Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 5634/25 KIO 5635/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Martyna Mieszkowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez: A) wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 5634/25), B) wykonawcę Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach (KIO 5635/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A) wykonawcy Billenium S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, KIO 5635/25, B) wykonawcy Eyzee S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, KIO 5635/25, C) wykonawcy yaarl S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, KIO 5635/25, D) wykonawcy Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, orzeka: KIO 5634/25 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 2, nr 3 oraz nr 6 wskazanych w petitum odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy, kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2. zasądza od wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 5635/25 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 2 i nr 3 wskazanych w petitum odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy, kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2. zasądza od wykonawcy Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt: KIO 5634/25 KIO 5635/25 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o zawarcie umowy ramowej w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT” (numer postępowania: PZP/2025/27/W NP-002276) w podziale na sześć części. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 grudnia 2025 r. pod numerem 805829-2025. KIO 5634/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą PZP, czynności (działań i zaniechań) dot. ukształtowania treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umownych, tj.: 1. Ukształtowanie w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-111 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) oraz w Załączniku nr 3 do SW Z Wykaz usług („Załącznik nr 3 do SW Z” albo „Wykaz usług”) s. 310-312, warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wymogu dostarczenia co najmniej: (a) 30 konsultantów o profilu programistycznym w zakresie części nr 1; (b) 30 konsultantów o profilu analitycznym w zakresie części nr 2; (c) 10 konsultantów o specjalizacji architektonicznej w zakresie części nr 3; (d) 20 konsultantów o profilu związanym z testowaniem oprogramowania IT w zakresie części nr 4; (e) 10 konsultantów o specjalizacji administratora IT w zakresie części nr 5; (f) 20 konsultantów o specjalizacji technologicznej Oracle w zakresie części nr 6; które to wymaganie jest ustanowione w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia wykonawczego oraz uniemożliwiający miarodajną ocenę wykonawcy ubiegającego się o zawarcie umowy ramowej do należytego wykonania zamówienia Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: wykonawczego, a także uniemożliwiający realizację zamówienia wykonawczego na odpowiednim poziomie jakości. Wykazanie dostarczenia konsultantów o wskazanym w warunkach zdolności technicznej i zawodowej ogólnym profilu nie świadczy o tym, że dany wykonawca będzie mógł dostarczyć konkretnych, wyspecjalizowanych konsultantów, w tym w szczególności konsultantów krytycznych wskazanych w szczegółowym opisie profili – Załącznik nr 1 do SW Z i Załącznik nr 1 do Umowy Ramowej Opis Przedmiotu Zamówienia („Opis Przedmiotu Zamówienia” lub „OPZ”) s. 57-140, czy też konsultantów certyfikowanych, posiadających specyficzną dla danego środowiska (np. Oracle) wiedzę (zob. np. OPZ s. 130-140). Przewidziany wymóg ogranicza tym samym możliwość zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, narusza zasadę proporcjonalności, a także uniemożliwia uzyskanie najlepszej jakości usług wykonawczych uzasadnionych charakterem zamówienia; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1) PZP; 2. Ukształtowanie Załącznika nr 3 do SW Z Wykaz usług s. 311, w sposób sprzeczny z wymaganiami w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonymi w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-11 SW Z w zakresie dot. wymogu liczby wykonanych umów polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT. SW Z wymaga bowiem przedstawienia co najmniej dwóch (2) umów polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT, zaś Wykaz usług we wprowadzeniu na s. 311 wskazuje na trzy (3) umowy, by następnie znów odnieść się do wymogu dwóch (2) umów. Stanowi to ukształtowanie dokumentów zamówienia o uzyskanie umowy ramowej w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny i niejasny utrudniając zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 311 ust. 1 pkt. 1) PZP; 3. Ukształtowanie w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-13 SW Z warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie konieczności wykonania co najmniej dwóch umów polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny i niejasny w zakresie możliwości zrealizowania tego warunku poprzez odwołanie się do umów wykonawczych realizowanych na podstawie umowy ramowej; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1) PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 311 ust. 1 pkt 1) PZP; 4. Ukształtowanie w cz. XIX. I. SW Z s. 40-42 kryteriów oceny ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej wyłącznie na kryterium ceny lub kosztu, zaś w dokumentacji dot. zamówień wykonawczych, tj. cz. XIX.II SW Z s. 43-50, Cz. V Załącznika nr 3 do Umowy Ramowej - Zaproszenia do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym („Zaproszenie do Złożenia Oferty”) s. 275-282, także na podstawie kryteriów jakościowych, tj. wymagań dodatkowych oraz oceny konsultantów. Odmienne ukształtowanie warunków oceny ofert na etapie postępowania o udzielenie umowy ramowej oraz etapie zamówień wykonawczych, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców prowadząc do zawarcia umów ramowej z wykonawcami, którzy zaoferują niską cenę. Nie można jednak wykluczyć, że strony umowy ramowej nie będą w stanie złożyć ofert wykonawczych ze względu na niespełnianie wymogów jakościowych na etapie składania ofert wykonawczych. Kryteria oceny docelowych zamówień wykonawczych są niepowiązane z kryteriami oceny ofert dot. zawarcia umowy ramowej. Taka sytuacja może istotnie uniemożliwić zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Rozróżnienie kryteriów oceny na etapie umowy ramowej oraz wykonawczej jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego oraz jest niezgodne z założeniem umowy ramowej oraz efektywnością udzielania zamówień publicznych. -co w efekcie stanowi naruszenie art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1) i 2) PZP w zw. z art. 311 ust. 4 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP; 5. Ukształtowanie kryterium oceny ofert dot. zamówień wykonawczych, tj. cz. XIX.II SW Z s. 44-45 oraz cz. V Zaproszenia do Złożenia Oferty s. 281-282, w zakresie w jakim przewiduje kryterium oceny ofert wykonawczych w postaci wymagań dodatkowych jako fakultatywnego kryterium oceny, podczas gdy przewidziane w dokumentach zamówienia wymagania dodatkowe są wielokrotnie konieczne dla zapewnienia pożądanej przez Zamawiającego jakości usług związanych z charakterem zamówienia. Fakultatywność stosowania wymagań dodatkowych prowadzi do sytuacji, że dostarczony konsultant może nie dysponować certyfikatami potwierdzającymi jego kompetencje (a zatem i wymaganymi kompetencjami). Przykładowo zamówienia wykonawcze dot. części (obszaru) nr 6 Oracle, w profilu konsultanta specjalista ds. baz danych Oracle, może otrzymać wykonawca, który zaoferuje konsultanta nie posiadającego stosownych certyfikatów (a więc i wymaganej wiedzy) (zob. s. 133-134); analogiczna sytuacja dot. profili Specjalista Ds.Oracle Weblogic (s. 134-136); Specjalista Ds. Oracle Business Intelligence Suite Enterprise Edition (s. 136-137); Specjalista W Zakresie Integracji Danych W Oparciu O Narzędzia Pl/Sql, Oracle Data Integrator, Oracle Warehouse Builder (s. 137-139). Taki sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert wykonawczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, faworyzując wykonawców nieposiadających wykwalifikowanych konsultantów, konkurujących jedynie za pośrednictwem niskiej ceny; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP; 6. Ukształtowanie kryterium oceny ofert dot. zamówień wykonawczych, tj. cz. XIX.II SW Z s. 45-50 oraz cz. V Zaproszenia do Złożenia Oferty s. 277-281, w zakresie w jakim przewiduje kryterium oceny ofert wykonawczych w postaci oceny konsultantów, w szczególności pkt. XIX.II 3.12 SW Z s. 47, który przewiduje, że oferta wykonawcy zostanie odrzucona, gdy oceniany zespół wykonawcy zyska średnią punktów niższą niż 40%. Takie ukształtowanie warunków zamówienia wykonawczego stwarza możliwość delegowania konsultantów nieposiadających odpowiedniej wiedzy merytorycznej wymaganej przez Zamawiającego (konsultanci posiadający większą wiedzę merytoryczną, którzy osiągną dobry wynik mogą zagwarantować wymaganą średnią nawet w przypadku gdyby inni konsultanci osiągnęli bardzo słabe wyniki). Taki sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert wykonawczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, faworyzując wykonawców nieposiadających wykwalifikowanych konsultantów; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu (usunięcie lub ich zmianę) zgodnie z żądaniami zawartymi w uzasadnieniu odwołania jako niezgodnych z przepisami ustawy; 2. dokonania odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania dotyczących przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ, w tym z treścią Załączników do SWZ, zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 3. przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że: „ (…) Biorąc powyższe pod uwagę, przewidziane przez Zamawiającego wymogi dot. zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wskazania konsultantów o określonych profilach wskazanych w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-11 SW Z oraz Załączniku nr 3 do SW Z s. 311-312 nie gwarantuje, że wykonawca, który spełni wymóg zdolności technicznej lub zawodowej będzie w stanie zrealizować zamówienie wykonawcze ze względu brak odpowiednich konsultantów wskazanych w OPZ. Pojęcie ogólnych profili/specjalizacji użyte w zakresie wymogu technicznego lub zawodowego sformułowanego w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-11 SW Z oraz Załączniku nr 3 do SW Z s. 311-312 nie 10 musi odpowiadać profilom wskazanym w OPZ. Przykładowo w praktyce rynkowej funkcjonuje typ konsultanta o nazwie konsultant IT, który nie będzie typem konsultanta o profilu programistycznym wskazanym w OPZ koniecznym do wykonania zamówienia wykonawczego, lecz będzie konsultantem będącym konsultantem o profilu programistycznym wskazanym w wymogach zdolności technicznej lub zawodowej z SW Z. Ze względu na nieostrość i obszerność pojęcia profilu programistycznego, nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca formalnie spełniający wymóg techniczny lub zawodowy nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia wykonawczego. (…) Pojawia się zatem ryzyko, że umowa ramowa zostanie zawarta z Wykonawcami, którzy zaoferują najniższą cenę nie posiadając zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania umowy wykonawczej. Tani wykonawcy (niekoniecznie posiadający odpowiednie zasoby) uniemożliwią w ten sposób efektywne ubieganie się o zawarcie umowy ramowej przez wykonawców ponoszących znaczne koszty utrzymywania wysoce wykwalifikowanych konsultantów. W takiej sytuacji nie zostanie zaspokojony również interes Zamawiającego, który zostanie narażony na ryzyko zawarcia umowy ramowej z wykonawcami nieposiadającymi zasobów, na których zależy Zamawiającemu. (…) Opisane powyżej odmienne ukształtowanie kryteriów oceny ofert na etapie postępowania o zawarcie umowy ramowej oraz postępowania wykonawczego, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stanowi też naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia wykonawczego na tych samych warunkach, co w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Zamawiający powinien tak ukształtować dokumenty zamówienia, żeby zawarta umowa ramowa gwarantowała mu zawarcie umów wykonawczych o pożądanym poziomie (i tym samym jak najbardziej efektywne wykorzystanie środków publicznych). Doktryna podkreśla, że osiągnięcie celu zamówienia publicznego wymaga konieczności sformułowania odpowiedniego wymogu: Z kolei zasada proporcjonalności wiąże się z koniecznością osiągnięcia celu, stosownie do niego istnieje konieczność sformułowania wymogu. odmienne ukształtowanie warunków oceny ofert na etapie postępowania o udzielenie umowy ramowej oraz etapie zamówień wykonawczych, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców prowadząc do zawarcia umów ramowej z wykonawcami, którzy zaoferują niską cenę. Nie można jednak wykluczyć, że strony umowy ramowej nie będą jednak w stanie złożyć ofert wykonawczych ze względu na niespełnianie wymogów jakościowych na etapie składania ofert wykonawczych. Kryteria oceny docelowych zamówień wykonawczych są niepowiązane z kryteriami oceny ofert dot. zawarcia umowy ramowej. Taka sytuacja może istotnie uniemożliwić zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Rozróżnienie kryteriów oceny na etapie umowy ramowej oraz wykonawczej jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego oraz jest niezgodne z założeniem umowy ramowej oraz efektywnością udzielania zamówień publicznych. W efekcie stanowi to naruszenie art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1) i 2) PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP. (…) Wymagania dodatkowe wstępnie zostały uwzględnione w OPZ. W niektórych przypadkach przewidziane wymagania dodatkowe są wręcz koniecznym elementem dla możliwości prawidłowego wykonania zamówienia. (…) Aktualny sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert wykonawczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, faworyzując wykonawców nieposiadających wykwalifikowanych konsultantów. Jeżeli coś jest istotne dla jakości, nie może być fakultatywnym elementem w ocenie ofert, który Zamawiający może pominąć. Uczynienie go opcjonalnym oznacza, że zamówienie wykonawcze otrzyma wykonawca, który oferuje niższy standard jakościowy, co jest sprzeczne z celem postępowania i zasadą wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Wykonawca, który inwestuje w certyfikowany i droższy personel, jest de facto dyskryminowany. Wykonawca oferujący tańszego, ale niewykwalifikowanego konsultanta, ma większą szansę na wygraną dzięki niższej cenie (zwłaszcza jeśli to jest dominujące kryterium), podczas gdy wymagane kompetencje nie mają realnego przełożenia na punktację. W efekcie stanowi to naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP.” Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 4 grudnia 2025 r. (opublikowanie dokumentów zamówienia na platformie). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2026 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując, że: „(…) W pierwszej kolejności należy wskazać, że w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie rozpoznaje prawidłowo wymogów i ich znaczenia określonych w OPZ i w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. To w ustanowionym w Postępowaniu opisie przedmiotu zamówienia jest określony przedmiot usług i szczegółowo opisane są profile konsultantów, których dostarczenia Zamawiający oczekiwać będzie na etapie umów wykonawczych. (…) Jednocześnie zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie rozpoznał różnicy pomiędzy warunkiem w zakresie doświadczenia wykonawcy, a warunkiem w zakresie potencjału osobowego, którym wykonawca dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia. (…) Odwołujący oczekuje więc od Zamawiającego nie tylko obostrzenia warunku doświadczenia poprzez wyłączenie możliwości wykazania się doświadczeniem w dostarczeniu konsultantów o profilach/specjalizacjach ogólnych i wprowadzenie wymogu, by w postępowaniu mogli wziąć udział tylko wykonawcy, którzy w ramach wykazywanych w wykazie doświadczenia umów dostarczyli konsultantów pełniących funkcje krytyczne w rozumieniu OPZ, ale także żąda wprowadzenia do treści warunku w zakresie doświadczenia wymogów właściwych dla warunku w zakresie potencjału osobowego, który w dokumentacji postępowania nie był w ogóle sformułowany i weryfikowania warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy nie tylko wykazem usług. (…) Skoro więc Zamawiający może nie określić warunków udziału w ogóle, to tym bardziej może określić je na poziomie, który uważa za wystarczający do oceny zdolności wykonawcy i dający rękojmię należytego wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę minimalne wymagane poziomy zdolności, a który to poziom umożliwia szersze otwarcie postępowania na konkurencję. (…) Okoliczność, że jeden, czy kilku z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, dysponuje doświadczeniem bardziej sprofilowanym, nie zobowiązuje Zamawiającego do podniesienia wymogów w zakresie doświadczenia względem wszystkich wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu określa się w korelacji do przedmiotu zamówienia, a nie do potencjału konkretnego wykonawcy wnoszącego odwołanie zmierzające do eliminacji konkurencji z postępowania. Warunek nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Powszechnie przyjmuje się zresztą, że warunek tożsamy z przedmiotem zamówienia co do zasady ma charakter nieproporcjonalny. OPZ służy opisaniu przedmiotu zamówienia, zaś warunek udziału ma wyłącznie sprawdzić, czy wykonawca ma zdolność wykonać zamówienia. Nie jest konieczne odtworzenie pełnego zakresu zamówienia w doświadczeniu – istotne jest zachowanie proporcjonalności i adekwatności wymagań do celu weryfikacji zdolności.