przystąpił żaden wykonawca. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał 10 stycznia 2020r., albowiem zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego (pismo z dnia 10/01/2020) kopia odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia została zamieszczona na jego stronie internetowej w dniu 7 stycznia 2020 r. Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 2 ustawy Pzp: ” 2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W myśl pkt 1 art. 186 ust.1 Pzp: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie.” Z kolei stosownie do postanowień § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia: „1.W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: 1) zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba: a) orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu;” Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 867/19 WYROK z dnia 27 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawcę: Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: CHEMWIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy reprezentowanego przez Miejskie Wodociągi i Kanalizację Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego klauzuli 4.14 Warunków Kontraktu (Cz. II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: "SIWZ"), z uwagi na wycofanie zarzutu przez Odwołującego po dokonanej przez Zamawiającego zmianie SIWZ z 22 maja 2019 r. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu nałożenia na wykonawców obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia bez uzasadnienia technologicznego, z określeniem zakresu nie będącego częściami kluczowymi oraz niewspółmiernie do potrzeb, w sposób powodujący istotne ograniczenie konkurencji i nakazuje Zamawiającemu zastąpienie zawartego w punkcie 26 SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców (dalej: ,,IDW’) postanowienia: „Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 Pzp Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. wykonania konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników. W pozostałym zakresie Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców” stwierdzeniem: „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia”. 2.2.zarzutu bezpodstawnego ograniczenia prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty i nakazuje Zamawiającemu usunięcie punktu 2 klauzuli 2.4 Warunków Kontraktu (Cz. II SIWZ) w brzmieniu: „Żądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące po sobie płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem. Nie ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji nie mogą się powielać”. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Sygn. akt KIO 867/19 Uzasadnienie CHEMWIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy reprezentowany przez Miejskie Wodociągi i Kanalizację Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja oczyszczalni ścieków Kapuściska - etap II” (znak postępowania: ZP-P/Rb/RZ/2019) zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 084-198282. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 10 maja 2019 r. wykonawca Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 Pzp przez określenie terminu realizacji zamówienia (pkt 4 SIWZ - IDW) datą sztywną oraz w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty - tj. jako termin zbyt krótki, faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie, 2. art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - przez zastrzeżenie do osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia bez uzasadnienia technologicznego oraz niewspółmiernie do potrzeb, w sposób powodujący istotne ograniczenie konkurencji, 3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6492 ustawy z 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm., dalej: Kc) przez ograniczenie prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty, 4. art. 484 Kc, art. 3531 Kc w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp - przez zastrzeżenie we wzorze umowy klauzul, obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych określonych we wzorze umowy w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody zamawiającego, co może prowadzić do wystąpienia znacznej straty po stronie wykonawcy mimo niewielkich i nieistotnych naruszeń, co - w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów, 5. art. 361 Kc, art. 471 Kc w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp - przez zastrzeżenie we wzorze umowy (klauzula 4.14) odpowiedzialności wykonawcy za zapewnienie spełnienia parametrów ścieków odprowadzanych do wód wynikających z PFU oraz aktualnego pozwolenia wodno-prawnego posiadanego przez Zamawiającego w sytuacji gdy Wykonawca nie włada Zakładem w żadnej części (w okresie projektowania) lub tylko w części (w okresie realizacji klauzula 2.1). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zmiany terminu realizacji zamówienia przez określenie go na termin 36 miesięcy od daty podpisania umowy z wykonawcą, tj. dokonanie zmiany treści pkt 4 SIWZ IDW przez nadanie mu brzmienia: „Zamawiający wymaga wykonania zamówienia w terminie 36 miesięcy od daty zawarcia umowy z Wykonawcą oraz odpowiedniej zmiany dokumentacji odnoszącej się do tego terminu, w tym ogłoszenia o zamówieniu”. 2. Usunięcia obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia określonego w pkt 26 SIWZ - IDW, tj. zastąpienie stwierdzenia „Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 Pzp Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. wykonania konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników. W pozostałym zakresie Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców” stwierdzeniem „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia”. 3. Usunięcia tekstu dodanego w Klauzuli 2.4 (pkt 2.4. Warunków Kontraktu) jako sprzecznego z art. 6491 Kc. 4. Obniżenia wszelkich zastrzeżonych w Warunkach Kontraktu kar umownych o 50% oraz określenie kar za zwłokę w miejsce kar za opóźnienie. 5. Zmiany warunków odpowiedzialności za ciągłość pracy Zakładu określonych w klauzuli 4.14 Warunków Kontraktu (Cz. II SIWZ) przez: a) usunięcie odpowiedzialności za parametry pracy Zakładu, w tym parametry ścieków odprowadzanych do wód w okresie projektowania - do czasu uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę oraz przejęcia terenu budowy przez wykonawcę, b) określenie, że po uzyskaniu pozwolenia na budowę oraz przejęciu terenu budowy przez wykonawcę jest on odpowiedzialny za parametry pracy Zakładu, w tym ścieków odprowadzanych do wód wyłącznie w zakresie wynikającym z jego działań i zaniechań, zaś Zamawiający w przypadku przekroczenia parametrów zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do usunięcia naruszeń w wyznaczonym, nie krótszym niż 3 dni terminie wraz z wykazaniem, że zmiana parametrów wynika z działań i zaniechań (realizacji prac) przez wykonawcę, oraz określenie, że poziomem odniesienia nie są parametry wynikające z PFU oraz aktualnego pozwolenia wodnoprawnego posiadanego przez Zamawiającego, lecz poziomy zanieczyszczeń w ściekach za analogiczne okresy w ostatnim roku przed pozyskaniem pozwolenia na budowę oraz przejęciem terenu budowy przez wykonawcę. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut 1 Zamawiający określił termin realizacji zamówienia datą sztywną - do 31 października 2021 roku. Biorąc pod uwagę, że postępowanie jest na wczesnym etapie spodziewać się należy, że po podpisaniu umowy wykonawcy pozostanie niewiele ponad 2 lata na realizację zamówienia, które jest udzielane w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Taki czas nie jest adekwatny do zakresu zamówienia - nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności. W zakres prac projektowych wchodzi wiele elementów, w tym elementy całkowicie niezależne od wykonawcy, jak wykonanie inwentaryzacji istniejących obiektów na terenie oczyszczalni ścieków Kapuściska, wykonanie dokumentacji geotechnicznej, uzyskanie mapy do celów projektowych, dokonanie uzgodnień z innymi podmiotami, w tym jednostkami administracji publicznej - gdzie racjonalnie działający wykonawca musi uwzględnić maksymalne, wynikające z przepisów prawa terminy przysługujące tym organom na wykonanie czynności. Zgodnie z przeprowadzonymi przez Odwołującego wstępnymi analizami koniecznych terminów dla prac projektowych, termin określony przez Zamawiającego nie uwzględnia czasu koniecznego na wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej - na wykonanie kompletnej dokumentacji konieczne jest co najmniej 12 miesięcy. Tym samym na wykonanie prac budowlanych - całego pozostałego zakresu zamówienia pozostaje ok. 12 miesięcy, co również jest terminem nie uwzględniającym zakresu zadań ani okoliczności, szczególnie że Zamawiający określił, że „Niesprzyjające warunki klimatyczne nie stanowią podstawy do przedłużenia Czasu na Ukończenie.” - Klauzula 8.4. Warunków Kontraktu. Tym samym w ocenie Odwołującego racjonalny i uzasadniony termin na realizację niniejszego zadania powinien wynosić 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Określenie tego terminu datą sztywną rodzi dodatkowe ryzyka dla Wykonawcy, gdyż nie jest on w stanie przewidzieć momentu zawarcia umowy, co w istotny sposób wpływa na termin realizacji zadania. Zarzut 2 Zamawiający wskazał, że wykonanie konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników zastrzega do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zgodnie z treścią art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp zastrzeżenie takie możliwe jest dla „kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi” - zatem Zamawiający jest ograniczony w swobodzie dokonywania takiego zastrzeżenia. Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przytoczył m. in. wyrok KIO 923/14: „Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przepis ten wprowadza wyjątek od ogólnej zasady możliwości powierzenia realizacji całości lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona podwykonawcy. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym, który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Przykładowo można wskazać, że takim wyjątkiem może być wykonanie dzieła w postaci utworu, który może wykonać tylko dany wykonawca, wykonanie prac renowacyjnych, gdzie wykonawcą może być tylko podmiot posiadający w tym zakresie specjalistyczną wiedzę i doświadczenie, itd.”. W przedmiotowym postępowaniu prace w postaci wykonania konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników są typowymi pracami budowlanymi, wykonywanymi na podstawie projektu szczegółowo je opisującego, co powoduje, że każdy fachowy zespół wykonując je zgodnie z projektem budowlanym wykona je w takiej samej jakości. Postawienie wymogu osobistego wykonania tego zakresu prac w żaden sposób nie wpływa na jakość realizacji, a jedynie ułatwia dostęp do przedmiotowego zamówienia firmom lokalnym, gdyż ze względów technologicznych (tężenie betonu, brak uzasadnienia do przewożenia go na duże odległości) prace betoniarskie zdecydowanie łatwiej wykonywać firmom lokalnym. Zarzut 3 Zamawiający określił (dodatek do Klauzuli 2.4 - Warunki Kontraktu), że „Wykonawca żądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie robót budowlanych na podstawie Ustawy Kodeks cywilny: 1. wyznaczy termin 90 dni roboczych do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia wezwania (żądania) Zamawiającemu. 2. żądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące po sobie płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem. Nie ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji nie mogą się powielać.” W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia są sprzeczne z art. 6492 § 1 Kc, stanowiącym, że „Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty”. Orzecznictwo, jak i doktryna są zdania, że żądanie gwarancji zapłaty z art. 6491 Kc jest samodzielnym uprawnieniem wykonawcy („Wyrażony w art. 6492 § 1 zakaz umownego ograniczenia lub wyłączenia roszczenia wykonawcy oznacza niedopuszczalność uzgodnienia dodatkowych przesłanek żądania gwarancji zapłaty. Niedopuszczalne jest także wprowadzenie ograniczeń czasowych (np. prawo żądania gwarancji zapłaty za dany etap prac powstaje dopiero po wykonaniu i odbiorze tego etapu prac) lub kwotowych.” - Ciszewski Jerzy (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. II Opublikowano: LexisNexis 2014). Tym samym, zdaniem Odwołującego, zawarte w zmodyfikowanej Klauzuli 2.4. postanowienie jest nieważne, jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Zarzut 4 Zamawiający określił szeroki katalog kar umownych określonych zarówno kwotowo, jak i procentowo, w relacji do Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. W wielu przypadkach ustanowione przez Zamawiającego kary są karami za opóźnienie, co powoduje niezależność ich naliczenia od działań/zaniechań Wykonawcy. Zamawiający, zgodnie z Pzp, jest autorem umowy, ale przy jej konstruowaniu winien brać pod uwagę konieczność zapewnienia ekwiwalentności świadczeń i ryzyk. Na poparcie podnoszonego zarzutu Odwołujący przywołał wyrok KIO 980/18, KIO 983/18, w którym Izba stanęła na stanowisku, że określenie zbyt wysokich kar umownych jest naruszeniem przepisów Pzp i kary te winny być adekwatne do szkody Zamawiającego oraz nie prowadzić do pozbawienia Wykonawcy całego zysku przy niewielkim naruszeniu warunków kontraktu, co w realiach rynku budowlanego (operującego na kilkuprocentowych zyskach) jest bardzo łatwe. Zarzut 5 Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w Klauzuli 4.14 Warunków Kontraktu następujące wymaganie: „Wykonawca winien zapewnić ciągłość pracy Zakładu podczas realizacji całego Kontraktu. Ciągłość pracy oznacza zarówno konieczność zapewnienia oczyszczania wszystkich ścieków dopływających do oczyszczalni w okresie realizacji Kontraktu, jak i zapewnienie spełnienia parametrów ścieków odprowadzanych do wód wynikających z PFU oraz aktualnego pozwolenia wodno-prawnego posiadanego przez Zamawiającego, w tym parametru rocznego azotu ogólnego w ściekach na poziomie 10 mg N/l, co stanowi warunek wynikający z Umowy o dofinansowanie nr POIS.01.01.00-00-004/12-00 Projektu „Modernizacja oczyszczalni ścieków Kapuściska w Bydgoszczy” w ramach działania 1.1: Gospodarka wodno-ściekowa w aglomeracjach powyżej 15 tyś. RLM priorytetu I: Gospodarka wodno-ściekowa Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 20072013”. Wykonawca ma świadomość, że w przypadku przekroczenia wskazanych wyżej parametrów, istnieje ryzyko nałożenia kary lub korekty finansowej na Zamawiającego przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej lub też Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W takim przypadku, jak i w każdym innym przypadku zapłaty przez Zamawiającego jakiejkolwiek kwoty żądanej przez jakikolwiek podmiot lub organ w związku z niedotrzymaniem wskazanych wyżej parametrów lub z niewywiązaniem się przez oczyszczalnię ze swoich zadań lub zobowiązań w jakikolwiek inny sposób, jak również w przypadku wystąpienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy szkody w środowisku, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu odszkodowanie odpowiadające kwocie nałożonej kary lub korekty finansowej. W przypadku zaistnienia jakiejkolwiek innej szkody po stronie Zamawiającego, w szczególności z uwagi na niezapewnienie ciągłości pracy Zakładu, zakłócenie jego pracy, spowodowanie awarii jego urządzeń, Wykonawca zobowiązany jest do wypłaty Zamawiającemu odszkodowania pokrywającego tę szkodę.” Powyższe wymaganie prowadzić będzie do przejęcia przez realizującego zadanie Wykonawcę pełnej odpowiedzialności za pracę modernizowanej oczyszczalni od momentu podpisania umowy. W ocenie Odwołującego odpowiedzialność taka nie znajduje uzasadnienia, bowiem: a) pierwszym okresem realizacji zamówienia są prace projektowe - Wykonawca na tym etapie nie będzie ingerował w pracę oczyszczalni i nie będzie miał żadnego wpływu na jej działanie. Tym samym przyjęcie odpowiedzialności za ewentualne przekraczanie norm przez ścieki miałoby charakter działalności ubezpieczeniowej czy hazardowej, a nie budowlanej. b) na etapie realizacji prac budowlanych również brak jest uzasadnienia do obciążania Wykonawcy pełną odpowiedzialnością za efekt ekologiczny pracy oczyszczalni. Wykonawca nie będzie miał wpływu na jakość ścieków dopływających do oczyszczalni, jak również na efekty pracy zainstalowanych aktualnie urządzeń. Odpowiedzialność Wykonawcy - aby pozostać w zgodności z przepisami Kodeksu cywilnego - winna obejmować wyłącznie zwyczajne skutki jego działań lub zaniechań, a nie działalności całego Zakładu. Odwołujący wskazał ponadto, że obecnie oczyszczalnia przekracza normy w zakresie parametrów odprowadzanych ścieków do wód, na co wskazuje załączony do dokumentacji postępowania dokument - „Załącznik nr 6 do PFU - Wyniki analiz ścieków surowych i oczyszczonych na oczyszczalni „Kapuściska”, co powoduje wysokie prawdopodobieństwo, że Wykonawca zostanie obciążony karami, za które w żaden sposób nie ponosi odpowiedzialności - nie sposób bowiem wymagać, aby w dniu podpisania umowy na tyle zmodernizował (przekraczającą normy) oczyszczalnię, aby te normy nie były przekraczane i stan taki trwał przez cały okres realizacji umowy. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. harmonogramu planowanych prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia - dowód nr 1; 2. rysunku technicznego Zamkniętej Komory Fermentacyjnej - dowód nr 2; 3. rysunku technicznego Wydzielonej Komory Fermentacyjnej wraz z dokumentacją fotograficzną - dowód nr 3; 4. wydruku ze strony artykułu dotyczącego przekroczenia norm przez oczyszczalnię ścieków stanowiącą przedmiot planowanych prac - dowód nr 4; Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz o pominięcie twierdzeń i dowodów, które nie zostały powołane w odwołaniu. Zamawiający poinformował ponadto, że 22 maja 2019 r. dokonał następujących zmian SIWZ: 1. zmiana pkt 1 klauzuli 2.4. przez nadanie jej brzmienia „wyznaczy termin nie krótszy niż 45 dni do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia wezwania (żądania) Zamawiającemu”, 2. zmiana w klauzuli 4.9. oraz klauzuli 1 1.4. słowa „opóźnienie” na słowo „zwłoka”, 3. zmiana klauzuli 4.14. przez nadanie jej brzmienia: „Wykonawca winien zapewnić ciągłość pracy Zakładu po wejściu na Teren budowy. Ciągłość pracy oznacza konieczność zapewnienia oczyszczania ścieków dopływających do oczyszczalni. Wykonawca powinien działać z należytą starannością. W przypadku nałożenia kary lub korekty finansowej na Zamawiającego przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej lub też Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska i w każdym innym przypadku zapłaty przez Zamawiającego jakiejkolwiek kwoty żądanej przez jakikolwiek podmiot lub organ w związku z niewywiązaniem się przez oczyszczalnię ze swoich zadań lub zobowiązań w jakikolwiek inny sposób, jak również w przypadku wystąpienia szkody w środowisku, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu odszkodowanie odpowiadające kwocie nałożonej kary lub korekty finansowej, o ile nałożenie danej kary lub korekty finansowej spowodowane jest niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Kontraktu przez Wykonawcę. W przypadku zaistnienia jakiejkolwiek innej szkody po stronie Zamawiającego, w szczególności z uwagi na niezapewnienie ciągłości pracy Zakładu, zakłócenie jego pracy, spowodowanie awarii jego urządzeń, Wykonawca zobowiązany jest do wypłaty Zamawiającemu odszkodowania pokrywającego tę szkodę, o ile przyczyna spowodowana była niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Kontraktu przez Wykonawcę. Wszelkie wstrzymania pracy jakiegokolwiek ciągu lub jakiegokolwiek urządzenia muszą wynikać z Programu. Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania Inżyniera o wszelkich zdarzeniach czy wypadkach, które choćby potencjalnie mogą zagrozić pracy Zakładu lub realizacji Kontraktu. Powiadomienie powyższe nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za skutki takiego zdarzenia lub wypadku. Inżynier i Zamawiający uprawniony jest do wstrzymania Robót w każdej sytuacji, w której uzna to za niezbędne dla zapewnienia ciągłości pracy Zakładu. Za wyjątkiem sytuacji nieprzewidywalnych, Zamawiający poinformuje Wykonawcę o zamiarze wstrzymania Robót na co najmniej 5 dni przed planowanym wstrzymaniem. W zakresie, w jakim zagrożenie ciągłości pracy Zakładu spowodowane jest przyczynami leżącymi po stronie Wykonawcy, Wykonawca nie jest uprawniony do formułowania jakichkolwiek roszczeń w związku ze wstrzymaniem Robót wobec Zamawiającego”, 4. zmiana klauzuli 10.1. ppkt a) przez zmianę wysokości kary umownej z wysokości 0,02% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień opóźnienia na 0,01% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki. W związku z powyższym, Zamawiający wskazał, że poszczególne zarzuty odwołania stały się bezprzedmiotowe, tj.: 1. Zarzut nr 3 w zakresie w jakim Odwołujący żądał, aby termin na złożenie przez Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie robót budowlanych był nie krótszy niż 45 dni od dnia doręczenia wezwania (żądania) Zamawiającemu przez wykonawcę, 2. Zarzut nr 4 w zakresie żądania zmiany kar umownych za opóźnienie na zwłokę, 3. Zarzut nr 4 w zakresie żądania obniżenia kary umownej za nieusunięcie w terminie zaległych prac i wad (klauzula 10.1), 4. Zarzut nr 5 w zakresie odpowiedzialności wykonawcy za zapewnienie spełnienia parametrów ścieków odprowadzonych do wód wynikających z PFU oraz aktualnego pozwolenia wodno-prawnego posiadanego przez Zamawiającego przez cały okres realizacji zamówienia (Kontraktu). Odnosząc się do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że podlega ono oddaleniu ze względu na nieprawidłowe przedstawienie zarzutów odwołania i zaniechanie przez Odwołującego określenia jakichkolwiek podstaw faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący nie sformułował żadnego „zarzutu” w rozumieniu art. 180 ust. 3 Pzp, który mógłby podlegać rozpoznaniu przez KIO. Stopień lakoniczności twierdzeń Odwołującego uniemożliwia KIO poddanie ich jakiejkolwiek weryfikacji, jak również Zamawiający nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do ich zasadności. Tym samym Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że wniesione odwołanie nie zawiera wszystkich, niezbędnych, określonych w art. 180 ust. 3 Pzp elementów i z tego względu powinno zostać oddalone. W ocenie Zamawiającego Odwołujący ograniczył się jedynie do lakonicznych stwierdzeń, bez należytej argumentacji i dowodów. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący powołał się niemal wyłącznie na fragmenty wyroków sądów oraz stanowisko doktryny, nie przekładając ich w żaden sposób na stan faktyczny w sprawie. W odwołaniu brak jest jakiejkolwiek próby wykazania podniesionych twierdzeń w nim zawartych, co całkowicie podważa ich wiarygodność, jak i zasadność samego odwołania. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania Zamawiający wskazał: Zarzut nr 1 Odwołujący nie wykazał, aby termin określony w SIWZ, tj. do dnia 31 października 2021 r., był nierealny. Odwołujący stwierdził jedynie, że termin wykonania zamówienia powinien wynosić 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne, nie przedstawił żadnych szczegółowych informacji, które miałyby potwierdzać, że dotychczasowy termin wykonania zamówienia jest nierealny. Zamawiający na etapie przygotowania postępowania dokonał analizy i weryfikacji zakresu przedmiotowego zamówienia celem prawidłowego oznaczenia terminu wykonania, biorąc pod uwagę konieczność wykonania prac projektowych, uzyskania decyzji administracyjnych oraz realizację robót budowlanych. Nie istnieje żaden przepis prawny, na podstawie którego Zamawiający nie mógłby określić terminu wykonania zamówienia przez określenie konkretnej daty. Tym samym, takie oznaczenie terminu wykonania zamówienia należy uznać za prawidłowe. Zamawiający wskazał ponadto, że po raz drugi przeprowadza postępowania zmierzające do wykonania modernizacji oczyszczalni ścieków Kapuściska. Pierwotne postępowanie zostało unieważnione ze względu na to, że cena oferty najkorzystniejszej znacząco przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W poprzednim, unieważnionym postępowaniu, Zamawiający przewidział również konkretną datę realizacji zamówienia, tj. dzień 30 czerwca 2021 r. Odwołujący w ramach tego postępowania złożył ofertę i zaakceptował termin wykonania zamówienia. Zamawiający oświadczył, że celem ograniczenia kosztów wykonania zamówienia ograniczył w obecnie prowadzonym postępowaniu zakres przedmiotowy zamówienia, a jednocześnie wydłużył okres realizacji zamówienia o cztery miesiące ze względu na konieczność przeprowadzenia ponownej procedury zmierzającej do wyboru wykonawcy. Zarzut nr 2 Zamawiający uważa, że jest uprawniony do określenia obowiązku osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę, tj. robót budowlanych polegających na wykonaniu konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników. Realizacja takich robót nie należy do typowych robót budowlanych, które mają być wykonane w oparciu o projekt budowlany. W trakcie wykonywania robót oczyszczalnia będzie normalnie funkcjonować, w związku z tym roboty budowlane objęte zamówieniem będą znacznie bardziej skomplikowane pod względem organizacyjnym. Na terenie oczyszczalni ścieków Kapuściska dodatkowym problemem jest wysoki stan wód gruntowych, powodujący konieczność wykonania odpowiednich czynności celem zabezpieczenia terenu budowy. Dopuszczenie udziału podwykonawców powodowałoby, że znacznie utrudniona byłaby kontrola jakości wykonywanych robót. Ewentualne zastrzeżenia Zamawiający zgłaszałby generalnemu wykonawcy, a dopiero ten przekazywałby je podwykonawcy, co mogłoby spowodować poważne zagrożenie dla funkcjonowania obiektu. Zarzut nr 3 Zamawiający podniósł, że zarzut nie został należycie wykazany i uzasadniony, a Odwołujący nawet nie podjął próby przedstawienia na czym miałoby polegać przedmiotowe naruszenie art. 6492 Kc. Zamawiający nie wyłączył, ani nie ograniczył wykonawcy możliwości żądania gwarancji zapłaty wynagrodzenia - Wykonawca jest uprawniony do uzyskania gwarancji zapłaty w pełnej wysokości wynagrodzenia. Zarzut nr 4 Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, jakoby kary umowne przewidziane w SIWZ były wygórowane. Wskazał ponadto na maksymalny limit odpowiedzialności z tytułu kary umownej, o którym mowa w Załączniku nr 1a do oferty (dot. klauzuli 8.7.), który wynosi 20% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. Zarzut nr 5 Ze względu na dokonaną zmianą SIWZ, w ocenie Zamawiającego zarzut ten stał się bezprzedmiotowy. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. harmonogram wykonania zamówienia - dowód nr 5; 2. ogłoszenia o zamówieniu 2018/S 200-453543 - dowód nr 6; 3. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia unieważnionego postępowania - dowód nr 7; 4. Informacji z otwarcia ofert z dnia 18 lutego 2019 r. - dowód nr 8; 5. zawiadomienia o unieważnieniu ww. postępowania z dnia 26 marca 2019 r. - dowód nr 9; 6. zestawienia robót budowlanych - dowód nr 10. Wobec wprowadzonych przez Zamawiającego zmian SIWZ Odwołujący wycofał zarzut nr 5. Pozostałe zarzuty odwołania zostały podtrzymane. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez określenie terminu realizacji zamówienia (pkt 4 SIWZ - IDW) datą sztywną oraz w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty nie potwierdził się. Zgodnie z punktem 3 IDW „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający w następujący sposób określił zakres podlegających wykonaniu w ramach realizacji przedmiotowego zadania prac: 1. Rozbudowa mechanicznej części oczyszczalni: a) rozbudowa dopływu ścieków surowych - obiekt K-0; b) przebudowa przepompowni PK-0 z wymianą urządzeń; c) remont budynku krat i mechanicznego odwadniania piasku z komorą rozprężania, z wymianą urządzeń i instalacji - obiekt 1; d) przebudowa piaskownika z wymianą urządzeń i instalacji - obiekt 2; e) budowa biofiltra; f) remont osadników wstępnych - obiekty 3.1 i 3.2. 2. Rozbudowa biologicznej części oczyszczalni: a) wymiana urządzeń i instalacji bioreaktora ścieków komunalnych - obiekty 4.1 i 4.2; b) remont osadników wtórnych - obiekty 7.1, 7.2, 7.3, 7.4; c) przebudowa stacji dmuchaw - obiekt 19; 3. Rozbudowa obiektów gospodarki osadowej i gazowej oczyszczalni: a) remont z wymianą urządzeń pompowni osadu wstępnego zagęszczonego - Obiekt 11; b) budowa komory 12.3 obejmująca projekt budowy komory 12.4 (w odniesieniu do komory 12.4 zamówienie obejmuje wyłącznie projektowanie - zob. pkt 18 niniejszej IDW) oraz remont istniejących komór fermentacyjnych zamkniętych (ZKF)- obiekt 12.1 i 12.2; c) budowa nowego i remont z wymianą urządzeń istniejącego budynku usługowego przy ZKF - obiekty 13 i 13A; d) rozbudowa zbiornika osadu przefermentowanego - obiekt 14; e) rozbudowa kotłowni z wymianą urządzeń - obiekt 29 oraz modernizacja stacji kogeneracji - obiekt 30; f) rozbudowa i remont z wymianą urządzeń stacji zagęszczania i odwadniania osadówobiekt nr 17; g) budowa zbiornika biogazu z instalacjami; h) remont z wymianą urządzeń przepompowni ścieków własnych- obiekt 27; i) elementy biogazu-rozbudowa sieci i instalacji biogazu oraz rozbudowa sieci ciepłowniczych; 4. Modernizacja pozostałych obiektów oczyszczalni z robotami towarzyszącymi: a) rozbudowa międzyobiektowych przewodów i sieci technologicznych; b) roboty elektroenergetyczne i AKPiA; c) roboty towarzyszące: ukształtowanie terenu, zieleń, ciągi komunikacyjne, wiaty i pomieszczenia dla rozdzielnic. Powyższe zadania zgodnie z punktem 4 IDW mają zostać wykonane do 31 października 2021 roku. O ile oczywistym jest, że - biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia jest to termin krótki, obarczony pewnym ryzykiem wynikającym ze stopnia komplikacji zadania, to nie jest terminem niemożliwym do realizacji. W ocenie Izby Zamawiający w prawidłowy sposób uzasadnił potrzebę określenia go ww. datą. Zakończenie prac do 31 października 2021 roku wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, między innymi związanych z realizacją projektu dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej, jak również z potrzeby możliwie szybkiego wykonania newralgicznego z punktu widzenia podmiotów obsługiwanych przez oczyszczalnię Kapuściska. Izba wzięła pod uwagę dowód nr 1, tj. harmonogram prac przygotowany przez Odwołującego. Odwołujący w oparciu o ten dowód uzasadniał konieczność wydłużenia terminu realizacji zamówienia do 36 miesięcy, ale nie przedstawił żadnych, dodatkowych dowodów potwierdzających wiarygodność harmonogramu. Izba, działając w oparciu o zasady doświadczenia życiowego uznała, że część z argumentów Odwołującego jest prawdopodobna i potwierdza, że termin określony przez Zamawiającego jest krótki (czemu Zamawiający nie zaprzeczał), do pewnego stopnia ryzykowny, ale nie można uznać, że dowodzi niemożliwości realizacji zadania w okresie krótszym niż 36 miesięcy. Zamawiający uprawniony jest do ustanowienia napiętego terminu wykonania zamówienia, o ile wynika to z jego obiektywnych potrzeb. Z całą pewnością dłuższy termin byłby bezpieczniejszy i wygodniejszy dla wykonawcy, ale podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie potrzeb zamawiającego. Wykonawcom ma być zapewniony równy dostęp do zamówienia i równe traktowanie - i w przypadku przedmiotowego zadania Izba uznała, że w zakresie terminu wykonania warunki te zostały przez Zamawiającego spełnione. Niewątpliwym jest także, iż Zamawiający ma świadomość istnienia ryzyk wynikających z krótkiego terminu realizacji zadania oraz będącego ich konsekwencją prawdopodobnego wzrostu cen ofert. Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący starał się wykazać, że Zamawiający ustanawiając wymagany termin zakończenia robót nie wziął pod uwagę wszystkich okoliczności, ale nie udowodnił podnoszonego zarzutu. Odwołujący nie udowodnił również, że obiektywne potrzeby Zamawiającego mogą zostać zrealizowane również przy wydłużeniu terminu realizacji do postulowanych 36 miesięcy. Art. 190 ust. 1 ustala zasady ciężaru dowodu: Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udowodnienia stawianego zarzutu i z tego względu zarzut ten podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - przez zastrzeżenie do osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia bez uzasadnienia technologicznego oraz niewspółmiernie do potrzeb, w sposób powodujący istotne ograniczenie konkurencji potwierdził się. Zamawiający w punkcie 26 IDW wskazał: „Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 Pzp Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. wykonania konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników. W pozostałym zakresie Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców.” Art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Przepis ten stanowi wyjątek od ogólnej zasady wyrażonej w art. 36a ust. 1 Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Z przytoczonego przepisu jasno wynika, że to wykonawca uprawniony jest co do decyzji, którą część przedmiotu zamówienia powierzy do realizacji podwykonawcy bądź podwykonawcom. Przepis nie wprowadza też ograniczenia, co do zakresu przedmiotu zamówienia jaki może zostać powierzony podwykonawcom, zatem w pełni dopuszczalne jest powierzenie im realizacji całości zadania. Przysługujące Zamawiającemu na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia. Stąd konieczność ścisłej interpretacji art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp kluczowa część przedmiotu zamówienia w rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Izba uznała za słuszne stanowisko Odwołującego, wskazujące, że wykonanie konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników ma charakter typowej roboty budowlanej. Przy założeniu prawidłowego opracowania projektu budowlanego, a następnie jego właściwej, zgodnej z zasadami sztuki budowlanej realizacji, nie ma żadnych podstaw by uznać, że niezbędny jest osobisty udział wykonawcy. Dlatego Izba uwzględniła dowody nr 2 i 3 uznając, że stanowisko Odwołującego jest zasadne. W ocenie Izby Zamawiający myli się zakładając, że tylko osobista realizacja konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników przez wykonawcę zapewni prawidłową jakość i terminowość robót, a także możliwość należytego nadzoru inwestorskiego nad realizacją prac. Obowiązkiem Zamawiającego jest ustanowienie takich warunków udziału w postępowaniu, m. in. w zakresie zdolności technicznych wykonawców, by zapewnić wybór kompetentnego, zdolnego do realizacji zadania wykonawcy. Zamawiający dysponuje jednak narzędziami prawnymi pozwalającymi mu również na weryfikację zdolności technicznych podwykonawców wskazanych do realizacji całości lub części przedmiotu zamówienia i w przypadku przedmiotowej sprawy to z nich powinien skorzystać, chcąc zapewnić odpowiedni profesjonalizm ze strony podmiotów wykonujących roboty budowlane. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut nr 2 odwołania jest słuszny i zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6492 Kc przez ograniczenie prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty potwierdził się. Kwestionowana przez Odwołującego klauzula 2.4 Warunków kontraktu brzmiała: „Strony ustalają, że Wykonawca żądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie robót budowlanych na podstawie Ustawy Kodeks cywilny: 1. wyznaczy termin 90 dni roboczych do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia wezwania (żądania) Zamawiającemu. 2. żądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące po sobie płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem. Nie ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji nie mogą się powielać.” Zamawiający zmieniając SIWZ w dniu 22 maja 2019 roku nadał Klauzuli 2.4 Warunków kontraktu następujące brzmienie: „Strony ustalają, że Wykonawca żądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie robót budowlanych na podstawie Ustawy Kodeks cywilny: 1. wyznaczy termin nie krótszy niż 45 dni do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia wezwania (żądania) Zamawiającemu. 2. żądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące po sobie płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem. Nie ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji nie mogą się powielać.” Istotą zarzutu podniesionego przez Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego dyspozycji art. 6492 § 1 Kc: „Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty”. Odwołujący wskazał, ze regulacja zawarta w klauzuli 2.4 Warunków kontraktu zawęża uprawnienia przysługujące wykonawcom na podstawie art. 6493 § 1 Kc („Wykonawca (generalny wykonawca) robót budowlanych może w każdym czasie żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora”). Zgodnie z dyspozycją przytoczonego przepisu wykonawca uprawniony jest do żądania gwarancji zapłaty wynagrodzenia do wysokości równej wartości całego kontraktu, a nie tylko trzech kolejnych, najbliższych transz płatności. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego jest zasadne, a Zamawiający nie ma podstawy prawnej do wprowadzenia regulacji dotyczącej gwarancji zapłaty w sposób bardziej restrykcyjny niż wskazany w dyspozycji art. 6493 § 1 Kc. Możliwość zgłoszenia żądania gwarancji zapłaty od inwestora nie może być obwarowana żadnymi, dodatkowymi przesłankami, Zamawiający nie mógł więc wprowadzić żadnych obostrzeń, również w zakresie ilości objętych gwarancją płatności transz. Za niemożliwe do zaakceptowania Izba uznała wyrażone w toku rozprawy stanowisko Zamawiającego, że etap przed realizacją zadania jest niewłaściwy do oceny prawidłowości treści klauzuli 2.4 Warunków kontraktu, a organem uprawnionym do takiej oceny będzie dopiero sąd powszechny na etapie ewentualnego postępowania sądowego dotyczącego gwarancji. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania w sposób zgodny z prawem obowiązującym oraz przygotowania dokumentacji postępowania z należytą starannością. Z tego względu Izba uznała, że odwołanie w tej części zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 484 Kc, art. 3531 Kc w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp - przez zastrzeżenie we wzorze umowy klauzul, obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych określonych we wzorze umowy w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia nie potwierdził się. Zamawiający w dniu 22 maja 2019 roku dokonał zmiany postanowień SIWZ, znosząc kary umowne za opóźnienie i wprowadzając na ich miejsce kary umowne za zwłokę. Biorąc pod uwagę treść omawianego zarzutu Izba uznała, że w tej części, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, zarzut stał się bezprzedmiotowy. Zamawiający dokonał również obniżenia kar umownych określonych w klauzuli 10.1 w sposób zgodny z żądaniami odwołania, tj. o 50%. W pozostałym zakresie Izba uznała przedmiotowy zarzut za nieuzasadniony. Odwołujący zażądał obniżenia wszelkich kar umownych o 50% ogólnikowo wskazując, że mają one rażąco wygórowany charakter, ale w żaden sposób nie próbował wykazać na czym zarzucana Zamawiającemu niewspółmierność kar umownych ma polegać. Odwołujący nie odniósł się do poszczególnych kar, kierując zarzut i argumentację przeciwko wszystkim zawartym w Warunkach kontraktu karom umownym. W tej sytuacji Izba uznała, że Odwołujący nawet nie podjął próby udowodnienia słuszności swojego stanowiska i w oparciu o art. 190 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie w tej części. W części dotyczącej zarzutu nr 5, ze względu na wycofanie go przez Odwołującego na etapie posiedzenia, postępowanie zostało umorzone. Izba nie uwzględniła wszystkich wniosków dowodowych złożonych przez Zamawiającego w zakresie jakim dotyczyły zarzutów nr 2 i 3 odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 19 …

…Sygn. akt: KIO 3159/23 WYROK z dnia 13 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Track Tec Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Intop Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3159/23 Uzasadnienie Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Jednostka prowadząca postępowanie - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z/s w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 181 Herby Nowe – Oleśnica na odcinku Kępno – Oleśnica z elektryfikacją”, nr. Ref.: 9090/IRZR3/22165/06125/22/P, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. UE. 2023/S 001-000102 w dniu 02.01.2023 r. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR S.A. Warszawa (lider konsorcjum) i Trakcja System Sp. z o.o. Wrocław ( „Odwołujący”) dnia 23 października 2023 r. wniósł odwołanie i zaskarżył czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na nieprawidłowym dokonaniu czynności badania i oceny ofert oraz w konsekwencji wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. („PNiUIK”). Czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy ceny zaoferowane za wykonanie istotnych części składowych oferty tj.: • „Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk” (pkt. 2.3.3.1 Tomu IV SWZ -RCO), • „Wzmocnienie podtorza” (pkt. 2.1.8 Tomu IV SWZ -RCO), są nierealne, nie pozwalają na należytą realizację przedmiotu zamówienia, co prowadzi do wniosku, że zaoferowana przez PNiUIK cena ofertowa jest rażąco niska, 2.2. art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie uwzględnia pełnego zakresu koniecznego do realizacji zamówienia w zakresie pkt. 2.3.3.1 Tomu IV SWZ (RCO) -Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk, podczas gdy realizacja tego elementu zamówienia wymagała uwzględnienia szeregu kosztownych elementów i urządzeń służących do sterowania ruchem kolejowym, których PNiUIK nie uwzględnił, o czym świadczy cena zaoferowana za ten element przedmiotu zamówienia, 2.3. art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 pkt 1) PZP przez dalsze prowadzenie procesu wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty PNiUIK, podczas gdy już po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień PNiUIK Zamawiający powinien był dojść do wniosku, że PNiUIK nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a w dodatku prowadzony następnie przez Zamawiającego proces był niezgodny z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 2.4. art. 462 ust. 1 w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 3) PZP w zw. z art. 58 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK, choć wykonawca ten w ofercie powierzył wykonanie całości przedmiotu zamówienia podwykonawcom, podczas gdy w świetle art. 462 ust. 1 PZP jest to niedopuszczalne i powinno prowadzić do odrzucenia oferty jako niezgodnej z przepisami ustawy, 2.5. (zarzut cofnięty), 2.6. art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 w zw. art. 118 ust. 1, 2 i 4 PZP przez zaniechanie wykluczenia PNiUK i odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której PNiUIK co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału pkt. 8.6.1 lit c) IDW w ten sposób, że w ofercie PNiUIK jako podmiot udostępniający zasoby i jednocześnie będący podwykonawcą w zakresie robót w branży srk jedynie dla pozoru, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, wskazał Zakłady Automatyki „KOMBUD” S.A., podczas gdy z wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny PNiUIK wynika, że w rzeczywistości roboty w branży srk PNiUIK zamierza powierzyć innemu podwykonawcy, nie zgłoszonemu jako podmiot udostępniający zasoby i w konsekwencji nie poddanemu procedurze weryfikacji pod względem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i istnienia braku podstaw do wykluczenia, 2.7. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt. 1) PZP przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę PNiUIK niejawnych części wyjaśnień ceny, podczas gdy PNiUIK nie wykazało, że w stosunku do jakiejkolwiek części wyjaśnień zachodzą przesłanki uzasadniające skuteczne zastrzeżenie ich jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a ponadto poprzez nierówne traktowanie wykonawców w sytuacji w której Zamawiający w analogicznej sytuacji zdecydował się odtajnić wyjaśnienia Odwołującego. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty PNiUIK z 11 października 2023 r.; 4. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia PNiUIK i odrzucenie oferty, 5. odtajnienie informacji składanych przez PNiUIK w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 2. miejscu w rankingu ofert. Gdyby nie naruszenia przepisów wskazane w niniejszym odwołaniu to oferta Odwołującego, zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu wśród ofert. 1. Stan faktyczny 1.1- 1.9. W wyznaczonym terminie składania ofert, oferty złożyło dwunastu wykonawców, wśród nich PNiUIK oraz Odwołujący. W dniu 11 października 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty PNiUIK jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Cena ofertowa PNiUIK wynosi 711 056 108,94 PLN brutto, zaś cena Odwołującego 724 088 700 PLN brutto. Zamawiający wypełniając dyspozycję art. 224 ust. 1, mając na uwadze art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP, wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przy czym PNiUIK był wzywany w tym zakresie trzykrotnie i trzykrotnie składał wyjaśnienia. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania PNiUIK aż trzykrotnie i powinien był odrzucić ofertę ze względu składanie nierzetelnych wyjaśnień elementów cenotwórczych. Choć ceny ofert PNiUIK i Odwołującego mogą wydawać się zbliżone, to cena PNiUIK ma charakter rażąco niski z uwagi na niedoszacowanie kilku z istotnych elementów składowych ceny tj. ceny w zakresie „Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk” w ramach zadania „Zabudowa nowych urządzeń srk wraz ze zdalnym sterowaniem w stacji Syców” pkt. 2.3.3.1 Tom IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej („RCO”), który to dokument wykonawcy mieli obowiązek złożyć wraz z ofertą. Analogicznie wobec prac w zakresie „Wzmocnienie podtorza” (pkt. 2.1.8 Tomu IV SWZ -RCO). W szczególności zwraca uwagę pkt. 2.3.3.1, gdzie PNiUIK wycenił ten element na kwotę zaledwie 56 915,87 zł, choć wszyscy pozostali wykonawcy ten sam zakres wyceniali na kwotę przewyższającą 2 mln zł. Tak drastycznie zaniżonej wyceny nie da się uzasadnić. Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający niewłaściwie ocenił wyjaśnienia PNiUIK w tym zakresie. Z oferty PNiUIK wynika, że wykonawca powierzył wykonanie całości przedmiotu zamówienia podwykonawcom, podczas gdy w świetle art. 462 ust. 1 PZP jest to niedopuszczalne i powinno prowadzić do odrzucenia oferty PNiUIK jako niezgodnej z przepisami ustawy. Dowód: Formularz Ofertowy – w aktach Postępowania Zamawiający zaniechał wykluczenia PNiUK i odrzucenia oferty, w sytuacji w której PNiUIK co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że istotne części wyjaśnień PNiUIK zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa co Zamawiający uszanował, choć jednocześnie zdecydował się odtajnić znaczną część wyjaśnień Odwołującego, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Zamawiający powinien był dokonać odtajnienia wyjaśnień PNiUIK, gdyż wykonawca ten nie wykazał, że zawarte w wyjaśnieniach informacje zasługują na ochronę. 2. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PNIUIK zawierającej rażąco niską cenę istotnych elementów oferty [Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk” (pkt. 2.3.3.1 RCO)] 2.1- 2.24. Zamawiający w ramach zamówienia przewidział zadanie pn. „Zabudowa nowych urządzeń srk wraz ze zdalnym sterowaniem w stacji Syców”. Jednym z kluczowych i kosztownych elementów w kontekście całej oferty jest „Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk”. Wykonawcy mieli obowiązek dokonać jego wyceny. PNiUIK wycenił ten element oferty na zaledwie 56 915,87 zł, wszyscy pozostali wykonawcy ten sam zakres wyceniali na kwotę przewyższającą 2 mln zł, w tym na kwoty bliskie lub nawet przekraczające kwotę 3 mln zł. Nie ma możliwości zrealizować przedmiotu zamówienia z pkt. 2.3.3.1 RCO za kwotę zaoferowaną przez PNiUIK. Porównanie wycen wykonawców w zakresie pozycji RCO: 2.3.3 Zabudowa nowych urządzeń srk wraz ze zdalnym sterowaniem w stacji Syców: 2.3.3.1 Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk 1 Konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. „INTOP Warszawa” 2 456 300,00 2 Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej 3 Konsorcjum PORR S.A. Trakcja System Sp. z o.o. 4 BUDIMEX S.A. 5 Konsorcjum S. Rail Polska Sp. z o.o. S. AG 56 915,87 2 128 624,16 2 225 662,15 6 TORPOL S.A. 2 727 653,82 2 393 854,89 7 STRABAG Sp. z o.o. 8 Konsorcjum Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o. INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. 9 2 991 270,29 2 980 000,00 Konsorcjum „SBM” SPÓŁKA Z O.O. S.K. „SBM"" Spółka TRAKCJA 2 001 118,06 10 Konsorcjum COLAS RAIL Polska AZD Polska AŽD Praha s.r.o. 3 343 367,27 11 Zakład Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o. ALUSTA S.A. E=R=G Polska sp. z o.o. sp. k. 12 ZUE S.A. 2 275 321,39 2 442 591,00 Wykonawcy specjalizują się w robotach w branży automatyki, posiadają bogate doświadczenie. Wykonawcy ci w następujący sposób wycenili www. pozycję: • AŽD Praha s.r.o. wskazał w swojej ofercie (oferta złożona przez konsorcjum COLAS – AZD Polska - AŽD Praha) cenę za wykonanie „Dostawy, montażu zewnętrznych urządzeń srk” w stacji Syców na kwotę znacznie przekraczającą 3 mln zł: 3 343 367,27 zł, • E=R=G POLSKA sp. z o.o. sp.k. wskazał w swojej ofercie (oferta złożona przez konsorcjum ZRK DOM – Alusta – ERG Polska) cenę za wykonanie „Dostawy, montażu zewnętrznych urządzeń srk” w stacji Syców na kwotę znacznie przekraczającą 2 mln zł: 2 275 321,39 zł. Zgodnie z wymaganiem z pkt. 12.5 SWZ TOM I INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW („IDW”) wykonawca miał obowiązek dołączyć do oferty rozbicie ceny ofertowej oraz wycenić wszystkie pozycje „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Zgodnie z pkt. 12.5 IDW „Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO”. Zamawiający nie dopuszczał przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO. Zgodnie z pkt. 12.7 IDW „W przypadku niezachowania w ofercie (także będącej wynikiem aukcji elektronicznej) wymagań określonych w pkt. 12.5 i 12.6 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu”. Zamawiający nie pozostawił zatem wątpliwości, że niezastosowanie się do pkt. 12.5 IDW (przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami RCO) niesie za sobą odrzucenie oferty. Zgodnie z Warunkami umowy pkt. 1.1.4.13 istotny jest również Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych („ZPRS”). „Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych sporządzany jest w oparciu o Rozbicie Ceny Ofertowej”. Oznacza to, że oczekuje się sporządzenia ZPRS przez odniesienie się RCO. Przyjęcie przez PNiUIK kwoty ryczałtowej 56 915,87 zł uniemożliwia prawidłowe sporządzenie ZPRS w sytuacji, gdyby została z nim zawarta umowa. Cena w tym zakresie jest bowiem tak zniżona, że nie jest możliwe jej prawidłowe uwzględnienie w ZPRS. Zgodnie z warunkami umowy (str. 117) „Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć ZPRS oparty o jego własne wyliczenia z rozbiciem cen poszczególnych elementów rozliczeniowych, na podstawie Projektu budowlanego sporządzonego przez Wykonawcę zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego”. Zgodnie z warunkami umowy (zdanie ostatnie str. 119) „Każdy ZPRS ma być zgodny z Harmonogramem Płatności oraz Rozbiciem Ceny Ofertowej”. Z powyższego wynika, że Zamawiający kategorycznie wymaga rozbicia ceny ofertowej na mniejsze pozycje. Przyjęcie kwoty 56 915,87 zł uniemożliwia prawidłowe sporządzenie ZPRS. Wycena pozycji jest tak rażąco niska, że biorąc pod uwagę szeroki zakres robót koniecznych do wykonania dla stacji Syców, nie jest możliwe rzetelne sporządzenie ZPRS. Co istotne, Wykonawca po zawarciu umowy będzie zobowiązany do przedstawienia ZPRS, zgodnie z którym będą dokonywane płatności częściowe. Tak znaczne zaniżenie wartości robót nie pozwala na zrealizowanie wymogu, a w konsekwencji właściwe fakturowanie robót. „Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk” dla stacji Syców jest jedną z kluczowych pozycji RCO. Skrót „srk” odnosi się do wykonania sterowanie ruchem kolejowym, a więc element kluczowy również w punktu widzenia bezpieczeństwa ruchu pociągów. Zakres prac jaki wykonawca jest obowiązany w tym przypadku wykonać jest bardzo szeroki i kosztowny, co znajduje potwierdzenie w wycenie ofert innych wykonawców, w których koszty wykonania tego zakresu robót to ponad 2 000 000 zł. Zgodnie z PFU pkt. 3.7.6 Urządzenia sterowania ruchem kolejowym ppkt. 2) stacje Bralin, Syców, Jemielna Oleśnicka zakres prac obejmuje między innymi: zabudowę nowej sieci kablowej do zewnętrznych urządzeń srk wraz z osprzętem (szafy kablowe, garnki rozdzielcze, skrzynki kablowe), uwzględnić kontrolę kabli relacyjnych z sygnałem do dyżurnego ruchu, zabudowę nowych sygnalizatorów, wskaźników, napędów zwrotnicowych, zewnętrznych elementów urządzeń układowej kontroli nie zajętości torów i rozjazdów oraz elektromagnesów torowych shp, Przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w formule zaprojektuj i wybuduj, zatem dokłada ilość urządzeń srk, komór poszczególnych semaforów etc. może się różnić w zależności od oferty (stąd różnice w cenach zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców - z których każda przekracza jednak 2 mln zł). Nie ma jednak możliwości aby zrealizować ten element zamówienia za zaoferowaną przez PNIUiK kwotę 56 tyś zł. Odwołujący wskazuje, że dla pozycji 2.3.3.1. dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk na st. Syców należy przyjąć co najmniej następujące urządzenia zewnętrzne: 2 semafory wjazdowe, 2 tarcze ostrzegawcze dla semafora wjazdowego, 6 semaforów wyjazdowych, 2 tarcze manewrowe, min. 11 Liczników osi, 6 napędów zwrotnicowych, SHP około 10szt, oraz: sieć kablowa, podstawy semaforów/pale dla sygnalizatorów, zamki UZZ, umocowania napędów, szafy torowe, wskaźniki, pasy itp., ew. wykolejnice, koszt wykonania robót SRK. Koszt samej sieci kablowej przekracza wartość 400 tys zł. Koszt zakupu materiałów i sprzętu należy szacować na kwotę około 1 mln zł (bez kosztów wykonania robót). Odwołujący w zakresie pkt. 2.3.3.1 dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk przyjął ofertę Zakładu Automatyki „Kombud” S.A. na kwotę netto 2 128 624,16 zł. (Zał 6 do odwołania) Również Odwołujący, w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, który obejmuje zabudowę urządzeń srk polega na potencjale tej samej firmy „Kombud” S.A. tj. Nie ma zatem żadnej możliwości aby PNiUIK wykonał tę część zamówienia za zaoferowaną cenę 56 tyś zł. Odwołujący podkreśla, że dostawa i montaż zewnętrznych urządzeń srk bez wątpienia stanowi istotną część składową całej oferty. Jest to przy tym element kluczowy zarówno biorąc pod uwagę jego wartość i przez to wpływ na całość ceny ofertowej jak i ze względu na jego wpływ na możliwość należytej realizacji całego przedmiotu zamówienia. Znajduje to potwierdzenie w wyroku KIO 587/21, który dotyczy postępowania w którym zamawiającym była Gmina Żory działająca w imieniu i rzecz PKP PLK S.A., przedmiot zamówienia uwzględniał m.in. urządzenia srk. W związku z tym SWZ zawierał podobne uregulowania, a Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: „Kluczowe znaczenie ma postanowienie - wprowadzone przez Zamawiającego w Instrukcji dla wykonawców {i.d.w.}, stanowiącej tom I specyfikacji istotnych warunków zamówienia {"s.i.w.z."}, jako element obowiązującego wykonawców sposobu obliczenia ceny oferty - z pkt 12.5. i.d.w.: Wykonawca musi dołączyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej ("RCO") pod rygorem odrzucenia oferty. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. Rozbicia ceny ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO”. Zakres zamówienia obejmował urządzenia sterowania ruchem: „Ponadto z RCO -stanowiącego tom IV s.i.w.z. - wynika: po pierwsze - podział zakresu rzeczowego robót budowalnych objętych tym zamówieniem na 17 pozycji […] 5. Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji)”. „Ponieważ dla prawidłowego rozliczenia kosztów projektu, w ramach którego realizowane jest przedmiotowe zamówienie, istotne znaczenie ma, aby wycena każdej pozycji RCO obejmowała wyłącznie zakres rzeczowy robót nią objęty, wprowadzono zakaz przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami”. „W konsekwencji wprowadzenia powyższej regulacji wycena każdej pozycji RCO co do zasady powinna być poczytywana za będącą istotną część składową ceny oferty, gdyż każda z tych cen musi zostać określona na takim poziomie, aby co najmniej pokrywać rzeczywisty koszt wykonania zakresu prac projektowych, robót czy innych świadczeń objętych daną pozycją. Jednocześnie wprost wyłączona została możliwość powoływania się, w razie zaniżenia wyceny danej pozycji poniżej kosztów realizacji ujętego w niej zakresu rzeczowego, na ujęcie tych kosztów w innej pozycji lub na brak zaniżenia łącznej ceny oferty w stosunku do kosztów realizacji całego przedmiotu zamówienia”. „Natomiast w toku postępowania odwoławczego nie zostały wskazane żadne postanowienia s.i.w.z., które pozwalały na wyprowadzenie wniosku, że spośród 17. wyodrębnionych pozycji tylko niektóre dotyczą istotnych dla powodzenia całego przedsięwzięcia zakresów prac”. „Podkreślić należy, że wprowadzone na potrzeby tego przetargu w pkt 12.5. i.d.w. szczególne uregulowania mają charakter wiążący zarówno dla jego organizatorów (czyli Zamawiających), jak i wykonawców, którzy zdecydowali się na wzięcie w nim udziału”. Z wyżej przytoczonych fragmentów argumentacji Izby w uzasadnieniu wyroku KIO 587/21 wyraźnie wynika, że dostawa i montaż zewnętrznych urządzeń sterowania ruchem kolejowym mają charakter istotny dla realizacji zamówienia (zarówno co do wartości tych prac jak i ich znaczenia dla realizacji zamówienia). SWZ dot. sprawy KIO 587/21 zawierał takie same zapisy, przesądzające o tym, że każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym i nie dopuszczono wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. W konsekwencji, wycena każdej pozycji RCO co do zasady powinna być poczytywana za będącą istotną część składową ceny oferty, gdyż każda z tych cen musi zostać określona na takim poziomie, aby co najmniej pokrywać rzeczywisty koszt wykonania prac. Dodatkowo na istotność tego elementu wpływa to, że wykonawca po zawarciu umowy będzie zobowiązany do przedstawienia ZPRS, zgodnie z którym będą płatności częściowe. Rażące zaniżenie wartości robót srk na stacji Syców przez PNUIK nie pozwala na zrealizowanie tego wymogu, a w konsekwencji na właściwe fakturowanie robót przez Wykonawcę. PNiUIK albo rażąco zaniżył wartość prac w pkt. 2.3.3.1. albo koszt przeniósł do innej pozycji, co jest wprost zabronione. Zaniżony element jest bardzo istotny pod względem wartości jak również w kontekście należytej realizacji całego zamówienia. Bez prawidłowego wykonania urządzeń srk na stacji Syców całość zamówienia nie zostanie wykonana w sposób należyty a linia kolejowa nie będzie prawidłowo funkcjonować. Powinno to skutkować odrzuceniem oferty co zresztą wynika z ustawy PZP i wprost z pkt. 12.7 IDW. Należy wskazać, że w zakresie robót w branży srk PNiUIK zadeklarował w ofercie, że prace te wykona podmiot udostępniający zasoby - „KOMBUD” S.A. Do oferty załączono zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Odwołujący na ten sam zakres również zamierza skorzystać z podwykonawstwa firmy Kombud, stąd uzyskał od tego podmiotu ofertę obejmującą roboty srk na stacji Syców. – Załącznik nr 6 do odwołania . W zakresie pkt. 2.3.3.1 dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk Kombud wycenił roboty na kwotę netto 2 128 624,16 zł. Odwołujący nie ma dostępu do kluczowej części wyjaśnień cenowych PNiUIK, jednakże skoro PNiUIK w ofercie zadeklarował, że w zakresie robót w branży srk wykona je Kombud, zatem do wyjaśnień powinien załączyć ofertę Kombud. Skoro zaoferował wykonanie srk w Sycowie Odwołującemu za kwotę netto 2 128 624,16 zł, to trudno przypuszczać, że te same prace dla PNiUIK wyceniłby na kwotę 56 915,87 zł. Odwołujący po analizie wezwania do wyjaśnień z 7 lipca 2023 r. doszedł do wniosku, że PNUIK przedłożył do swoich wyjaśnień dwie różne oferty na ten sam zakres (całkowity zakres dla branży SRK) w tym m.in. obejmujący roboty na stacji Syców. Zamawiający w wezwaniu wskazał bowiem: „Zamawiający w wyniku analizy ww. załączników stwierdził, że: - oferta ujęta w zał. nr 3a zawiera całkowitą wycenę robót branży SRK i teletechnika, dla Zakresu Podstawowego i Praw Opcji, - protokół ujęty w zał. nr 3c również odnosi się do całkowitej ceny branży teletechnika, - oferta ujęta w zał. nr 17 zawiera jedynie koszty dostawy urządzeń i nie obejmuje robót związanych z ich zabudową jak również robót temu towarzyszących. Koszty urządzeń zostały ujęte w Tabeli nr 1 (Zestawieniu kosztów bezpośrednich), - oferta ujęta w zał. nr 18 również pokazuje jedynie całkowite koszty dla branży SRK”. Zamawiający wskazuje zatem na ofertę z zał 3a i 18 jako oferty odnoszące się do całkowitego kosztu robót dla branży srk. Złożono zatem dwie oferty na podobny zakres, choć to Kombud miał wykonywać te prace zgodnie z ofertą. Odwołujący przypuszcza, że jedną ze złożonych ofert jest zatem oferta Kombud. Odwołujący nie może stwierdzić od kogo pochodzi druga oferta ani w jaki sposób obie oferty odnoszą się do wyceny dotyczącej srk Syców. Jednak oferta innego podmiotu nie powinna pochodzić od dalszego podwykonawcy, gdyż Kombud odpowiedział że nie zamierza korzystać z dalszych podwykonawców. Odwołujący zakłada, że PNiUIK w ramach wyjaśnień, nie będąc w stanie przedstawić od Kombud oferty, która tłumaczyłaby cenę, posłużył się ofertą innego podmiotu na kwotę niższą, odbiegającą od warunków rynkowych. Potwierdza to, iż cena jest rażąco niska, skoro PNiUiK nie był w stanie przedstawić adekwatnej w zakresie warunków rynkowych wyceny oferty od podmiotu, który był przez niego dedykowany w ofercie do realizacji robót w branży srk. Przedstawienie oferty od Kombud z realną ceną, podobną to tej jaką od Kombud otrzymał Odwołujący, byłoby dowodem bezpośrednim na rażąco niską cenę PNiUIK. [Wzmocnienie podtorza - pkt. 2.1.8 Tomu IV SWZ -RCO] 2.25 Odwołujący wskazuje, że w ofercie – w pkt. 2.1.8 -RCO – PNiUIK wycenił „Wzmocnienie podtorza” na kwotę 1 321 021,77 zł netto. Ten sam element został wyceniony w ofercie Odwołującego na kwotę 3 193 510,95 zł netto. Nie ma możliwości wykonać zamówienia w analizowanym zakresie za kwotę niższą niż 3 mln zł, a tym bardziej niższą niż 2 mln zł. Wzmocnienie podtorza to jedna z kluczowych części zamówienia, szczególnie pod względem bezpieczeństwa ruchu pociągów. 3. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PNIUIK z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Zarzut ściśle wiąże się z zarzutem z pkt. 2 dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty w pkt. 2.3.3.1. RCO. Zamawiający w ramach zadania polegającego na zabudowie nowych urządzeń srk wraz ze zdalnym sterowaniem w stacji Syców wymaga dostawy i montażu zewnętrznych urządzeń srk. Zadanie ma wpływ na bezpieczeństwa ruchu pociągów. PFU w pkt. 3.7.6 Urządzenia sterowania ruchem kolejowym ppkt. 2) stacje Bralin, Syców, Jemielna Oleśnicka opisuje zakres prac. Konieczne jest uwzględnienie wielu urządzeń zewnętrznych, które są kosztowane, co Odwołujący wykazał w ramach argumentacji wyżej. Wszyscy poza PNiUIK wycenili ten element na kwotę przekraczającą 2 mln zł. Sam zakup materiałów i sprzętu to około 1 mln zł. Nie ma zatem żadnej możliwości wykonania tego za cenę 56 tyś zł. Zatem PNiUIK nie uwzględnił i nie zaoferował większości koniecznych i kosztownych elementów na przedmiot zamówienia opisany w pkt. 2.3.3.1. RCO. Zaniechanie objęcia ofertą pełnego zakresu powoduje, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP. 4. Zarzut bezpodstawnego kilkukrotnego wezwania PNIUIK do wyjaśnień ceny Zamawiający 6 czerwca 2023 r. na podstawie art. 224 PZP wezwał PNiUIK do „udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia”. Z wezwania Zamawiającego wynika, że wyjaśnienia miały mieć charakter kompleksowy: • „żądam od Państwa udzielenia szczegółowych wyjaśnień […] w tym złożenia dowodów” • „Ww. wyjaśnienia oraz dowody powinny w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, że zaoferowana cena umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz uwzględniać wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Należy jednocześnie wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników oraz skali tego wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego)”. • „Zważywszy na obowiązek Wykonawcy, wynikający z treści art. 224 ust. 5 Ustawy PZP, wyjaśnienia należy przedstawić w sposób szczegółowy i merytoryczny, a także przekazać Zamawiającemu materiał konieczny do oceny czynników powodujących możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim dzięki ich wpływowi uzyskano zaoferowaną cenę. W zakresie wyjaśnień powinny znajdować się również czynniki wpływające na ceny usług przeznaczonych do podwykonawstwa. Tym samym to na Wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów, które mają lub mogą mieć wpływ na wysokość skalkulowanej ceny”. To na PNiUIK ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów. Tymczasem PNiUIK w Wyjaśnieniach 1 nie przedstawił szeregu kluczowych informacji i dowodów, które pozwalałby na weryfikacje realności zaoferowanej ceny. Świadczy o tym treść drugiego wezwania Zamawiającego z 7 lipca 2023 r. gdzie Zamawiający wskazuje w na szereg braków Wyjaśnień 1. Dowód: Wezwanie oraz wyjaśnienia z 21.07.2023 r. („Wyjaśnienia 2”) Zamawiający w siedmiu punktach wskazuje na braki w wyjaśnieniach, w tym na tak podstawowe jak brak kalkulacji własnych dla wskazanych kwot (pkt. 1, 4, 5, 6, 7 ). Innymi słowy PNiUIK powoływał się w wyjaśnieniach na kalkulacje własne ale ich nie przedstawiał choć jest oczywiste, że bez ich złożenia wyjaśnienia są wadliwe. Nie przedstawił zatem koniecznych dowodów, choć Zamawiający taką konieczność w wezwaniu podkreślał. Z odpowiedzi PNiUIK na pierwsze wezwanie wynika również, że w ramach „Tabeli 1 Zestawienie kosztów bezpośrednich” PNiUIK nie oznaczył w Tabeli rzeczywistych dowodów, które uzasadniają cenę dla pozycji „2.2. Roboty branży automatyki i telekomunikacji” zarówno dla Prawa Opcji 1, 2 i 3. Zgodnie z treścią drugiego wezwania „oferta ujęta w zał. nr 17 zawiera jedynie koszty dostawy urządzeń i nie obejmuje robót związanych z ich zabudową jak również robót temu towarzyszących” a „Oferta dostawcy (zał. nr 12) zawiera w sobie jedynie ceny wybranych materiałów”. Zatem PNiUIK nie przedstawił podstawowych informacji. Koszty tzw. robocizny zawsze są znaczące i w sposób oczywisty powinny zostać odpowiednio przedstawione w Wyjaśnieniach 1, podobnie jak PNiUIK miał obowiązek przedstawić koszt wszystkich materiałów i elementów mających wpływ na ogólną cenę ofertową czego zaniechał. Zamawiający błędnie przyjął w drugim wezwaniu dla praw opcji, że „Wykonawca na potwierdzenie wyceny Robót branży automatyki i telekomunikacji zawartych w działach 2.3 RCO dla Zakresu Podstawowego (poz. 2.3.1 do 2.3.9) i 2.2 RCO dla Prawa Opcji 1, 2, 3, powołuje się na kalkulację własną oraz oferty podwykonawcze ujęte w załącznikach nr 3a , 3c, 17 i 18”. Z przedłożonej Tabeli oraz wyjaśnień w części jawnej nie wynika, aby PNUIK wskazywał kalkulację własną oraz oferty podwykonawcze dla uzasadnienia pkt 2.2 t.j. Prawa Opcji 1,2 i 3 co również wpływa na konieczność negatywnej oceny tych wyjaśnień i ich niekompletność. Wykonawca nie przedstawił w Wyjaśnieniach 1 informacji wystarczająco szczegółowych pozwalających na weryfikację ceny ofertowej, w tym „tak aby Zamawiający był w stanie jednoznacznie odczytać z nich koszty wykonania poszczególnych pozycji zawartych w RCO” (str. 2 akapit 1 drugiego wezwania z dnia 7.07.2023 r.). Nie przedstawiono też dowodów. W konsekwencji uniemożliwiło to Zamawiającemu weryfikację realności ceny ofertowej. Co więcej, z treści trzeciego wezwania do wyjaśnień z 22 sierpnia 2023 r. wynika, że w odpowiedzi na drugie wezwanie PNUIK przedłożył dla różnych pozycji RCO (branż) tj. od 2.2.1 do 2.2.4 RCO ten sam załącznik. Zamawiający w trzecim wezwaniu wezwał zatem PNUIK do „wyjaśnienie załączenia w odpowiedzi na wezwanie do uszczegółowienia oferty podwykonawczej w odniesieniu do pozycji od 2.2.1 do 2.2.4 RCO tego samego załącznika co dla pkt 4 wyjaśnień, kalkulacji własnej Wykonawcy obejmującej inne poz. RCO niż wynikające z punktu 2 wezwania […]”.PNUIK wskazał, „że tabela II – 2 została załączona omyłkowo”. Ponowne wezwanie w tym samym zakresie co poprzednie było bezprawne. Zamawiający, zamiast uznać, że PNiUIK nie zdołał obalić domniemania rażąco niskiej ceny składając nieprawidłowe wyjaśnienia, po raz wtóry umożliwił konwalidowanie ewidentnego braku, wzywając po raz trzeci i tym samym umożliwiając uzupełnienie braku załącznika, który nie został złożony w odpowiedzi na drugie wezwanie. Załącznik został zatem złożony po terminie. Odwołujący stwierdza, że jedynie pierwsze wezwanie było uzasadnione i zgodne z art. 224 PZP. Z powszechnie przyjętej linii orzeczniczej oraz poglądów doktryny wynika że zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko takiego wykonawcę, który rzetelnie sporządził i złożył pierwsze wyjaśnienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w licznym orzecznictwie. Podsumowując, to na wykonawcy zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zgodnie z ust. 5 odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zdaniem Odwołującego: 1) Zamawiający już po otrzymaniu pierwszych niekompletnych wyjaśnień powinien uznać, że wykonawca nie wykazał, że cena nie jest rażąco niska, w świetle orzecznictwa nie było podstaw do drugiego wezwania a oferta PNUIK powinna zostać odrzucona; 2) Zamawiający tym bardziej nie był uprawniony do wystosowania trzeciego wezwania, w którym ponownie wzywał w tym samym zakresie co poprzednio, co potwierdzono w Wyjaśnieniach 3 gdzie stwierdzono, że uprzednio dodano nieprawidłowy załącznik omyłkowo, co świadczy o braku należytej staranności. 5. Zarzut powierzenia wykonania całości przedmiotu zamówienia podwykonawcom Z oferty PNiUIK wynika, że wykonawca powierzył wykonanie całości przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Wskazuje na to treść Formularza Oferty gdzie w pkt. 12 wskazano, że PNiUIK zamierza powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom w następującym zakresie: • Roboty branży SRK – podmiot udostepniający zasoby Zakłady Automatyki „KOMBUD” S.A., Dokumentacja projektowa - podmiot udostepniający zasoby Infrasolution Sp. z o.o., Roboty branży sieć trakcyjna - podmiot udostepniający zasoby PKP Energetyka S.A. ,Roboty branży automatyki i telekomunikacji – podwykonawca, Obiekty inżynieryjne – podwykonawca, Przejazdy kolejowo - drogowe i przejścia – podwykonawca, Elektroenergetyka nietrakcyjna – podwykonawca, Budowle kolejowe – podwykonawca, Roboty pozostałe – podwykonawca, Geodezja – podwykonawca, Certyfikacja – podwykonawca, Branża drogowa – podwykonawca, Ochrona środowiska – podwykonawca, Kolizje – podwykonawca. Wskazany zakres obejmuje całość przedmiotu zamówienia. W szczególności PNiUIK wskazał w poszczególnych punktach zakresy zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom. Jednocześnie jeden z punktów ma szeroki zakres „Roboty pozostałe” – co oznacza, że wszystkie prace, które nie zostały indywidualnie zapisane w odrębnych pozycjach, zostały ujęte w tym punkcie. Z art. 462 ust. 1 PZP wynika, że o ile udział podwykonawców w realizacji zamówienia jest dopuszczalny, to wykonawca nie może powierzyć im wykonania całości zamówienia. Powyższe potwierdza wyrok KIO 907/23. /…/ Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, należy uznać za nie tylko sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby również nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację pzp. PNiUIK, który choć nie wskazał w formularzu procentowego udziału poszczególnych prac, to uwzględnił kategorię „Roboty pozostałe” co ma takie samo znaczenie jak wskazanie, że 100 % zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom. Odwołujący stoi na stanowisku, że powierzenie całości zamówienia podwykonawcom przez PNiUIK w okolicznościach stanu faktycznego, należy uznać za sprzeczne z ustawą PZP (art. 462), a czynność taka może zostać uznana za nieważną również w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Z tego względu oferta PNiUIK podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3 PZP. 6. Zarzut zaniechania wykluczenia PNUIK i odrzucenia jego oferty z uwagi na wprowadzenie w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Infrasolution w zakresie wymaganego doświadczenia (zarzut wycofany) 7. -7.10. Zarzut zaniechania wykluczenia PNiUIK i odrzucenia jego oferty z uwagi na wprowadzenie w błąd co do powierzenia wykonania robót w branży SRK firmie Kombud S.A. Zamawiający przewidział w SWZ (pkt 8 ppkt 8.7.) wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek fakultatywnych - m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 punkt 8 oraz 10 PZP. W zakresie robót w branży srk (a zatem również RCO pkt. 2.3.3.1 dla stacji Syców) PNiUIK zadeklarował w ofercie, że prace te wykona podmiot udostępniający zasoby – Kombud. Do oferty załączono zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Odwołujący na ten sam zakres zamówienia również zamierza skorzystać z podwykonawstwa Kombud, stąd uzyskał od tego podmiotu ofertę obejmującą roboty srk na stacji Syców. W zakresie pkt. 2.3.3.1 srk Kombud wycenił roboty na kwotę netto 2 128 624,16 zł. Skoro PNiUIK w ofercie zadeklarował, że w zakresie robót w branży srk wykona je Kombud, zatem do wyjaśnień powinien załączyć ofertę tego podmiotu. Trudno przypuszczać, że te same prace dla PNiUIK wyceniłby na kwotę 56 915,87 zł., a więc 2,68% kwoty zaoferowanej. Pomimo braku dostępu do wyjaśnień, Odwołujący po analizie wezwania z 7 lipca 2023 r. doszedł do wniosku, że PNUIK przedłożył do swoich wyjaśnień dwie różne oferty na ten sam zakres (całkowity zakres dla branży SRK) w tym m.in. obejmujący roboty w branży SRK na stacji Syców. Zamawiający w wezwaniu wskazał bowiem: - oferta ujęta w zał. nr 3a zawiera całkowitą wycenę robót branży SRK i teletechnika, dla Zakresu Podstawowego i Praw Opcji, […] - oferta ujęta w zał. nr 18 również pokazuje jedynie całkowite koszty dla branży SRK”. Złożono zatem dwie oferty na podobny zakres, choć to Kombud miał wykonywać te prace zgodnie z ofertą jako podwykonawca i podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący wskazuje, że oferta innego podmiotu niż Kombud nie powinna pochodzić od dalszego podwykonawcy, gdyż Kombud nie zamierza korzystać z dalszych podwykonawców. Odwołujący zakłada, że PNiUIK w ramach wyjaśnień posłużył się ofertą innego podmiotu niż Kombud, na kwotę niższą, odbiegającą od warunków rynkowych. Działania PNiUIK świadczą o tym, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w Postępowaniu pkt. 8.6.1 lit c) IDW w ten sposób, że PNiUIK wskazał udostępniający zasoby i jednocześnie podwykonawcę w zakresie branży srk dla pozoru, firmę Kombud, podczas gdy w rzeczywistości roboty w branży srk zamierza powierzyć innemu podwykonawcy, nie zgłoszonemu jako podmiot udostępniający zasoby i nie poddanemu weryfikacji pod względem spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia. Z powyższych względów powinien zostać wykluczony a jego oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP. 8. Zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych przez wykonawcę PNiUiK niejawnych części wyjaśnień ceny W okolicznościach niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że PNiUIK ani nie wykazał, że zastrzegane w wyjaśnieniach ceny informacje posiadają wartość gospodarczą, ani nie wykazało, że podjęło działania w celu utrzymania tych informacji w poufności w sposób, który uzasadniałby całkowite utrzymanie tych informacji w poufności. PNiUIK zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa istotną część wyjaśnień ceny z 23 czerwca 2023 r. oraz załączniki do tych wyjaśnień, a także załączniki do wyjaśnienia ceny z 21 lipca 2023 r. oraz z dnia 23 sierpnia 2023 r. PNiUIK w wyjaśnieniach nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w zakresie szczegółowych wyjaśnień kalkulacji ceny i ofert podwykonawców w sposób wystarczający do uznania ich poufności, ograniczając się do gołosłownych twierdzeń, sprowadzających się do wniosku, że są one wyrazem przewagi konkurencyjnej wykonawcy. PNiUIK wskazało w uzasadnieniu tajemnicy między innymi: „Powyższe informacje posiadają zatem istotną wartość gospodarczą, jako że zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat stosowanych przez Wykonawcę strategii realizacyjnych, metod pozyskiwania korzystnych warunków współpracy z dostawcami i podwykonawcami, a w konsekwencji stosowanych przez Wykonawcę rozwiązań organizacyjnych związanych ze stosowanymi strategiami cenowymi i handlowymi, co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania przez Wykonawcę z innymi przedsiębiorcami działającymi na rynku robót budowlanych w infrastrukturze kolejowej”. „Ujawnienie zastrzeżonych informacji wiązałoby się z udostępnieniem konkurencji informacji na temat strategii gospodarczej pozyskiwania kontrahentów”. „Wykonawcy udało się zbudować bazę zaufanych podwykonawców, których rzetelność zweryfikował […]” Ujawnienie ww. informacji mogłoby wyrządzić Wykonawcy szkodę – rywalizujący z Wykonawcą przedsiębiorcy mogliby bowiem próbować nawiązać z ww. podwykonawcami i dostawcami Wykonawcy relację handlową” Dalej skonkludował, że „Powyższe ryzyka związane z potencjalnym ujawnieniem zastrzeżonych informacji także potwierdzają ich wartość gospodarczą dla Wykonawcy”. Powyższe stwierdzenia mają charakter ogólny i nie świadczą o tym czy i jaką mają rzeczywistą wartość gospodarczą dla PNIUIK. PNiUIK ograniczył się do ogólnego wskazania, że informacje podane w wyjaśnieniach stanowią wyraz jego strategii, metod pozyskiwania korzystnych warunków współpracy z dostawcami, przejaw strategii gospodarczej pozyskiwania kontrahentów a ich ujawnienie mogłoby spowodować, że konkurencyjni wykonawcy mogliby próbować nawiązać z ww. podwykonawcami i dostawcami Wykonawcy relację handlową. Nie wskazano zatem wartości gospodarczej chociażby poprzez odniesienie się do szacowanej wartości szkody majątkowej jaką może ponieść PNiUIK. Odwołujący wskazuje, że nawet jeżeli uznać cześć informacji za poufne (np. indywidualnie wynegocjowane ceny) to nie ma uzasadnienia utrzymywanie w tajemnicy całości załącznika i wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający powinien odpowiednio zanonimizować oferty i inne dokumenty od dostawców, ujawniając dane kontrahentów i pozostałą treść załączników. Analogicznie dotyczy to również innych załączników zastrzeżonych przez PNiUIK. Podsumowując, informacje zastrzeżone przez PNiUIK jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zasługują na ochronę wobec braku wykazania, że w istocie posiadają one określoną, konkretną wartość gospodarczą. Niespełniona została również przesłanka podjęcia przez wykonawcę działań mających na celu utrzymanie tych informacji w poufności. PNiUIK nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na tę okoliczność. Przedstawiono jako dowody dokumenty takie jak „Regulamin ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa”, „Umowa o zakazie”, czy „Zobowiązanie” stanowiące wzór dokumentu jaki, zgodnie z twierdzeniem PNiUIK podpisują pracownicy [dokumenty te zostały słusznie odtajnione przez Zamawiającego]. Umowa o zakazie jest zanonimizowana, nie ujawniono nawet daty. Podpisał ją prezes zarządu umocowany 26 marca 2015 r., a zatem przeszło osiem lat temu. Należy zatem uznać, że PNiUIK nie wykazał, że informacje przedstawione w wyjaśnieniach rzeczywiście są chronione i że podejmowane są realne działania w celu utrzymania ich w poufności. PNiUIK nie wykazało, że zastrzegane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny informacje posiadają wartość gospodarczą, ani nie wykazało, że podjęto działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Z tego względu wszystkie wyjaśnienia z załącznikami (w szczególności oferty podwykonawców ) powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. Załączono: 5) Oferta Zakładu Automatyki „Kombud” S.A. dla Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie zarzutów w całości jako bezpodstawnych. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Zamawiający 6 czerwca 2023 r. wezwał wykonawcę PNiUIK i Odwołującego do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia. W terminie wyznaczonym zadośćuczynili oni wezwaniu Zamawiającego. Pismem z 7 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał ww do uzupełnienia i uszczegółowienia złożonych wyjaśnień w zakresie, który wzbudził wątpliwości. 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał PNiUIK do złożenia wyjaśnień niewłaściwie dołączonego załącznika do wyjaśnień z 7 lipca 2023 r. 11 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty PNiUIK jako najkorzystniejszej. Cena PNiUIK: 711 056 108,94 brutto, cena Odwołującego 724 088 700 zł. Zamawiający w całości podtrzymał stanowisko z rozstrzygnięcia postępowania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp (zarzut nr 1) / Zamawiający podkreślił, że odrzuceniu podlega oferta z rażąco niską ceną, co oznacza, że badaniu podlega cena całkowita oferty oraz istotne części składowe ceny. Wskazał na art. 224 ust. 1 Pz. W związku z powyższym, dla skutecznego podniesienia zarzutu ceny rażąco niskiej („RNC”) należy odwołać się do ceny całkowitej lub co najmniej do istotnych części składowych ceny. Ustawa Pzp nie zawiera definicji RNC. Odnosząc się do zarzutów rażąco niskiej ceny, jest to zarzut bezpodstawny. Zamawiający dokonał szczegółowej oceny oferty i wyjaśnień i stwierdził, że wyjaśnienia te potwierdzają, iż oferta została skalkulowana prawidłowo na poziomie rynkowym i zapewnia wykonawcy zysk. Pismem z 23 czerwca 2023 r., a następnie z 21 lipca 2023 r. oraz 24 sierpnia 2023 r. PNiUIK złożył szczegółowe wyjaśnienia dowodami. Wobec otrzymanych wyjaśnień przystąpiono do jej sprawdzania. Szczegółowo dokonano analizy wartości złożonej kalkulacji cenowej, w tym: kosztów prac projektowych, kosztów wymagań ogólnych czy kosztów robót budowlanych. Zamawiający stwierdził, że przedłożone wyjaśnienia odpowiadają wymogom określonym w wezwaniu Zamawiającego, a załączone do nich dowody, w szczególności kalkulacje cenowe oraz oferty podwykonawców, potwierdzają, że zaoferowane ceny są cenami rynkowymi. Argumentując zarzuty dot. rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że PNiUIK wycenił element oferty – dostawa i montaż zewnętrznych urządzeń srk w stacji Syców na kwotę 56 915,87 zł, gdy pozostali wykonawcy ten zakres wyceniali na kwotę ponad 2 mln zł, co świadczy o tym, że PNiUIK nie ma możliwości zrealizować przedmiotu zamówienia z pkt.2.3.3.1 RCO za zaoferowaną kwotę. Odwołujący wskazuje również, że w ofercie w pkt. 2.1.8 RCO PNiUIK wycenił „wzmocnienie podtorza” na kwotę 1 321 021,77 zł netto, podkreślając, że ten sam element odwołujący wycenił na kwotę 3 193 510,95 zł netto. Zamawiający podkreśla, że o wystąpieniu rażąco niskiej ceny nie mogą świadczyć tylko różnice między zaoferowaną ceną, a wartością pozostałych ofert. Tymczasem Odwołujący czyni z tego odrębną podstawę faktyczną zarzutu, mającą świadczyć o rażąco niskiej cenie. Okoliczności te mogą być argumentem potwierdzającym konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a w odniesieniu do oceny wyjaśnień mogą stanowić jedynie pomocniczą, uzupełniającą argumentacją.” Należy wskazać że Odwołujący upatruje „istotności” danego składnika w samej różnicy w jego wycenie. Zamawiający wskazuje, iż wymienione przez pozycje RCO nie stanowią istotnej części przedmiotu zamówienia, stanowiąc 0,01% w przypadku dostawy i montażu zewnętrznych urządzeń srk oraz 0,25% w przypadku „wzmocnienia podtorza”. Zamawiający ocenił też "istotność" przywołanych pozycji także przez określenie udziału danych pozycji do oferty Odwołującego i ustalił, że stanowią one odpowiednio 0,39% oraz 0,61% wartości oferty Odwołującego. Pozycje do których odnosi się Odwołujący nie stanowią nawet 1% zarówno oferty wykonawcy PNiUIK, jak i Odwołującego. W złożonych wyjaśnieniach PNiUIK wskazał zysk na poziomie 7 717 538 PLN. Różnica analizowanych pozycji RCO pomiędzy ofertą PNiUIK a Odwołującego wynosi 1 872 489,18 zł w przypadku „wzmocnienia podtorza” oraz 2 071 708,29 zł w przypadku dostawy i montażu zewnętrznych urządzeń srk, co oznacza, że pozostała kwota stanowiąca zysk firmy wyniesie 3 773 340,53 zł, co ciągle wskazuje na zysk z realizacji zamówienia, nawet w przypadku rozpatrywania go z punktu widzenia poszczególnych pozycji, a nie całości oferty. Nie można więc uznać, że w tych pozycjach mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Ponadto, PNiUIK do poszczególnych pozycji RCO, w tym dostawy i montażu zewnętrznych urządzeń srk dołączył oferty podwykonawców, które potwierdzają realność zaoferowanej ceny. Wymaga podkreślenia fakt, że Zamawiający w toku badania oferty oraz złożonych wyjaśnień PNiUIK nie dostrzegł przenoszenia przez PNiUK kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami RCO, a tym a tym samym zawyżenia przy tym wartości jednej pozycji kosztem innej, a także wycenienia ich wbrew rzeczywistemu kosztowi poszczególnych prac. Odwołujący przedstawia ogólną i lakoniczną argumentację, nie popartą dowodami, a brak staranności w tym zakresie powoduje, że Odwołujący ponosi negatywne skutki niewykazania swoich twierdzeń. Zamawiający wskazuje, że to na Odwołującym spoczywa ciężar okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Odwołującym nie wykazał i nie udowodnił, że PNiUK dopuścił się wliczania kosztów jednej pozycji RCO w inną pozycję. Odnosząc się do kwestii Zasadniczego Przedmiaru Robót Stałych (ZPRS) Zamawiający podkreśla, ze fakt sporządzenia ZPRS nie powoduje żadnych zmian i poszczególne kwoty wskazane przez PNiUIK w RCO umożliwiają prawidłowe sporządzenie ZPRS. Odwołujący uzasadnia również, że dostawa i montaż zewnętrznych urządzeń srk stanowi istotną część składową całej oferty, gdyż jest to element kluczowy zarówno biorąc pod uwagę jego wartość i wpływ na całość ceny ofertowej, jak i ze względu na jego wpływ na możliwość należytej realizacji całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnia, że od strony wykonania przedmiotu zamówienia każdy element zamówienia uznaje się za istotny, natomiast co do uznania elementu za istotną część składową, która podlega badaniu pod kątem ceny rażąco niskiej to należy