(…) Bez wątpienia, zarówno kryteria przewidziane w dokumentacji postępowania w celu zawarcia umowy ramowej, jak i kryteria przewidziane do stosowania w postępowaniach wykonawczych są: - związane z przedmiotem zamówienia {Cena brutto ofert/Cena brutto oferty dla krytycznych dla AK profili, Całkowita cena brutto oferty wykonawczej, Wymagania dodatkowe i Ocena konsultantów (test kompetencji lub rozmowy weryfikacyjne z konsultantami)} (…) Mając na względzie powyższe, zdaniem Zamawiającego przepis art. 314 ust. 3 ustawy Pzp mógłby zostać naruszony, gdyby Zamawiający udzielając zamówienia wykonawczego zastosował w postępowaniu wykonawczym inne warunki, w tym np. inne kryteria oceny ofert, niż te, które zostały przewidziane w dokumentach zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej (co mogłoby wówczas być przedmiotem odwołania). Skoro zaś na obecnym etapie postępowania, warunki udzielania zamówień wykonawczych, w tym kryteria oceny ofert, a wśród nich kryterium „Wymagania dodatkowe” zostały precyzyjnie opisane w dokumentach zamówienia, to nie może dojść do naruszenia tego przepisu. (…) Ponadto, biorąc pod uwagę brzmienie przedmiotowej regulacji, działanie Zamawiającego polegające na określeniu kryterium Wymagania dodatkowe jako opcjonalnego i określeniu wagi tego kryterium na poziomie 0-20% w żadnym razie nie kwalifikuje się pod dyspozycję przepisu art. 313 ust. 4 ustawy Pzp. Nie ulega również wątpliwości, że zgodnie z art. 247 ust. 2 ustawy Pzp „Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną”.’’ Pismem z dnia 22 stycznia 2026 r. przystępujący Euvic S.A. złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że „(…) Przystępujący po stronie odwołującego podtrzymuje złożone przystąpienie oraz wnioski. W szczególności zaś Przystępujący wskazuje, że w ramach postępowania również wniósł odwołanie (rozpatrywane pod sygnaturą KIO 5635/25), którego zarzuty częściowo pokrywają się lub są zgodne co do wniosków z zarzutami i argumentacją podniesioną przez Odwołującego. Przystąpienie do odwołania przez Przystępującego miało zatem na celu wzmocnienie przekazu w zakresie wskazanych nieprawidłowości Postępowania.” W dniu 22 stycznia 2026 r. przystępujący Billenium S.A. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, w zakresie wskazanym w Odwołaniu, poprzez zmianę albo usunięcie zaskarżonych postanowień jako niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w pozostałej dokumentacji postępowania, w zakresie, w jakim jej treść pozostaje w sprzeczności z treścią SWZ, zmienioną w wyniku uwzględnienia odwołania; 4. nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do sporządzenia ofert zgodnie ze zmienioną dokumentacją postępowania. KIO 5635/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawcaEuvic S.A. z siedzibą w Gliwicach (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 246 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i art. 311 ust. 4 Pzp poprzez brak określenia koniecznych wymagań jakościowych w zakresie kryterium oceny ofert w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, co powoduje, że na podstawie tak opisanych kryteriów niemożliwy jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i co prowadzi do ograniczena konkurencji w postępowaniu celem zawarcia umowy ramowej; 2. Naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i art. 311 ust. 4 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w związku z czym Zamawiający prowadzi do ograniczenia konkurencji w postepowaniu celem zawarcia umowy ramowej; 3. Naruszenie art. 112 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i art. 311 ust. 4 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, w związku z czym Zamawiający prowadzi do ograniczenia konkurencji w postepowaniu celem zawarcia umowy ramowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści dokumentów zamówienia w sposób określony w niniejszym odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że: „ (…) w Postępowaniu, w części dotyczącej zawarcia umowy ramowej, Zamawiający zastosował wyłącznie kryterium ceny – dotyczące ceny brutto oferty oraz ceny brutto oferty dla krytycznych profili. Mimo, iż Zamawiający przewidział ocenę odnoszącą się do krytycznych profili, których wskazał 20 w OPZ, to jednak nadal podstawą oceny w tym kryterium jest oferowana cena jednostkowa, a nie ocena ich jakości, czego wymaga Pzp. Ocena taka (jakości) przeprowadzana będzie dopiero na etapie zawierania umowy wykonawczej i będzie polegać na ocenie wymagań dodatkowych i ocenie konsultantów zgodnie z opisem w OPZ. (…) Odwołujący twierdzi, że w niniejszym Postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, Zamawiający nie zastosował żadnego kryterium pozacenowego mimo, iż jego zastosowanie jest celowe, a Zamawiający co do zasady taką konieczność widzi, ale kryteria takie stosuje dopiero w postępowaniu w celu zawarcia umowy wykonawczej. W praktyce zatem Zamawiający przewiduje procedurę prowadzącą do zawarcia umów ramowych z Wykonawcami konkurującymi wyłącznie ceną, nie gwarantującymi natomiast jakości oferowanych profili. Jakość ta bowiem będzie weryfikowana dopiero na etapie zawierania umowy wykonawczej, kiedy to Zamawiający w ogóle nie przewiduje obowiązku składania ofert wykonawczych. Dodatkowo, Zamawiający wyodrębniając jako kryterium cenę brutto krytycznych dla Zamawiającego profili, prowadzi do sytuacji, gdy w zakresie profili - jak rozumie Odwołujący – takich, których pracę Zamawiający będzie zlecał najczęściej i które mają wyższe wymagania i kompetencje od innych profili (niekrytycznych), Wykonawcy konkurować będą między sobą nie jakością, a wyłącznie ceną za jedną roboczogodzinę pracy konsultanta, co dodatkowo podkreśla to, że Zamawiający organizując Postępowanie wykorzystuje umowę ramową do ograniczenia konkurencji wyłącznie do ceny (naruszenie art. 311 ust. 4 Pzp). Jednocześnie, Zamawiający w takiej sytuacji dopuszcza do sytuacji, w której do obsługi kluczowych dla funkcjonowania państwa systemów, mogą być skierowani konsultanci najtańsi, zatem potencjalnie mniej doświadczeni. Odwołującemu znane są przypadki, w których wykonawcy, konkurując wyłącznie ceną, nie posiadając własnych sprawdzonych zespołów konsultantów, doprowadzają do zawarcia umowy ramowej, nie podejmując się nigdy złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym, w którym cena ta mogłaby być zaoferowana na jeszcze niższym, zupełnie nieopłacalnym poziomie. Wykonawca taki dla Zamawiającego jest jedynie podmiotem blokującym konkurencję na etapie postępowania o zawarcie umowy wykonawczej.” Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 4 grudnia 2025 r. (opublikowanie dokumentów zamówienia na platformie). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wskazując, że: „ (…) AKMF nie jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, ale podlega kwalifikacji jako zamawiający wskazany w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, tj. tzw. podmiot prawa publicznego. AKMF nie jest więc ani jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych1 , ani też inną, niż określone w pkt 1 art. 4 ustawy Pzp, państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, ale posiada status podmiotu prawa publicznego jako spółka Skarbu Państwa, która została utworzona i działa na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia 2016 r. o szczególnych zasadach wykonywania niektórych zadań dotyczących informatyzacji w zakresie działów administracji rządowej budżet i finanse publiczne2 . Powyższa kwalifikacja znalazła też odzwierciedlenie w brzmieniu ogłoszenia o zamówieniu w pkt 1.1. ogłoszenia, gdzie wskazano wprost, że AKMF posiada status podmiotu prawa publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, dyspozycja przepisu art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania do Zamawiającego, tym samym poprzez swoje działanie lub zaniechanie nie mógł on naruszyć przepisu, do stosowania którego ustawa Pzp go nie obliguje. (…) Na koniec wypada wskazać, że zgodnie z art. 314 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp: „1. W przypadku, o którym mowa w ust. 3 [tj. w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3 art. 314 ustawy Pzp – przyp. aut.], zamawiający udziela zamówienia po przeprowadzeniu (…) następującej procedury: (…) 4) zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej”. Powyższy przepis nie narzuca jednak w żadnym razie, by kryteria oceny ofert w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umów ramowych musiały być takie same, jak w postępowaniach wykonawczych. Co więcej Komisja Europejska w Nocie wyjaśniającej dot. umów ramowych w dyrektywie klasycznej5 , interpretując postanowienia dyrektyw zamówieniowych wskazała wprost, że: Tłum.: „Zgodnie z drugim tiret drugiego akapitu art. 32 ust. 4 lit. d) [dyrektywy 2004/18/UE – przyp. aut.], udzielenie zamówienia następuje „na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia określonych w specyfikacji umowy ramowej”. Należy podkreślić, że kryteria udzielenia zamówienia nie muszą być takie same jak kryteria użyte do zawarcia samej umowy ramowej”.(…) Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazuje, że w dniu 23.01.2026 r. dokonał modyfikacji dokumentów Zamówienia i wprowadził postanowienie umowne nakładające karę umowną na wykonawcę, który dwukrotnie nie złoży oferty w związku z otrzymanym od Zamawiającego Zaproszeniem do składania ofert wykonawczych w postępowaniach wykonawczych. W takim przypadku Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy) za każdy kolejny przypadek niezłożenia oferty wykonawczej (Zamawiający dodał do § 13. Kary umowne ust. 7 następujący zapis: „7. W przypadku, gdy Wykonawca dwukrotnie nie złoży oferty w związku z otrzymanym od Zamawiającego Zaproszeniem do składania ofert wykonawczych w postępowaniach wykonawczych, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy) za każdy kolejny przypadek niezłożenia oferty wykonawczej.”. Dowód: Pismo z odpowiedziami na pytania oraz modyfikacjami SW Z z dnia 23.01.2026 r. nr AKMF/ZZA/KM/20260122/01 (Załącznik nr 2) 13. Dodatkowo, Zamawiający dokonał zmiany liczby wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową z 5 (pięciu) na 7 (siedmiu). Dowód: Pismo z odpowiedziami na pytania oraz modyfikacjami SWZ z dnia 23.01.2026 r. nr AKMF/ZZA/KM/20260122/01.” Pismem z dnia 22 stycznia 2025 r. przystępujący Billenium S.A. wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę albo usunięcie postanowień naruszających przepisy ustawy Pzp; 3. nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w pozostałej dokumentacji postępowania, w zakresie, w jakim jej treść pozostaje w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia odwołania; 4. nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do sporządzenia ofert zgodnie ze zmienioną dokumentacją postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5634/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A., Euvic S.A. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A., Euvic S.A. po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odpowiedzi na odwołanie. KIO 5635/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A. po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odpowiedzi na odwołanie, przedłożone przez odwołującego w dniu 4 lutego 2026 r. Odwołujący złożył dowody w postaci informacji z otwarcia ofert oraz informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert dotyczące odmiennych postępowań na wykazanie faktu, że standardem rynkowym jest określanie dodatkowych kryteriów ofert, a w przypadku ich braku dopuszczanie do postępowania większej ilości wykonawców. Izba stwierdziła, że dowody dotyczące innych postępowań nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odmiennie sformułował dokumenty zamówienia, w tym warunki określone w SW Z, a także zakres dokumentów wymaganych do złożenia jako oferta oraz ich treść określoną w przygotowanych wzorach. W konsekwencji w ramach niniejszego postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny wyłącznie faktów i okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu, bez odwoływania się do innych postępowań prowadzonych przez tego samego zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5634/25 Wobec dokonaniu modyfikacji przez zamawiającego modyfikacji postanowień objętych zarzutem nr 2, postępowanie należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Z uwagi na modyfikację zaskarżonych postanowień dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz przystępującego, odwołujący złożył oświadczenie w sprawie wycofania odwołania w zakresie zarzutu nr 3 i nr 6 wskazanych w petitum odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp "odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy", zaś stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, "Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania". Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Z treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. W związku z cofnięciem przez odwołującego odwołania w zakresie wskazanym w zarzucie nr 3 i nr 6, co skutkowało ustaniem przedmiotu sporu pomiędzy stronami postępowania – odwołującym, a zamawiającym – Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze prowadzone w odniesieniu do zarzutu nr 3 i nr 6 odwołania. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 4 oraz nr 5 wskazanych w petitum odwołania i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 112 ust 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W myśl art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej. Stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Na podstawie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z Rozdział VI ust. 2 pkt 4) SW Z Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (lub wykonuje w przypadku usług okresowych lub ciągłych) co najmniej: 2 (słownie: dwie) umowy polegające na zapewnieniu zasobów ludzkich z branży IT, w tym co najmniej jedną umowę na rzecz podmiotów z sektora publicznego* do wykonywania zadań określanych przez podmiot trzeci, na rzecz którego umowa została wykonana/jest wykonywana, o wartości każdej umowy nie mniejszej niż: • w zakresie części nr 1 – 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 30 konsultantów o profilu programistycznym**; • w zakresie części nr 2 – 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 30 konsultantów o profilu analitycznym**; • w zakresie części nr 3 – 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 10 konsultantów o specjalizacji architektonicznej**; • w zakresie części nr 4 – 4 000 000,00 zł(słownie: cztery miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 20 konsultantów o profilu związanym z testowaniem oprogramowania IT**; • w zakresie części nr 5 – 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 10 konsultantów o specjalizacji administratora IT**; • w zakresie części nr 6 – 4 000 000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 20 konsultantów o specjalizacji technologicznej Oracle**. * Podmiot z sektora publicznego – należy przez to rozumieć podmioty realizujące zadania publiczne i będące zamawiającymi w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz instytucje bankowe i finansowe. Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu, Izba stwierdza, iż został on ukształtowany w sposób zgodny z art. 112 ustawy Pzp. Warunek ten wymaga od wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch usług, polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich z branży IT, o każdorazowo wielomilionowej wartości, a ponadto doświadczeniem w dostarczeniu łącznie co najmniej kilkudziesięciu konsultantów o profilach odpowiadających wymaganiom określonym w poszczególnych częściach zamówienia. Należy wskazać, że celem ustanowienia warunku jest zapewnienie zamawiającemu wyboru wykonawcy posiadającego doświadczenie adekwatne do skali, złożoności oraz charakteru przedmiotu zamówienia, a tym samym dającego rękojmię jego należytego wykonania. Taki cel pozostaje w pełni zgodny z funkcją warunków udziału w postępowaniu, jaką – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem – jest eliminacja wykonawców nieposiadających minimalnych zdolności koniecznych do realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że choć ustawodawca ogranicza swobodę zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału, mając na względzie zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, to jednak ograniczenia konkurencji wynikające z ustanowienia warunków udziału są dopuszczalne, o ile pozostają obiektywnie uzasadnione przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do celu, jakiemu służą. Zamawiający jest bowiem uprawniony – a w wielu przypadkach wręcz zobowiązany – do weryfikacji, czy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego posiadają realną zdolność do jego należytego wykonania. Jak wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza, warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalane na poziomie minimalnych zdolności, które są niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, przy czym nie mogą one prowadzić do nieuzasadnionego wykluczenia wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania umowy (por. wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3955/23, KIO 3957/23). Jednocześnie rozszerzenie konkurencji nie stanowi celu nadrzędnego, a granice konkurencyjności wyznaczają realne i obiektywne kryteria odnoszące się do specyfiki oraz wymagań przedmiotu zamówienia. Z treści uzasadnienia odwołania wynika, iż odwołujący postuluje o modyfikację treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy poprzez ograniczenie kręgu podmiotów uprawnionych do jego spełnienia wyłącznie do tych wykonawców, którzy – w ramach umów wskazanych na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku – dostarczyli łącznie liczbę konsultantów określoną dla danej części zamówienia, przy czym wśród tych konsultantów mieli znajdować się konsultanci pełniący role krytyczne opisane przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ dla obszaru 1 (oraz odpowiednio konsultanci o określonych profilach lub specjalizacjach w odniesieniu do pozostałych części zamówienia). Ponadto Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do części nr 1–6 postępowania wymóg wykazania konsultantów pełniących role krytyczne, określone przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia, powinien podlegać weryfikacji poprzez złożenie wykazu konsultantów, obejmującego osoby, które realizowały role krytyczne w ramach umów wskazanych przez zamawiającego. W odniesieniu do części nr 6 (Oracle) odwołujący wskazał, iż do wykazu konsultantów pełniących role krytyczne należy dołączyć certyfikaty lub ich kopie, wymagane w Załączniku nr 1 do SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie odwołujący wskazał, że w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do spełniania przedmiotowego wymogu, zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających doświadczenie i status zatrudnienia konsultantów, w szczególności kopii umów o pracę, umów cywilnoprawnych lub kontraktów B2B, referencji bądź zaświadczeń wystawionych przez pracodawców lub klientów, zawierających co najmniej informacje dotyczące okresu zatrudnienia lub współpracy, nazwy zajmowanego stanowiska oraz zakresu wykonywanych obowiązków. Odwołujący podkreślił również, iż w odniesieniu do osób prowadzących działalność gospodarczą dopuszczalne jest potwierdzenie doświadczenia zawodowego na podstawie wykazów zrealizowanych usług, umów zawartych z klientami, faktur bądź innych dokumentów pozwalających na jednoznaczną weryfikację okresu oraz zakresu świadczonych usług. Stanowisko to odwołujący uzasadnia twierdzeniem, iż – w Jego ocenie – samo wykazanie dostarczenia konsultantów o określonym, ogólnym profilu nie przesądza o zdolności danego wykonawcy do zapewnienia realizacji zamówienia przy udziale konkretnych konsultantów, w tym w szczególności konsultantów krytycznych, wskazanych w szczegółowym opisie profili zawartym w dokumentacji postępowania. Odnosząc się do powyższego, Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu to takie warunki, które są nadmiernie wygórowane i w sposób bezzasadny ograniczają dostęp do zamówienia wykonawcom potencjalnie zainteresowanym jego realizacją. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 30 października 2024 r., sygn. akt KIO 3692/24, warunki udziału nie mogą prowadzić do eliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, jeżeli nie znajduje to obiektywnego uzasadnienia w jego przedmiocie i charakterze. Ponadto, warunki udziału w postępowaniu powinny być konstruowane w taki sposób, aby umożliwiały weryfikację wyłącznie tego potencjału wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do prawidłowej realizacji zamówienia. Wymóg ten wynika wprost z zasady proporcjonalności, wyrażonej w przepisach ustawy Pzp, a także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 261/22, warunki udziału nie mogą być nadmierne ani prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji poprzez wykluczenie wykonawców, którzy obiektywnie posiadają zdolność do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Izby, zakwestionowany warunek udziału pozostaje w ścisłym związku z opisem przedmiotu zamówienia, który określa zakres usług oraz profile konsultantów, jakich zamawiający będzie wymagał na etapie realizacji umów wykonawczych. Uwzględnia on również szczególny charakter usług polegających na długoterminowym i kompleksowym zapewnieniu wyspecjalizowanych zasobów IT. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż spełnienie wskazanego warunku gwarantuje, że wybrani wykonawcy posiadają odpowiednie doświadczenie zawodowe, nabyli stosowne kompetencje w realizacji usług o porównywalnym charakterze oraz będą zdolni do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Izba poparła twierdzenie zamawiającego, że brak jest podstaw do ograniczenia dopuszczalnego doświadczenia wykonawcy jedynie do doświadczenia w dostarczaniu konsultantów o kilku określonych w OPZ profilach/specjalizacjach. W konsekwencji Izba uznaje, że kwestionowany warunek udziału jest związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny do jego zakresu oraz umożliwia wybór wykonawców rzeczywiście zdolnych do realizacji usług stanowiących przedmiot postępowania. Zgodnie z treścią art. 241 ust. 1 ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z brzmieniem art. 314 ust. 3 ustawy Pzp: w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, zamawiający udziela zamówienia: - na tych samych - i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowanych warunkach zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy ramowej, - oraz, w stosownych przypadkach, na innych warunkach zamówienia wskazanych w dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. W myśl art. 311 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej zamawiający przewidział wybór wykonawców wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Jednocześnie zamawiający wskazał, że w planowanych postępowaniach wykonawczych, prowadzonych w ramach zawartej umowy ramowej, obok kryterium ceny – o wadze od 50% do 70% – stosowane będzie obligatoryjnie kryterium „Ocena konsultantów” o wadze 30%, a fakultatywnie kryterium „Wymagania dodatkowe” o wadze od 0% do 20%, przy czym w przypadku jego zastosowania oferta wykonawcza będzie mogła uzyskać maksymalnie 20 punktów w ramach tego kryterium. Izba zwróciła uwagę, że zarówno kryteria oceny ofert przewidziane w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej, jak i kryteria, które zamawiający zamierza stosować w postępowaniach wykonawczych, zostały w sposób jednoznaczny ujawnione w dokumentacji postępowania. Wykonawcy już na etapie ubiegania się o zawarcie umowy ramowej dysponują pełną wiedzą co do rodzaju kryteriów, ich wag oraz zasad dokonywania oceny ofert w przyszłych postępowaniach wykonawczych. Należy podkreślić, że przepis art. 314 ust. 3 ustawy Pzp nie ustanawia po stronie zamawiającego obowiązku stosowania identycznych kryteriów oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w postępowaniach wykonawczych prowadzonych na jej podstawie. Analiza treści wskazanej regulacji prowadzi do wniosku, iż ustawodawca dopuścił elastyczność w tym zakresie, przyznając zamawiającemu określony zakres swobody. Zgodnie z art. 314 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający jest bowiem uprawniony, po pierwsze, do bardziej szczegółowego określenia warunków zamówienia w postępowaniu wykonawczym w stosunku do warunków stosowanych przy zawieraniu umowy ramowej, a po drugie – do udzielania zamówień wykonawczych na warunkach odmiennych, pod warunkiem że warunki te zostały przewidziane i opisane w dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. Powyższe oznacza, że kryteria oceny ofert stosowane w postępowaniach wykonawczych nie muszą w sposób automatyczny odpowiadać kryteriom przyjętym na etapie zawierania umowy ramowej, o ile mieszczą się w granicach wyznaczonych dokumentami zamówienia W ocenie Izby zamawiający prawidłowo określił kryteria oceny ofert, ich wagi oraz szczegółowy opis sposobu ich oceny, spełniając tym samym wymogi wynikające z art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 313 ust. 3 ustawy Pzp. Kryteria te zostały sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i zrozumiały, co zapewnia wykonawcom możliwość przygotowania ofert w warunkach pełnej transparentności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający, określając kryteria oceny ofert zarówno w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, jak i w planowanych postępowaniach wykonawczych, naruszył zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, bądź efektywności udzielania zamówień publicznych. Kryteria te mają charakter obiektywny wobec wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba uznała również, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż zastosowanie wyłącznie kryterium ceny w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej narusza zasadę proporcjonalności. Analogicznie, nie sposób uznać za nieproporcjonalne przyjęcia w postępowaniach wykonawczych – obok kryterium ceny – kryteriów jakościowych, których zasadność i prawidłowość nie była kwestionowana przez odwołującego. Jednocześnie Izba podkreśliła, że zamawiający, będący podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, jest uprawniony do zastosowania w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej kryterium ceny jako jedynego kryterium wyboru ofert. W ocenie Izby przyjęty przez zamawiającego model oceny ofert – polegający na zastosowaniu kryterium ceny na etapie zawierania umowy ramowej oraz kryteriów cenowych i jakościowych na etapie postępowań wykonawczych – pozostaje zgodny z przepisami ustawy Pzp i umożliwia zamawiającemu efektywne zaspokojenie jego potrzeb. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, iż działania zamawiającego polegające na określeniu kryteriów oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w planowanych postępowaniach wykonawczych są niezgodne z przepisami art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 313 ust. 3 oraz art. 314 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, skoro kryteria oceny ofert, w tym kryterium „Wymagania dodatkowe”, zostały w sposób precyzyjny i jednoznaczny opisane w dokumentach zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 314 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący określił w dokumentacji postępowania szczegółowy opis sposobu oceny kryterium odnoszącego się do „Wymagań dodatkowych”. W szczególności zamawiający wskazał zakres tych wymagań w opisie przedmiotu zamówienia oraz jednoznacznie zastrzegł, że kryterium to może, lecz nie musi, zostać zastosowane w postępowaniach wykonawczych. Takie ukształtowanie kryterium, polegające na pozostawieniu zamawiającemu wyboru co do jego zastosowania w ramach uprzednio określonego i ujawnionego przedziału wag, nie może zostać uznane za sprzeczne z dyspozycją art. 314 ust. 3 ustawy Pzp. Izba podkreśliła ponadto, że określenie kryteriów oceny ofert adekwatnych do przedmiotu zamówienia wykonawczego oraz podjęcie decyzji co do niestosowania bądź stosowania – i odpowiedniej wagi – kryterium „Wymagania dodatkowe”, mieszczą się w granicach wcześniej ujawnionych w dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej. Izba uznała, że ukształtowanie kryterium „Wymagania dodatkowe” w kształcie określonym w dokumentach zamówienia jest w pełni zgodne z przepisami ustawy Pzp. Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, zgodnie z którym wymagania dodatkowe, wskazane w opisie przedmiotu zamówienia przy poszczególnych profilach konsultantów i potencjalnie podlegające punktacji w ramach kryterium „Wymagania dodatkowe”, miałyby stanowić wymagania konieczne do realizacji zamówienia. Z dokumentacji postępowania jednoznacznie wynika, że przy każdym profilu konsultanta zamawiający odrębnie i szczegółowo określił wymagania podstawowe, które mają charakter obligatoryjny i których spełnienie jest niezbędne do realizacji zamówienia. W ocenie Izby, uwzględniając rzeczywiste i zidentyfikowane potrzeby zamawiającego, wymagania dodatkowe nie są niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a ich ujęcie w formie fakultatywnego kryterium oceny ofert, które może, lecz nie musi być stosowane w konkretnych okolicznościach, pozostaje w pełni uzasadnione i zgodne z prawem. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia regulacji wynikających z ustawy Pzp. KIO 5635/25 Na posiedzeniu z udziałem stron, odwołujący złożył oświadczenie w sprawie wycofania odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i nr 3 wskazanych w petitum odwołania dotyczących dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp "odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy", zaś stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, "Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania". Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Z treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. W związku z cofnięciem przez odwołującego odwołania w zakresie wskazanym w zarzucie nr 2 i 3 petitum odwołania, co skutkowało ustaniem przedmiotu sporu pomiędzy stronami postępowania – odwołującym, a zamawiającym – Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze prowadzone w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 3 odwołania. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 wskazanego w petitum odwołania i uznała, że nie zasługują ono na uwzględnienie. Należy wskazać, że regulacja art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie wyłącznie do zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 tej ustawy, tj.: 1. jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz 2. innych niż wskazane w pkt 1 państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej– co zostało jednoznacznie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO z dnia 19 października 2021 r., KIO 2481/21). W pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał swój status prawny jako „podmiot prawa publicznego”. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez odwołującego podczas rozprawy przed Izbą. Zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy, oraz ich związki nie są uprawnieni do stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert ani jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Powyższe ograniczenie nie znajduje jednak zastosowania do zamawiających posiadających status podmiotów prawa publicznego, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, co zostało jednoznacznie wskazane w wyroku KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., KIO 30/22. W konsekwencji, wobec braku zastosowania do zamawiającego przepisów art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, na które powoływał się odwołujący, argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdza, że zamawiający, będący podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, był uprawniony do zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert nie może być w żadnym zakresie utożsamiane z „wykorzystaniem umowy ramowej do ograniczenia konkurencji”. Odwołujący nie wykazał bowiem, aby przyjęty sposób oceny ofert prowadził do naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców. Izba uznała za niezasadne twierdzenia odwołującego, jakoby zamawiający dopuszczał do sytuacji, w której do realizacji zamówienia mogliby zostać skierowani „najtańsi, a tym samym potencjalnie mniej doświadczeni konsultanci”. Argumentacja ta pozostaje w sprzeczności z treścią opisu przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określił wymagane kompetencje, wiedzę oraz doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. W konsekwencji brak jest podstaw do przyjęcia, że zastosowany sposób oceny ofert faworyzuje wykonawców oferujących usługi o niższej jakości. W ocenie Izby kryterium ceny, zastosowane na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, ma charakter obiektywny, pozostaje adekwatne do przedmiotu tej umowy oraz jest zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z art. 314 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku postępowania, o którym mowa w art. 314 ust. 1 pkt 2 lub 3 tej ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. Przepis ten nie ustanawia jednak obowiązku stosowania tożsamych kryteriów oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w postępowaniach wykonawczych. W konsekwencji Izba stwierdziła, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do formułowania wobec zamawiającego żądania ustanowienia analogicznych kryteriów oceny ofert zarówno na etapie zawierania umowy ramowej, jak i na etapie udzielania zamówień wykonawczych. Mają na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. KIO 5634/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 5635/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4666/24 WYROK Warszawa, dnia 08.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę BCF Consulting Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uczestnik po stronie zamawiającego: A.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Euvic S.A. oraz yarrl S.A. z siedzibą lidera w Gliwicach orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Zasądza od odwołującego BCF Consulting Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………..................... Sygn. akt: KIO 4666/24 Uzasadnienie Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest Świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o. Niniejsze postępowanie jest postępowaniem wykonawczym w związku z realizacją postanowień Umowy Ramowej zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania nr PZP/2023/39/W NP-001243 w celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT. Prowadzone jest pod numerem PZP/2023/39/WNP-001243/PW/1. Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 04.01.2024 r. pod numerem 5347-2024. W dniu 9 grudnia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BCF Consulting Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 314 ust. 4 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy w związku z Rozdziałem III ust. 4) lit. c) tiret iii oraz lit. d) Zaproszenia poprzez niezasadne przyjęcie, że Konsultanci wskazaniu przez Wykonawcę nie stawili się na spotkanie z Zamawiającym, podczas gdy Odwołujący zapewnił możliwość spotkania z Konsultantami na warunkach określonych w Zaproszeniu; 2.art. 314 ust. 4 pkt 1 Ustawy poprzez przyjęcie, że wymiana konsultanta przez Odwołującego była niedozwolona i nieuprawniona i odrzucenie w związku z tym (okoliczność wskazana przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty) oferty Odwołującego, podczas, gdy czynność ta była dopuszczalna i nie była zabroniona oraz nie mogła stanowić podstawy odrzucenia oferty; 3.art. 239 ust. 1 Ustawy poprzez brak dokonania oceny oferty Odwołującego i wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie dokonania oceny oferty Odwołującego i wybór tej oferty, jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia lub ewentualnie nakazanie przez Izbę Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący początkowo opisał stan faktyczny związany z poszczególnymi czynnościami podejmowanymi przez niego i Zamawiającego w postępowaniu. Następnie odnosząc się do każdego z postawionych zarzutów odniósł się do poszczególnych przyczyn odrzucenia jego oferty wskazywanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu podjęcia tejże czynności. Zamawiający jako pierwszą z dwóch przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego wskazał Rozdział III ust. 4 lit. c tiret iii Zaproszenia, zgodnie z którym Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy jako niezgodną z Zaproszeniem – w przypadku niestawienia się któregokolwiek Konsultanta wskazanego przez Wykonawcę w Załączniku nr 1 do Formularza Oferty dotyczącego zamówienia wykonawczego. Odwołujący zauważył, że ww. przesłanka odrzucenia oferty koresponduje z nałożonym na Odwołującego w Rozdziale III ust. 4 lit. a Zaproszenia zobowiązaniem, polegającym na zapewnieniu możliwości spotkania (w tym również możliwości spotkania online) z każdym proponowanym konsultantem w terminie do 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego wniosku o odbycie rozmowy z proponowanym konsultantem. Odwołujący zapewnił możliwość spotkania z każdym proponowanym konsultantem w terminie do 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego wniosku o odbycie rozmowy z proponowanym konsultantem. Zgodnie z omawianym postanowieniem Zaproszenia Odwołujący mógł to bowiem zrealizować również w ramach spotkania online co bez wątpienia nastąpiło. Odwołujący, z uwagi na brak inicjatywy ze strony Zamawiającego przekazał Zamawiającemu odpowiednie linki do utworzonych spotkań online w aplikacji Microsoft Teams, na których obecni byli wszyscy zaproszeni na rozmowy konsultanci. Zamawiający z własnego wyboru nie skorzystał z możliwości spotkania z konsultantami. Forma spotkania (w tym wykorzystanego w tym celu narzędzia), w jakiej Odwołujący zapewnił możliwość spotkania ze swoimi konsultantami jest zgodna z formą wskazaną w Rozdział III ust. 4 Zaproszenia. Odwołujący dodał, że z postanowień rozdziału III Zaproszenia wprost wynika, że Zamawiający posiada możliwość samodzielnego decydowania wyłącznie o dwóch kwestiach – narzędziu, jakie zostanie wykorzystane do przeprowadzenia testu kompetencji (przy czym domyślna jest aplikacja Teams) oraz o terminie spotkania (przy czym w tym wypadku chodzi jedynie o to, że ma się ono odbyć w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego takiego wniosku i tutaj również dopuszczono możliwość zmiany tego terminu na wniosek Wykonawcy). W pozostałych kwestiach postanowienia Zaproszenia są dość ogólne, czego nie można odczytywać w ten sposób, że Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego decydowania o wszelkich zasadach organizacji testu kompetencji, bez konieczności brania pod uwagę wniosków zgłaszanych przez Wykonawcę. Takie rozumienie postanowień Zaproszenia prowadziłoby bowiem do umożliwienia Zamawiającemu wpływania w istotny sposób na wynik postępowania, co zdecydowanie byłoby sprzeczne ze wszystkimi wyrażonymi w art. 16 Ustawy zasadami postępowania. Odwołujący dodał, że rozmowy weryfikacyjne powinny być prowadzone wyłącznie w odniesieniu do konsultantów, wobec których faktycznie mogła zachodzić konieczność weryfikacji ich kompetencji (Zamawiający natomiast chciał zweryfikować prawie cały zespół konsultantów Odwołującego) oraz powinny być prowadzone w najmniej rygorystycznej formie, tj. z pomocą narzędzi online (Zamawiający natomiast nie dopuścił takiej formy i nie przeprowadził testów z konsultantami, których obecność została zapewniona w takiej formie). Następnie Odwołujący nawiązał do okoliczności związanych również z innymi postępowaniami wykonawczymi w ramach przedmiotowej umowy ramowej. Jak wskazał, Zamawiający zaprosił 36 (trzydziestu sześciu) konsultantów Odwołującego w ramach zamówienia wykonawczego numer 1 oraz 28 konsultantów Odwołującego w ramach zaproszenia wykonawczego nr 7 – łącznie ponad 60 osób, które według wymagań Zamawiającego miałby się stawić osobiście jednego dnia (15.11.2024) stacjonarnie w siedzibie Zamawiającego w Warszawie. Takiego działania nie można traktować jako zwykłego skorzystania przez Zamawiającego z uprawnień do weryfikacji personelu wykonawcy, a raczej powinno być odczytane jako jawne działania szykanujące i dyskryminujące w stosunku do Odwołującego. Przy rozmowach weryfikacyjnych prowadzonych w takim trybie i zakresie niemal pewne jest, że któryś z wykonawców nie będzie mógł się na nie stawić. Nie trudno się domyślić, że przy takiej liczbie osób, z których większość mieszka poza Warszawą, często w odległych miejscach w Polsce lub nawet za granicą, trudno będzie zapewnić, aby z dnia na dzień wszystkie stawiły się osobiście w Warszawie. Pomijając już nawet kwestie losowe i organizacyjne, jak choroby czy konieczność sprawowania opieki nad dziećmi, konieczność dojazdu, a czasami noclegu itp. osoby te są aktualnie zaangażowane również w inne projekty – a Odwołujący ma zapewnić ich pełną dostępność dopiero po zawarciu umowy wykonawczej. Trudno oczekiwać, aby przez cały okres od złożenia oferty do podpisania umowy wykonawczej i startu jej realizacji konsultanci Odwołującego pozostawali nieaktywni i oczekiwali na ewentualne zaproszenie na rozmowy weryfikacyjne. Jak dodał Odwołujący nie wiadomo, według jakich kryteriów Zamawiający podjął decyzję o przeprowadzeniu testów kompetencji w stosunku konsultantów Odwołującego (zwłaszcza w kontekście tego, że w stosunku do konkurencyjnego wykonawcy nie przeprowadzano w ogóle takich testów przed wyborem jego oferty), w tym decyzję o wyborze konkretnych konsultantów, którzy będą testowani (prawie cały zespół konsultantów Odwołującego), o terminie i formie przeprowadzania testów, o odmowie zmiany terminu testów na wniosek Odwołującego oraz nieprzeprowadzeniu testów w stosunku do konsultantów, których obecność została zapewniona przez Odwołującego za pośrednictwem aplikacji Teams. Jeżeli tak, jak wydaje się chciałby to rozumieć Zamawiający, postanowienia Zaproszenia miałby mu pozostawiać pełną dowolność w tym zakresie, to taka interpretacja tych postanowień byłaby zdecydowanie mało przejrzysta, a wiec sprzeczna z art. 16 pkt 2 Ustawy (zasada przejrzystości). W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może jednak decydować dowolnie o tych kwestiach i powinien on uwzględnić uzasadnione wnioski Odwołującego. Zdaniem Odwołującego przy prawidłowej interpretacji postanowień Zaproszenia nie sposób uznać, że Zamawiający mógł narzucić Odwołującemu przeprowadzenie rozmów weryfikacyjnych wyłącznie w trybie stacjonarnym, pomimo że z postanowień zaproszenia wynika, że wykonawca może zapewnić możliwość spotkania z konsultantami również online. Odwołujący spełnił nałożony obowiązek i zapewnił obecność zaproszonych konsultantów w formie zdalnej i nie było podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie Rozdziału III ust. 4 lit. c tiret iii Zaproszenia, a Zamawiający odrzucił jego ofertę wyłącznie z powodu nieprawidłowej interpretacji postanowień Zaproszenia, nie biorąc pod uwagę całokształtu tych postanowień oraz w oderwaniu od naczelnych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 Ustawy. Następnie Odwołujący przeszedł do zarzutu nr 2. Jako drugą przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał niedozwoloną i nieuprawnioną wymianę konsultantów zaproszonych na rozmowy weryfikacyjne (testy kompetencji). W ocenie Odwołującego wymiana taka była po pierwsze dopuszczalna, a po drugie brak jest podstawy prawnej do odrzucenia Oferty Odwołującego z uwagi na wymianę konsultanta (Zamawiający również nie wskazał w tym wypadku w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.11.2024 r. podstawy prawnej dla odrzucenia oferty z tego powodu – powołał się jedynie na sam fakt wymiany). Odwołujący wskazał, że z Zaproszenia wynika (rozdział I ust. 13 pkt 2 Zaproszenia), że Zamawiający kwalifikuje wymianę konsultanta jako uzupełnienie wykazu kompetencji/doświadczenia. Konieczność uzupełnienia, poprzez dokonanie wymiany konsultanta wynikała bowiem w niniejszej sprawie z informacji, o których wiedzę mógł mieć wyłącznie Odwołujący. Trudno więc oczekiwać, że Zamawiający wezwałby odwołującego do uzupełnienia wykazu w zakresie konsultantów, którzy nie będą mogli przystąpić do realizacji umowy wykonawczej, bowiem po prostu nie posiadał on takiej wiedzy. Tym samy stwierdzić należy, że w każdym przypadku, gdy pomiędzy złożeniem przez Odwołującego wykazu konsultantów a wyborem oferty wystąpi sytuacja powodująca, że dany konsultant nie będzie mógł realizować umowy wykonawczej, wykaz powinien zostać uzupełniony poprzez wymianę tego konsultanta. O większości takich przypadków Zamawiający nie może mieć jednak wiedzy, więc samouzupełnienie jest w zasadzie jedyną możliwością uzupełnienia wykazu. Ze względu na zaproszenie na rozmowy weryfikacyjne Odwołujący ustalał z każdym z konsultantów nie tylko kwestię ich obecności na tych rozmowach, ale również weryfikował i potwierdzał gotowość i możliwość realizowania przez konsultantów umowy wykonawczej. W związku z tym właśnie po otrzymaniu zaproszenia na rozmowy weryfikacyjne Odwołujący powziął wiedzę, że w odniesieniu do niektórych konsultantów zachodzi brak możliwości realizowania przez nich umowy wykonawczej, więc Odwołujący niezwłocznie dokonał samouzupełnienia i wymiany tych konsultantów. W tych okolicznościach samouzupełnienie poprzez wymianę konsultanta należy ocenić jako prawidłowe i jak najbardziej dopuszczalne. Naruszeniem podstawowych zasad postepowania byłoby potraktowanie wymiany konsultanta jako nieuprawnionej, ponieważ wymiana ta była podyktowana transparentną postawą ze strony Odwołującego. Trudno bowiem oczekiwać, aby Odwołujący pomimo wiedzy o braku możliwości realizowania umowy wykonawczej przez danego konsultanta celowo zataił ten fakt i pomimo tego skierował taką osobę na rozmowy weryfikacyjne – byłby to jawne wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący zachował się zgodnie ze standardami najwyższego profesjonalizmu i dokonał wymiany konsultanta, aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania tej osoby, która faktycznie będzie realizować umowę wykonawczą. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Ustawy niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał jedynie, że odrzuca ofertę Odwołującego z uwagi na nieuprawnioną wymianę konsultantów zaproszonych na rozmowy weryfikacyjne. Zamawiający nie wskazał żadnej podstawy prawnej dla odrzucenia oferty z tego powodu – podkreślić należy, że taka podstawa w rzeczywistości nie istnieje i w Zaproszeniu nie przewidziano, aby Zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy jeżeli dokonał on wymiany konsultanta. Tym samym to nie wymiana konsultanta była nieuprawniona ale odrzucenie w związku nią oferty było nieuprawnione. Powyższe okoliczności powinny zdaniem Odwołującego skutkować uwzględnieniem odwołania. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: Swoje stanowisko w sprawie Zamawiający zajął w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 stycznia 2025 r., wnosząc o jego oddalenie w całości. Stanowisko Zamawiającego było bardzo obszerne. Dla potrzeb niniejszego uzasadnienia należy wskazać jedynie na najważniejsze jego elementy, a odnoszące się do treści postawionych zarzutów. Wobec zarzutu nr 1 Zamawiający zwrócił uwagę na postanowienia zaproszenia, zgodnie z którym Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy jako niezgodną z Zaproszeniem - w przypadku niestawienia się któregokolwiek Konsultanta wskazanego przez Wykonawcę w Załączniku nr 1 do Formularza Oferty dotyczącego zamówienia wykonawczego. Wystarczy zatem, że minimum jeden konsultant wskazany przez Wykonawcę w Wykazie nie stawi się na rozmowie weryfikacyjnej, oferta wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu jako niezgodna z Zaproszeniem. Dalej Zamawiający wskazywał, że Odwołujący pomija pełną treść postanowień Zaproszenia i próbuje wyciągnąć korzystne dla siebie wnioski bazując na wyrwanych z kontekstu fragmentów zapisów ujętych w Zaproszeniu. Zdaniem Zamawiającego to on jako podmiot prowadzący i organizujący całe postępowanie posiada uprawnienie do wymagania od wykonawcy zapewnienia spotkania z każdym proponowanym przez danego wykonawcę w Wykazie konsultantem, które Wykonawca ma zrealizować zgodnie z wnioskiem Zamawiającego; proponowani przez Wykonawcę konsultanci są wskazani w Wykazie, który podlegał uprzedniej weryfikacji przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający decyduje o tym, z którym proponowanym konsultantem wskazanym w Wykazie zechce odbyć spotkanie, przy czym może wymagać zapewnienia możliwości spotkania z każdym proponowanym konsultantem, jak również z niektórymi, wedle swojego uznania. Zamawiający prowadzi postępowanie wykonawcze i jest organizatorem spotkania, na którym przeprowadza test kompetencji. To Zamawiający wskazuje we wniosku, z którymi konsultantami wskazanymi w Wykazie chce się spotkać i to Zamawiający zobowiązany jest do zorganizowania i przeprowadzenia testu kompetencji. To na Zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania testu, jego przeprowadzenia, zweryfikowania stawiennictwa wymaganych do spotkania konsultantów, sprawdzenia ich tożsamości, zapewnienia odpowiednich warunków realizacji testu (uniemożliwienia udziału osób trzecich, korzystania z niedozwolonych narzędzi elektronicznych wspomagających jego wypełnienie, np. smartfonów, innych komputerów, niedozwolonego oprogramowania, sztucznej inteligencji, itp.), nadzorowania samodzielności próby testowej przez konsultantów, itp., kontrolowania czasu trwania testu (max. 60 min.), a następnie weryfikacji poprawności wypełniania testu przez konsultantów, dokonania oceny wypełnionych przez konsultantów testów, wreszcie do podjęcia decyzji w przedmiocie odrzucenia danego konsultanta – w określonych w Zaproszeniu przypadkach lub odrzucenia oferty Wykonawcy we wskazanych w Zaproszeniu sytuacjach. To Zamawiający określa więc szczegóły organizacyjne testów kompetencji (kiedy, gdzie, i w jaki sposób będą one przez Zamawiającego zorganizowane i przeprowadzone). Wykonawca zobowiązany jest zapewnić możliwość spotkania w formie zaproponowanej przez Zamawiającego (w tym, ale nie wyłącznie, możliwość spotkania online) z każdym proponowanym konsultantem w terminie do 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego wniosku o odbycie rozmowy z proponowanym konsultantem. Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z zawartymi w odwołaniu twierdzeniami, jakoby to wykonawca, nie zaś Zamawiający, był uprawniony do wiążącego określenia i narzucenia Zamawiającemu szczegółów organizacyjnych przeprowadzenia testów kompetencji konsultantów, w tym w szczególności tego czy przedmiotowe testy Zamawiający ma zorganizować online, czy w swojej siedzibie. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazywał, że zaproszenie nie przewidywało możliwości podmiany konsultantów na etapie po uznaniu oferty danego wykonawcy za najwyżej ocenioną, a przed publikacją zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, w szczególności zaś nie dopuszczało takiej zmiany w toku wymiany korespondencji odnoszącej się do kwestii organizacyjnych związanych z przeprowadzeniem testów. Zamawiający zwrócił również uwagę na treść pytań i wyjaśnień jakie miały miejsce w trakcie postępowania, tj. w szczególności na pytanie nr 6 i 72. W związku z tym, że Zaproszenie nie przewidywało, ani nie dopuszczało zmiany konsultantów po uznaniu oferty danego wykonawcy za najwyżej ocenioną z własnej inicjatywy wykonawcy, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że samowolna zmiana konsultantów przez wykonawcę BCFC na etapie korespondencji w sprawie organizacji testów jest dopuszczalna i wiążąca dla Zamawiającego. Zwrócił również uwagę, że istotą zobowiązania Wykonawcy w niniejszym postępowaniu było zapewnienie dostępności do realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia w okresie związania ofertą konsultantów wskazanych w złożonym wraz z ofertą Wykazie. Postanowienia Zaproszenia regulowały kwestie związane z możliwością podmiany konsultantów na etapie postępowania wykonawczego, przy założeniu, że wykonawca w okresie terminu związania ofertą zapewnił sobie dysponowanie powyższymi osobami na potrzeby ewentualnej procedury testów kompetencyjnych i realizacji przedmiotu zamówienia, przewidując ograniczone możliwości zmiany wskazanych w pierwotnym wykazie osób. Nie jest więc prawdą, że w niniejszym postępowaniu nie chodzi o świadczenie usług za pomocą konkretnych osób. Zdaniem Zamawiającego argumentacja ujęta w odwołaniu po raz kolejny de facto polemizuje z postanowieniami dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia Umowy Ramowej i Zaproszenia i zmierza do ich zakwestionowania/zmiany na obecnym etapie. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Dodatkowe pisma procesowe: W dniu 31 grudnia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło również stanowisko procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Euvic S.A. oraz yarrl S.A. z siedzibą lidera w Gliwicach. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił stosowną argumentację. Treść pisma procesowego Przystępującego znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Euvic S.A. oraz yarrl S.A. z siedzibą lidera w Gliwicach. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz na podstawie oświadczeń stron i uczestników. Strony oraz uczestnicy wnosili również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego. W sytuacji, w której Izba uznawała określony dowód za mający znaczenie dla rozstrzygnięcia, znajdzie to wyraz w dalszej części uzasadnienia. Uzasadnienie prawne wraz z przytoczeniem okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia: Zarzut nr 1: Zgodnie z art. 314 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku gdy umowa ramowa została zawarta z większą liczbą wykonawców zamawiający udziela zamówień po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy nie wszystkie warunki wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw określono w umowie ramowej. Jak z kolei stanowi ust. 3 zdanie pierwsze przytoczonego przepisu w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, zamawiający udziela zamówienia na tych samych i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowanych warunkach zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy ramowej, oraz, w stosownych przypadkach, na innych warunkach zamówienia wskazanych w dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. Natomiast zgodnie z ust. 4 w przypadku, o którym mowa w ust. 3, zamawiający udziela zamówienia po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, na zasadach określonych w dziale II rozdziale 6, lub następującej procedury: 1) przed udzieleniem każdego zamówienia zamawiający pisemnie zaprasza do składania ofert wykonawców zdolnych do wykonania konkretnego zamówienia; 2) wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem złożoności przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert w odniesieniu do każdego zamówienia; 3) oferty składa się pisemnie, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a z ich zawartością nie można się zapoznać przed upływem terminu ich składania; 4) zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej; przepis art. 253 ust. 1 stosuje się. W niniejszej sprawie warunki prowadzenia postępowania wykonawczego zostały opisane w zaproszeniu do składania ofert, którego wzór stanowi załącznik nr 3 do umów ramowych zawartych z poszczególnymi wykonawcami. Postanowienia tego dokumentu są więc kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i do nich odnoszą się zarzuty wniesionego odwołania. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na postanowienia Rozdziału III pkt 4 zaproszenia. Zasadnym jest w tym miejscu przytoczenie jego treści: „4. Przed udzieleniem Zamówienia Wykonawczego tj. przed publikacją zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych, Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do potwierdzenia, że oferowana usługa spełnia wymagania Opisu przedmiotu zamówienia poprzez demonstrację polegającą na przeprowadzeniu rozmowy weryfikacyjnej z każdym konsultantem proponowanym przez Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej na podstawie kryteriów oceny ofert opisanych powyżej: a)Wykonawca zobowiązany jest zapewnić możliwość spotkania (w tym również możliwość spotkania online) z każdym proponowanym konsultantem w terminie do 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego wniosku o odbycie rozmowy z proponowanym konsultantem. b)W przypadku, gdy Wykonawca nie zapewni możliwości spotkania z konsultantem w ww. terminie, oferta Wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu. c)Zamawiający zastrzega, że spotkanie, o którym mowa wyżej, może obejmować sprawdzenie wszelkich wymaganych od danego kandydata umiejętności oraz będzie obejmowało przygotowany przez Zamawiającego test wiedzy odpowiadający wymaganiom profilu, na który konsultant został zaproponowany przez Wykonawcę: i test kompetencji odbędzie się w terminie określonym w lit. a) powyżej; ii Konsultanci przed przystąpieniem do testu mają obowiązek potwierdzenia swojej tożsamości pod rygorem niedopuszczenia do testu, co skutkować będzie odrzuceniem Oferty Wykonawcy. Zamawiający przewiduje, że test będzie trwać nie dłużej niż 60 minut; iii Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy jako niezgodną z Zaproszeniem - w przypadku niestawienia się któregokolwiek Konsultanta wskazanego przez Wykonawcę w Załączniku nr 1 do Formularza Oferty dotyczącego zamówienia wykonawczego. iv Zamawiający dopuszcza jednokrotną zmianę terminu testu kompetencji na wniosek Wykonawcy. v Zamawiający nie gwarantuje sprzętu komputerowego potrzebnego do wykonania testu kompetencji. vi Konsultanci są zobowiązani do wykonania testu kompetencji samodzielnie. vii Test kompetencji będzie składać się z pytań odnoszących się do wymagań Zamawiającego wobec poszczególnych Konsultantów wynikających z OPZ. viii Test może składać się z pytań zamkniętych jednokrotnego lub wielokrotnego wyboru lub pytań otwartych. ix Test kompetencji wynikający z wymagań zawartych w OPZ: - Konsultant zda test kompetencji w zakresie wymagań wynikających z OPZ, jeżeli otrzyma nie mniej niż 70% możliwych do uzyskania punktów. Uzyskanie mniejszej liczby punktów oznaczać będzie, że Konsultant nie zdał testu kompetencji. x Próba niesamodzielnego rozwiązania testu przez Konsultantów spowoduje przerwanie testu przez Zamawiającego i uznanie, że tacy Konsultanci nie spełniają wymagań wynikających z OPZ. d) Zamawiający odrzuci kandydaturę konsultanta, gdy ten zdobędzie mniej niż 70% możliwych do uzyskania punktów w teście, o którym mowa w lit. c) powyżej lub w przypadku gdy w Załączniku nr 2 do oferty wykonawczej „Wykaz kompetencji/doświadczenia” (o ile złożenie wykazu będzie wynikać z treści Zaproszenia do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym) mimo wezwania do uzupełnienia, o którym mowa w Rozdziale I ust. 13 pkt 2) Zaproszenia Wykonawca nie potwierdzi, że osoby skierowane do realizacji zamówienia spełniają wymagania Zamawiającego określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia. e) W przypadku odrzucenia przez Zamawiającego kandydatury konsultanta wskazanego w ofercie przez najwyżej ocenionego Wykonawcę, Wykonawca ten w ciągu 2 dni roboczych może przedstawić kandydaturę kolejnego konsultanta wraz z wykazem kompetencji/doświadczenia oraz wymaganymi dokumentami o ile były wymagane w Zaproszeniu, spełniającego wymagania dla profilu, na który pierwotnie zaproponowany został konsultant odrzucony przez Zamawiającego. f) W przypadku, gdy: i Wykonawca nie przedstawi nowego konsultanta wraz z wykazem kompetencji/doświadczenia oraz wymaganymi dokumentami o ile były wymagane w Zaproszeniu w ww. terminie lub ii nowo zaproponowany konsultant nie spełnia wymagań profilu, lub iii Wykonawca nie zapewni Zamawiającemu możliwości spotkania z nowo zaproponowanym konsultantem w terminie 2 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego wniosku o odbycie rozmowy z proponowanym konsultantem, lub iv Zamawiający ponownie odrzuci kandydaturę nowego konsultanta Wykonawcy po odbyciu spotkania z ww. konsultantem, oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu, a Zamawiający może poddać badaniu opisanemu powyżej każdego konsultanta zaproponowanego przez kolejnego w rankingu, wedle kryteriów oceny ofert, Wykonawcę (opisaną wyżej procedurę badania Zamawiający może powtarzać wielokrotnie) lub unieważnić postępowanie.” Jako pierwszą przyczynę uzasadniającą odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał naruszenie Rozdziału III ust. 4) lit. c) tiret iii Zaproszenia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający szeroko opisał stan faktyczny leżący u podstaw podjętej decyzji natomiast kluczowym jest fragment, w którym stwierdza, że: „Na podstawie opisanego wyżej stanu faktycznego, w którym Zamawiający wezwał 36 (trzydziestu sześciu) Konsultantów na rozmowy weryfikacyjne (testy kompetencji), o których mowa w Rozdziale III ust. 4) Zaproszenia, na przedmiotowe rozmowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie i w wyznaczonej formie stawiło się 5 (pięcioro) konsultantów.” Powyższe uzasadnia zdaniem Zamawiającego wniosek, że „oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na niestawienie się wszystkich zaproszonych konsultantów spośród wskazanych przez Wykonawcę w Załączniku nr 1 do Formularza Oferty (…)”. Z takim stanowiskiem nie zgodził się Odwołujący twierdząc, że zadośćuczynił on postanowieniom zaproszenia i zapewnił możliwość spotkania (w tym również możliwość spotkania online) z każdym proponowanym konsultantem w formie zdalnej na aplikacji Teams, a Zamawiający nie miał uprawnienia do samodzielnego kreowania warunków odbycia takiego spotkania bez uwzględnienia uzasadnionych wniosków wykonawcy. Kluczowym dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu jest więc interpretacja postanowień zaproszenia dotyczących zasad przeprowadzenia testu kompetencji, tj. w szczególności ust. 4 lit. a), ale nie wyłącznie. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że część z argumentacji Odwołującego jest oczywiście spóźniona. Dotyczy to w szczególności polemiki ze zbyt restrykcyjnymi, zdaniem Odwołującego, postanowieniami zaproszenia do składania ofert dotyczącymi zasad przeprowadzania testu kompetencji. Bez wątpienia spóźnionym jest argument jakoby „rozmowy weryfikacyjne powinny być prowadzone wyłącznie w odniesieniu do konsultantów, wobec których faktycznie mogła zachodzić konieczność weryfikacji ich kompetencji (Zamawiający natomiast chciał zweryfikować prawie cały zespół konsultantów Odwołującego) oraz powinny być prowadzone w najmniej rygorystycznej formie, tj. z pomocą narzędzi online”. W tym zakresie zasady opisane w zaproszeniu są jasne. Zamawiający przewidział możliwość weryfikacji każdego konsultanta (fragm. zaproszenia: „poprzez demonstrację polegającą na przeprowadzeniu rozmowy weryfikacyjnej z każdym konsultantem proponowanym przez Wykonawcę”). Dopuszczone zostały również dwie formy prowadzenia spotkań, tj. forma stacjonarna oraz forma online – przy czym żadna z nich nie została uznana za nadrzędną. Czas na kwestionowanie ww. postanowień miał miejsce w momencie ich opublikowania i zapoznania się z ich treścią. Na obecnym etapie ww. postanowienia należy uznać za wiążące każdego z wykonawców, a zastrzeżenia Odwołującego wobec ich treści za spóźnione i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przechodząc dalej należy wskazać, że z postanowień zaproszenia wynika, iż obowiązkiem wykonawcy w przypadku przeprowadzenia testu kompetencji było „zapewnienie możliwości spotkania (w tym również możliwość spotkania online) z każdym proponowanym konsultantem w terminie do 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego wniosku o odbycie rozmowy z proponowanym konsultantem.” Zdaniem Izby aktywność wykonawcy w tym zakresie nie mogła jednak ograniczyć się tylko i wyłącznie do zapewnienia gotowości konkretnych osób do odbycia spotkania na jakichkolwiek warunkach, a na warunkach określonych przez Zamawiającego. Warunki te zostały określone przez Zamawiającego we wniosku o odbycie spotkań z konsultantami skierowanym do wykonawcy. Wskazana została forma spotkania (stacjonarna) oraz jego termin. Zgodnie z zapisami zaproszenia do składania ofert wykonawca miał prawo zawnioskować o jednokrotną zmianę terminu testu. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca mógł swobodnie kreować warunki przeprowadzenia testu kompetencji, tj. zapewnić możliwość spotkania z konsultantami w formie online, w przypadku gdy Zamawiający ustalił formę stacjonarną. To Zamawiający – jako podmiot prowadzący i organizujący całe postępowanie, posiada uprawnienie do wymagania od wykonawcy zapewnienia spotkania z każdym proponowanym przez wykonawcę konsultantem. Z kolei obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie możliwości spotkania z każdym konsultantem (w tym również możliwości spotkania online), którego wskaże Zamawiający i na warunkach określonych przez Zamawiającego. Wykonawca miał sposobność zwrócenia się z jedną prośbą o zmianę terminu takiego spotkania (Zamawiający tę prośbę uwzględnił), jednak w zaproszeniu nie została przewidziana możliwość wnioskowania o zmianę formy, w jakiej spotkanie zostanie przeprowadzone (stacjonarna lub online). Należy zgodzić się z argumentami wskazywanymi przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający prowadzi postępowanie wykonawcze i jest organizatorem spotkania, na którym przeprowadza test kompetencji. To Zamawiający wskazuje we wniosku, z którymi konsultantami wskazanymi w wykazie chce się spotkać i to Zamawiający zobowiązany jest do zorganizowania i przeprowadzenia testu kompetencji. To na Zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania testu, jego przeprowadzenia, zweryfikowania stawiennictwa wymaganych do spotkania konsultantów, sprawdzenia ich tożsamości, zapewnienia odpowiednich warunków realizacji testu (uniemożliwienia udziału osób trzecich, korzystania z niedozwolonych narzędzi elektronicznych wspomagających jego wypełnienie, np. smartfonów, innych komputerów, niedozwolonego oprogramowania, sztucznej inteligencji, itp.), nadzorowania samodzielności próby testowej przez konsultantów, itp., kontrolowania czasu trwania testu (max. 60 min.), a następnie weryfikacji poprawności wypełniania testu przez konsultantów, dokonania oceny wypełnionych przez konsultantów testów, wreszcie do podjęcia decyzji w przedmiocie odrzucenia danego konsultanta – w określonych w Zaproszeniu przypadkach lub odrzucenia oferty Wykonawcy we wskazanych w Zaproszeniu sytuacjach. To Zamawiający określa więc szczegóły organizacyjne testów kompetencji (kiedy, gdzie, i w jaki sposób będą one przez Zamawiającego zorganizowane i przeprowadzone). Wykonawca zobowiązany jest zapewnić możliwość spotkania w formie zaproponowanej przez Zamawiającego (w tym, ale nie wyłącznie, możliwość spotkania online) z każdym proponowanym konsultantem w terminie do 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego wniosku o odbycie rozmowy z proponowanym konsultantem. Skoro to Zamawiający ma uprawnienie, z którego może ale nie musi korzystać, do przeprowadzenia testów kompetencji, to należy również uznać, że to on jest jego organizatorem i on ustanawia warunki jego przeprowadzenia, a obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie możliwości spotkania ze wskazanymi przez Zamawiającego konsultantami, na warunkach określonych w stosownym wezwaniu, zarówno w formie stacjonarnej lub online – w zależności od wyboru Zamawiającego. Argumentem przemawiającym za takim rozumieniem postanowień zaproszenia są również zapisy, na które Odwołujący zwracał uwagę, a dotyczące narzędzi, za pomocą których spotkanie może zostać przeprowadzone. Zamawiający przewidział, że demonstracja (tj. rozmowa weryfikacyjna) zostanie przeprowadzona za pomocą aplikacji Teams lub innych narzędzi wskazanych przez Zamawiającego. Nie można więc wykluczyć, że innymi narzędziami mogą być również takie, z których nie można skorzystać w formie online. Może to być, tak jak w niniejszej sprawie, test kompetencji przeprowadzany „na papierze”. Wybór takiego narzędzia przez Zamawiającego wyklucza demonstrację w formie online. Bezspornym jest, że Zamawiający w zaproszeniu przewidział dwie możliwe formy przeprowadzenia spotkania, tj. formę stacjonarną lub online. Postanowienia zaproszenia znane były wykonawcom, a więc w momencie składania ofert musieli być gotowi na podjęcie odpowiednich kroków organizacyjnych by im zadośćuczynić. Zgodzić należy się z Odwołującym, że warunki, na jakich przedmiotowe spotkanie jest organizowane, są surowe i trudne do spełnienia – koniecznym jest zmobilizowanie kilkudziesięciu osób często zamieszkujących w różnych miejscach, w krótkim czasie. Wskazać jednak należy, że wykonawca nie kwestionował postanowień zaproszenia. Obecna polemika z jego zapisami jest oczywiście spóźniona i nie ma wpływu na kierunek rozstrzygnięcia. Wykonawca powinien być więc w gotowości do odbycia takiego spotkania zarówno w formie stacjonarnej, jak też online. W związku z powyższym bezprzedmiotowym jest argument dotyczący równoległego prowadzenia przez Zamawiającego różnych postępowań. Słusznie w tym zakresie wskazywał Przystępujący, że każdy z wykonawców musiał liczyć się z tym, że będzie równolegle ubiegał się o udzielenie różnych zamówień wykonawczych, a jeżeli w danym przypadku uznałby, że nie jest zdolny zapewnić wymaganych zasobów, to nie powinien składać oferty wykonawczej. Jeśli Odwołujący korzysta z tych samych osób do obsługi różnych postępowań to musi liczyć się z ryzykiem, że mogą zdarzyć się sytuacje, w których umiejętności tych osób będą potrzebne w tym samym czasie do różnych zadań. Oczywiście takie działanie nie jest zabronione, ale obarczone jest ryzykiem. Wydaje się również, że jest to argument spóźniony i powinien być ewentualnie podnoszony przez Odwołującego na etapie zapoznania się z zapisami zaproszenia do składania ofert. Podsumowując należy stwierdzić, że zasady przeprowadzania spotkania weryfikacyjnego z konsultantami zostały opisane w zaproszeniu do składania ofert. Nie zostały one zakwestionowane w ramach środków ochrony prawnej – zatem były wiążące dla wykonawców. Zasady te opisują warunki na jakich spotkanie weryfikacyjne będzie się odbywać oraz uprawnienia jego uczestników. Wykonawcy mieli m. in. uprawnienie do zawnioskowania o zmianę terminu spotkania. Nie mieli takiego uprawnienia w stosunku do formy jego przeprowadzenia. Biorąc pod uwagę zapisy zaproszenia, uprawnienie do określenia formy spotkania weryfikacyjnego przynależy Zamawiającemu – jako podmiotowi prowadzącemu postępowanie. Obowiązkiem wykonawcy było więc zadośćuczynić warunkom określonym przez Zamawiającego w zakresie formy spotkania, jego terminu (przy czym wykonawca miał prawo wnioskować o zmianę tego terminu) oraz osób w nim uczestniczących. Odwołujący zapewnił możliwość spotkania z konsultantami na warunkach określonych przez Zamawiającego jedynie w zakresie 5 z 36 wymaganych osób. Zgodnie z postanowieniami zaproszenia, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy jako niezgodną z Zaproszeniem - w przypadku niestawienia się któregokolwiek Konsultanta wskazanego przez Wykonawcę w Załączniku nr 1 do Formularza Oferty dotyczącego zamówienia wykonawczego. Wykonawca nie zapewnił możliwości spotkania na warunkach wskazanych we wniosku z liczbą 31 konsultantów, a więc Zamawiający słusznie odrzucił jego ofertę. Trzeba również dodać, że argument o nierównym traktowaniu w związku z przeprowadzeniem testów kompetencji tylko wobec konsultantów Odwołującego okazał się nieprawdziwy. Z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że również Przystępujący był w takiej samej formie sprawdzany przez Zamawiającego. Co więcej, również on wnioskował o przeprowadzenie spotkania w formie online – na co Zamawiający nie wyraził zgody. Mimo restrykcyjnych postanowień związanych z przeprowadzeniem spotkań weryfikacyjnych Przystępujący, odmiennie od