odnosić się do istotności z punktu widzenia cenotwórczego, co oznacza, że wycena dostawy i montażu zewnętrznych urządzeń srk nie stanowią istotnej składowej. Niezależnie od powyższego, pomimo modyfikacji reguły ciężaru dowodu w obszarze ceny rażąco niskiej, Odwołujący nadal zobowiązany jest wykazać i udowodnić okoliczności, że oferta PNiUIK zawiera rażąco niską cenę. Powyższe potwierdza orzecznictwo. Wobec powyższego, zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp (zarzut nr 2) Odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia gdyż nie uwzględnia pełnego zakresu koniecznego do realizacji zamówienia w zakresie pkt. 2.3.3.1 Tomu IV SWZ (RCO) podczas gdy, realizacja tego elementu wymagała uwzględnienia szeregu kosztownych elementów i urządzeń służących do srk, których PNiUIK nie uwzględnił, o czym świadczy cena zaoferowana za ten element przedmiotu zamówienia, Stanowisko Odwołującego w tym zakresie również należy uznać za nieprawidłowe. Przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach. Dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Chodzi o niezgodność oferty z merytorycznymi warunkami, co do przedmiotu lub realizacji zamówienia postawionymi w dokumentach zamówienia. Zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia.” Odrzucając ofertę, Zamawiający musi stwierdzić jednoznacznie, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu. Odwołujący formułując zarzut w tym zakresie powinien wykazać w jakim zakresie oferta PNiUIK jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast argumentację opiera na fakcie, że wycena przez PNiUIK pozycji 2.3.3.1 RCO prowadzi do wniosku, że PNiUIK nie uwzględnił i nie zaoferował większości koniecznych elementów zamówienia w pkt. 2.3.3.1 RCO. Zamawiający podkreśla, że wykonawca w Formularzu ofertowym złożył oświadczenia: O akceptacji w pełni i bez zastrzeżeń SWZ, wyjaśnień do tej SWZ oraz modyfikacji tej SWZ uznając się za związanym postanowieniami; O gwarancji wykonania całości Zamówienia zgodnie z SWZ; O realizacji przedmiotowego Zamówienia obejmującego zakres podstawowy, zakres wynikający z Prawa opcji nr 1, nr 2 i nr 3, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ (…) „cena brutto uwzględnia wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmuje wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty, a w szczególności podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy.” Zamawiający podkreśla, że wykonawca PNiUIK na żadnym etapie Postępowania nie zmodyfikował ani nie cofnął swoich oświadczeń wskazanych w treści oferty. Wobec tego PNiUIK jest w stanie zrealizować całość zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Mając na uwadze powyższe, zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (zarzut nr 2) jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1,2,5 i 6, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z 16 pkt. 1 Pzp (zarzut nr 3) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niewłaściwe prowadzenie procesu wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku PNiUIK, podczas gdy już po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień PNiUIK Zamawiający powinien był dojść do wniosku, że PNiUIK nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a w dodatku prowadzony następnie proces był niezgodny z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp w przypadku uznania, że zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy wyjaśnień oraz złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis nie wskazuje w sposób precyzyjny i konkretny, w jakich sytuacjach zamawiający może powziąć wątpliwości co do ceny lub kosztów zawartych w ofercie. Ustawodawca w tym zakresie pozostawił zamawiającemu możliwość wyboru okoliczności, które skutkowały będą powzięciem wątpliwości i wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zatem w pierwszej kolejności zamawiający nie dokonuje szczegółowej analizy dotyczącej cen i kosztów zawartych w ofercie, jednak sprawdza czy wskazane ceny lub koszty lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie. Z orzecznictwa wynika, że zamawiający może ponownie zwrócić się o wyjaśnienia zaoferowanej ceny wtedy, gdy wyjaśnienia, które wykonawca złożył za pierwszym razem są rzetelne i merytoryczne, lecz rodzą nowe wątpliwości, w szczególności gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania poszczególnych zagadnień wskazanych w złożonych wyjaśnieniach. Zgodnie z wyrokiem KIO 321/17: „Możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty.” Podobnie wyrok KIO 918/21: „Możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ceny budzących wątpliwości, istnieje tylko i wyłącznie wtedy, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw. merytoryczne. Za wyjaśnianie rażąco niskiej nie można utożsamiać z uzupełnianiem treści tych wyjaśnień, w odpowiedzi na kolejne wezwania zamawiającego. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia w zakresie ceny oferty prowadzą do nadania jej zapisom z wcześniejszych wyjaśnień nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją treści wyjaśnień, a nie ich uszczegółowieniem. Wyjaśnić można tylko to co w ofercie, czy złożonych na wezwanie zamawiającego informacjach, już istnieje. Wprowadzenie nowej treści jest uzupełnieniem, a nie wyjaśnieniem.” Zamawiający dnia 6 czerwca 2023 r. wezwał wykonawcę PNiUIK do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. PNiUIK pismem z 23 czerwca 2023 r. złożył szczegółowe wyjaśnienia wraz dowodami. Wobec otrzymanego wyjaśnienia PNiUIK przystąpiono do jej sprawdzania z należytą starannością. Szczegółowo dokonano analizy wartości złożonej kalkulacji cenowej, w tym: kosztów bezpośrednich dla wyceny ze szczególnym uwzględnienie i uszczegółowieniem pozycji kosztowych mających wpływ na wartość oferty oraz kosztów ogólnych. Zamawiający wyjaśnia, że wezwanie z 7 lipca 2023 r. dotyczyło doprecyzowania konkretnych kwestii, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, a Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach zadośćuczynił temu obowiązkowi. Natomiast wezwanie Zamawiającego z 22 sierpnia 2023 r. dotyczyło wyjaśnienia niewłaściwie dołączonego załącznika do wyjaśnień. PNiUIK w odpowiedzi na wezwanie przesłał prawidłowy załącznik, który był uszczegółowieniem oferty ujętej w załączniku nr 5 do złożonych wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2023 r. w odpowiedzi na pkt 2 wezwania Zamawiającego z 7 lipca 2023 r. Ponadto, wezwanie Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2023 r. nie dotyczyło ustalenia nowych okoliczności, a wynikało jedynie z omyłki Wykonawcy, który do wyjaśnień z 21 lipca 2023 r. dołączył niewłaściwy załącznik. Może to być uznane za oczywistą omyłkę z uwagi na podobny opis (nazwę) załączników, ale przede wszystkim data podpisania uzupełnionego załącznika. Kwalifikowany podpis elektroniczny wskazany na załączniku potwierdza, że wykonawca dysponował przedmiotowym dokumentem już na dzień złożenia wyjaśnień z 21 lipca 2023 r. Podkreślenia wymaga również, że PNiUIK oraz Odwołujący byli dwukrotnie wzywani do wyjaśnień ceny rażąco niskiej, a wezwania były zbliżone do siebie pod względem merytorycznym i dotyczyły podobnego obszaru zagadnień, a w niektórych kwestiach zakres wezwań był identyczny np. w kwestii uszczegółowienia ofert podwykonawczych. Biorąc pod uwagę powyższe, w tej sytuacji oferta Odwołującego też powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający podkreśla, że nie narzucał wykonawcom sposobu i formy udzielenia wyjaśnień. W toku badania ofert stwierdził, że wyjaśnienia PNiUIK odpowiadają wymogom określonym w wezwaniu, są ze sobą spójne i rzetelne, a załączone dowody, w szczególności oferty podwykonawców oraz kalkulacje własne potwierdzają, że zaoferowane ceny są cenami rynkowymi. Zamawiający wskazuje że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia winien być postrzegany z uwzględnieniem celu postępowania, którym jest wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 239 Pzp. Powyższe oznacza odrzucenie z postępowania ofert, na podstawie których nie można zrealizować zamówienia zgodnie z wymaganiami oraz niedających możliwości prawidłowego ustalenia ceny i w konsekwencji prawidłowego wykonania umowy. Zamawiający wskazuje, że błędny jest wniosek Odwołującego jakoby Zamawiający niezasadnie przeprowadził proces wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do PNiUIK, podczas gdy już po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień PNiUIK Zamawiający powinien był dojść do wniosku, że PNiUIK nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a w dodatku prowadzony następnie przez Zamawiającego proces był niezgodny z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Jak wskazano wyżej, Zamawiający miał prawo, ale także i obowiązek wyjaśniania oferty PNiUIK przez skierowanie do niego 3 wezwań i uwzględnienia odpowiedzi PNiUIK w tym zakresie, a tym samym był zgodny z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zarzut naruszenia art. 462 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 58 Kc (zarzut nr 4) Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty PNiUIK z uwagi na powierzenie całości przedmiotu zamówienia podwykonawcom, Zamawiający wskazuje, że stanowisko Odwołującego w tym zakresie należy uznać za nieprawidłowe. Odwołujący opiera argumentację w oparciu o fakt, że wykonawca PNiUIK w pkt. 12 oferty w pozycji „Roboty pozostałe” wskazał, że ten zakres realizacji zamówienia powierzy podwykonawcy. Dokonana przez Odwołującego ocena treści oferty PNiUIK jest zbyt daleko idąca, a wyciąga on bezpodstawne wnioski w tym zakresie. Nie jest prawdą, jakoby wykonawca PNiUIK powierzył całość przedmiotu zamówienia do realizacji podwykonawcom. Zamawiający zauważa, że zgodnie z Zał 8 do IDW – Wykazem osób skierowanych do realizacji Zamówienia, wykonawca PNiUIK skierował do realizacji zamówienia osoby zatrudnione na umowę o pracę. Również w Zał nr 9 do IDW – Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych, wykonawca PNiUIK wskazał, że do realizacji przedmiotu zamówienia użyje własnego sprzętu i urządzeń. Wobec powyższego, wykonawca PNiUIK skierował do realizacji zamówienia pracowników pełniących funkcje Kierownika Budowy, który nadzoruje jak przebiegają roboty oraz odpowiada za wszelkie działania na placu budowy z zakresem obowiązków wynikającym z Prawa budowlanego oraz Kierownika robót branży sterowania ruchem kolejowym. Skierowanie swoich pracowników do realizacji przedmiotu zamówienia, jednoznacznie potwierdza, że wykonawca PNiUIK będzie osobiście wykonywał zadania w zakresie koordynacji, zarządzania oraz nadzorem nad przebiegiem inwestycji. Potwierdza to orzecznictwo m.in. wyrok KIO 1794/18, KIO 1816/18: „Powierzenie natomiast wykonania części zamówienia podwykonawcom, nawet w przeważającym zakresie, wówczas, gdy jest możliwe wyodrębnienie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, jako części, nie jest sprzeczne z art. 7 ust. 3 Pzp, który wymaga, aby zamówienie było udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nadal jest podmiotem, który zawiera umowę i jest odpowiedzialny za działania podwykonawców, jak za swoje własne.” W okolicznościach niniejszego Postępowania, w którym przedmiot zamówienia składa się w zasadniczej części z robót budowlanych, których rozdzielenie na fragmenty jest możliwe, wykonawca PNiUIK mógł powierzyć podwykonawcom cały zakres tych robót, co jednocześnie nie stanowi powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje oprócz robót budowlanych szerszy zakres prac wskazany w OPZ, który będzie realizowany przez PNiUIK osobiście. Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń, iż wykonawca PNiUIK zamierza powierzyć całość przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w tym zakresie, nie wykazał, że czynności Zamawiającego względem oferty PNiUIK były nieprawidłowe i ze szkodą dla Odwołującego naruszały wskazane przez niego przepisy. Zarzut nr 4 również nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 Pzp (zarzut nr 5 cofnięty) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2, z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10, art. 118 ust. 1, 2 i 4 PZP (zarzut nr 6) 79. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia PNiUIK i odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której PNiUIK co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w Postępowaniu pkt. 8.6.1 lit c) IDW w ten sposób, że w swojej ofercie PNiUIK jako podmiot udostępniający zasoby i jednocześnie będący podwykonawcą w zakresie robót w branży srk jedynie dla pozoru, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, wskazał Zakłady Automatyki „KOMBUD” S.A., podczas gdy z wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny PNiUIK wynika, że w rzeczywistości roboty w branży srk PNiUIK zamierza powierzyć innemu podwykonawcy, nie zgłoszonemu jako podmiot udostępniający zasoby i w konsekwencji nie poddanemu procedurze weryfikacji pod względem spełnienia warunków udziału Postępowaniu i istnienia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający wskazuje że zarzut jest bezzasadny. Aby została spełniona przesłanka z art. 109 ust. 8 i 10 należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, które musi być wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriami selekcji lub wynikiem zatajenia określonych informacji. Działania wykonawcy muszą być wynikiem zamierzonego działania, niedbalstwa lub lekkomyślności. Przesłanki musza być spełnione kumulatywnie. Zamawiający wskazał również, że w orzecznictwie podkreśla się wyjątkowy charakter tej przesłanki z uwagi na szczególną dotkliwość, m.in. w wyroku KIO 211/22: „Ocena w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 pzp, w razie uznania przesłanki za spełnioną, odnosi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania, zatem z uwagi na szczególną dotkliwość, winna być dokonywana ze szczególną ostrożnością w procesie oceny zachowania wykonawcy. Wymaga przypomnienia fakt, że w zakresie dokumentów podmiotowych, ich treść nie potwierdzająca spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skutkuje co do zasady, procedurą naprawczą przewidzianą w art. 128 p.z.p. wskazującym na prawo uzupełniania, poprawienia i udzielania zamawiającemu wyjaśnień. Na tej podstawie dopuszczalne jest żądanie dowodów, w tym dokumentów, jakkolwiek z uwzględnieniem zasady wypracowanej orzeczniczo wobec zasady równości wykonawców, jednokrotności żądania informacji na ten sam temat w tożsamym zakresie.” Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.” Wykonawca PNiUIK w celu spełnienia warunku udziału określonym w pkt 8.6.1 lit. c) IDW posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego tj. Zakłady Automatyki Kombud S.A. i wypełniając dyspozycję art. 118 Pzp załączył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym również Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby na potrzeby realizacji zamówienia w którym osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Kombud S.A. oświadczyły, iż: „udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: Zdolność techniczna lub zawodowa w zakresie wykonania w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: roboty budowlane polegające na Budowie lub Przebudowie co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych komputerowych urządzeń srk lub przekaźnikowych urządzeń z komputerowym odwzorowaniem stanu urządzeń i sytuacji ruchowej. „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia -Warszawa Gdańska)” Termin realizacji: od 05.06.2017 r. do 07.06.2021 r. Oświadczamy, że w ramach powyższego zadania ZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD S. A faktycznie zrealizowała robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia na zakres której składa się m.in. roboty budowlane polegające na Budowie lub Przebudowie co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych komputerowych urządzeń srk lub przekaźnikowych urządzeń z komputerowym odwzorowaniem stanu urządzeń i sytuacji ruchowej. b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: W zakresie potencjału doświadczenia - Doradztwo techniczne i zawodowe oraz podwykonawstwo w zakresie robót, których dotyczy doświadczenie zawodowe podmiotu udostępniającego określone w pkt. a powyżej. c) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: Oświadczamy, iż stosunek jaki będzie łączył naszą firmę z Wykonawcą będzie miał charakter umowy podwykonawczej. d) zakres mojego udziału przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący: Nasze zasoby będą wykorzystane przy realizacji robót których dotyczy doświadczenie zawodowe podmiotu udostępniającego określone w pkt a powyżej. Zakres będzie obejmował w szczególności roboty budowlane polegające na Budowie/Przebudowie systemu stacyjnych, scentralizowanych komputerowych urządzeń SRK/przekaźnikowych urządzeń z komputerowym odwzorowaniem stanu urządzeń i sytuacji ruchowej e) okres mojego udziału przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący: Nasze zasoby będą wykorzystane w całym okresie niezbędnym do realizacji zamówienia.” Z treści złożonego oświadczenia, Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości, że zobowiązanie Zakładów Automatyki Kombud S.A. ma charakter realny i rzeczywisty. Argumentując zarzuty dot. wystąpienia zdarzeń pozwalających kwalifikować jako wypełniające przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Odwołujący wskazał, że wykonawca PNiUIK w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny niezasadnie wskazał ofertę innego podwykonawcy w zakresie realizacji zakresu z branży srk, a jedyną poprawną ofertą może być oferta Kombud S.A. Odwołujący wskazał również, że „zakłada, że PNiUIK w ramach wyjaśnień elementów cenotwórczych nie będąc w stanie przedstawić od Kombud oferty, która tłumaczyłaby cenę ustanowioną na tak niskim poziomie, posłużył się ofertą innego podmiotu na kwotę niższą, odbiegającą od warunków rynkowych.” Taka argumentacja prowadzi Odwołującego do wniosku, że wskazanie Zakładów Automatyki Kombud S.A. było czynnością jedynie pozorną. Zamawiający wskazuje, że twierdzenia Odwołującego są nieprawidłowe i są to jedynie domysły nie poparte dowodami, a brak staranności w tym zakresie powoduje, że Odwołujący ponosi negatywne skutki niewykazania swoich twierdzeń. Zamawiający podkreśla, że wyjaśnienia ceny rażąco niskiej oraz spełnianie warunków udziałów w Postępowaniu są odrębnymi instytucjami do których ustawodawca wprowadził inne przesłanki na ich spełnienie. Wykonawca składając wyjaśnienia ma obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, np. poprzez składanie ofert podwykonawców. Nie ma zakazu posługiwania się podmiotem rynkowym przy wyjaśnianiu ceny. Oferta podwykonawcy stanowi inny, posiłkowy dowód, który pokazuje realność zaoferowanej ceny. Każdy wykonawca ma inne relacje ze swoimi kontrahentami, co oznacza również, że nieprawidłowe jest twierdzenie Odwołującego, że skoro dla Odwołującego Kombud S.A. wyceniły roboty w zakresie branży srk na kwotę netto 2 128 624,16 zł to dla innych wykonawców ta kwota jest taka sama. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że w świetle przepisów ustawy Pzp dopuszczalna jest również zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot, o ile na taki sposób wykazywania warunków udziału w postępowaniu wykonawca powoływał się już w pierwotnie w ofercie lub zrealizowanie zadania zasobami własnymi. Wobec powyższego zarzut jest bezzasadny i powinien podlegać oddaleniu. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP Zamawiający wskazuje, że zarzut również nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 18 ust. 3 PZP: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, znajduje się w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., Zamawiający dokonał wnikliwej analizy zastrzeżeń wykonawcy. Uznał, że PNUIK wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Wszyscy kontrahenci PNUIK zawarli w swoich ofertach/korespondencji informacje o konieczności zachowania ich w poufności. Oceniając wartość gospodarczą ofert podwykonawców, na uwagę zasługuje fakt, iż oferty to zostały specjalnie wycenione dla wykonawcy PNUIK, gdzie udzielono wyjątkowo korzystne rabaty. Okoliczność ta została potwierdzona w treści złożonych ofert. PNUIK w ocenie Opiniujących wykazał więc szczególną relację z podwykonawcami, którzy współpracują z wykonawcą na szczególnie korzystnych warunkach. Następnie PNUIK wskazał, że: podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, iż Wykonawca nie dokonał ujawnienia do wiadomości publicznej ww. informacji, a nadto informacje te nie podlegały ujawnieniu osobom nieupoważnionym, jak również osobom nie objętym obowiązkiem zachowania poufności.” Ostatnią przesłanką zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest, aby uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. PNUIK opisał przy tym, że: „co więcej Wykonawca podejmuje zgodnie z wymogiem zachowania należytej staranności działania organizacyjne wewnątrz swojego przedsiębiorstwa w zakresie zabezpieczenia oraz archiwizacji powyższych informacji w sposób uniemożliwiający ich przekazanie lub udostępnienie osobom trzecim, stosując odpowiednie polityki dotyczące bezpieczeństwa informacji, czy zobowiązując pracowników, którzy posiadają dostęp do zastrzeżonych informacji umowy do zachowania ich w poufności. Należy podkreślić, że także wewnątrz organizacji Wykonawca ogranicza dostęp do poufnych informacji (również tych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w związku z opracowanym wyjaśnieniem kwestii ceny) wyłącznie do tych swoich pracowników, członków organów korporacyjnych i doradców prawnych – adwokatów i radców prawnych (związanych tajemnicą zawodową), dla których posiadanie ww. informacji jest kluczowe do należytego wykonywania zobowiązań wobec Wykonawcy (np. w zakresie przygotowania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) i na których spoczywa obowiązek zachowania ww. informacji w poufności.” Jako dowody działań podejmowanych celem ochrony poufności zastrzeganych informacji PNUIK przedstawił: zanonimizowaną umowę zakazu konkurencji zawierającą klauzulę poufności, Regulamin ochrony „tajemnicy przedsiębiorstwa”, Przykładowe oświadczenie pracownika o zachowaniu poufności, Politykę ochrony danych osobowych. Wobec powyższego wykazał spełnienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji zawartych w ofertach podwykonawczych złożonych jako załączniki do wyjaśnień ceny. Skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa wobec ofert podwykonawców. Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń i nie sprostał ciężarowi dowodu w tym zakresie, nie wykazał bowiem, że czynności Zamawiającego względem oferty PNiUIK były nieprawidłowe i ze szkodą dla Odwołującego naruszały wskazane przez niego przepisy ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę PNiUIK niejawnych wyjaśnień ceny (zarzut nr 7) jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. Mając powyższe na uwadze wniósł, jak na wstępie. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania w całości i dopuszczenie dowodów wskazanych. [Zarzut 1 – rażąco niska cena] Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny, sprowadza się do kwestionowania przez Odwołującego dwóch pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej: „RCO”) Przystępującego, tj.: - Poz. 2.3.3.1 RCO [Roboty branży automatyki i telekomunikacji, Zabudowa nowych urządzeń srk wraz ze zdalnym sterowaniem w stacji Syców: Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk] kwota ryczałtowa 56 915,87 PLN netto, - Poz. 2.1.8 RCO [Roboty torowe i podtorzowe: Wzmocnienie podtorza] kwota ryczałtowa: 1 321 021,77 PLN netto. Odwołujący nie wskazuje na inne elementy ceny. Zarzut opiera się zatem na kwestionowaniu możliwości wykonania zamówienia w cenie oferty z uwagi na wycenę dwóch elementów RCO: (-) dostawa i montaż zewnętrznych urządzeń srk w obrębie stacji Syców oraz (-) wzmocnienie podtorza. Przystępujący zaprzecza, jakoby jego oferta zawierała rażąco niską cenę, w szczególności, aby kwestionowane poz. 2.3.3.1 RCO oraz poz. 2.1.8 RCO zawierały rażąco niską cenę. W toku Postępowania wykazał i udowodnił, iż cena oferty oraz jej istotne części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i dają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Jak wynika z art. 228 ust. 1 pkt 8 Pzp, o rażąco niskiej cenie nie decydują poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena, jako wartość całkowita. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc stwierdzenie, że cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp musi zostać poprzedzone procedurą z art. 224 Pzp. W jej ramach nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu, ale również jej istotne części składowe. Przyjmuje się, że istotnymi są przede wszystkim te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. W szczególnych przypadkach, mogą to być również takie części wyceny przedmiotu zamówienia od których - ze względu na ich merytoryczne, realizacyjne znaczenie - zależy osiągnięcie celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, które samodzielnie mogą wpłynąć na należyte wykonanie całości zamówienia w cenie oferty. Najczęściej sprowadza się to do ustalenia, iż istotnymi częściami składowymi ceny będą te elementy, które ze względu na ich wartość, wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. Przepis stanowi o „istotnej części składowej” ceny oferty, nie zaś o jakiejkolwiek części składowej ceny. Nie odwołuje się „pozycji” wyceny, czy też do „ceny jednostkowej”. Nie każda część składowa ceny ma charakter istotny. Jak wskazano w wyroku KIO 9/22: „Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców. Oczywiste jest, że zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Natomiast, gdy bądź wycena danego elementu - istotnej części składowej jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena danego - elementu składnika ceny wskazuje na wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, ziszczają się przesłanki do zażądania przez Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp od wykonawcy złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W konsekwencji można żądać wyjaśnienia części składowej ceny, ale wówczas, gdy, zgodnie z art. 214 ustawy, ma ona charakter istotny.”. Kwestia istotności elementów składowych ceny, podlega ocenie w odniesieniu do konkretnego postępowania. Odwołujący w Zarzucie 1 buduje narrację dot. rażąco niskiej ceny oferty na tym, że 2 z ponad 200 pozycji ujętych RCO Przystępującego są niższe niż kwoty wskazane w jego ofercie lub ofertach konkurencji. Według Odwołującego poz. 2.3.3.1 RCO poz. 2.1.8 RCO stanowią na tyle kluczowe części składowe ceny oferty, że wpływają na realność wykonania całości zamówienia, co wykazuje m.in. przez porównanie ofert konkurencji. Odwołujący podnosi także, iż wg SWZ nie jest możliwe wliczanie kosztów danej pozycji RCO w inną pozycję. Należy podkreślić w pierwszej kolejności, za Sądem Okręgowym w Katowicach, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Całkowita cena brutto oferty PNiUIK wynosi 711 056 108,94 PLN i nie odbiega znacząco od innych ofert, w tym nie jest istotnie niższa od ceny Odwołującego, na co też wskazuje Odwołujący. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia wynosi 889 290 000 PLN brutto. Całkowita cena brutto oferty PNiUIK stanowi zatem 80% budżetu Zamawiającego. PNiUIK załączył do oferty RCO z rozbiciem ceny oferty dla zakresu podstawowego, Opcji 1, Opcji 2, Opcji 3. Łącznie wykaz zawiera ok. 200 pozycji, z czego dla zakresu podstawowego rozbicie to obejmuje ponad 135 pozycji. Przystępujący wskazując podział ryczałtowej ceny zakresu podstawowego dla dwóch pozycji wskazał następujące wartości: - Poz. 2.3.3.1 RCO [dostawa i montaż Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk w stacji Syców]: 56 915,87 PLN netto, - Poz. 2.1.8 RCO [wzmocnienie podtorza]: 1 321 021,77 PLN netto. Dowód: Oferta Przystępującego, Informacja o budżecie Zamawiającego Brak istotności kwestionowanych pozycji RCO Kwestionowane przez Odwołującego pozycje RCO nie są istotnymi częściami składowymi ceny. Udział procentowy wskazanych pozycji w cenie oferty dla zakresu podstawowego (czyli części składającej się na cenę oferty) wynosi: Dla poz. 2.3.3.1 RCO 0,39% w ofercie Odwołującego, a 0,01% w ofercie Przystępującego Dla poz. 2.1.8 RCO 0,61% w ofercie Odwołującego , a 0,25% w ofercie Przystępującego. Wskazane pozycje nie są zatem - niezależnie od podmiotu składającego ofertę - istotnym czynnikiem cenotwórczym, ponieważ ich % udział w cenie dla zakresu podstawowego nie zbliża się nawet do poziomu 1%. Wartość tych pozycji w ujęciu ceny całkowitej oferty jest jeszcze mniejsza. Wskazane pozycje są 2 z ok. 200, które należało podać w RCO i odnoszą się do wyceny zakresu podstawowego (ponad 135 pozycji RCO). Dotyczą jednego z czterech wyodrębnionych elementów zamówienia (zamówienie podstawowe, Opcja 1, Opcja 2, Opcja 3). Nie mogą zatem odgrywać kluczowej roli wpływającej na możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną przez wykonawców cenę. W tym znaczeniu nie stanowią istotnej części składowej ceny. Udział ww. pozycji w kształtowaniu ceny jest wręcz marginalny. Dotyczy to oferty Przystępującego ale i oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że ww. pozycje kształtują się na podobnych % poziomach w pozostałych 10 złożonych ofertach, co tylko potwierdza tezę o ich nieistotnym znaczeniu w kontekście przepisów o rażąco niskiej cenie. Nawet gdyby dokonać hipotetycznie zmiany kwestionowanych pozycji RCO w ofercie Przystępującego i w ich miejsce podstawić odpowiednie wartości z RCO Odwołującego, to oferta PNiUIK nadal byłaby ofertą najkorzystniejszą cenową. Podobnie, gdyby analogiczny zabieg wykonać w „drugą stronę”, czyli do oferty Odwołującego wprowadzić te wartości RCO Przystępującego, to oferta Przystępującego nadal byłaby na drugim miejscu rankingowym. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z: Subklauzulą 14.1a SWZ-WU: Warunków Szczególnych Umowy („WSU”), Cena Kontraktowa jest zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową, przy czym na mocy Subklauzuli 1.1.4.1 WSU, „Zaakceptowana Kwota Kontraktowa” oznacza całkowitą cenę brutto w rozumieniu IDW, po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych, a jeżeli przeprowadzono aukcję elektroniczną oznacza całkowitą cenę brutto wg IDW uzyskaną w wyniku aukcji. Pkt 12.4 SWZ-IDW, cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w PFU, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. Pkt 12.5 SWZ-IDW, Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów jakiejkolwiek pozycji RCO w inną poz. RCO. UWAGA: Wartość wykonania robót netto składających się na zakres Opcji nr 1 nie może być niższa niż 2% wartości robót netto składających się na Zakres podstawowy Zamówienia (bez Kwoty Warunkowej). Wartość wykonania robót netto składających się na zakres Opcji nr 2 nie może być niższa niż 1% wartości robót netto składających się na Zakres podstawowy Zamówienia (bez Kwoty Warunkowej). Wartość wykonania robót netto składających się na zakres Opcji nr 3 nie może być niższa niż 4% wartości robót netto składających się na Zakres podstawowy Zamówienia (bez Kwoty Warunkowej). Pkt 12.6 SWZ-IDW, sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej odrębnie dla każdego z zakresów (Zakres podstawowy – Opracowanie projektu budowlanego i projektów wykonawczych – pkt 1.1 – 1.15, Opcja nr 1 – Opracowanie projektów wykonawczych – pkt 1.1 – 1.6, Opcja nr 2 – Opracowanie projektów wykonawczych – pkt 1.1 – 1.5, Opcja nr 3– Opracowanie projektów wykonawczych – pkt 1.1 – 1.6) nie może przekroczyć 7% wartości ceny ofertowej netto dla danego zakresu tj. Zamówienia podstawowego bez Kwoty Warunkowej, Prawa opcji nr 1 bez Kwoty Warunkowej, Prawa opcji nr 2 bez Kwoty Warunkowej oraz Prawa opcji nr 3 bez Kwoty Warunkowej. Pkt 12.7 SWZ-IDW W przypadku niezachowania w ofercie (także będącej wynikiem aukcji elektronicznej) wymagań określonych w pkt. 12.5 i 12.6 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu. Subklauzulą 1.1.1.11. WSU „Rozbicie Ceny Ofertowej”, które oznacza: arkusze ustalające podział Ceny Kontraktowej na poszczególne zagregowane pozycje w ustalonych podziałach branżowych. Subklauzulą 1.1.4.13 WSU „Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych (ZPRS)” stanowi uszczegółowienie Wykazu Płatności zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 14.4 Warunków Szczególnych i służy do celów oszacowania wartości oraz zaawansowania Robót oraz nie ma żadnego wpływu na Cenę Kontraktową należną na mocy Kontraktu. ZPRS należy wykonać w formie uzgodnionej z Inżynierem i Zamawiającym. Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych sporządzany jest w oparciu o Rozbicie Ceny Ofertowej.”, Subklauzulą 14.6 WSU, Płatności będą dokonywane w następujący sposób: a) tam, gdzie pozycja w RCO jest wyceniona jako „kwota globalna”, płatność będzie dokonywana po zakończeniu wykonania tej pozycji, chyba że Zamawiający zatwierdzi dla szczególnych pozycji Płatność odpowiadającą procentowi ukończenia Robót („Uszczegółowienie RCOfertowej”), podlegającą poświadczeniu przez Inżyniera; b) tam, gdzie pozycja w RCO jest wyceniona „za jednostkę”, płatność będzie dokonana po wykonaniu każdej jednostki lub kilku jednostek zależnie od wystąpienia Wykonawcy, a w przypadku zagregowanej pozycji będzie miała zastosowanie Subklauzula 14.1 (d) Warunków Szczególnych. Przejściowe Świadectwo Płatności wraz z protokołami odbioru są podstawą do wystawienia faktury przez Wykonawcę. Wnioski: - Cena oferty brutto jest ceną ryczałtową i uwzględnia wszelkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, które można ustalić na podstawie opisu przedmiotu zamówienia (PFU). Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia RCO, czyli arkuszy kalkulacyjnych ustalających podział ceny kontraktowej (ceny oferty) na poszczególne zagregowane pozycje w ustalonych podziałach branżowych robót, zawierającego wycenę wszystkich pozycj. RCO w toku realizacji umowy będzie podstawą do dokonywania rozliczeń. Tam gdzie w RCO jako cenę pozycji podano cenę ryczałtową, płatność co do zasady będzie dokonywana po wykonaniu tego zakresu. Pozycje 2.3.3.1 oraz 2.1.8 RCO zgodnie z RCO stanowią „kwoty ryczałtowe”, więc wykonawca powinien założyć zapłatę po wykonaniu/odbiorze tego zakresu. Zgodnie z Umową, ZPRS nie jest podstawowym wykazem służącym do dokonywania zapłaty za wykonanie i odebrane roboty. - na etapie badania oferty RCO jest podstawą do ustalenia, czy wycena Opcji 1, Opcji 2, Opcji 3 oraz dokumentacji projektowej jest zgodna z zasadami narzuconymi przez Zamawiającego. RCO może być pomocne dla przy ustaleniu, czy istotne części składowe ceny oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia ale powyższe nie oznacza automatycznie, że każda pozycja RCO jest „istotną częścią składową” ceny całkowitej w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp. Brak jest uzasadnienia dla traktowania pojedynczych pozycji w RCO jako „istotnych części składowych” tylko dlatego, że zostały wyodrębnione. To, iż Zamawiający opisał w RCO elementy przedmiotu zamówienia, których wykonania wymaga, nie zmienia faktu, że są wśród nich zakresy o różnej wadze cenotwórczej. Natomiast treść pkt 12.5 i 12.6 SWZ-IDW wyraźnie wskazuje, że za istotne elementy składowe ceny brutto należy uznać ceny dla zakresu podstawowego, Opcji 1, Opcji 2, Opcji 3 i prac projektowych. Zamawiający dał temu wyraz jasno w SWZ. Do zbieżnych wniosków prowadzi analiza funkcjonalności i rzeczowej istotności kwestionowanych przez Odwołującego. Żadna z wyodrębnionych prac: dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk na stacji Syców oraz wzmocnienie podtorza, samodzielnie nie jest w stanie funkcjonować jako kluczowa dla wykonania zakresu zamówienia. W przypadku dostawy, montażu zewnętrznych urządzeń srk na stacji Syców, docelowe urządzenia zewnętrzne będą zabudowane w końcowej fazie projektu. Ich działanie jest ściśle uzależnione od zabudowanych urządzeń wewnętrznych. Nie ma możliwości, aby z funkcjonalnego punktu widzenia uruchomić same urządzenia zewnętrzne bez przygotowania wewnętrznych. Komisyjne Odbiory urządzeń srk odbywające się w terenie wymagają kompatybilnego działania równocześnie warstwy zewnętrznych i wewnętrznych urządzeń srk. Oznacza to, że kwestionowany przez Odwołującego zakres samodzielnie nie stanowi istotnego elementu składowego. Należy zauważyć, że Odwołujący wskazuje na to, iż system srk ma istotne znaczenie realizacyjne. System srk to zespół różnych współdziałających ze sobą urządzeń. Przedstawiono ujęcie cenowe „systemu srk” na stacji Syców wg RCO (w porównaniu do wybranych ofert wykonawców): 2.3.3 Zabudowa nowych urządzeń srk wraz ze zdalnym sterowaniem w stacji Syców Suma Pozycji RCO (2.3.3.12.3.3.7) - 6 727 969,90, 6 429 086,52, 4 596 357,23 zł Oferta Przystępującego zawiera najwyższą cenę z przedstawionych powyżej za wykonanie pełnego zakresu prac srk na stacji Syców. Jest wyższa także od oferty Odwołującego. Podobnie należy traktować prace związane ze wzmocnieniem podtorza, które same w sobie nie stanowią istotnej części składowej ceny. Wyodrębnienie poz. 2.8.1 RCO potwierdza, iż jest to element ceny oferty, natomiast nie przesądza o istotności tej części składowej. Reasumując żadna z kwestionowanych przez Odwołującego pozycji nie stanowi istotnej części składowej ceny oferty; nie oddziałują one w sposób kluczowy na wartość ceny oferty. Okoliczność, iż są one niższe od wartości, które podaje Odwołujący może co najwyżej świadczyć o tym, iż Przystępujący ma lepsze indywidualne właściwości związane z wyceną robót, w tym zasoby własne i pozycje negocjacyjne. Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk Przystępujący podkreśla, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny udowodnił Zamawiającemu, iż cena przewidziana w poz. 2.3.3.1 RCO jest ceną rynkową. Przedstawił w ofertę znanego i renomowanego podmiotu, która została opracowania dla przedmiotowego zamówienia. Nie ma żadnych przekonujących argumentów, które mogłyby podważyć prawidłowość dokonanej przez podwykonawcę wyceny. Dowód: Wyjaśnienia Przystępującego z dni 23 czerwca 2023 r. (załącznik 18) oraz 21 lipca 2023 r. (załączniki II-1b i II1c) – załącznik do protokołu Postępowania Wzmocnienie podtorza . Należy podkreślić, że sformułowanie zarzutu rażąco niskiej ceny nie polega tylko na wskazaniu niektórych pozycji z kosztorysu ofertowego przeciwnika i porównaniu ich z własną ofertą. Odwołujący powinien wykazać, że obiektywnie dana istotna cena jednostkowa nie spełnia podstawowych wymogów realności. Oznacza to obowiązek opisania w sposób konkretny okoliczności, które powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. Za niewystarczające należy uznać więc budowanie Zarzutu 1 w zakresie „Wzmocnienia podtorza” na tym, iż Odwołujący sam przyjął za ten zakres cenę wyższą. Nie jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o subiektywne przekonanie Odwołującego co do rzeczywistości. KIO nie orzeka bowiem na podstawie przekonania stron. Ponadto, w odniesieniu do zastrzeżenia Odwołującego, co do przedstawienia na rozprawie dowodów w zakresie rzekomo rażąco niskiej ceny, należy podkreślić, że - co prawda art. 535 Pzp pozwala na przedstawianie dowodów na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, aż do zamknięcia rozprawy - to jednak nie można tracić z pola widzenia istotnej zasady postępowania przed KIO, zasady szybkości postępowania. Należy zatem poddać ocenie także przyczyny złożenia wniosku dowodowego dopiero na rozprawie, a w nie w terminie wcześniejszym.”. Tak samo należy ocenić sytuację, gdy wniosek dowodowy został sformułowany w odwołaniu ale wraz z odwołaniem nie zostały przedstawione żadne dowody w tym zakresie. Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. KIO winna zatem odmówić przeprowadzania dowodów, o których wykonawca wiedział już na etapie składania odwołania, ale ich nie załączył. Przystępujący wskazuje, iż przy wycenie robót wzmocnienia podtorza opierał się na danych PFU (m.in. pkt 3.7.2), Raportu z badań geotechnicznych dotyczący wstępnej oceny warunków gruntowo – wodnych toru nr 1 linii kolejowej nr 181 od km 103+300 do km 148+000 (Kępno - Oleśnica), oraz wyjaśnieniach do SWZ, w tym odp. na pytania 83, 84, 508, 623, 626, 627. Generalnie wzmocnienie podtorza jest zakładane na odcinkach wskazanych w PFU i taką sumaryczną długość należy przyjąć do wyceny. Zamawiający wskazał, że przewiduje przede wszystkim wzmocnienie podtorza przez zabudowę warstw wzmacniająco-ochronnych i pokryć ochronnych (wzmocnienie podtorza warstwą ochronna), np. geowłókniną oraz dopuścił wykorzystanie w tym celu tłucznia, materiału istniejącego w torach. Wykonawca przedstawił w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wycenę własną oraz ofertę podwykonawcy. Zamawiający nie miał wątpliwości, że wykonanie robót w tych warunkach jest możliwe za zaoferowaną cenę. Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje RCO obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia oraz, że Przystępujący nie jest w stanie wykonać całego przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie. [Zarzut 2 – Niezgodność oferty Przystępującego z SWZ] Odwołujący stwierdza, iż w zakresie dotyczącym poz. 2.3.3.1 RCO, Przystępujący oferuje wykonanie zamówienia niezgodnie z SWZ, przez nieuwzględnienie „szeregu kosztownych elementów i urządzeń służących do srk”, zatem oferta winna zostać odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność taka polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy w ofercie ze świadczeniem, którego wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Aby zastosować tę podstawę musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność polega z konkretnie postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jasno wskazuje, że świadczenie oferowane jest niezgodne z SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Odwołujący powinien jednoznacznie wskazać, w jakim zakresie oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nie wywodzić ten fakt jedynie z racji rażąco niskiej stawki za realizację określonej pozycji. Odwołujący całą argumentację opiera na wysokości kwoty poz. 2.3.3.1 RCO. Nie sposób przyjąć, że tylko na podstawie tych danych można wykazać niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący w ramach Zarzutu 2 przedstawia wątpliwości, ale nie wskazuje jednoznacznie z jakimi warunkami zamówienia oferta jest niezgodna, jakich elementów Przystępujący nie wycenił lub w jakim zakresie poczynił błędne założenia. Tymczasem z żadnego elementu oferty PNiUIK nie wynika, iż zamierza on realizować zamówienia niezgodnie założeniami SWZ. Przy tym Zamawiający nie zażądał, aby wykonawcy przedstawili w ofertach jakikolwiek opis/koncepcję wykonywania robót, w szczególności w zakresie dostawy i montażu urządzeń zewnętrznych srk na stacji Syców. W konsekwencji kluczowe znaczenie mają oświadczenia złożone w ofercie odnoszące się do wykonania zamówienia. PNiUIK złożył w ofercie (załącznik nr 1- Formularz ofertowy) stosowne oświadczenia. Dowód: oferta – załącznik do protokołu Postępowania W wyjaśnieniach ceny z dnia 23.06.2023 r., Przystępujący także podkreślał, że „Oferta zawiera wszystkie elementy przedstawione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a cena zawiera wszystkie związane z tym koszty.”. Ze szczegółowych wyjaśnień nie wynika natomiast zamiar wykonania zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia. Reasumując Zarzut 2, uznać należy za niewykazany. Argumentacja Odwołującego sprowadza się do przedstawienia niskiej ceny w kwestionowanej przez niego pozycji RCO. Przystępujący od początku oferował wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami. [Zarzut 3 – wielokrotne wzywanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny] Odwołujący stwierdza, że Zamawiający nie powinien wzywać PNiUIK do wyjaśnień w zakresie rnc więcej niż jeden raz, gdyż po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień przedłożonych przez PNiUIK, Zamawiający powinien był dojść do wniosku, że PNiUIK nie udowodnił, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zarzut odnosi się wyłącznie do kwestii oceny poprawności przeprowadzenia procedury wyjaśnień, w kontekście liczby wezwań wykonawcy, oraz domniemanego braku obalenia podejrzenia rażąco niskiej ceny na to, iż – wg Odwołującegooceniane przez Zamawiającego winny być wyłącznie wyjaśnienia z 23 czerwca 2023…

…Sygn. akt: KIO 1938/22 WYROK z dnia 19 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (Plac Celebry Papieskiej 1, 09-400 Płock), przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Gardenia Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza) i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (Plac Celebry Papieskiej 1, 09-400 Płock) kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1938/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 25 lipca 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest: „Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią o długości 400 m” na Stadionie Miejskim w Płocku, przy ul. Sportowej 3”. Nr sprawy: MOSiR 4/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP z dnia 2022-05-27, nr 2022/BZP 00182236. Wykonawca - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej podał, że wnosi odwołanie w zakresie niezasadnego wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (.....) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także w zakresie zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania”. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w konsekwencji powyższego również 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wezwania Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, b) w konsekwencji powyższego także odrzucenie oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. z postępowania, 2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Wykonawca wskazał, że (...) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem oferta Odwołującego jest na drugim miejscu w zakresie cen złożonych ofert, w sytuacji w której cena jest jednym kryterium wyboru. Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku wezwał Wykonawcę Gardenia Sport sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, jednakże zdaniem Odwołującego Zamawiający winien jest odrzucić ofertę tego Wykonawcy bez wezwania. Odwołujący ma zatem interes w żądaniu unieważnienia czynności wezwania oraz nakazaniu odrzucenia oferty już na tym etapie, bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania to Odwołujący znajdzie się na pierwszym miejscu w zestawieniu złożonych ofert i będzie miał lepszą pozycję negocjacyjną na dalszych etapach postępowania. Tym samym Odwołujący na obecnym etapie może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia w konsekwencji czego bez wątpienia posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu podał w szczególności: Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu 27 maja 2022 roku. Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło trzech Wykonawców: 1. Odwołujący, 2.Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 3. Wykonawca Gardenia Sport sp. z o.o. Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, tj. na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Z uwagi na to, Zamawiający dokonał oceny ofert i w dniu 24 czerwca 2022 roku poinformował o wstępnej punktacji przyznanej ofertom, a także wskazał że nie odrzucił żadnej z ofert oraz zaprosił wszystkich Wykonawców do negocjacji. Z taką decyzją nie zgodził się Odwołujący, który powołał się na okoliczność, że „w wariancie drugim zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie którejkolwiek przesłanki wymienionej w art. 226 ust. 1 n.p.z.p. (...)." Tak więc Zamawiający w wariancie II trybu podstawowego ma obowiązek zbadać oferty złożone przez Wykonawców w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu pod kątem podstaw odrzucenia określonych w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na to, już na obecnym etapie uznać należało, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. mimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie w dniu 28 czerwca 2022 roku. W dniu wyznaczonej rozprawy (tj. 20 lipca 2022 roku) w toku posiedzenia Odwołujący dowiedział się, że Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz wstępnego badania i oceny ofert z dnia 24 czerwca 2022 roku. Zamawiający wskazał, że powtórzy czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i zaprosi do negocjacji. W tej sytuacji Izba w sprawie KIO 1733/22 zobligowana była do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie istniała już czynność, która stanowiła podstawę do wniesienia odwołania. W toku posiedzenia Odwołujący dowiedział się ponadto, że Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku wezwał Wykonawcę Gardenia Sport sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z czym jednakże nie można się zgodzić. I. Zamawiający w wystosowanym w dniu 19 lipca 2022 roku wezwaniu wskazał, że „na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 11 września 2019 r.) wzywa do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącym udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego”. Działanie takie jest nieuprawnione, bowiem wskazać należy, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Aby możliwe było wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp musimy mieć zatem sytuację, że Wykonawca: 1. nie złożył określonego dokumentu, 2. złożony dokument jest niekompletny, 3. złożony dokument zawiera błędy. Z żadną z takich sytuacji nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. 1. Po pierwsze wskazać należy, że Zamawiający nie postawił w SWZ wymagania, aby Wykonawca składał jakiekolwiek oświadczenie dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu. Jedynym dokumentem składanym w tym zakresie jest zobowiązanie podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy Wykonawca polega na zdolnościach tego podmiotu przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W treści SWZ nie ma żadnego dokumentu, którego złożenie było w tym zakresie wymagane i którego Wykonawca nie złożył. Nie istnieje zatem przesłanka numer 1 do wezwania, tj. sytuacja gdy „Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. Złożenie na wezwanie Zamawiającego jakiegokolwiek dodatkowego oświadczenia przez Wykonawcę będzie sprzeczne zarówno z przepisami ustawy jak i z zapisami SWZ, która nie formułowała żadnego takiego obowiązku. 2. Jedynym dokumentem wymaganym przez Zamawiającego było zobowiązanie podmiotu trzeciego, które zostało złożone i nie można powiedzieć, aby było ono niekompletne, tj. nie zawierało jakichś stron czy postanowień. Całość dokumentu jest spójna i jest bez wątpienia całością, jaka miała być złożona. Odpada zatem druga z przesłanek do wezwania, tj. okoliczność, że złożone dokumenty „są niekompletne”. 3. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez Zamawiającego w SWZ wymagań. Bez wątpienia zarówno treść zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i treść oświadczenia złożonego przez Wykonawcę Gardenia w ofercie są ze sobą spójne i tożsame. Nie można zatem mówić o tym, że dokument zawiera jakiekolwiek błędy, skoro jest w całości pełny, jasny i konsekwentny ze złożoną ofertą. Odpada zatem trzecia z przepisowych przesłanek do wezwania, tj. gdy dokumenty „zawierają błędy”. W konsekwencji, patrząc na treść przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp bez wątpienia nie zaistniała żadna z przesłanek do wezwania Wykonawcy Gardenia do uzupełnienia dokumentu w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu. Złożone w tym zakresie wraz z ofertą dokumenty przez Wykonawcę Gardenia są spójne, pełne i jasne a zatem jakiekolwiek wezwanie do złożenia, poprawienia czy uzupełnienia tych dokumentów jest nadużyciem Zamawiającego. Oświadczenie o podwykonawstwie należało złożyć w pkt. V formularza oferty i takie oświadczenie zostało złożone, jest ono jasne i czytelne i nie podlega zmianie, tylko dlatego, że fakt zadeklarowania wykonania całości przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę skutkuje odrzuceniem oferty. Tym bardziej należy zaskarżyć czynność wezwania, że musiałoby dojść do zmiany treści oferty, czego ustawa nie dopuszcza. Wskazać należy, że w tym postępowaniu Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: (...). Warunek ten na polskim rynku spełniają tylko dwaj Wykonawcy - Odwołujący oraz Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A., który również złożył ofertę w tym postępowaniu. Żaden inny Wykonawca nie posiada doświadczenia w budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej w okresie ostatnich 5 lat. Potwierdzeniem tego faktu jest zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych prowadzone przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, które można znaleźć pod linkiem: (...). Bez wątpienia, do wykonania niniejszego zamówienia wymagane jest doświadczenie, bowiem celem postępowania jest uzyskanie świadectwa PZLA dla obiektu - i to świadectwa klasy III. Takich obiektów w Polsce jest naprawdę niewiele, bowiem aby zdobyć taką klasę obiektu sportowego trzeba spełnić szereg wyśrubowanych wymagań. Z tego względu doświadczenie przy realizacji tego typu obiektów jest bardzo ważne, bowiem każde uchybienie skutkować może nieprzyznaniem świadectwa klasy III dla obiektu. Bez wątpienia doświadczenia w realizacjach tego typu nie ma podmiot Gardenia, który w Polsce na technologii wymaganej w tym postępowaniu wybudował tylko obiekty kat. VA, a zatem dużo niższej niż oczekiwana w tym postępowaniu. Z tego względu Wykonawca Gardenia sp. z o.o. startując w niniejszym postępowaniu musiał powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który ten warunek spełni. Wykonawca posłużył się więc doświadczeniem Wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A.: INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Ul. Ludw ika Idzikow skiego 16, 00 710 Warszaw a w następującym zakresie: - wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania: jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5 m, w technologii oferowanej nawierzchni (Fuli PUR), gdzie zrealizowany obiekt otrzymał świadectwo PZLA, oraz jednej roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA, polegającą na budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-ch urządzeń z niżej wymienionych: I. skoczni do skoku wzwyż, II. skoczni do skoku o tyczce, III. skoczni do skoku w dal, IV. rzutni do rzutu dyskiem i młotem, V rzutni do rzutu oszczepem, VI. rzutni do pchnięcia kulą, VII. rowu z wodą do biegu z przeszkodami. - osoba, która będzie skierowana do kierowania robotami: posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa lub odpowiadające im uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa oraz posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowie/przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w kategorii III. wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu). Biorąc pod uwagę regulację art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, Wykonawca Gardenia sp. z o.o. musi zaangażować podmiot trzeci udostępniający doświadczenie do realizacji zamówienia, bowiem w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca Gardenia sp. z o.o. poszedł jednak o wiele dalej, bowiem zarówno z treści oferty: 2) sposób udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia: podwykonawstwo - czynny udział w wykonania przedmiotu zamówienia, udział przez cały okres realizacji zadania. 