Odwołującego, był jednak w stanie im dotrzymać. Na koniec zasadnym jest przytoczenie treści zobowiązania, które w punkcie 5 złożonej oferty przyjął na siebie Odwołujący: „W przypadku, gdy Zamawiający złoży wniosek o odbycie rozmowy z proponowanym konsultantem, ZOBOW IĄZUJEMY SIĘ zapewnić możliwość spotkania z każdym proponowanym konsultantem w terminie do 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego wniosku o odbycie rozmowy z proponowanym konsultantem. Jesteśmy świadomi, że w przypadku, gdy nie zapewnimy możliwości spotkania z konsultantem w ww. terminie, nasza oferta będzie podlegała odrzuceniu. Jesteśmy świadomi i wyrażamy zgodę, by spotkanie, o którym mowa wyżej obejmowało sprawdzenie wszelkich wymaganych od danego konsultanta umiejętności oraz test wiedzy odpowiadającej wymaganiom profilu, na który konsultant został zaproponowany, przygotowany przez Zamawiającego pod rygorem odrzucenia kandydatury konsultanta, gdy w opinii Zamawiającego proponowany konsultant nie jest wystarczająco przygotowany do realizacji określonych w Zaproszeniu prac, nie posiada wymaganego doświadczenia lub kompetencji lub kwalifikacji.” Skoro więc Odwołujący zobowiązał się do zapewnienia możliwości spotkania z każdym konsultantem po złożeniu stosownego wniosku przez Zamawiającego, to przyjął również zobowiązanie zadośćuczynienia warunkom przedstawionym w tymże wniosku co do formy spotkania, jego terminu, obecnych osób, używanego narzędzia itd. Obecne twierdzenia Odwołującego stoją w sprzeczności z postanowieniami zaproszenia do składania ofert, jak też sprzeciwiają się charakterowi postępowania o udzielenie zamówienia – jako sformalizowanej procedury prowadzonej przez Zamawiającego, na warunkach przez niego ustalonych w dokumentacji. W związku z powyższym zarzut należało oddalić. Zarzut nr 2: Drugą wskazaną przez Zamawiającego przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego jest to, że Odwołujący „dokonał samodzielnej, nieuprawnionej wymiany konsultantów, w formule której Zamawiający nie dopuścił w treści Zaproszenia.” Zamawiający podkreślił, że kwestia ta była przedmiotem wyjaśnień treści zaproszenia – pytanie i odpowiedź nr 6 z dnia 22 lipca 2024 r. oraz przedstawił rozwinięcie swojego stanowiska, uwzględniające zaistniałe okoliczności faktyczne. Skoro Zamawiający wskazał na treść wyjaśnień, jako podstawy opisującej zasady wymiany konsultantów, a jednocześnie podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, zasadnym jest przytoczenie ich treści. „Pytanie nr 6: Zamawiający wskazuje że jest możliwość jednorazowego uzupełnienia wykazu kompetencji i podkreśla że jest możliwość wymiany konsultantów. Jak to będzie wyglądać w praktyce? Przy tak dużym zamówieniu jak w zadaniu 1 (48 osób) jest więcej niż pewne, że od momentu przesłania oferty do momentu rozpoczęcia prac (podkreślam, że ten czas nie jest określony, zdefiniowany w ofercie będzie jedynie czas od podpisania umowy a nie wiemy ile czasu zajmie ocena ofert i podpisanie umów wykonawczych) kilka lub kilkanaście osób nie będzie dostępnych. Jaka będzie procedura wymiany konsultanta przed startem projektu?” Odpowiedź: „Zamawiający wyjaśnia, że w postępowanie wykonawcze nr PZP/2023/39/W NP-001243/PW/1 nie jest podzielone na części ani zadania. Zgodnie z ust. 13 Rozdziału I Zaproszenia, Zamawiający przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w ust. 12 Rozdziału I Zaproszenia przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany konsultanta/konsultantów w ramach przedmiotowego uzupełnienia. Zamawiający nie przewiduje innej możliwości zmiany konsultanta/konsultantów przed zawarciem umowy. Zmiana konsultanta/konsultantów możliwa jest na etapie realizacji umowy wyłącznie za zgodą Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że Wykonawca jest związany ofertą do terminu określonego w ust. 13 Rozdziału VII. Wykaz Konsultantów jest załącznikiem do oferty wobec czego Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania osobami wskazanymi w niniejszym wykazie od dnia złożenia oferty.” Zgodnie z Rozdziałem I ust. 13 zaproszenia: „Zamawiający przewiduje możliwość: 1)wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie oferty i złożonych dokumentów; 2)jednokrotnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w ust. 12 powyżej, przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany konsultanta/konsultantów w ramach przedmiotowego uzupełnienia.” Koniecznym jest również przytoczenie treści pytania nr 72 oraz udzielonej odpowiedzi: Pytanie: „Czy w przypadkach choroby, siły wyższej itd., istnieje możliwość wymiany konsultanta wskazanego w ofercie na osobę nie gorszą kompetencjami? Chodzi o sytuacje, kiedy Zamawiający przed ogłoszeniem wyników postępowania wykonawczego będzie chciał zorganizować demonstracje, a z przyczyn niezależnych od Wykonawcy konsultant nie będzie mógł wziąć w niej udziału. W uzasadnionych przypadkach prosimy o zastosowanie procedury jak w przypadku odrzucenia kandydata tj. Wykonawca w ciągu 2 dni roboczych może przedstawić kandydaturę kolejnego konsultanta wraz z wykazem kompetencji/doświadczenia oraz wymaganymi dokumentami o ile były wymagane w Zaproszeniu, spełniającego wymagania dla profilu, na który pierwotnie zaproponowany został konsultant odrzucony przez Zamawiającego”. Odpowiedź: „Zamawiający nie wyraża zgody na zaproponowaną zmianę. Zgodnie z zapisami Rozdziału I ust. 13 Załącznika nr 3 do Umowy Ramowej stanowiącego wzór Zaproszenia do złożenia oferty w Zamówieniu Wykonawczym „Zamawiający przewiduje możliwość: 1) wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie oferty i złożonych dokumentów; 2) jednokrotnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w ust. 12 powyżej, przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany konsultanta/konsultantów w ramach przedmiotowego uzupełnienia”. Za nieuprawnioną Zamawiający uznał zmianę konsultantów dokonaną przez Odwołującego w dniu 14.11.2024 r. W tym dniu Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym w punkcie II wskazał, że: „W tym miejscu wskazuję, że w toku potwierdzania możliwości wzięcia udziału w teście kompetencji konsultanta K.S., Z.P. ustaliliśmy, że uległa zmianie gotowość ww. konsultanta do rozpoczęcia pracy w deklarowanym przy składaniu oferty terminie. W związku z tym, przeprowadzanie testu kompetencji ww. konsultanta będzie niecelowe. W celu umożliwienia Zamawiającemu przeprowadzenia testu kompetencji konsultanta, który faktycznie będzie realizował usługi oraz w związku z przedmiotem zamówienia i specyfiką usług, które mają być świadczone, Wykonawca z własnej inicjatywy dokonuje przedmiotowego uzupełnienia oferty poprzez zmianę: Z.P. na P.W., K.S. na M.W., również spełniającego wymagania wskazane w SOPZ (Załącznik nr 1 do Zaproszenia) dla danego profilu. Nowi konsultanci będą mogli wziąć udział w teście kompetencji w miejscu i terminie wskazanym dla zamienianego konsultanta, tj. w dniu 15.11.2024 r. o godzinie jak w Zaproszeniu w Państwa siedzibie.” W odpowiedzi na ww. pismo Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażane w dotychczasowej korespondencji. Potwierdził termin i miejsce spotkania oraz jako załącznik wysłał listę zaproszonych konsultantów. Wskazać należy, że przywołane wyjaśnienia treści zaproszenia opisują kompleksowo procedurę wymiany konsultantów. Pytanie i odpowiedź nr 72 w zasadzie pokrywają się z zaistniałym w niniejszej sprawie stanem faktycznym. Przytoczone pytania są wiążące dla wykonawców, a więc rozstrzygnięcie sprawy powinno dokonać się z uwzględnieniem ich interpretacji. Uwzględniając treść zaproszenia oraz wyjaśnień należy wskazać, że Zamawiający wyczerpująco opisał przypadki, w których dozwolona jest wymiana konsultantów na etapie postępowania. Dokonując samodzielnej zmiany jak w piśmie z dnia 14 listopada Odwołujący postąpił w sposób, który został przez Zamawiającego wykluczony wprost w odpowiedzi na pytanie nr 72. W zasadzie postępowanie Odwołującego pokrywa się jeden do jednego z postulowaną przez niego zmianą w pytaniu nr 72, z tym wyjątkiem, że Odwołujący za przyczynę uzasadniającą wymianę konsultanta wskazał na zmianę gotowości konsultanta do rozpoczęcia pracy w deklarowanym przy składaniu oferty terminie, a w pytaniu wnosił o uwzględnianie przypadków uzasadnionych jak siła wyższa, choroba itd. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 72 wprost wykluczył jakiekolwiek zmiany konsultantów poza przypadkami, które literalnie zostały wskazane w zaproszeniu. Zmiana dokonana samodzielnie przez Odwołującego nie mieści się w katalogu dopuszczonych w zaproszeniu zmian, a więc zasadnie Zamawiający stwierdził, że zmiana ta była nieuprawniona. Co więcej, należy zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego i Przystępującego, że charakter niniejszego zamówienia oraz opis warunków, na jakich ma być ono wykonywane, nakazuje twierdzić, że wykaz konsultantów stanowi istotny element treści oferty oraz zobowiązania wykonawcy. Potwierdzają to poszczególne zapisy umowy ramowej. Przykładowo w § 4 ust. 8 pkt 5 Wykonawca zobowiązuje się złożyć ofertę wg wzoru stanowiącego załącznik do Umowy Ramowej, zawierającą m. in. zobowiązanie Wykonawcy do realizacji przedmiotu Zamówienia Wykonawczego z wykorzystaniem osób wymienionych w wykazie osób. W punkcie 7 oferty wykonawczej Odwołujący takie zobowiązanie na siebie przyjął, oświadczając że: „Zobowiązujemy się zrealizować przedmiot Zamówienia Wykonawczego z wykorzystaniem osób wymienionych w wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 1 do Oferty wykonawczej.” Powyższe nakazuje twierdzić, że jakakolwiek zmiana osób wskazanych w wykazie stanowi sytuację wyjątkową i powinna być traktowana zawężająco. Tym samym postanowień zaproszenia nie można odczytywać w sposób, który pozwalałby na swobodę wykonawcy w tym zakresie. Należy raczej przyznać prymat interpretacji zawężającej i dopuścić przypadki wymiany konsultantów tylko i wyłącznie w sytuacjach wprost wskazanych w treści zaproszenia. Jednym z argumentów Odwołującego było twierdzenie, że nie istnieją żadne narzędzia prawne, na podstawie których Odwołujący mógłby zapewnić ze 100% pewnością, że konkretne osoby pomiędzy składaniem wykazu konsultantów a zawarciem umowy wykonawczej będą pozostawały w gotowości i oczekiwaniu na rozpoczęcie świadczenia usług. Wskazać należy, że sam Odwołujący takie narzędzie prawne stworzył – jest to jego oferta, w której w punkcie 7 zobowiązał się do zrealizowania przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem osób wymienionych w wykazie osób. Co więcej, w punkcie 4 oświadczył, że jest związany ofertą do dnia wskazanego w Zaproszeniu. Tym samym przyjął na siebie ciężar dotrzymania zobowiązania, o którym obecnie mówi, że jest niemożliwe do wykonania. Argumentacja wykonawcy na etapie postępowania odwoławczego stoi więc w sprzeczności z czynnościami, jakie do tej pory wykonywał. Dodać należy, że również wzór umowy wykonawczej posiada rygorystyczne zapisy dotyczące wymiany konsultantów na etapie realizacyjnym. Zgodnie z § 3 ust. 10 możliwa jest wymiana konsultanta na innego o tym samym profilu, ale tylko i wyłącznie za uprzednią pisemną zgodą Zamawiającego oraz pod warunkiem zachowania ciągłości świadczenia usług. Co więcej, w ust. 11 opisana została sytuacja wymiany konsultanta w przypadku jego choroby. Zamawiający ma prawo odmówić zgody na czasowe zastępstwo nieobecnego konsultanta, szczególnie w przypadku, gdy zastępujący konsultant, w opinii Zamawiającego, będzie niewystarczająco przygotowany do przejęcia obowiązków zastępowanego konsultanta. Widać więc, że także umowa wykonawcza w kwestii wymiany konsultantów jest bardzo rygorystyczna. Potwierdza to tezę o tym, że realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób wskazanych w składanym wraz z ofertą wykazie, stanowi istotny element zobowiązania wykonawcy. Co więcej, umowa wykonawcza uzależnia dokonanie wymiany konsultanta od zgody Zamawiającego. Tymczasem w niniejszej sprawie Odwołujący próbował dokonać samodzielnej zmiany treści oferty, poza przypadkami wskazanymi w zaproszeniu oraz bez zgody Zamawiającego. W świetle zapisów dokumentacji działanie takie było nieuprawnione i słusznie Zamawiający zwrócił na nie uwagę w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Należy również zwrócić uwagę, że argumentacja Odwołującego dotycząca rotacji w kadrach z branży IT oraz kwestionująca zasadność zapisów ograniczających wymianę personelu, jest de facto argumentacją spóźnioną. Odwołujący prowadzi polemikę z zapisami zaproszenia do składania ofert. Odwołujący tego typu argumentację powinien był podnosić w ramach ewentualnych środków ochrony prawnej wnoszonych wobec treści zaproszenia do składania ofert. Obecnie jest ona spóźniona i nie może świadczyć na korzyść zarzutów odwołania. Odnosząc się do argumentów dotyczących braku precyzyjnego wskazania przez Zamawiającego podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego wskazać należy, że Zamawiający szeroko opisał okoliczności faktyczne, a brak wskazania konkretnej podstawy prawnej nie uniemożliwił Odwołującemu sformułowania argumentacji. Zamawiający precyzyjne wskazał na okoliczności, które jego zdaniem uzasadniały czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący miał możliwość ich zakwestionowania, a sam brak wskazania konkretnej jednostki redakcyjnej z ustawy PZP w żaden sposób na to nie wpłynął i obecnie nie może stanowić podstawy do unieważnienia czynności Zamawiającego. Wobec powyższego koniecznym było oddalenie odwołania w omawianym zakresie. Dodać należy, że uznanie, iż dokonana przez Odwołującego zmiana konsultantów była nieuprawniona, stanowi dodatkowy argument obalający uzasadnienie przedstawiane przez Odwołującego dla poparcia zarzutu nr 1. Wbrew twierdzeniom odwołania Odwołujący nie zapewnił możliwości spotkania ze wszystkimi konsultantami wskazanymi w wykazie stanowiącym załącznik do oferty, tj. osobami wymienionymi z imienia i nazwiska w korespondencji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym z dnia 14 listopada 2024 r. Tym samym nawet gdyby uznać, że obowiązkiem Odwołującego było tylko i wyłącznie zapewnienie możliwości spotkania, bez względu na jego formę ustaloną przez Zamawiającego, to i tak Odwołujący w stosunku do dwóch osób takiej możliwości nie zapewnił. Zarzut nr 3 był zarzutem wynikowym wobec zarzutów podstawowych, zatem konieczność jego oddalenia jest konsekwencją oddalenia odwołania w pozostałym zakresie. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 832/25 Sygn. akt: KIO 833/25 WYROK Warszawa, dnia 8 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Ernest Klauziński Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 26 marca 2025 r. i 3 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2025 r. przez: A.wykonawcę Billenium S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 832/25, B.wykonawcę Axians IT Services Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Axians IT Services Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 832/25, B.wykonawcy Billenium S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy BlueSoft sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 832/25, B.wykonawcy Inetum Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 832/25, KIO 833/25, C.wykonawcy Britenet sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25, D.wykonawcy Connectis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25, E.wykonawcy DCG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25, F.wykonawcy Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach – sygn. akt: KIO 833/25, G.wykonawcy Eyzee S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25, H.wykonawcy 7N sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25, orzeka: Sygn. akt: KIO 832/25 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Billenium S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego Billenium S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Centrum e- Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 833/25 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów wskazanych w punktach 2.2., 2.4. i 2.5 petitum odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w punktach 2.8.6 i 2.8.7. petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu Centrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w części V zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez wykonawców Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach oraz Britenet sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez ww. wykonawców; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego Axians IT Services Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części 9/10 oraz zamawiającego Centrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie w części 1/10 i: 4.