3) w odniesieniu do udostępnianych przeze mnie zasobów, w zakresie wskazanym w pkt. 1, zrealizuję roboty budowlane w następującym zakresie/ nie będę realizować robót: wykonanie robót budowlanych, do realizacji których udostępnione zdolności są wymagane tj.: Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią oraz wykonanie pozostałych urządzeń lekkoatletycznych. Potwierdzamy, że stosunek łączący nas z Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do wskazanych zasobów. Oświadczam, Ze zrealizuję roboty w zakresie, w jakim udostępniam swoje zasoby. - wynika, że to podmiot trzeci, tj. TAMEX Obiekty Sportowe S.A. wykona całość przedmiotu zamówienia. Takie oświadczenie wynika zarówno z treści oferty, jak i z dokumentów podmiotu trzeciego i jest ze sobą spójne i jasne - nie można więc mówić o konieczności uzupełnienia czy zmiany tych dokumentów, skoro wyraźnie widać intencję Wykonawców do złożenia określonego oświadczenia woli. Nie ma tutaj mowy o oświadczeniu niezłożonym, złożonym niekompletnie czy błędnie, bowiem jasno i precyzyjnie można odczytać wolę Wykonawcy oraz podmiotu trzeciego. W tym miejscu wskazać należy także, że oświadczenie złożone w tym zakresie w ofercie jest wiążące i nie podlega uzupełnieniu czy zmianie. Jakakolwiek zmiana powyższego przez Wykonawcę w drodze wyjaśnień czy uzupełnień prowadziłaby bowiem do zmiany treści oferty w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia i naruszała wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Przepis art. 128 ust. 1 p.z.p. nie dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści oferty złożonej przez Wykonawcę w zakresie jej przedmiotu, stanowiącego element przedmiotowo istotny oferty. „Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych” (.). W niniejszej sprawie jakakolwiek zmiana złożonych dokumentów prowadzić będzie do zmian merytorycznych, bowiem treść przedłożonych wraz z ofertą dokumentów jest jasna - całość zamówienia wykona podmiot trzeci. Jeśli więc Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie „uzupełni” dokument poprzez wskazanie, że to jednak on będzie realizował zamówienie w większej części to nie dojdzie do formalnego uzupełnienia dokumentu a do jego merytorycznej zmiany, co jest niedopuszczalne. Z tego względu wskazać należy, że oferta Wykonawcy Gardenia powinna zostać odrzucona w postępowania a jakiekolwiek wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego. Nadużyciem Zamawiającego był sam fakt teoretycznego uwzględnienia pierwszego odwołania i unieważnienia czynności stanowiącej podstawę do jego wniesienia (o czym Odwołujący dowiedział się dopiero na posiedzeniu przed KIO w sprawie 1733/22), bowiem Zamawiający teoretycznie cofnął swoje czynności, jednakże nadal dopuszcza się naruszenia prawa, zmuszając Odwołującego do wnoszenia kolejnych odwołań niejako w tej samej sprawie - w sytuacji w której już pierwsze odwołanie mogło zostać rozpoznane merytorycznie przez Izbę i wydane rozstrzygnięcie wiązałoby strony. Takiego rozstrzygnięcia Zamawiający zapewne się obawia, stąd uniemożliwił rozpoznanie sprawy, ale de facto nadal kontynuuje analogiczne działanie jak to stanowiące podstawę zaskarżenia w pierwszej sprawie. W tym miejscu podnieść należy także niejako na wyrost, że również wezwanie na podstawie art. 122 ustawy Pzp nie będzie miało racji bytu w niniejszej sprawie, bowiem przepis ten dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego (spełniania przez niego warunków), która w tej sprawie nie jest kwestionowana. Kwestionowany jest udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, co wyklucza zastosowanie wskazanego unormowania (KIO 447/22). II. Odnosząc się do konieczności odrzucenia oferty wskazać należy, że przedmiotem zamówienia zgodnie z działem III SWZ jest realizacja I etapu inwestycji pod nazwą: Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią o długości 400 m na Stadionie Miejskim w Płocku, przy ul. Sportowej 3. Zarówno w treści oferty jak i w treści zobowiązania podmiotu trzeciego wpisano, że Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. zrealizuje „przebudowę stadionu lekkoatletycznego z bieżnią oraz wykonanie pozostałych urządzeń lekkoatletycznych”, a zatem dokładnie to co stanowi przedmiot zamówienia. Wykonawca Gardenia nie dokonał żadnego wyłączenia, co do zakresu zamówienia realizowanego przez TAMEX czy w żaden inny sposób nie zamanifestował, że samodzielnie wykona jakikolwiek zakres zamówienia - wręcz przeciwnie z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że to ten podmiot wykona całość zamówienia opisaną jako przebudowa obiektu lekkoatletycznego z bieżnią. Nawet gdyby Wykonawca Gardenia sp. z o.o. zamierzał koordynować, nadzorować czy wykonywać drobne prace (np. sanitarne czy inne) to nadal stanowi to zaledwie mały ułamek zamówienia, mający znaczenie wręcz marginalne. W praktyce wykonanie 99% całości zamówienia przed podmiot trzeci nie różni się niczym od powierzenie podmiotowi trzeciemu całości zamówienia. Takie działanie jest bez wątpienia niezgodne z przepisami ustawy Pzp, która w art. 462 ust. 1 wskazuje, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy - część, a nie całość zamówienia. Stanowisko takie jest niekwestionowane w doktrynie i orzecznictwie: KIO 1794/18, KIO 1816/18; KIO 299/20: „Nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób ustalić bowiem jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy”. KIO 862/18: „Określenie «część zamówienia» należy rozpatrywać przez konkretny pryzmat przedmiotu danego zamówienia publicznego. Jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia «części» zamówienia. Biorąc pod uwagę cel p.z.p., można by było dojść do wniosku, że część zamówienia, jaką wykonawca powierza podwykonawcy, nie powinna stanowić większości zamówienia publicznego, gdyż zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom może być postrzegane jako obejście ustawy w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury”. W dniu 5 maja 2021 roku Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok o sygn. akt XXIII Zs 11/21, w którym również potwierdził prawidłowość powyższego rozumowania, tj. rozstrzygnięcia KIO, zawartego w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r. o sygn. akt 2971/20, 2976/20, w którym Izba podniosła, że „zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust. 2 art. 36a ustawy. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom”. Co istotne Izba wskazała także, że „Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę czynności jak: zarządzanie realizacją umowy, organizacja i koordynacja prac podwykonawców, dbanie o prawidłową realizację prac, rozliczanie godzin usług dodatkowych, udział w czynnościach odbiorowych z Zamawiającym, organizacja spotkań projektowych, wystawianie faktur, przyjmowanie faktur od podwykonawców, dbanie o przepływy finansowe, obsługa prawna projektu, obsługa administracyjna, dochodzenie ewentualnych roszczeń nie mają bezpośredniego przełożenia na wykonywanie przedmiotu niniejszego zamówienia (...). Powyższe czynności mają charakter poboczny względem zasadniczego przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie nie spowoduje, że Wykonawca nabędzie określone doświadczenie umożliwiające mu w przyszłości udział w kolejnych zamówieniach zbliżonych rodzajowo do niniejszego”. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie Wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego Wykonawcę przedmiotu zamówienia. Tym samym w orzecznictwie KIO już pod rządami przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp2004, który był odpowiednikiem aktualnie obowiązującego art. 462 ust. 1 ustawy Pzp został wypracowany pogląd, zgodnie z którym Zamawiający może powierzyć podwykonawcom jedynie część zakresu rzeczowego, zaś wyłączona jest możliwość powierzenia całości zamówienia. W realiach niniejszej sprawy ma to znaczenie również dlatego, że podmiot trzeci, któremu Wykonawca Gardenia sp. z o.o. zamierza zlecić całość zamówienia samodzielnie również złożył ofertę w postępowaniu. W konsekwencji Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. mógł de facto złożyć dwie oferty w postępowaniu - z różnymi, znacznie różniącymi się cenami, którymi może wpływać na przebieg zamówienia w trybie negocjacji. Bez wątpienia stanowi to naruszenie konkurencyjności postępowania. W tych okolicznościach powstaje również pytanie o uczciwość Wykonawców, bowiem bez wątpienia Wykonawcy znali swoje ceny ofertowe jeszcze przed złożeniem ofert skoro Wykonawca TAMEX udostępniał Wykonawcy Gardenia swoje doświadczenie w całości. Wykonawcy uzgodnili zatem ceny w taki sposób, aby jeden z Wykonawców był tańszy, a drugi droższy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8 sierpnia 2022 r.) wniósł (...) o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (...) Dnia 28 czerwca 2022r. Wykonawca Gretasport I. S. wniosła odwołanie od czynności postępowania o zamówienie publiczne poprzez zarzucenie naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02699 Warszawa) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. (.) Na skutek ww. odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie wyznaczyła rozprawę na dzień 20 lipca 2022r. W dniu 19 lipca 2022r Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz badania i oceny ofert i wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. W związku z powyższym w dniu 20 lipca 2022r. na rozprawie w KIO doszło do umorzenia postępowania. Dowód: postanowienie KIO o umorzeniu postępowania. Na skutek ww. odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie wyznaczyła rozprawę na dzień 20 lipca 2022r. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz badania i oceny ofert i wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. W związku z powyższym w dniu 20 lipca 2022r. na rozprawie w KIO doszło do umorzenia postępowania. Dowód: postanowienie KIO o umorzeniu postępowania. Na tę czynność Odwołujący ponownie złożył odwołanie i zarzucił: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp — poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 2) w konsekwencji powyższego również art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawca Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”, Zamawiający podał, (.) że na rozprawie w dniu 20 lipca 2022r. znając stan faktyczny i prawny w niniejszej sprawie Odwołujący miał możliwość kontynuować rozprawę poprzez popieranie odwołania, którego nie wycofał, a tym samym dążyć do rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Zamawiającego skoro doszło do umorzenia postępowania to czynności podjęte przez Zamawiającego w dniu 19 lipca 2022 r. były zgodne z prawem zamówień publicznych. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie wskazać na art. 462 ust. 1 ustawy PZP. Przepis ten zgodnie z dyrektywą UE oraz utrwalonym orzecznictwem TSUE rzeczywiście dopuszcza powierzenie Podwykonawcy części zamówienia. Wynika to faktu ,że Podwykonawca ma pomagać Wykonawcy zamówienia w realizacji umowy. Stąd, aby każdy z nich spełnił swoją rolę w postępowaniu powierzenie określonej części zamówienia Podwykonawcy jest zasadne i logiczne. Na powyższą okoliczność Odwołujący się przytoczył obszernie orzecznictwo KIO. Dodatkowo należy także wskazać, że Zamawiający ma prawo (nie obowiązek) żądać wskazania jaką cześć zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcy. Uprawnienie to choć żądane na etapie składania oferty nie stanowi przyczyny odrzucenia oferty w przypadku uchybienia przez Wykonawcę wskazania powyższego. Przede wszystkim dlatego, że zgodnie z art. 124 ustawy PZP wskazanie przez Wykonawcę jaka część zamówienia będzie realizowana przez Podwykonawcę stanowi podmiotowy środek dowodowy. Natomiast zgodnie z art. 128 ustawy PZP podmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu lub poprawieniu w przypadku braku kompletności, błędów czy ich nie wykazania. Takie ujęcie przez Ustawodawcę podmiotowych środków dowodowych miało służyć odformalizowaniu postępowania o zamówienie publiczne , gdzie praktyka wielu lat stosowania ustawy PZP pokazała jak często Zamawiający dokonują odrzucenia oferty z powodów formalnych a nie merytorycznych. Zresztą zreformowanie systemu zamówień publicznych w 2019r. miało poprawić sprawność wybierania Wykonawcy oraz odformalizować system celem zwiększenia dostępności Wykonawców do zamówień publicznych. W niniejszej sprawie wszystkie oświadczenia złożone przez Wykonawcę: Gardenia Sport sp. z o.o. (...) zarówno w formularzu oferty, jak i w oświadczeniach złożonych do oferty mają charakter ogólny. Nie wynika z nich czy wskazana część dla podmiotu trzeciego to rzeczywista część powierzona podmiotowi trzeciemu czy jest to tylko nazwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Zamawiający powinien powyższy środek dowodowy uzupełnić na podstawie art. 128 ustawy PZP. W drugiej kolejności Zamawiający pragnie wskazać art. 118 ust. 1 ustawy PZP. Na uwagę zasługuje umieszczenie zapisu art. 118 ust. 1 ustawy PZP w Oddziale 3 Udostępnienie zasobów nie zaś w Rozdziale 5 Podwykonawstwo. Należy uznać, że Ustawodawca jest racjonalny więc tworząc przepisy ustawy PZP zapewne miał coś na uwadze skoro nie połączył przepisów o udostępnianiu zasobów podmiotu trzeciego wraz z przepisami o podwykonawstwie. Pomimo, że udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego w umowie o roboty budowlane powoduje de facto podwykonawcze realizowanie umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. No właśnie choć mamy podwykonawstwo w obu przypadkach to jednak cel istnienia art. 118 i art. 462 ustawy PZP jest zupełnie inny. Zapis art. 118 ustawy PZP służy użyciu podmiotu trzeciego, na którego zasoby może powołać się Wykonawca, do spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Dodatkowo art. 118 ust. 1 ustawy PZP wskazuje, że Wykonawca może skorzystać z tego zapisu w stosownych sytuacjach, w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części. Tymczasem zapis art. 462 Ustawy PZP nie pozwala Podwykonawcy spełniać warunku udziału w postępowaniu a jedynie wykonywać część zamówienia. Oczywiście art. 118 ust. 2 ustawy PZP żąda wykonywania przez podmiot trzeci robót budowlanych, do realizacji których powołano się na zasoby podmiotu trzeciego i w tym zakresie podmiot trzeci staje się niejako podwykonawcą. Gardenia Sport sp. z o.o. we wszystkich dokumentach postępowania powoływała się na korzystnie z zasobów podmiotu trzeciego, który będzie podwykonawcą. I tylko w takim ujęciu należy rozważać udział podwykonawcy jako podmiotu trzeciego w ofercie Gardenii. Jak z tego wynika Gardenia najpierw pragnęła spełnić warunek udziału w postępowaniu poprzez wykazanie zasobów podmiotu trzeciego a następnie w konsekwencji art. 118 ust. 1 ustawy PZP nazwała ten podmiot podwykonawcą zgodnie z art. 118 ust.2 ustawy PZP. Art. 118 ustawy nie odsyła do art. 462 ustawy PZP ani nie zawęża spełnienia warunku udziału w postępowaniu do jakiejkolwiek części zamówienia publicznego. Wręcz przeciwnie art. 118 ust. 1 jak widać wyżej mówi o konkretnym zamówieniu lub jego części. Oznacza to, że jeżeli podmiot trzeci zostanie wykazany na spełnienie danego warunku udziału w postępowaniu to w tym zakresie wykonuje zamówienie publiczne. W ocenie Zamawiającego może to być i 80% zamówienia. Przepis ten ma zastosowanie, gdy wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu i w celu zwiększenia swoich zdolności podmiotowych opiera się na zdolnościach podmiotu trzeciego. Przepis ten nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom tak jak stanowi art. 462 ustawy PZP. Alt. 118 służy otwieraniu zamówień publicznych na jak najszerszy krąg konkurencji z korzyścią nie tylko dla wykonawców ale również dla zamawiających — komentarz do ustawy PZP str. 455 publikacja Urząd Zamówień Publicznych 2021. Zatem patrząc na zapis art. 118 ust. 1 ustawy PZP jako samodzielną podstawę prawną ubiegania się o udzielenie zamówienia należy stwierdzić, że nie można dokonać takiego prostego przełożenia tego zapisu na art. 462 ustawy PZP jak uczyniono to w odwołaniu. Bowiem takie rozumienie art. 118 ust. 1 ustawy PZP wypacza sens jego powstania i założeń oraz zawęża konkurencję. Jeśli, bowiem zapis art. 118 ust. 1 ustawy PZP miałby służyć ograniczeniu go tylko do części zamówienia wówczas nie byłoby mowy o możliwości uzupełniania przez Wykonawców swego doświadczenia zasobami innych podmiotów. Odwołujący się powołuje się również na fakt, że warunek udziału w postępowaniu jest tak skonstruowany, że tylko dwa podmioty mogą go spełnić. No cóż przedmiotowe postępowanie jest specyficzne z uwagi na charakter jakiemu ma służyć czyli wyposażeniu stadionu miejskiego. Roboty budowlane w obrębie przedmiotu jakim jest stadion obwarowane są przepisami federacji sportowych, które uniemożliwiają Zamawiającemu na swobodę ich wyboru i zastosowania. Tak było również w tym przypadku. Wymogi projektu technicznego nie pozostawiają żadnego pola manewru dla budowli typu stadion. Zamawiający nie dokonał skonstruowania warunku udziału w postępowaniu celem zawężenia konkurencji tylko przyjął taki warunek z uwagi na obowiązujące go przepisy prawa i wymogi techniczne dla procedowanego obiektu. Jak łatwo zauważyć czytając SWZ oraz dokumentację postępowania spełnienie warunku powołując się na zasoby podmiotu trzeciego Wykonawca nie będzie realizował 100% zamówienia podmiotem trzecim. Przedmiotowy warunek obejmuje około 60% zamówienia i w tej części podmiot trzeci będzie na etapie realizacji umowy podwykonawcą. W art. 7 pkt 27 Ustawy PZP ustawodawca jednoznacznie zdefiniował umowę o podwykonawstwo jako umowę zawieraną w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W definicji tej nie ma mowy o obligatoryjnym powiązaniu podwykonawstwa z udostępnianiem zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rozważania w tej kwestii odnajdziemy w wyroku KIO 1916/21: „Sama zaś okoliczność korzystania z podwykonawców nie oznacza, że podmiot taki udostępniać będzie swój potencjał celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w publikacji Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych, 2021), gdzie czytamy, że (Przepis w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp». Jeżeli zatem wykonawca M. nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, nie był zobowiązany do przedstawienia ani zobowiązania określającego zakres oddawanych do dyspozycji wykonawcy zasobów i sposób udostępnienia zasobów, ani JEDZ dla takiego podmiotu, ani oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu podpisanego przez taki podmiot, ani podmiotowych środków dowodowych obrazujących sytuację prawną takiego podmiotu. Nie były więc w takiej sytuacji konieczne jakiekolwiek działania samego zamawiającego związane z uzyskaniem od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień, wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania czy też innych dokumentów”. W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych lub usług, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami (zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 ustawy PZP). Oznacza to, że zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby w wykonanie wąskiego zakresu prac może wypełniać omawianą regułę, ale nie musi. Takie wnioski płyną m.in. z wyroku KIO 1323/21). Oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia musi dokonać sam zamawiający, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także inne aspekty właściwe dla powierzanego zakresu, jak pracochłonność wykonywania prac. Na aktualnie obowiązującym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego brak podstaw do odrzucenia oferty Gardenii Sp. z o.o.: „Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby wadliwe wykazanie potencjału zawodowego przystępującego miało powodować konieczność wykluczenia go z przetargu. Na zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada właściwą zdolności podmiotową do udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wzywano wykonawcy do uzupełnienia w tym zakresie, a zamawiający ma obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy PZP (aktualnie art. 128 ust. 1 ustawy PZP), aby w sytuacji, gdy złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, wezwać przystępującego do uzupełnienia w tym przedmiocie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. I dopiero brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować eliminację przystępującego z postępowania. Wskazał na wyrok KIO 341/21 podnosząc: Odwołujący zmierza wprost do odrzucenia oferty Wykonawcy bez możliwości zastosowania jakiegokolwiek przepisu ustawy PZP celem uzupełnienia lub wyjaśnienia informacji związanych z udziałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Zamawiającego jest to bezpodstawne twierdzenie , ponieważ odrzucenie oferty może mieć miejsce w sytuacji absolutnej i bezspornej niezgodności oferty z SWZ oraz dotyczyć musi rzeczy nieusuwalnych w treści oferty. Niezgodność musi mieć charakter merytoryczny a nie formalny - orzeczenia KIO 173/09, 2478/13. Jednocześnie KIO uznało ,że podanie w formularzu oferty danych dotyczących podwykonawców nie może stanowić treści oferty w rozumieniu ustawy PZP a tym samym stanowi takie element oferty, który może uleć zmianie - KIO 192/17, 234117: „O zasadności czynności odrzucenia oferty nie może świadczyć podniesiona przez Zamawiającego okoliczność, że Odwołujący nie wykazał precyzyjnie zakresu robót budowlanych, które zamierza powierzyć podwykonawcy.” Na żadnym etapie złożonej oferty oraz załączników do oferty Wykonawca nie złożył jednoznacznego i bezspornego oświadczenia, że podmiot trzeci wykona ponad 90% zamówienia. Twierdzenia Odwołującego w tym przedmiocie są gołosłowne, wynikają z domysłów i nadinterpretacji. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Gardenia Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2022 r. wskazał na następujące okoliczności: 1. Zamawiający w dniu 24 czerwca 2022 r. zawiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zaproszeniu do negocjacji. W pierwszym odwołaniu, z dnia 28 czerwca 2022 roku, Odwołujący wskazał: Stosownie do treści art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem oferta Odwołującego - zgodnie z informacją o wstępnej punktacji przyznanej ofertom z dnia 24 czerwca 2022 roku - otrzymała drugą w kolejności liczbę punktów (87). W informacji z dnia 24 czerwca 2022 roku wynika, że Zamawiający poinformował, że nie odrzucił żadnej z ofert oraz zakwalifikował wszystkich Wykonawców do negocjacji. Jednakże zdaniem Odwołującego Zamawiający winien już na tym etapie odrzucić ofertę Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (która otrzymała największą ilość punktów we wstępnej punktacji - 100). Odwołujący ma zatem interes w żądaniu (Fragment odwołania z dnia 28 czerwca 2022 r.) 2. Odwołujący zatem czynność zaproszenia do negocjacji traktuje jako moment zakończenia badania i oceny ofert. Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji oraz wstępnego badania i oceny ofert. INFORMACJA O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI ZAPROSZENIA DO NEGOCJACJI ORAZ BADANIA I OCENY OFERTY. Zamawiający - MOSIR sp z o o dokonuje unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji wstępnego badania i oceny ofert dokonanej w dniu 24 06 2022 r Zamawiający powtórzy czynności badania I oceny ofert zlo2onych w przedmiotowym postępowaniu i zaprosi do negocjacji. (Czynność Zamawiającego z dnia 19 lipca 2022 r.) 3. Zamawiający na chwilę obecną prowadzi w dalszym ciągu badanie i ocenę ofert. Do dnia dzisiejszego etap ten nie został zakończony. Zamawiający może podjąć dowolne czynności w postępowaniu i dopiero od tych czynności przysługiwać będzie wykonawcy odwołanie. Zarzut nr 2 (zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego) jest zatem przedwczesny i powinien podlegać odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. W kontekście zasadności odrzucenia odwołania w tym zakresie Przystępujący zwraca uwagę na postanowienie KIO 905/16: „Odnosząc się do kwestii związanej z przedmiotem zaskarżenia oraz terminem wniesienia odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego, poparty również przez Przystępującego, o przedwczesności wniesionego odwołania utożsamianego z wymogiem formalnym odnoszącym się do konieczności dochowania terminu na jego wniesienie (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)”. 4. W ocenie Przystępującego również zarzut nr 1 (dotyczący czynności wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów) jest przedwczesny. Odwołujący o czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów dowiedział się w wyniku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą. Czynność ta nie dotyczy Odwołującego, a Przystępującego. Zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępniane są po zakończeniu badania i oceny ofert. Przepis ten ma gwarantować m.in. realizację zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Sam zarzut nie został powiązany z żadną czynnością mającą wpływ na wynik postępowania. Dlatego w ocenie Przystępującego również zarzut nr 1 jest przedwczesny na obecnym etapie postępowania”. Dalej wskazał: „Z daleko idącej ostrożności, nawiązując do zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (.) do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 5. Nie są prawdziwe twierdzenia Odwołującego, iż „Zamawiający nie postawił w SWZ wymagania, aby Wykonawca składał jakiekolwiek oświadczenie dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu. Jedynym dokumentem składanym w tym zakresie jest zobowiązanie podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy Wykonawca polega na zdolnościach tego podmiotu przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W treści SWZ nie ma żadnego dokumentu, którego złożenie było w tym zakresie wymagane i którego Wykonawca nie złożył”. 6. Przystępujący wskazuje, że Zamawiający obok zobowiązania podmiotu trzeciego, wymagał złożenia oświadczenia własnego wykonawcy, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SWZ. Tytuł drugiej części tego formularza to „Informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów”. Treść oświadczenia przygotowanego przez Zamawiającego otrzymała następujące brzmienie: INFORMACJA WZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: w następującym zakresie: (wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu). (miejscowość, data) (podpis elektroniczny osoby upoważnionej) (Fragment załącznika nr 3 do SWZ) (.) 7. Przystępujący nie miał zatem żadnych wątpliwości, jaki dokument został wskazany przez Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 19 lipca 2022 r. Zamawiający wskazał wprost na „oświadczenie wykonawcy dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Przystępujący, który zapoznał się z dokumentami zamówienia, nie miał wątpliwości na jakie oświadczenie wskazał Zamawiający. 8. Przystępujący wskazuje także, iż powody wezwania do uzupełnienia dokumentów były jasne. Pierwotnie złożone oświadczenie miało następującą treść: INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Ul. Ludwika Idzikowskiego 16, 00-710 Warszawa w następującym zakresie: - wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania: jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowei o długości dystansu 400 metrów i promieniu 06,5 m, w technologii oferowanej nawierzchni (Fuli PUR), gdzie zrealizowany obiekt otrzyma! świadectwo PZLA, oraz jednej roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA polegającą na budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-ch urządzeń z niżej wymienionych: I. skoczni do skoku wzwyż, II. skoczni do skoku o tyczce. III. skoczni do skoku w dal, IV. rzutni do rzutu dyskiem i młotem, V. rzutni do rzutu oszczepem, VI. rzutni do pchnięcia kulą, VII. rowu z wodą do biegu z przeszkodami. - osoba, która będzie skierowana do kierowania robotami: posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa lub odpowiadające im uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa oraz posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowiey'przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w kategorii III. wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu). Warszawa, 15.06.2022r. ........................................................ (miejscowość, data) (podpis elektroniczny osoby upoważnionej) 9. W pierwotnie złożonym oświadczeniu Przystępujący zacytował jedynie brzmienie warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący nie wskazał realnego zakresu prac podwykonawcy. Należy zauważyć, iż załącznik nr 3 zawierał jednoznaczne pouczenie: „wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu”. Zamawiający rozumiał zatem pojęcie zakresu nie jako powtórzenie warunku udziału w postępowaniu, ale wskazanie części zamówienia jakie zostaną wykonane przez podmiot trzeci, co jest spójne i koresponduje z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów. Reasumując, z wezwania wynika konkretna wadliwość pierwotnego oświadczenia, tzn. Zamawiający wymagał wskazania konkretnego zakresu jaki wykona podmiot trzeci, pierwotne oświadczenie wskazywało jedynie jakie doświadczenie posiada podmiot trzeci, jednak nie wskazywało konkretnie zakresu jaki zostanie wykonany przez podmiot trzeci. Dla Przystępującego wezwanie było zatem zrozumiałe. 10. Z ostrożności Przystępujący wskazuje, że obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie zarówno naruszenia przepisów ustawy Pzp, jak i wpływu lub możliwości istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro według Odwołującego czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczyła dokumentu niewymaganego treścią SWZ, to czynność ta nie ma żadnego wpływu na proces badania i oceny ofert, a zatem na wynik postępowania. Z odwołania w żaden sposób nie wynika, jak unieważnienie czynności wezwania do złożenia dokumentów, miałoby wpłynąć na wynik postępowania (w tym przypadku zaproszenie do negocjacji), czy też na ocenę podmiotową oferty Przystępującego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 11. Oferta złożona przez Przystępującego nie zakłada realizacji całości zamówienia przez Podwykonawcę. Zakres podwykonawstwa opisany w formularzu oferty nie stanowi całości zamówienia. Żaden dokument ofertowy nie zawiera oświadczenia, iż całość zamówienia zostanie zrealizowana przez podwykonawcę. Tym samym, odwołanie jest bezprzedmiotowe. Przystępujący wykona samodzielnie istotne elementy zamówienia 12. W pierwszej kolejności Przystępujący wyjaśnia, iż przed wyborem oferty najkorzystniejszej nie był wzywany do wyjaśnienia kwestii związanej z zakresem podwykonawstwa. Przystępujący wyjaśnia zatem, iż zarówno Opis przedmiotu zamówienia (Dział III ust. 1 pkt 1-3) , jak i projekt umowy (§ 1 ust. 2 pkt 1-3) wskazują na trzy główne elementy zamówienia: 2. W zakres przedmiotu zamówienia, wskazanego w ust. 1, wchodzi: 1) przebudowa bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5 metrów wraz z bieżnią prostą ośmiotorową o długości 130 m; poszerzenie strefy bezpiecznej bieżni do szerokości zgodnej z przepisami PZLA i IAAF, 2) przebudowa infrastruktury lekkoatletycznej, w tym zakup i montaż elementów wyposażenia, które należy wmontować w gruncie, 3) wykonanie jnfrąstmktui^_ęlekti^ęznej_j_sanitąmei w zakresie dot. przebudowywanej infrastruktury lekkoatletycznej. 13. W formularzu ofertowym Przystępującego wskazano następujący zakres podwykonawstwa: L.p. Nazwa i adres Podwykonawcy Zakres prac powierzonych Podwykonawcy Podwykonawcą będzie firma Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z 1 udostępniająca zasoby: bieżnią oraz wykonanie pozostałych TAMEX Obiekty Sportowe S.A. urządzeń lekkoatletycznych. 14. Nie może być zatem żadnych wątpliwości, że trzeci z głównych elementów zamówienia wyodrębnionych przez Zamawiającego tj. wykonanie infrastruktury elektrycznej i sanitarnej nie został wskazany w formularzu ofertowym jako objęty podwykonawstwem. Jest to element istotny i wyodrębniony przez Zamawiającego w umowie. Podkreślenia wymaga, że dwa pierwsze elementy wskazane przez Zamawiającego tj. przebudowa bieżni ośmiotorowej oraz przebudowa infrastruktury lekkoatletycznej zostały wskazane w formularzu ofertowym. Reasumując, Przystępujący z pewnością wykona infrastrukturę elektryczną i sanitarną, czyli element istotny i wyodrębniony przez Zamawiającego. Z żadnego dokumentu ofertowego nie wynika, iż właśnie te prace (elektryczne i sanitarne) zostaną wykonane przez podwykonawcę Przystępującego. 15. Zakres podwykonawstwa opisany w formularzu oferty nie stanowi całości zamówienia. Zakres prac, jaki Przystępujący zamierza wykonać samodzielnie oprócz prac elektrycznych i sanitarnych obejmuje także m.in.: • Przygotowanie zaplecza budowy • Prace rozbiórkowe w tym: rozbiórka ogrodzenia, obrzeży, odwodnienia liniowego, nawierzchni z kostki, podbudowy, osprzętu lekkoatletycznego, demontaż masztów flagowych, zerwanie istniejącej nawierzchni poliuretanowej, frezowanie podbudowy asfaltowej wraz z utylizacją urobku. • Wykonanie chodników • Przyłącze wodociągowe • Kanalizację deszczową • Odwodnienie liniowe • Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego • Ogrodzenie bieżni • Dokumentację powykonawczą 16. Z żadnego dokumentu ofertowego nie wynika, że powyższe elementy zamówienia zostaną wykonane przez podwykonawcę. Powyższe elementy są znaczące dla prawidłowego przedmiotu zamówienia. Przykładowo, należy zwrócić uwagę na prace rozbiórkowe, gdzie wobec tylko tego elementu, wykonawcy. Przed upływem terminu składania ofert, zadali kilka pytań (pytanie 8 oraz 11 z dnia 8 czerwca 2022 r., pytanie 1, 2, 4, 5, 13, 17 z dnia 14 czerwca 2022 r.). Trudno zatem przyjąć, że prace rozbiórkowe są elementem nieistotnym i pomijalnym. 17. W ocenie Przystępującego nie ma żadnych przesłanek do przyjęcia, aby zakres prac wymagany przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu utożsamiać z zakresem prac objętych przedmiotem zamówienia. Takich zapisów nie sposób odnaleźć w SWZ. Brak jest w SWZ jakichkolwiek zapisów pozwalających na stwierdzenie, iż zakres postawionych przez Zamawiającego warunków należy odnieść jednocześnie do całościowego zakresu przedmiotowego zamówienia. W ocenie Przystępującego odróżnić należy warunek posiadania wiedzy i doświadczenia od przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca, gdyż Zamawiający nie musi oczekiwać i w tym konkretnym wypadku nie żądał wykazania się przez wykonawcę identycznym zakresem prac, który został przewidziany do wykonania w ramach zamówienia publicznego. 18. W odwołaniu wskazano: „Wykonawca Gardenia nie dokonał żadnego wyłączenia, co do zakresu zamówienia realizowanego przez TAMEX czy w żaden inny sposób nie zamanifestował, że samodzielnie wykona jakikolwiek zakres zamówienia”. Przystępujący wskazuje, że żadne postanowienie SWZ nie obligowało do „manifestowania” jakie części zamówienia wykona samodzielnie. Zamawiający nie wymagał takich informacji, a wzory dokumentów nie zawierały miejsca na postulowaną przez Odwołującego „manifestację”. 19. Z ostrożności dodać należy, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. Nie oznacza to jednak, że podwykonawca udostępniający zasoby ma obowiązek wykonać wszystkie roboty stanowiące przedmiot zamówienia. Takie założenie całkowicie wykluczyłoby z udziału w jego realizacji samego wykonawcę, który dysponuje przecież innym potencjałem koniecznym do realizacji zamówienia (personel, warunki finansowe, etc.). Wobec powyższego dla Przystępującego jasnym jest, że o ile podwykonawstwo podmiotu udostępniającego zasoby jest koniecznym elementem takiego udostępnienia, to jednak stanowczo zaprzecza, aby podwykonawstwo to miało wymiar 100% przedmiotu zamówienia. Postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odpowiadają jednie dwóm pierwszym z trzech wydzielonych w umowie elementów zamówienia. Przystępujący jest zatem w pełni uprawniony do wykonania infrastruktury elektrycznej i sanitarnej. Przystępujący spełnia samodzielnie część warunków udziału w postępowaniu. 20. Niezależnie od powyższego Przystępujący podnosi, że z uwagi na sposób prowadzenia przez Zamawiającego procedury w trybie podstawowym Przystępujący na obecnym etapie postępowania nie miał jeszcze możliwości przedstawienia wykazu osób oraz wykazu robót, składanych w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący w załączeniu przedstawia: - wykaz osób, - wykaz robót wraz z referencjami, które zamierza przedstawić w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie określonym w Rozdziale VI ust. II pkt 3 SWZ. Przedmiotowe dokumenty są także spójne z uzupełnionym przez Przystępującego oświadczeniem dotyczącym udziału podmiotu trzeciego oraz załączonym zobowiązaniem. 21. Z załączonych dokumentów wynika, że Przystępujący spełnia samodzielnie warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym tj. Przystępujący samodzielnie zapewni osobę posiadającą uprawnienia budowlane oraz posiada ponad 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowie/przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w jednej z następujących kategorii: I, II, III, IVa, Va. To zatem kierownik budowy skierowany przez Przystępującego będzie odpowiedzialny za realizację szeregu czynności opisanych w dokumentacji projektowej. Tym samym, nie sposób uznać, że Przystępujący nie będzie wykonywał zamówienia w żadnym zakresie. 22. Dalej, z załączonych dokumentów wynika także, iż Przystępujący spełnia samodzielnie warunek określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b) SWZ tj. dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie jednej (1) roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA, polegającej na budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-ch urządzeń z niżej wymienionych: I. skoczni do skoku wzwyż, II. skoczni do skoku o tyczce, III. skoczni do skoku w dal, IV. rzutni do rzutu dyskiem i młotem, V. rzutni do rzutu oszczepem, VI. rzutni do pchnięcia kulą, VII. rowu z wodą do biegu z przeszkodami Przystępujący posiada przedmiotowe doświadczenie i deklaruje, że wykona samodzielnie roboty w tym zakresie. Reasumując, Przystępujący samodzielnie dostarczy i zamontuje osprzęt sportowy, w tym: skocznie do skoku w dal i trójskoku, skoku o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem oraz rów z wodą, co jest zgodne z brzmieniem uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów. Przystępujący wskazuje, że zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu i wyjaśnieniu, w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, zatem może zostać skorygowane (poprawione) na etapie po złożeniu przez Wykonawców Wykazu robót oraz Wykazu osób. 23. Odnosząc się jedynie z ostrożności do kwestii wskazywania w formularzu ofertowym zakresu prac podwykonawczych wskazujemy, że w orzecznictwie KIO już dawno przesądzono i obecnie przyjmuje się jednolicie, że wskazanie zakresu prac (czyli części zamówienia), które będą wykonane przez podwykonawcę, ma charakter wyłącznie informacyjny i wszelkie braki czy błędy w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem oferty”. Tytułem przykładu wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyrokach o sygn. akt: KIO 2826/15; KIO 606/18; KIO 2336/17; KIO 1528/17; KIO 234/17. (.). 24. Reasumując, twierdzenia Odwołującego o rzekomym powierzeniu podwykonawcy realizacji całości zamówienia są całkowicie bezpodstawne. Przystępujący wskazał szeroki zakres prac które wykona samodzielnie, które to prace nie zostały wskazane w formularzu oferty do wykonania przez podwykonawcę. Ponadto, formułowane w odwołaniu zarzuty i twierdzenia Odwołującego są zdecydowanie przedwczesne, bowiem w niniejszym postępowaniu, z uwagi na tryb jego prowadzenia, nie doszło w ogóle do zastosowania procedury wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosząc zatem odwołanie nie mógł posiadać wiedzy co do tego, w jaki sposób Przystępujący będzie wykazywał spełnianie warunków udziału, lecz bazował wyłącznie na wyrwanej z kontekstu, zawartej w formularzu ofertowym informacji co do zakresu prac, jakie Przystępujący jedynie zamierzał przeznaczyć do wykonania przez podwykonawcę”. Izba ustaliła i zważyła co następuje: W odwołaniu z dnia 25 lipca 2022 r. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego (1) w zakresie niezasadnego wezwania wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także (2) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp wskazując, że niezasadne wezwanie wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (wykonawca Gardenia) spowodowało nieuprawnione uzupełnienie przez wykonawcę oświadczenia dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego również doszło, zdaniem wykonawcy, do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (.) z postępowania, w sytuacji gdy ten wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wezwania Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, b) odrzucenie oferty wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. z postępowania, Zaskarżone wezwanie zostało skierowane do Przystępującego - wykonawcy Gardenia w dniu 19 lipca 2022 r. i ten w odpowiedzi przedstawił wyjaśnienia w dniu 20 lipca. Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że zarzuty podlegają rozpoznaniu na rozprawie, nie znalazła bowiem podstaw do odrzucenia odwołania, także co do zarzutu drugiego, jak wnioskował Przystępujący. W tym przypadku Izba miała na uwadze kluczowy zarzut dotyczący wezwania wykonawcy Gardenia w dniu 19 lipca br, co miało skutkować naruszeniem art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp z powodu podjęcia zaskarżonej czynności w miejsce odrzucenia oferty, co z kolei miało skutkować naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp z powodu zaniechania dokonania żądanej czynności. Rozpoznając zarzuty w zakresie podniesionym w odwołaniu i wskazanym powyżej, Izba uznała, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. W wezwaniu z dnia 19 lipca 2022 r. Zamawiający podał: (.) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (. ) wzywa do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącym udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego. W związku z toczącym się postępowaniem przez KIO w wyniku odwołania Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. (.) Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz badania i oceny ofert i dokonał powtórzenia czynności poprzez żądanie uzupełnienia dokumentów”. Wykonawca Gardenia w odpowiedzi (pismo z dnia 21 lipca 2022 r.) podał: (.) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lipca 2022 r. w załączeniu przekazuję: 1. Oświadczenie wykonawcy dotyczące udziału podmiotu trzeciego, 2. Zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ponadto, przedstawiamy zakres prac jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy oraz wskazujemy zakres jaki będziemy wykonywali samodzielnie. 1) Prace, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. : • Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia. 2) Zakres prac, jaki zamierzamy wykonać samodzielnie: Pozostały zakres zamówienia, w szczególności: o Przygotowanie zaplecza budowy o Prace rozbiórkowe w tym: rozbiórka ogrodzenia, obrzeży, odwodnienia liniowego, nawierzchni z kostki, podbudowy, osprzętu lekkoatletycznego, demontaż masztów flagowych, zerwanie istniejącej nawierzchni poliuretanowej, frezowanie podbudowy asfaltowej wraz z utylizacją urobku. o Wykonanie chodników • Przyłącze wodociągowe • Kanalizację deszczową • Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego • Ogrodzenie bieżni Dostarczenie i zamontowanie osprzętu sportowego, w tym: skoczni do skoku w dal i trójskoku, skok o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem, rów z wodą • • Infrastruktura elektryczna i sanitarna • Dokumentację powykonawczą (.). Izba jednocześnie miała na uwadze, że Zamawiający skierował do wykonawcy Gardenia co do złożonego oświadczenia, także - podobne - wezwanie w piśmie z dnia 29 czerwca 2022 r. w którym podał: „W odniesieniu do stawianego w odwołaniu z dnia 28 czerwca 2022 r., złożonego przez firmę P.W. GRETASPORT I. S., zarzutu dotyczącego zamierzenia powierzenia przez Państwa firmę podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości ww. przedmiotu zamówienia, prosimy o: dokładne określenie zakresu, jaki zamierzacie Państwo powierzyć Podwykonawcy, wskazanie zakresu, jaki będziecie Państwo wykonywać samodzielnie. Jednocześnie proszę o wskazanie celu, jakim kierowali się Państwo przy określaniu podziału zakresów ww. prac.(.) Wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 30 czerwca br) wyjaśnił: (.) w nawiązaniu do pisma Zamawiającego z dnia 29.06.2022 r. znak MOSiR/285/DA/2022 i w odniesieniu do prośby o dokładne określenie zakresu prac jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy oraz wskazanie zakresu jaki będziemy wykonywali samodzielnie, w imieniu Gardenia Sport Sp. z o. o. wskazujemy: 1) Prace, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. : • Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia 2) Zakres prac, jaki zamierzamy wykonać samodzielnie: • Przygotowanie zaplecza budowy • Prace rozbiórkowe w tym: rozbiórka ogrodzenia, obrzeży, odwodnienia liniowego, nawierzchni z kostki, podbudowy, osprzętu lekkoatletycznego, demontaż masztów flagowych, zerwanie istniejącej nawierzchni poliuretanowej, frezowanie podbudowy asfaltowej wraz z utylizacją urobku. • Wykonanie chodników • Przyłącze wodociągowe • Kanalizację deszczową • Odwodnienie liniowe • Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego • Ogrodzenie bieżni Dostarczenie i zamontowanie osprzętu sportowego, w tym: skoczni do skoku w dal i trójskoku, skok o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem, rów z wodą • • Dokumentację powykonawczą Jednocześnie nadmieniamy, że w treści zobowiązania Tamex Obiekty Sportowe S.A. do oddania Wykonawcy zasobów zostały zacytowane w całości sformułowane przez Zamawiającego w SWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania zdolności technicznych lub zawodowych (Rozdział V ust. 2 pkt 4 lit. a oraz b). Pragniemy wskazać, że warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b) oraz c) SWZ Wykonawca spełnia samodzielnie, a co za tym idzie, zakres prac wynikający z tego warunku udziału będzie wykonany przez nas samodzielnie. Wskazujemy, że ww. sposób wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu chcieliśmy zaprezentować w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie określonym w Rozdziale VI ust. II pkt 3 SWZ tj. w Wykazie robót (wraz z dowodami określającymi, czy te roboty zostały wykonane należycie) oraz Wykazie osób. Wezwanie takie nie miało jednak jeszcze miejsca, z uwagi na rodzaj zastosowanej procedury (tryb podstawowy z możliwością prowadzenia negocjacji). Pragniemy również wskazać, że zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu i wyjaśnieniu, w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, zatem może zostać skorygowane (poprawione) na etapie po złożeniu przez Wykonawców Wykazu robót oraz Wykazu osób. (.). „W zakończeniu dodatkowo wskazujemy, że jednym z celów złożenia Zamawiającemu oferty przetargowej w niniejszym postępowania była chęć realizacji przedmiotowego zamówienia i zdobycia doświadczenia przy budowie bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów, we współpracy z Tamex Obiekty Sportowe S.A. Prawdą bowiem jest, co zostało zresztą podkreślone w odwołaniu wniesionym przez wykonawcę GRETASPORT I. S., że warunek określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, na polskim rynku spełniają tylko dwa podmioty - GRETASPORT I. S. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. Z tych względów odwołanie wniesione przez GRETASPORT I. S. traktujemy jako próbę dyskredytacji i dyskwalifikacji Wykonawcy, w celu niedopuszczenia kolejnego wykonawcy mogącego nabyć doświadczenie przy budowie bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów, a w konsekwencji ochrony i zamknięcia duopolu na polskim rynku wykonawców realizujących bieżnie ośmiotorowe a tym samym ograniczenie konkurencyjności w kolejnych postępowaniach”. Izba, mając na uwadze postanowienia SWZ i formularzy nr 3 i 6 oraz treść formularzy załączonych do formularza oferty przez wykonawcę Gardenia i treść wezwań z 29 czerwca br i z 19 lipca 2022 r. oraz wyjaśnienia jakie zostały udzielone przez wykonawcę (z dnia 30 czerwca i 23 lipca) stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Gardenia zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim firma TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w tym postępowaniu uczestniczy w charakterze podmiotu trzeciego, o którym stanowi art. 118 ustawy Pzp. Rola i zadania takiego podmiotu są w ustawie Pzp definiowane szerzej, aniżeli pełnienie zadań podwykonawcy. Izba zwraca uwagę na art. 118 ustawy Pzp, który nie definiuje roli tego podmiotu przez pryzmat art. 462 ust.1 Pzp. W myśl ust. 1 art. 118: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych”. Przepis ten ma zatem zastosowanie, gdy wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu i tym w celu opiera się, w stosunkach z zamawiającym, na zdolnościach podmiotów trzecich, z których zasobów zamierza skorzystać (udostępnienie zasobów). Przepis ten w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp, aczkolwiek udostępnienie zasobów, co do zasady, może łączyć się (aczkolwiek nie w każdym przypadku) z powierzeniem realizacji części zamówienia podmiotowi trzeciemu na zasadzie podwykonawstwa. Na powyższe wskazuje art. 118 jego ust. 4, który wymaga gwarancji rzeczywistego dostępu do takich zasobów, a nie podwykonawstwa. W myśl tego przepisu: „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Wykonawca Gardenia zarówno w formularzach złożonych w terminie wyznaczonym dla składania ofert jak i w późniejszych wyjaśnieniach przedstawił - tak jak wymagano w SWZ i w zakresie kierowanych do wykonawcy wezwań - stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantujący rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu udostępniającego Tamex. Natomiast z żadnego z dokumentów nie wynika, że zamiarem wykonawcy Gardenia było powierzenie temu podmiotowi realizacji zamówienia w całości. Izba zwraca uwagę, że przedmiot zamówienia zgodnie z punktem SWZ - Opis przedmiotu zamówienia (Dział III ust. 1 pkt 1-3) obejmuje trzy główne elementy: 1) przebudowę bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5 metrów wraz z bieżnią prostą ośmiotorową o długości 130 m; poszerzenie strefy bezpiecznej bieżni do szerokości zgodnej z przepisami PZLA i IAAF, 2) przebudowę infrastruktury lekkoatletycznej, w tym zakup i montaż elementów wyposażenia, które należy wmontować w gruncie, 3) wykonanie infrastruktury elektrycznej i sanitarnej w zakresie dot. przebudowywanej infrastruktury lekkoatletycznej. 1) w pkt V. formularza ofert wykonawca Gardenia podał: V. Zamówienie zrealizujemy samodzielnie/przy udziale Podwykonawców (niepotrzebne skreślić). Nazwa Podwykonawcy i zakres zamówienia, której wykonanie zamierzam/y powierzyć Podwykonawcy: L.p. Nazwa i adres Podwykonawcy Zakres prac powierzonych Podwykonawcy Podwykonawcą będzie firma udostępniająca zasoby: Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z 1 bieżnią oraz wykonanie pozostałych urządzeń TAMEX Obiekty Sportowe S.A. lekkoatletycznych. Ul. Ludw ika Idzikow skiego 16, 00-710 W arszaw a Z kolei w oświadczeniu z 15.06.22 odniósł się do warunku udziału w postępowaniu podając w części: Informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów: „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Ul. Ludwika Idzikowskiego 16, 00-710 Warszawa w następującym zakresie: - wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania: jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5 m, w technologii oferowanej nawierzchni (Full PUR), gdzie zrealizowany obiekt otrzymał świadectwo PZLA, oraz jednej roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA, polegającą na budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-ch urządzeń z niżej wymienionych: I. skoczni do skoku wzwyż, II. skoczni do skoku o tyczce, III. skoczni do skoku w dal, IV. rzutni do rzutu dyskiem i młotem, V. rzutni do rzutu oszczepem, VI. rzutni do pchnięcia kulą, VII. rowu z wodą do biegu z przeszkodami. - osoba, która będzie skierowana do kierowania robotami: posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa lub odpowiadające im uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa oraz posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowie/przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w kategorii III. „ - odpowiadając na instrukcję podaną poniżej w nawiasie (wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu)”. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 czerwca 2022 r. wskazał na prace jakie zamierza powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. (Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pór, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia) oraz wskazał na prace jakie wykonawca Gardenia zamierza wykonać samodzielnie. Zaznaczył również, że (.) w treści zobowiązania Tamex Obiekty Sportowe S.A. do oddania Wykonawcy zasobów zostały zacytowane w całości sformułowane przez Zamawiającego w SWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania zdolności technicznych lub zawodowych (Rozdział V ust. 2 pkt 4 lit. a oraz b). Pragniemy wskazać, że warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b) oraz c) SWZ Wykonawca spełnia samodzielnie, a co za tym idzie, zakres prac wynikający z tego warunku udziału będzie wykonany przez nas samodzielnie. W oświadczeniu z kolei z dnia 21.07.22 podał: „W odniesieniu do udostępnianych przeze mnie zasobów, w zakresie wskazanym w pkt. 1, zrealizuję roboty budowlane w następującym zakresie/ nie będę realizować robót: wykonanie robót budowlanych, do realizacji których udostępnione zdolności są wymagane tj.: Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia” Izba zgodziła się z Odwołującym, że kierowanie wezwania w dniu 19 lipca br było zbędne, ale z innego powodu Izba wnioskuje, aniżeli Odwołujący. Otóż wskazane powyżej dokumenty dowodzą, że Zamawiający na dzień 19 lipca dysponował kompletną wiedzą o zakresie prac jakie będzie realizował wykonawca Tamex, a jaki zakres wykona wykonawca Gardenia. Wskazane wskaźniki procentowe przede wszystkim nie były wymagane wg SWZ. Izba także zwraca uwagę na cytowany powyżej art. 118 ust. 4 Pzp, który także nie wymaga ujęcia procentowego zakresu prac jakie wykonuje podmiot trzeci. Dodatkowo Izba wskazuje, że w stanie faktycznym tej sprawy wobec zarzutów kierowanych do oferty wykonawcy Gardenia już w odwołaniu z dnia 28 czerwca 2022r. możliwe było zastosowanie procedury z art. 128 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie na dalszym etapie stosowanie procedury opartej na ust. 4 tego przepisu, a nie jego ust.1. Zarzuty bowiem kierowane były w dalszym ciągu wobec zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, który to dokument podlega uzupełnieniu i podobnie wyjaśnieniu. Niemniej jednak wskazanie takiej podstawy prawnej w wezwaniu z dnia 19 lipca 2022 r. pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie i mogło być zastosowane przez Zamawiającego - w tym stanie faktycznym - z tzw. ostrożności . Odnośnie drugiego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Gardenia z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 3 Pzp, Izba wskazuje, że przepis ten stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy (.). Ustalenia Izby - jak już wskazywano - nie potwierdziły argumentacji, że wykonawca Gardenia zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, niezgodnie z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp,. Izba ponadto, z uwagi na podnoszą w uzasadnieniu zarzutów argumentację o możliwym złożeniu przez wykonawcę TAMEX Obiekty Sportowe S.A. de facto dwóch ofert w postępowaniu - z różnymi, znacznie różniącymi się cenami, którymi może wpływać na przebieg zamówienia w trybie negocjacji, wskazuje na regułę wynikającą z art. 555 ustawy Pzp. Zgodnie z tą regułą: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. W tym odwołaniu zarzuty skierowano wobec oferty wykonawcy Gardenia i dotyczą one naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp i w takim zakresie zostały one rozpoznane przez Izby. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). 32 …

…Sygn. akt KIO 3244/20 WYROK z dnia 31 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 (00-877 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy ul. Żelaznej 59a (00-848 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 35 ppkt 1) i 2) część I pn.: Instrukcja dla wykonawców tj. obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia uznanych w SIWZ za kluczowe. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 3244/20 UZASADNIENIE Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robot budowlanych pod nazwą: 3A.4 Rozbudowa odcinka prawego wału poniżej stopnia Dąbie wraz z budową wrót przeciwpowodziowych w rejonie stoczni remontowej, znak sprawy: 2784/JRP/2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 listopada 2020 r., pod numerem 2020/S 230-565866. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 7 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie na treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) w tym stanowiących jej integralną część Instrukcji Dla Wykonawców (zwanych dalej: „IDW”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 2) art. 36 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień SIW Z – IDW przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt. 35 IDW ppkt 1) i 2) tj. obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia uznanych w SIWZ za kluczowe. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ponieważ jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, a działania zamawiającego objęte odwołaniem nie tylko naruszają przepisy prawa przywołane na wstępie, ale sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz na możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu go realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący zwrócił uwagę na treść SIW Z części 1 IDW pkt 35 i wyjaśnił, że zakres robót wskazany w poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru obejmuje 80% robót budowlanych przewidzianych do wykonania w ramach przedmiotowej inwestycji. Na ten zakres składają się także dostawy i montaż specjalistycznego osprzętu aparatury kontrolno-pomiarowej oraz wykonanie i montaż wrót przeciwpowodziowych. Zastrzeżenie jako kluczowych części zamówienia ponad 80% robót budowlanych przewidzianych do wykonania ewidentnie ogranicza konkurencję oraz narusza zasadę powierzania realizacji zamówienia podwykonawcom, jako przedstawicielom MŚP, którzy dzięki tej zasadzie mogą zdobywać doświadczenie. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt: I GSK1652/18. Odwołujący wyjaśnił, że dokonał analizy rynkowej potencjału największych firm budowlanych na rynku. Wynika z nich, że żaden wykonawca samodzielnie nie jest w stanie spełnić wymagań postawionych przez zamawiającego, w zakresie osobistego wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru. Zaledwie kilka największych firm wykonawczych posiada własne wytwórnie konstrukcji stalowych, co teoretycznie umożliwia im wyprodukowanie wrót i ich montaż. Nie zmienia to faktu, że żadna w tych firm, nie jest w stanie wykonać w siłach własnych robót obejmujących takich elementów jak napęd elektro-mechaniczny, napędy zamknięć, zasuwy, gdyż są to elementy specjalistycznie prefabrykowane i montowane przez firmy posiadające doświadczenie tylko w tym konkretnym wąskim zakresie. Należy też wskazać, że na rynku występuje szereg firm, które są wyspecjalizowane w produkcji i montażu takich konstrukcji stalowych, jak wrota przeciwpowodziowe, które mogą zostać zatrudnione jako podwykonawcy, w celu realizacji tego zakresu robót. Należy podkreślić, że są to firmy, które mają na swoim koncie wieloletnie doświadczenie w realizacji tego typu robót, a jednocześnie nie są to firmy budowlane, które mogłyby spełnić warunek udziału w postępowaniu. Podkreślić bowiem należy, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest typową robotą budowlaną, a robotą skierowaną do firm specjalizujących się w robotach inżynieryjnych. A zatem wykonawcą, który zapewnia rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia jest wykonawca, który specjalizuje się w tego rodzaju robotach budowlanych. Odwołujący wskazał, że jest firmą, która ma takie doświadczenie i zapewnia rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem z powodzeniem niejednokrotnie realizował takie inwestycje. Tymczasem zamawiający poprzez zastrzeżenie kluczowych części zamówienia w sposób wskazany powyżej ogranicza dostęp do realizacji zamówienia firmom specjalizującym się w tego typu robotach budowlanych i dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Trzeba podkreślić, iż są to często firmy z sektora MŚP specjalizujące się w tego typu robotach budowlanych. Zatem zamawiający swoim działaniem w postaci takich postanowień SIW Z bezsprzecznie zamyka drogę wykonawcom mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie i dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie zastrzeżenie kluczowych części zamówienia powoduje, że oferty w przedmiotowym postępowaniu mogą złożyć (rozpatrując tylko poprzez samo zastrzeżenie kluczowych części zamówienia) wykonawcy wyspecjalizowani w montażu lub produkcji konstrukcji stalowych. Tyle tylko, że tacy wyspecjalizowani wykonawcy w konstrukcjach stalowych nie będą mieć doświadczenia i nie będą spełniać warunków udziału w postępowaniu z racji tego, że posiadają doświadczenie co do samej produkcji elementów stalowych, ale nie posiadają doświadczenia co do wykonywania robót budowlanych. Ewidentnie zatem poprzez takie zastrzeżenie kluczowych części zamówienia zamawiający eliminuje z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego szereg podmiotów, które mają doświadczenie i dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, co z kolei w prosty sposób prowadzi do wniosku, że poprzez taką eliminację zamawiający narusza uczciwą konkurencję. Zdaniem odwołującego w tej sytuacji trudno znaleźć uzasadnienie dla działania zamawiającego, który ustanawiając wymóg osobistego wykonania robót przez wykonawcę, ogranicza możliwość złożenia oferty wykonawcom, którzy mają odpowiednie doświadczenie i dają rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z przepisami Pzp wyłączenie z udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona podwykonawcy. Analiza zakresu robót, co do którego zamawiający wyłączył możliwość powierzania podwykonawcom w przypadku przedmiotowego postępowania, nie ma uzasadnienia w specyfice robót objętych poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru. Po pierwsze, zdecydowanie powierzenie do wykonania takiego zakresu jak wykonanie konstrukcji wrót przeciwpowodziowych czy aparatury kontrolno-pomiarowej, napędów elektro-mechanicznych, zamknięć, zasuwy specjalistycznym firmom, daje nie tylko rękojmię prawidłowego wykonania tych robót, ale przede wszystkim daje pewność, że prace te są wykonane przez firmy wyspecjalizowane w tych konkretnych zakresach robót. Po drugie, zakres robót wskazany w poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru nie uzasadnia wymogu osobistego ich wykonania przez wykonawcę, który będzie realizował całość zadania inwestycyjnego. Po trzecie i co najważniejsze zakres robót opisany w postępowaniu przetargowym był procedowany przez tego zamawiającego w innych lokalizacjach i nigdy nie zastrzegano obowiązku osobistego wykonania tego zakresu robót, czego miało dowodzić zestawienie przetargów stanowiące załącznik nr 6 do odwołania. Jak wyjaśnił odwołujący, zamawiający do tej pory nigdy nie definiował tego zakresu robót jako kluczowe. W ocenie odwołującego zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek osobistego wykonania części zamówienia bez uzasadnienia technologicznego, z określeniem zakresu nie będącego częściami kluczowymi oraz niewspółmiernie do potrzeb, w sposób powodujący istotne ograniczenie konkurencji. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 1 Pzp zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przepis ten, zdaniem odwołującego, wprowadza wyjątek od ogólnej zasady możliwości powierzenia realizacji całości lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia, która wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona podwykonawcy. Odwołujący podkreślił, iż przepis jest uprawnieniem zamawiającego, jednakże jego zastosowanie, z uwagi na to, że jest wyjątkiem od ogólnej zasady wymaga uzasadnienia jego zastosowania. Samo uprawnienie bez żadnego uzasadnienia zastosowania tego przepisu nie może bowiem doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, do czego zdecydowanie w tym postępowaniu poprzez owe postanowienia specyfikacji już doszło. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Roboty wskazane w poz. 3.1-3.7 przedmiaru nie spełniają tego wymogu. Skutkiem zawarcia wymogu ich osobistego wykonania, jest natomiast ograniczenie konkurencji. Odwołujący stwierdził, że zanim zamawiający dokona ograniczenia w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, powinien dokonać analizy ich zakresu i rzeczywistych potrzeb w tym zakresie, tak aby zachować równowagę między własnym interesem, a wyrażoną wprost w Pzp zasadą konkurencyjności. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący szeroko zacytował orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, Izby oraz sądów. Podsumowując odwołujący stwierdził, że zamawiający ma możliwość zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia poprzez całość opisu przedmiotu zamówienia w tym w szczególności wymagań, co do kwalifikacji osób mających wykonywać dane zamówienia, postanowień umownych, zapewnienia profesjonalnego nadzoru inwestorskiego itp. Zamawiający winien tak ustalić warunki udziału i wymogi, co do jego realizacji, aby nie została zachwiana równowaga pomiędzy interesem zamawiającego w pozyskaniu wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania odwołujący wskazał, iż: - zakres robót opisanych w poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru stanowi ok. 80% robót budowlanych; - roboty zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe, w rozumieniu art. 36 ust. 2 pkt. 1 Pzp i definicji robót kluczowych jakie wypracowało orzecznictwo; - zamawiający dotychczas realizując zamówienia na taki sam przedmiot zamówienia, nie wskazywał zakresu robót ujętego w poz. 3.1 do 3.7 jako kluczowego, który winien wykonać osobiście sam wykonawca, zatem trudno znaleźć wyjaśnienie do takiego ukształtowania wymogu zamawiającego w niniejszym postępowaniu; - na rynku polskim nie funkcjonują firmy wykonawcze, które mogą samodzielnie wykonać cały zakres zastrzeżony przez zamawiającego do osobistego wykonania; - na rynku funkcjonują podmioty, które mają odpowiednią wiedzę i doświadczenie oraz potencjał, aby w sposób prawidłowy wykonać jako podwykonawcy roboty ujęte w poz. 3.1 - 3.7 przedmiaru; - niewątpliwym skutkiem zastrzeżenia osobistego wykonania robót 3.1-3.7 przedmiaru jest ograniczenie konkurencji. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 grudnia 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o :. - o odrzucenie odwołania z uwagi na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, tzn. przez podmiot niebędący zarówno wykonawcą jak i innym podmiotem, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp; - ewentualnie o oddalenie odwołania w całości z uwagi na wniesienie odwołania przez podmiot, który nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł i nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp oraz z uwagi na niezasadność zarzutów naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. l Pzp oraz art. 36 ust. 2 Pzp pkt. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W zakresie argumentacji dotyczącej wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony oraz braku interesu we wniesieniu odwołania i braku możliwości poniesienia szkody, zamawiający przywołał treść art. 189 ust. 2 pkt 2, art. 179 ust. 1 oraz art. 2 pkt 11 Pzp. W tej kwestii zamawiający stwierdził, że skuteczne skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania istnienia po stronie wykonawcy interesu we wniesieniu odwołania oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Przy czym niezbędne jest zaistnienie związku przyczynowo skutkowego pomiędzy szkodą a naruszeniem przepisów Pzp. Natomiast – w ocenie zamawiającego – odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, a także nie poniesie szkody w wyniku działań zamawiającego. Skoro zatem tylko podmioty wskazane w powyższym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie zamawiającego, stanowisko przedstawiane przez odwołującego wskazuje wprost, że nie ma on w tej sprawie interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Nawet jeśli kwestionowane przez odwołującego zastrzeżenie w treści SIW Z narusza przepisy Pzp (co zdaniem zamawiającego nie miało miejsca), to nie ma to żadnego wpływu na możliwość złożenia przez odwołującego oferty. Wręcz przeciwnie, z odwołania wynika, że odwołujący spełnia wskazane wymagania i dysponuje odpowiednim potencjałem, aby złożyć ofertę i wykonać przedmiotowe zamówienie. W takiej sytuacji należy uznać, że kwestionowany przez odwołującego fragment SIWZ nie narusza jego interesów. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający skupił się na specjalistycznym charakterze robót objętych zamówieniem. W tym fragmencie zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym przypadku wprowadzone do SIW Z zastrzeżenie jest w pełni uzasadnione z kilku powodów. Po pierwsze, jest to wysoce specjalistyczny charakter koniecznych do wykonania robót. Po drugie, poważne ograniczenia czasowe w finansowaniu inwestycji po stronie zamawiającego. Po trzecie, istotność inwestycji dla zapewnienia bezpieczeństwa powodziowego Krakowa. Roboty hydrotechniczne stanowiące przedmiot zastrzeżony do osobistego wykonania mają być realizowane w trudnym podłożu, w ciągu wałów przeciwpowodziowych rz. Wisły, w warunkach stałego zagrożenia oddziaływaniem żywiołu wody. W tych uwarunkowaniach wybudowane urządzenia wodne muszą zostać wykonane z wielką precyzją zapewniającą niezawodność i szczelność wybudowanych urządzeń. Przy tym wszystkim zamawiający zaznaczył, że wymaga, aby robota została wykonana w dość krótkim terminie tj. 13 miesięcy, co wynika z finansowania inwestycji ze środków zewnętrznych, w tym Banku Światowego. Obecnie stan obwałowania wokół portów pozostawia wiele do życzenia. Niewystarczająca wysokość oraz niedostateczny stan techniczny wałów nie pozwala w pełni zabezpieczyć Krakowa przed falą powodziową. Wały wokół basenów portowych oraz wały na odcinku od stopnia Dąbie do kanału portu Płaszów, po wykonaniu modernizacji 20 km walów w ramach kontraktu 3A.1, stanowić będą najsłabsze miejsca w obronie przed powodzią w Krakowie. Zabezpieczenie przed powodzią terenów wokół portów realizowane będzie, poprzez zamknięcie kanałów portowych od napływu wód z Wisły za pomocą bram przeciwpowodziowych. Takie rozwiązanie ochrony przeciwpowodziowej pozwala uniknąć konieczności wykonania robót liniowych (związanych z wałami wokół basenów portowych), koncentrując się na obiektowych robotach inżynierskich, wymagających rozwiązań o wyższym poziomie technologicznym, obejmującym między innymi konstrukcje stalowe zamknięć z napędami elektro-mechanicznymi, zasilanie w energię elektryczną, całodobowym monitoringiem oraz wyposażenie w system zdalnego i miejscowego sterowania. Kolejny punkt odpowiedzi na odwołanie dotyczył stanowiska zamawiającego odnoszącego się do przedsiębiorstw budownictwa hydrotechnicznego. W tym zakresie zamawiający wyjaśnił, że absolutnie nie można formułować tezy, jakoby istniała w polskim prawie zasada, że realizację zamówień powierza się podwykonawcom, co zdaje się wynikać z treści odwołania. Taka wykładnia jest niczym nieuzasadniona. Jest ona przede wszystkim wprost sprzeczna z brzmieniem przepisu art. 36b ust. 1. Poza tym jest też sprzeczna z celem postępowania o zamówienie publiczne, które ma doprowadzić do wyboru rzetelnego wykonawcy. Zastąpienie go w całości przez podwykonawcę na etapie realizacji zamówienia cel ten niweczy. W ocenie zamawiającego zastrzeżenie konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia umożliwi w istocie specjalistycznym przedsiębiorstwom budownictwa hydrotechnicznego, samodzielnie lub w konsorcjum z innym podmiotem zrealizować takie zamówienie, jako jego wykonawca, a nie będzie zmuszony do bycia jedynie podwykonawcą. Wbrew twierdzeniom odwołującego, w dłuższej perspektywie to właśnie uwzględnienie odwołania prowadziłoby do ograniczenia konkurencji, które w efekcie może prowadzić do monopolizacji w sektorze robót hydrotechnicznych. Warto podkreślić, zważywszy specjalistyczny charakter robót hydrotechnicznych, że ilość podobnych inwestycji realizowanych w ostatnich latach nie była długa. Oznacza to, że rynek tego typu usług budowlanych jest w Polsce stosunkowo płytki. Prowadzi to do wniosku, że ilość przedsiębiorstw, które będą mogły utrzymać się na rynku z realizacji takich inwestycji jest bardzo ograniczona. W interesie zamawiającego, leży zatem dbanie o zachowanie odpowiedniego potencjału wykonawczego. Dlatego zamawiający powinien organizować takie zamówienia właśnie w ten sposób, że w niektórych postępowaniach dopuszczalne będzie ich realizowanie w całości poprzez podwykonawców, a w innych nie. Jeśli bowiem Zamawiający będzie dopuszczał do realizacji tego typu inwestycji bez zastrzegania obowiązku osobistego wykonania jego kluczowych elementów, to istnieje ryzyko, że w dłuższej perspektywie generalni wykonawcy, maksymalizując swoją marżę, doprowadzą do „pauperyzacji” małych i średnich przedsiębiorstw z branży budownictwa hydrotechnicznego. Stanie się tak, gdyż specjalistyczne przedsiębiorstwo hydrotechniczne, przy małej ilości tego typu zleceń na rynku, będzie zmuszone obniżać swoje stawki, bo generalny wykonawca zawsze będzie mógł sięgnąć po mniej doświadczonego, tańszego i skłonnego do ryzyka konkurenta. Wszystko zaś będzie się odbywało kosztem Zamawiającego narażonego na opóźnienia w realizacji inwestycji i ryzyko nienależytego wykonawstwa. Zamawiający stwierdził, że z tego względu, dbając o realizację swoich kluczowych inwestycji i potencjał rynku był zmuszony wprowadzać do takich zamówień zastrzeżenie obowiązku osobistej realizacji robót. W ostatniej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający odniósł się do zakresu zastrzeżenia. Zamawiający wyjaśnił, że odwołujący niesłusznie podnosi, że zakres robót zastrzeżony przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę stanowi ponad 80% wartości zamówienia. W istocie zakres zastrzeżonych do wykonania robót jest znacząco mniejszy i nie przekracza 40%. Przedmiotowe postanowienia SIW Z należy bowiem interpretować w kontekście przedmiotu tego zamówienia, a są nimi roboty budowlane. Powyższe oznacza, że dla ustalenia wartości tej części, która została zastrzeżona do osobistego wykonania przez wykonawcę nie należy zaliczać obowiązku wyprodukowania materiałów potrzebnych do realizacji wskazanych robót budowlanych. W szczególności nie dotyczy to wartości konstrukcji stalowej wykonanej na potrzeby bramy przeciwpowodziowej. Do tej wartości nie jest również konieczne wliczanie wartości zbrojenia, cementu ani piasku wykorzystywanych do wznoszenia konstrukcji żelbetowych. Nie ma również potrzeby umieszczać tam wartości stalowych grodzic, ani siłowników do zasuw. Zdaniem zamawiającego przyjęta przez odwołującego metodyka odnosząca się do kwestii zakresu kluczowych robót poprzez odniesienie się do procentu ich wartości w wartości całej inwestycji jest błędna i mogłaby sugerować, że zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania niemal całość robót przewidzianych w ramach niniejszego zamówienia. W rzeczywistości we wskazanych przez odwołującego robotach aż połowę wartości stanowi koszt materiału, a to oznacza, że w pozostałej połowie mieści się nie tylko koszt robocizny i sprzętu, ale również koszty pośrednie, koszty ogólne oraz zysk. Oznacza to, że rzeczywista wartość robót wskazanych przez zamawiającego jako kluczowe nie stanowi więcej niż 40% wartości zamówienia (łącznie z kosztami pośrednimi, kosztami ogólnymi i zyskiem). Taki sposób wyliczenia, byłby również sprzeczny z treścią i celem art. 36a ust. 2 pkt 1) w związku z art. 36a ust. 2 pkt 2) Pzp, bowiem wynika z niego wprost, że z zakresu zastrzeżenia do osobistego wykonania przez wykonawcą zasadniczo wyłączone są dostawy (poza ich rozmieszczeniem i instalacją). Zamawiający podkreślił, że dla nie ma w tym przypadku znaczenia, aby to wyłoniony w postępowaniu wykonawca był rzeczywistym producentem stalowej konstrukcji wrót. Wrota mają jedynie spełniać wymagania wynikające z projektu. Kluczowe dla zamawiającego jest jedynie wykonanie wskazanych w zastrzeżeniu robót budowlanych, co w tym przypadku będzie oznaczało wykonanie prawidłowej, zgodnej z wymaganiami projektu: konstrukcji żelbetowej wraz z murami oporowymi, a następnie prawidłowe umieszczenie / zamontowanie w niej stalowych wrót przeciwpowodziowych wraz z osprzętem zapewniającym poprawność działania tj. części mechanicznej. Z punktu widzenia zamawiającego nie ma oczywiście jakiegokolwiek znaczenia, czy wykonawca jest również dostawcą materiałów i urządzeń użytych do realizacji robót budowlanych. Zamawiający wyjaśnił, że nie ulega wątpliwości, iż istnieją takie podmioty, które nie tylko zajmują się montażem, ale również wytwarzają elementy konieczne do wykonania takiego zamówienia, ale znając rynek tego typu usług budowlanych godzi się na to, aby ograniczyć dokonane zastrzeżenie wyłącznie do robót budowlanych, rozumianych zgodnie z treścią art. 36a Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W związku z przedmiotowym ustaleniem Izba uznała za niezasadny wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwagi na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, tzn. przez podmiot niebędący zarówno wykonawcą jak i innym podmiotem, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Przede wszystkim należy wskazać, że zamawiający powiązał przedmiotowy wniosek z kwestią braku interesu odwołującego we wniesieniu odwołania. Skład orzekający, mając na uwadze treść art. 189 ust. 2 Pzp oraz dotychczasowy dorobek orzecznictwa, doszedł do przekonania, że brak interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej stanowi przesłankę oddalenia odwołania bez jego merytorycznego rozpoznawania, a nie odrzucenia odwołania. Przepisy Pzp traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Są to przesłanki materialnoprawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Co do kwestii interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, Izba odniosła się w dalszej części uzasadnienia. Ponadto jako podstawę prawną odrzucenia odwołania zamawiający wskazał treść art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. W ocenie składu orzekającego za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania należy uznać podmiot, który w ogóle nie wykazał swojego związku z danym postępowaniem. Dodatkowo przy ocenie przedmiotowego wniosku nie sposób było także uciec od okoliczności dotyczącej etapu postepowania, którego dotyczyło odwołanie. Odwołanie dotyczyło postanowień SIW Z w przetargu nieograniczonym i siłą rzeczy miało miejsce przed upływem terminu na składanie ofert w związku z tym zamawiającemu trudno było wykazać, że odwołujący jest nieuprawniony do wniesienia odwołania, a przez to nawet potencjalnie niezainteresowany udziałem w postępowaniu. Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, iż odwołujący jest nieuprawniony do wniesienia odwołania. Skład orzekający zwrócił uwagę w tym zakresie na to, iż odwołujący już odwołaniu odniósł się do kwestii swojego interesu we wniesieniu odwołania, a na rozprawie sam zamawiający wskazał, że odwołujący złożył oferty w dwóch innych trwających postępowaniach przetargowych składających się na szerszy projekt obejmujący ochronę przeciwpowodziową dla Krakowa. W związku z powyższym Izba uznała, że przesłanka odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp nie znalazła potwierdzenia. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 grudnia 2020 r., w tym w szczególności z treści SIW Z wraz z załącznikami (w tym przede wszystkim części I i VI SIWZ tj. Instrukcji dla wykonawców i Przedmiaru robót dla kontraktu); 2)załączonego do odwołania zestawienia przetargów obejmujących zbliżony zakres. Izba ustaliła co następuje Postanowienia SIW Z dotyczące podwykonawstwa zostały zawarte w pkt 35 części I pn.: Instrukcja dla wykonawców. W punkcie tym zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Szczegółowo został on uregulowany w ppkt 1 i 2 o treści: 1)Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Za kluczowe części zamówienia Zamawiający uznaje: Obiekt wrót przeciwpowodziowych wraz z murami oporowymi oraz kierownicami - konstrukcja oraz Część mechaniczna wrót przeciwpowodziowych (poz. 3.1 do 3.7 Przedmiaru). 2)Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania podwykonawcom części zamówienia poza zakresem, o którym mowa w ust. 1. Pozycję 3.1 do 3.7 Przedmiaru obejmowały: 3.1. Rozbudowę i przebudowę wałów i przejazdów wałowych; 3.2. Tymczasowe wejście do portu, dół fundamentowy, wykonanie grodzy na czas budowy; 3.3. Obiekt wrót przeciwpowodziowych wraz z murami oporowymi, kładką eksploatacyjną oraz kierownicami – konstrukcja; 3.4. Umocnienie dna i skarp na wejściu i wyjściu z wrót; 3.5. Aparaturę kontrolno-pomiarową na obiekcie wrót; 3.6. Zabezpieczenie kolektora sanitarnego; 3.7. Część mechaniczną wrót przeciwpowodziowych. Pozycja 3.7. Przedmiaru szczegółowo obejmowała: wrota wsporne, łożyska, napęd wrót, amortyzator, zamknięcie główne kanału obiegowego, napęd zamknięcia kanału obiegowego, zamkniecie awaryjne kanału obiegowego, zamkniecie szandorowe, kraty i zastawki kanału obiegowego, semafory, konstrukcje stalowe wyposażenia komunikacyjnego wraz z zabezpieczeniem antykorozyjnym, przepompownię wód – dostawę i montaż oraz przepompownię wód – prace towarzyszące. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 29 ust. 2 Pzp – Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; - art. 36a ust. 2 pkt 1) Pzp – Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tak jak to zostało zasygnalizowane powyżej, Izba rozpatrując odwołanie w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić, czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego, prowadzi do ustalenia niedopuszczalności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością jego oddalenia, gdyż stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych warunkujących korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Inaczej, istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia jest warunkiem, którego spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Zgodnie bowiem, z powołanym art. 179 ust.1 Pzp legitymację do wniesienia odwołania ma tylko ten podmiot, który wykaże przede wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. Po raz kolejny należy wskazać, że odwołanie zostało wniesione wobec postanowień SIW Z. Już w odwołaniu zostało podane wyjaśnienie posiadania interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w postaci utarty pozyskania przedmiotowego zamówienia w tym realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu jego realizacji. Ponadto odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że realizował podobne zamówienia na rzecz zamawiającego, czego zamawiający nie kwestionował. Zamawiający przyznał przy tym, że odwołujący złożył oferty w dwóch innych, trwających postępowaniach przetargowych składających się na szerszy projekt obejmujący ochronę przeciwpowodziową dla Krakowa. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, na obecnym etapie postępowania nie można było stwierdzić, że odwołujący nie był zainteresowany udziałem w postępowaniu przez złożenie oferty. Ponadto wbrew sugestiom zamawiającego nie można było uznać, że odwołanie stanowiło przejaw dbałości odwołującego o interes małych i średnich przedsiębiorstw, ponieważ wyraźnie odnosiło się do sytuacji odwołującego. W związku z tym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że odwołujący posiadał legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania, wymaganą zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Przechodząc do meritum odwołania Izba za punkt wyjścia wzięła, przytoczoną w odwołaniu, treść wyroku z 27 maja 2019 r. o sygn. akt KIO 867/19, w którym wskazano, że Przysługujące Zamawiającemu na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia. Stąd konieczność ścisłej interpretacji art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp – kluczowa część przedmiotu zamówienia w rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. (…) Obowiązkiem Zamawiającego jest ustanowienie takich warunków udziału w postępowaniu, m. in. w zakresie zdolności technicznych wykonawców, by zapewnić wybór kompetentnego, zdolnego do realizacji zadania wykonawcy. Zamawiający w swojej argumentacji kładł nacisk na stopień skomplikowania zastrzeżonej do osobistej realizacji przez wykonawcę części zamówienia oraz zwracał uwagę na termin realizacji tego zamówienia, jako kolejną okoliczność determinującą konieczność takiego zastrzeżenia. Podkreślał także, że według przeprowadzonej przez niego analizy na rynku funkcjonują wykonawcy, którzy są w stanie zrealizować zamówienie mimo dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała twierdzenia zamawiającego za gołosłowne, ponieważ na ich poparcie nie przedstawił on żadnego dowodu, który mógłby chociaż uprawdopodobnić podnoszone argumenty. Odwołujący złożył dowód w postaci zestawienia podobnych zamówień prowadzonych przez zamawiającego, w których zamawiający nie zastrzegał obowiązku osobistej realizacji przez wykonawcę kluczowej części zamówienia, co oznacza, że wcześniej tego typu zamówienia nie były zawarowane takim obowiązkiem, a zamawiający nie wykazał, ani nawet nie wyjaśnił, że pojawiły się problemy lub trudności w realizacji podobnych zamówień w przeszłości, przez co zastrzeżenie części zamówienia do osobistej realizacji miało swoje uzasadnienie, gdyż wynikało z negatywnych doświadczeń i obecnie stanowiło próbę ich zapobieżenia. Zamawiający nie przedstawił także wystarczającego uzasadnienia, które mogłoby uprawdopodobnić twierdzenie, że tylko przez dokonane zastrzeżenie będzie możliwe dochowanie trzynastomiesięcznego terminu przewidzianego na realizację zamówienia. W związku z tym skład orzekający doszedł do przekonania, że nic nie stało na przeszkodzie do uznania, iż udział podwykonawców w zakresie części zamówienia objętych zastrzeżeniem umożliwi terminową realizację zamówienia. Zamawiający nie przestawił także efektów swojej analizy dotyczącej potencjalnych podmiotów, które mogłyby wykonać przedmiotowe zamówienie mimo dokonanego zastrzeżenia. Jakkolwiek zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, które jako wyjątek od zasady polegającej na możliwości powierzenia części zamówienia podwykonawcom powinien być interpretowany i stosowany w sposób ścisły, to należy zwrócić na uwagę także na zakres dokonanego zastrzeżenia, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy miał decydujące znaczenie. Przy interpretacji językowej treści pkt 35 ppkt 1) i 2) części I pn.: Instrukcja dla wykonawców należało uznać, że obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia obejmował pozycje od 3.1. do 3.7. Przedmiaru robót dla kontraktu. Pozycje objęte zastrzeżeniem obejmowały zarówno roboty budowalne jak i dostawy oraz usługi składające się na te roboty. Izba przyznała rację odwołującemu, że tak dokonane zastrzeżenie mogło prowadzić do interpretacji pozwalającej na przyjęcie, iż obowiązkiem osobistego wykonania objęte były wszystkie wymienione powyżej pozycje, które dotyczyły także dostawy poszczególnych komponentów składających się na zastrzeżoną część zamówienia w tym m. in. wrót przeciwpowodziowych oraz napędu do nich. W związku z tym odwołujący mógł słusznie się obawiać, że mimo posiadania doświadczenia w realizacji podobnych zamówień na rzecz zamawiającego nie będzie mógł złożyć oferty w postępowaniu, ponieważ nie jest producentem poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Dodatkowo należy wyjaśnić, że odwołaniu w treści zarzutu literalnie został wymieniony przepis art. 36 ust. 2 pkt 1) Pzp, który stanowi, iż w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, SIW Z zawiera również opis części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Co do meritum odwołanie dotyczyło treści przepisu określonego w art. 36a ust. 2 pkt 1) Pzp, ponieważ zarzut odnosił się do nieuzasadnionego zastrzeżenia przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego treści art. 29 ust. 2 oraz art. 36 a ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………………… …