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego Centrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Axians IT Services Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 1500 zł 00 gr (tysiąc pięćset złotych zero groszy); 4.3.znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 832/25 Sygn. akt: KIO 833/25 Uzasadnienie C entrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej pn. „Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia” (znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 194/2024 pod numerem 597948-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 832/25 W dniu 7 marca 2025 r. wykonawca Billenium S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący Billenium”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru ofert wykonawców Inetum Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Inetum”) oraz BlueSoft sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „BlueSoft”) w części V zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp a także art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Inetum oraz BlueSoft w sytuacji, gdy oferty te zawierają rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia a obydwaj wykonawcy wezwani do udzielenia wyjaśnień ceny nie wykazali i nie udowodnili, aby cena jaką zaoferowali w postępowaniu nie była rażąco niska, 3.w odniesieniu do oferty wykonawcy Inetum naruszające ustawę Pzp powtórzenie przez Zamawiającego procedury wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny/kalkulacji w sytuacji, gdy złożone pierwotnie nie zawierały wymaganych wyjaśnień ani dowodów, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 oraz 224 ust 1, 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Odwołujący Billenium wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej odwołaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za takie ofert Inetum oraz BlueSoft, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu, odrzucenia ofert Inetum oraz BlueSoft zgodnie z uzasadnieniem odwołania; dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 24 marca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pisemne stanowiska w sprawie złożyli także wykonawcy Inetum Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz BlueSoft sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów ich dotyczących. Sygn. akt KIO 833/25 W dniu 7 marca 2025 r. wykonawca Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący Axians”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w części V zamówienia polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Inetum Polska sp. z o.o. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowania pani Żanety Buchalskiej-Krzysiek do reprezentacji Inetum mimo wezwania przez Zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp; 1.2.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Team Connect sp. z o.o. (dalej jako „Team Connect”) w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowania pani Joanny Baar do reprezentacji Team Connect mimo wezwania przez Zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp; 1.3.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Alfavox Software sp. z o.o. (dalej jako „Alfavox Software”) w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu ze względu na nieprzedłożenie dokumentów potwierdzających umocowanie pana Marcina Czupryńskiego do reprezentacji podmiotu udostępniającego zasób tj. Alfavox sp. z o.o. (dalej jako „Alfavox”) mimo wezwania przez Zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp; 1.4.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Team Connect jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 1.5.ewentualnie wobec 1.4 - zaniechaniu wezwania do wyjaśnień przedłożonego przez Team Connect wykazu usług, mimo że nie potwierdza on spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę; 1.6.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee S.A. (dalej jako „Eyzee”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 1.7.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee jako oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „u.z.n.k.”); 1.8.zaniechaniu odtajnienia: 1.8.1.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Britenet sp. z o.o. (dalej jako „Britenet”); 1.8.2.wykazu usług wraz z referencjami oraz dokumentów i danych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby złożonych przez Connectis Poland sp. z o.o. (dalej jako „Connectis”); 1.8.3.danych dotyczących usługi przedstawionej przez DCG sp. z o.o. (dalej jako „DCG”) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym danych dotyczących podmiotu na rzecz, którego była realizowana usługa oraz wartości tej usługi; 1.8.4.wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania złożonych przez 7N sp. z o.o. (dalej jako „7N”); 1.8.5.wykazu usług oraz informacji z KRK przedłożonych przez Inetum; 1.8.6.wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Euvic S.A. (dalej jako „Euvic”); 1.8.7.wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Britenet. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz 99 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Inetum w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie pani Żanety Buchalskiej -Krzysiek do reprezentacji Inetum mimo wezwania przez Zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp; 2.2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz 99 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Team Connect w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowania pani Joanny Baar do reprezentacji Team Connect mimo wezwania przez Zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp; 2.3.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz 99 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Alfavox Software w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu ze względu na nieprzedłożenie dokumentów potwierdzających umocowanie pana Marcina Czupryńskiego do reprezentacji podmiotu udostępniającego zasób tj. Alfavox mimo wezwania przez Zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp; 2.4.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Team Connect jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2.5.ewentualnie wobec 2.4 - art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień przedłożonego przez Team Connect wykazu usług, mimo że nie potwierdza on spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę 2.6.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.7.art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee jako oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k.; 2.8.art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odtajnienia: 2.8.1.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Britenet; 2.8.2.wykazu usług wraz z referencjami oraz dokumentów i danych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby złożonych przez Connectis; 2.8.3.danych dotyczących usługi przedstawionej przez DCG na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym danych dotyczących podmiotu na rzecz, którego była realizowana usługa oraz wartości tej usługi; 2.8.4.wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania złożonych przez 7N; 2.8.5.wykazu usług oraz informacji z KRK przedłożonych przez Inetum; 2.8.6.wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Euvic; 2.8.7.wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Britenet; Odwołujący Axians wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty w części V zamówienia, dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez Inetum, Team Connect, Alfavox Software oraz Eyzee oraz odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1.8.1 – 1.8.7 petitum odwołania. Zamawiający 24 marca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 4 i 5 dotyczących wykonawcy Team Connect. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z 2 kwietnia 2025 r. Zamawiający doprecyzował, że zarzut nr 4 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy uwzględnia i uznaje za zasadny, tym samym zarzut nr 5 będący zarzutem ewentualnym, a dotyczący wezwania Team Connect do wyjaśnień, stał się bezprzedmiotowy. Pisemne stanowiska w sprawie złożyła część wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego, tj. Inetum Polska sp. z o.o., Britenet sp. z o.o., Connectis Poland sp. z o.o., Eyzee S.A. oraz 7N sp. z o.o.. Wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących ich ofert. Ponadto wykonawca DCG sp. z o.o. złożył pisemny wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 3 kwietnia 2025 r. oświadczył, że cofa zarzut z pkt 2.2. petitum odwołania. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców: -Axians IT Services Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 832/25, -Billenium S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25, oraz po stronie Zamawiającego przez wykonawców: -BlueSoft sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 832/25, -Inetum Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 832/25, KIO 833/25, -Britenet sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25, -Connectis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25, -DCG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25, -Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach – sygn. akt: KIO 833/25, -Eyzee S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25, -7N sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 833/25. Wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie na posiedzeniu w dniu 3 kwietnia 2025 r. oświadczył, że wycofuje przystąpienia zgłoszone w sprawach o sygn. akt: KIO 832/25 oraz KIO 833/25 po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba na podstawie o art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 833/25 w zakresie zarzutów wskazanych w punktach 2.4. i 2.5 petitum odwołania, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu dalej idącego, skutkującego odrzuceniem oferty wykonawcy Team Connect jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp), a ponadto na podstawie art. 520 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie zarzutu z pkt 2.2. petitum odwołania wobec jego wycofania przez Odwołującego. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, która stała się podstawą do dokonania ustaleń faktycznych w sprawie. Izba ponadto wzięła pod uwagę stanowiska Stron i Uczestników wyrażone w złożonych pismach procesowych oraz na rozprawie, a także dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 1.w sprawie o sygn. akt: KIO 832/25: a)złożonych przez wykonawcę Bluesoft: -zanonimizowana umowa o współpracy z Marcinem H. (specjalistą DevOps), -raport Hays "IT Contracting Raport Płacowy 2025" (wyciąg), -raport Devire "Raport Płacowy Warszawa i Polska Centralna 2025" (wyciąg), -raport justjoin.it "Co z tym eldorado? Zarobki i oczekiwania branży IT 2024/2025" (wyciąg), -raport No Fluff Jobs "Rynek pracy IT 2024/2025" (wyciąg), -CV 6 wybranych kandydatów, 2.w sprawie o sygn. akt: KIO 833/25: a)złożonych przez Odwołującego Axians: -wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z 13 czerwca 2024 r.; -oferta Eyzee w postępowaniu o nr ref. PZP/2023/39/WNP-001243 (Aplikacje Krytyczne); -formularz cenowy Eyzee w postępowaniu o nr ref. PN/37/23/HGEA (CIRF); b)złożonych przez Przystępującego Eyzee: -dokumenty źródłowe (oferty, korespondencja z Zamawiającym, informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych) załączone do zestawienia stawek oferowanych przez niektórych wykonawców w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na zawarcie poprzedniej umowy ramowej (nr ref. W RZ.270.255.2022) i cen oferowanych na etapie postępowań wykonawczych (dowód 1) -CV i aplikacje osób spełniających obligatoryjne wymagania, korespondencja elektroniczna potwierdzająca posiadanie wymaganych kompetencji (dowód 3); c)złożonych przez DCG: -zrzuty ekranu ze strony internetowej DCG ; na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, objęte zakresem zaskarżenia, wskazane przez Strony i Uczestników w pismach zawierających wnioski dowodowe. Izba stwierdziła ponadto, że nie stanowią dowodu z dokumentów zestawienia składane przez Strony i Uczestników (tj. złożone przez Bluesoft w sprawie KIO 832/25 zestawienie ofert dla części V, złożone przez Axians w sprawie KIO 833/25 porównanie stawek oferowanych w postępowaniu dla kwestionowanych ról, złożone przez Eyzee w sprawie KIO 833/25 zestawienie stawek oferowanych przez niektórych wykonawców w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na zawarcie poprzedniej umowy ramowej i cen oferowanych na etapie postępowań wykonawczych, zestawienia kompetencji obligatoryjnych wymaganych przez Zamawiającego), które jako opracowania własne Izba potraktowała jako element pisemnych stanowisk wykonawców. Izba ustaliła, co następuje: Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej, na podstawie której zostaną zawarte Umowy Wykonawcze pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami wyłonionymi w postępowaniu w celu jej zawarcia na podstawie art. 314 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określoną w Umowie Ramowej. Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia Umowy Ramowej z maksymalnie 19 Wykonawcami w poszczególnych jego Częściach (Rozdział II SW Z). W Rozdziale IIII SW Z wskazano, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia. Zamówienie zostało podzielone na 6 części: Część I - Obszar 1 - Rozwój Aplikacji/Development, Część II – Obszar 2 - Zarządzanie i wsparcie projektowe, Część III– Obszar 3 - Bezpieczeństwo IT, Cześć IV- Obszar 4 - Hurtownia Danych, Część V – Obszar 5 - Rozwój Aplikacji/Development, Część VI – Obszar 6 – Zarządzanie i wsparcie projektowe. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia dla części od I do VI. W Rozdziale V SW Z przewidziano warunki udziału w postępowaniu, w tym w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje: dla Części V – Obszar 5 – Rozwój Aplikacji/Development: zrealizował usługi na łączną wartość 12 000 000 PLN, w tym przynajmniej 2 usługi o wartości minimum 1 000 000 PLN brutto każda oraz 1 usługę na minimum 10 konsultantów. W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawcy, których oferty oceniono najwyżej, zobowiązani byli złożyć wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ. W postępowaniu na Część V wpłynęło 27 ofert, w tym oferty Odwołujących i Przystępujących. Pełnomocnictwa A.Inetum Wykonawca Inetum Polska złożył ofertę podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez panią Żanetę Buchalską - Krzysiek - prokurenta (prokura łączna z innym prokurentem lub członkiem zarządu). Złożony na ofercie podpis pana Marka Pokorskiego nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający pismem z 2 grudnia 2024 r. wezwał wykonawcę Inetum na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wskazanego w Rozdz. VII pkt 1.1 ppkt h) SW Zpełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie Pani Żanety Buchalskiej-Krzysiek do reprezentowania Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że wzywa do uzupełnienia pełnomocnictwa jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestracyjnych/ewidencyjnych. Badając ofertę Inetum Zamawiający stwierdził, że jest ona podpisana przez Panią Żanetę Buchalską-Krzysiek (w podpisie wskazano, że jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014 ) oraz Pana Marka Pokorskiego (w certyfikacie wskazano, że jest to podpis elektroniczny). Mając na uwadze fakt, że podpis Pana Marka Pokorskiego nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz, że zgodnie z KRS Inetum Polska Pani Żaneta Buchalska-Krzysiek (prokurent) ma prokurę łączna z innym prokurentem lub członkiem zarządu - Zamawiający wezwał Inetum do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani Żanety Buchalskej-Krzysiek, której podpisem kwalifikowanym została opatrzona oferta. Jednocześnie zaznaczył, że musi ono upoważniać Panią Żaneta Buchalska-Krzysiek (prokurent) do jednoosobowego podpisania oferty i potwierdzać to na moment przed podpisaniem oferty. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Inetum złożył opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa udzielonego p. Żanecie Buchalskiej-Krzysiek w dniu 2 stycznia 2024 roku w postaci pisemnej. Pełnomocnictwo zostało opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi członka zarządu i prokurenta łącznego, którzy podpisali pełnomocnictwo w postaci pisemnej (data podpisów elektronicznych: 4 grudnia 2024 r.). B.Alfavox Software Wykonawca Alfavox Software, jako jeden z wykonawców, których ofertę najwyżej oceniono, na wezwanie Zamawiającego złożył podmiotowe środki dowodowe dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby - Alfavox sp. z o.o. (zaświadczenia KRS, ZUS, US), które zostały opatrzone podpisem kwalifikowanym pana Marcina Czupryńskiego. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2025 r. wezwał wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie Pana Marcina Czupryńskiego do podpisywania podmiotowych środków dowodowych składanych w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Alfavox sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że składając podmiotowe środki dowodowe dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby Pan Marcin Czupryński podpisał w imieniu tego podmiotu dokumenty (KRK podmiotu Alfavox Sp. z o.o.; KRK Michała Góry; zaświadczenie US, ZUS.), a umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestracyjnych/ewidencyjnych. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienie pełnomocnictwa, z którego treści będzie wynikać, że Pan Marcin Czupryński może występować w imieniu i na rzecz podmiotu Alfavox sp. z o.o. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie złożył cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa z dnia 12 listopada 2024 r. sporządzonego w postaci pisemnej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy z dnia 14 stycznia 2025 r. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający w dniu 25 listopada 2024 r. wezwał część wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Wezwania kierowane do wykonawców miały analogiczną treść, Zamawiający zwracał się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy (jeżeli dotyczy). Jednocześnie Zamawiający informował, iż odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Treść wezwań kierowanych do wykonawców różniła się jedynie zakresem, jaki należało wyjaśnić – Zamawiający wskazywał konkretne pozycje formularza ofertowego odnoszące się do cen brutto za godzinę pracy na danym stanowisku. A.BlueSoft W odniesieniu do oferty wykonawcy BlueSoft sp. z o.o. Zamawiający wymagał wyjaśnienia poz. 19 oferty DevOps Engineer – 147,60 zł, wskazując, że analizując treść złożonej oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca BlueSoft udzielił wyjaśnień wskazując, że: „BlueSoft jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą od ponad 20 lat oraz zatrudniający przeszło 900 konsultantów, składając ofertę przeanalizował posiadane zasoby kadrowe oraz obliczył wysokość wynagrodzenia za jedną roboczogodzinę, w taki sposób, aby uzyskana marża zapewniła Wykonawcy pokrycie wynagrodzenia danej osoby oraz odpowiedni zysk dla Wykonawcy. W niniejszym Postępowaniu jednym z oszczędności jaki występuje w przypadku konsultantów polega na tym, iż konsultanci z zasady będą świadczyli usługi zdalnie lub w siedzibie Zamawiającego. Dzięki takim czynnościom, Wykonawca nie będzie ponosił kosztów związanych z zapewnieniem odpowiedniego miejsca pracy. W przypadku zatrudniania osoby na wskazanym profilu, Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej. Każdy konsultant zatrudniony przez Wykonawcę otrzymuje wynagrodzenie znacznie przewyższające minimalne wynagrodzenie o pracę o którym mowa w Ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ponadto otrzymywane przez konsultantów wynagrodzenie jest wynagrodzeniem rynkowym. Dlatego też zaproponowana cena za roboczogodzinę konsultanta zapewnia Wykonawcy odpowiedni zysk i nie powinna zostać uznana za cenę rażąco niską. Wycena oferty została sporządzona na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, z uwzględnieniem doświadczeń nabytych w trakcie dotychczasowych umów (w tym umów z Zamawiającym). Równocześnie – bez względu na powyższe –w kontekście treści przepisu art. 224 ust. 3 PZP w dużej mierze nie mają bezpośredniego wpływu na cenę przez nas zaoferowaną, a nawet jeśli mają to wydaje się, iż mogą mieć́ one w podobnym stopniu wpływ na wysokość́ ofert konkurencyjnych Wykonawców. Odnosząc się̨ do konkretnych kwestii wskazanych w Państwa piśmie (wynikających z treści ww. przepisu ustawy) wyjaśniamy, iż odnośnie: -zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Kwestia zarządzania procesem świadczenia usług oczywiście w pewnym zakresie posiada wpływ na zaoferowaną cenę. Niewątpliwie sposób doboru zasobów do realizacji projektu (zasoby własne/podwykonawca), forma zaangażowania zasobów (umowa o pracę/umowa o współpracy), dostęp do dużej bazy osób posiadających właściwe kompetencje, możliwość́ i umiejętność́ szybkiego tworzenia i przełączania pomiędzy projektami multidyscyplinarnych zespołów może wpływać́ na to, że w niektórych przypadkach uda się̨ zoptymalizować́ wartość́ oferty. Co więcej, BlueSoft dysponuje konkretnymi zasobami ludzkimi, które idealnie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Przykładem jest nasz doświadczony inżynier DevOps, Marcin H., którego profil w pełni pokrywa się z opisem zawartym w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Jego stawka, wynosząca 90 zł netto za godzinę, pozwala nam na uzyskanie atrakcyjnej marży przy jednoczesnym zachowaniu konkurencyjnej ceny dla Zamawiającego. Ten konkretny przykład jednoznacznie dowodzi, że nasza oferta jest nie tylko realistyczna, ale i korzystna dla obu stron, potwierdza przy okazji zdolność BlueSoft do pozyskiwania dla Zamawiającego zasobów odpowiadających wymaganiom Opisu Przedmiotu Zamówienia. Ponadto wieloletnie doświadczenie BlueSoft w zarządzaniu projektami IT pozwala na efektywne wykorzystanie zasobów i minimalizację kosztów operacyjnych. Tym niemniej wydaje się, że wypracowany przez danego wykonawcę sposób zarządzania świadczeniem usług nie będzie miał najistotniejszego znaczenia dla kalkulacji ceny jego oferty, a w szczególności nie jest to czynnik, który w istotnym stopniu umożliwia osiągniecie zauważalnej przewagi konkurencyjnej. Każdy bowiem z wykonawców zarządza swoimi zasobami w sposób wypracowany w toku jego rynkowej działalności. Trudno jednak uznać́ , aby dany sposób zarządzania umożliwiał osiągniecie takich oszczędności, które pozwolą mu zaoferować́ cenę na tyle niską , aby różnica w stosunku do średniego poziomu rynkowego miała charakter rażący. Z uwagi na charakter świadczenia stanowiącego przedmiot przyszłych usług ten element w rzeczywistości będzie odgrywał dużo mniejsze znaczenie niż choćby w sytuacji, gdy przedmiotem jest realizacja konkretnego przedsięwzięcia przy pomocy ww. specjalistów. -wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; W tym zakresie wskazujemy, iż w naszej ocenie przedmiot zamówienia nie daje możliwości zastosowania ani jakiejkolwiek specjalnej metody wykonania zamówienia, ani jakichkolwiek rozwiązań technicznych, które mogłyby spowodować́ , iż ceny poszczególnych ofert będą̨ bardzo zróżnicowane. Co do zasady, w zakresie zapewnienia zasobów ludzkich ceny będą̨ uwarunkowane dostępem do konsultantów spełniających wymagania określone przez Zamawiającego, a w szczególności do kosztów związanych z zaangażowaniem tych osób, formy tego zaangażowania (umowa o pracę, umowa o współpracę, pozyskanie do współpracy podwykonawców). Oczywiście oprócz tych kosztów na cenę wpływ mają również koszty związane z działalnością danego wykonawcy oraz poziom kalkulacji ryzyka, czy zakładanej marży. W naszej ocenie wszystkie wskazane przez nas kwestie mają swoje odzwierciedlenie w rzeczywistości i zostały wskazane na podstawie wieloletniego doświadczenia Spółki w ramach prowadzonej na rynku działalności. Oczywiście również – w kontekście treści przepisu – wyjaśniamy, iż koszty pracy skalkulowane zostały powyżej nie tylko minimalnego, ale też powyżej średniego wynagrodzenia za pracę ustalanego na podstawie właściwych przepisów. Jako że stawki godzinowe z oferty BlueSoft zostały wskazane w formularzu ofertowym nie wydawało nam się konieczne wskazywania – oczywistej kwestii – a mianowicie tego, iż oferowane przez nas stawki wielokrotnie przekraczają swoją wysokością minimalne stawki tak wynagrodzenia o pracę, jak i minimalne stawki przy umowach zlecenia czy zaangażowania osoby samozatrudnionej. -oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę̨ Usługa związana z udostepnieniem personelu nie jest usługą o charakterze oryginalnym, jest powszechnie świadczona na rynku. -zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być́ niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie Z całą pewnością nawet najniższe oferowane przez nas stawki zapewniają uzyskanie przez naszych pracowników i współpracowników wynagrodzenia znacznie (często kilkukrotnie) przewyższającego swoją wartością stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę czy minimalnej stawki godzinowej. Nasze stawki są konkurencyjne na rynku IT, co pozwala nam przyciągać i utrzymywać wysokiej klasy specjalistów, jednocześnie zachowując efektywność kosztową. -zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postepowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej Wykonawca przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie zamierza korzystać z pomocy publicznej. -zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Odnośnie do kwestii związanych z uwzględnieniem kosztów wynikających z przepisów prawa pracy oraz przepisów o zabezpieczeniu społecznym, pragniemy zapewnić, że zostały one w pełni uwzględnione w naszej kalkulacji. Nasza oferta obejmuje wszystkie niezbędne koszty związane z zatrudnieniem pracowników, w tym wynagrodzenia, składki na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne oraz inne obowiązkowe świadczenia. Kalkulacja została przeprowadzona z należytą starannością dla każdej z zaoferowanych ról, z uwzględnieniem specyfiki rynku IT oraz obowiązujących przepisów prawa. Zapewniamy, że nasze stawki nie tylko spełniają wymogi prawne, ale również odzwierciedlają realia rynkowe, pozwalając nam na zatrudnienie wysoko wykwalifikowanych specjalistów. -zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska Kwestia związana z ewentualnymi kosztami wynikającymi z przepisów prawa ochrony środowiska, w przypadku tego przedmiotu zamówienia ma charakter pomijalny i została przez nas skalkulowana jako jeden z elementów wchodzących w skład kosztów ogólnego zarządu. -wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy W końcu odnosząc się do kwestii związanej z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy – zgodnie z naszą deklaracją z formularza oferty wyjaśniamy, że BlueSoft przewiduje możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich (podwykonawców). Tym niemniej trudno również i w tym przypadku wskazać́ , aby zaangażowanie podwykonawcy wpłynęło w sposób decydujący na poziom stawek, jaki został przez nas zaoferowany w postepowaniu. Podsumowując należy zauważyć́ , iż wymienione w ustawie i przytoczone w wezwaniu Zamawiającego przykładowe czynniki mogące umożliwić́ obniżenie ceny poniżej poziomu uznawanego jako średnia rynkowa w przedmiotowym postepowania nie mają zasadniczego znaczenia dla możliwości obniżenia ceny. Nie znaczy to jednak, iż zaoferowane ceny nie mają charakteru rynkowego ani tym bardziej że zawierają rażąco niską cenę̨. Stawki roboczogodzin pracy konsultantów Wykonawcy w odpowiedniej specjalności zostały skalkulowane z poszanowaniem wszelkich przepisów i obejmują wszystkie koszty związane z wykonaniem przyszłych zamówień, zapewniając również Wykonawcy godną marżę. Biorąc zatem pod uwagę̨ powyższe wskazujemy, iż jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: „W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia”. I tak według wyroku KIO 592/13: "o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne". Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: "Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać́ . Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się̨ na dany przedmiot zamówienia, zakładającą̨ wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową , tzn. generalnie niewystępującą̨ na rynku, na którym ceny wyznaczane są̨ m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających" (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 791/16). Jeśli przyjąć́ taką definicję rażąco niskiej ceny, to niewątpliwie niniejsze wyjaśnienia, w tym także informacje zawarte w zastrzeżonej części niniejszego pisma dowodzą, iż nie ma możliwości, aby cenę oferty Wykonawcy zakwalifikować jako cenę̨ rażąco niską a każda z oferowanych przez nas cen jednostkowych jak i cena całości oferty ma charakter ceny realnej. Reasumując, BlueSoft przedstawiło wykaz okoliczności wskazujących na brak zaoferowania w ofercie rażąco niskiej ceny. Są to elementy obiektywne, pozwalające na zaoferowanie rozwiązania w pełni spełniającego wymagania Zamawiającego, przy cenie wskazanej w ofercie. BlueSoft przy takiej cenie zachowuje nadal swoją marżę operacyjną, zaś realizacja zamówienia przy takim poziomie cen nie spowoduje zagrożenia działalności BlueSoft. Nasza oferta jest wynikiem starannej kalkulacji, uwzględniającej zarówno koszty, jak i specyfikę rynku IT, gdzie konkurencyjność cenowa idzie w parze z wysoką jakością usług. Przykład naszego inżyniera DevOps, Marcina H., którego stawka 90 zł netto za godzinę pozwala na uzyskanie atrakcyjnej marży, stanowi niepodważalny dowód na realność i konkurencyjność naszej oferty. W kontekście powyższego oraz w odniesieniu do wartości zamówienia szacowanej przez Zamawiającego oraz ofert pozostałych uczestników postępowania BlueSoft wykazała, że oferta BlueSoft nie zasługuje na odrzucenie z powodu rażąco niskiej ceny. Na fakt, iż nie zastosowano rażąco niskiej ceny wskazuje również fakt, że pozostałe stawki dla pozostałych konsultantów, nie są kwalifikowane jako rażąco niskie.” B.Inetum W odniesieniu do oferty wykonawcy Inetum Zamawiający wymagał wyjaśnienia poz. 21 oferty Młodszy Programista PHP – 84,87 zł wskazując, że analizując treść złożonej oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Inetum udzielił wyjaśnień wskazując, że: „Powyższa cena zaproponowana przez Wykonawcę – mając na uwadze charakter usług objętych przedmiotowym postępowaniem oparta głównie na kosztach zatrudnienia lub ewentualnym wynagrodzeniu podwykonawcy, kosztach operacyjnych i marży, z czego najistotniejszym czynnikiem z powyższych jest koszt zatrudnienia na powyższym stanowisku. Wykonawca zaoferował powyższą cenę dzięki wdrożonym i stosowanym w swoim przedsiębiorstwie procesom dającym efektywności, w tym poprzez: posiadanie wyspecjalizowanych zespołów, posiadanie własnych narzędzi i technologii optymalizujących czas pracy, posiadanie własnego działu rekrutacji oraz stanowiska kierowników zespołów i menadżerów dostawy (Delivery Manager), umożlwiających kolejno: dynamiczne pozyskiwanie osób na powyższe stanowisko, nadzór na pracą realizowaną na powyższym stanowisku oraz koordynację poprawnej komunikacji i zarządzania realizowanym projektem IT. Wykonawca wziął również pod uwagę potencjalną długoterminowość umowy umożlwiającą stabilność współpracy i związaną z tym okresem przewidywalność kosztów. Termin umowy zapewnia również ewentualną możliwość negocjacji korzystniejszych warunków z podwykonawcami. W zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, Wykonawca wskazuje, iż powyższa cena zawarta w jego ofercie uwzględnia minimalne wynagrodzenie za pracę w kwocie 4300 zł oraz minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł, obowiązujące od 1 lipca 2024 roku zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U.2023.1893). Powyższa cena za jedną godzinę pracy lub świadczenia usług przez Młodszego Programistę PHP jest wyższa od obecnie obowiązującej minimalnej stawki godzinowej o 202%. Średnie wynagrodzenie podstawowe na stanowisku Młodszego Programisty PHP wynosi od 5.000 zł brutto do 8.000 zł brutto, co w przeliczeniu na średnią ilość 160 godzin pracy w miesiącu kalendarzowym daje stawkę godzinową w wysokości od 31,25 zł brutto do 50,00 zł brutto za każdą godzinę pracy lub świadczenia usług na powyższym stanowisku; Dowody: wyciąg z raportu płacowego Hays Polska, „Raport Płacowy Trendy 2015” (str. 45); zrzut ekranu strony internetowej pod adresem: https://pl.indeed.com/career/junior-php-developer/salaries zrzut ekranu strony internetowej pod adresem: https://pl.jooble.org/salary/junior-php zrzut ekranu strony internetowej pod adresem: https://nofluffjobs.com/pl/job/junior-php-developer-fingoweb-krakow Z ostrożności Wykonawca wskazuje, iż w toku obowiązywania umowy ma możliwość pozyskania osoby na zaoferowane stanowisko za wynagrodzeniem umożlwiającym zachowanie zaoferowanej ceny, o czym świadczą powyższe dowody. Powyższa cena – mając na uwadze starszeństwo wymaganego stanowiska – nie wpływa negatywnie na jakość realizacji usług. Uwzględniając powyższe wynagrodzenie proponowane na rynku IT w Polsce, zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do rynkowych standardów. Mając na uwadze zaoferowaną stawkę za powyższe stanowisko oraz minimalne i średnie wynagrodzenie uznać należy, że oferta Wykonawcy w zakresie objętym wezwaniem jest zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie. Z uwagi na charakter usług świadczonych przez Wykonawcę (sektor IT), wobec Wykonawcy nie znajdują zastosowania odrębne lub dodatkowe przepisy zakresu ochrony środowiska. Wykonawca oświadcza, że nie otrzymuje pomocy publicznej. Powyżej wymienione dowody stanowią załączniki do niniejszych wyjaśnień.” Pismem z 12 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Inetum do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części V przez Młodszego Programistę PHP poz. 21 oferty. Zamawiający wskazał, że analizując treść złożonych 28 listopada 2024r. wyjaśnień dotyczących ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego, w zakresie Części V, przez Młodszego Programistę PHP Zamawiający pośród przedstawionych przez wykonawcę dowodów nie znalazł szczegółowej kalkulacji zawierającej informacje na temat kosztów stałych przypisanych do ww. stanowiska, wszystkich narzutów, wysokości marż oraz szacowanego przez Wykonawcę przychodu z tytułu opisanej powyżej usługi. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji zawierającej informacje opisane powyżej. W odpowiedzi na to pismo wykonawca Inetum złożył wyjaśnienia zawierające szczegółową kalkulację ceny przyjętej stawki za roboczogodzinę pracy Młodszego Programisty PHP, z informacjami na temat kosztów stałych, narzutów, marży i szacowanego przychodu. C.Britenet W odniesieniu do oferty wykonawcy Britenet Zamawiający wymagał wyjaśnienia wskazanych cen za 1 godzinę pracy następujących Konsultantów: poz. 1: Młodszy programista Java (Spring) – 89,79 zł, poz. 4: Młodszy programista Java (J2EE) – 83,64 zł, poz. 5: Programista Java (J2EE) – 120,54 zł, poz. 6: Starszy Programista Java (J2EE) – 152,52 zł, poz. 16: Młodszy Programista .NET – 78,72 zł, poz. 17: Programista .NET – 107,01 zł, poz. 18: Starszy Programista .NET – 131,61 zł, poz. 22: Programista PHP – 120,54 zł, poz. 29: Grafik-projektant – 82,41 zł, poz. 30: Starszy Grafik-projektant – 121,77 zł, poz. 31: Lider Techniczny (.Net) – 146,37 zł, poz. 32: Lider Techniczny (Java/Angular) – 177,12 zł, wskazując, że analizując treść złożonej oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Britnet złożył wyjaśnienia zastrzegając ich treść oraz załączników do pisma, jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazał, że wyjaśnienia te tworzą indywidualny dokument, opracowany przez pracowników Britenet Sp. z o.o. na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacje w nim zawarte zostały przygotowane na podstawie specjalistycznej wiedzy firmy Britenet Sp. z o.o., mają charakter techniczno-organizacyjny, handlowy, stanowiący własność intelektualną Wykonawcy. Wyjaśnienia nie zostały ujawnione do wiadomości podmiotów trzecich, są i będą konsekwentnie zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę. W związku z tym zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnienia wraz z załącznikami nie mogą być ujawniane oraz nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim bez uprzedniej zgody Britenet Sp. z o.o. W uzasadnieniu wykonawca wskazał, że (informacje odtajnione): „Zgodnie z treścią art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, kto re jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich oso b, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca wskazuje, iż informacje znajdujące się w niniejszym piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, gdyż łącznie spełniają trzy przesłanki, tj.: informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji jak i nie są łatwo dostępne dla takich osób; podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zastrzegane informacje mają charakter organizacyjny i posiadają wartość gospodarczą. W szczególności dane o kosztach Wykonawcy są elementami szczególnie wrażliwym oraz obrazują politykę finansową naszego przedsiębiorstwa. Są to informacje, które pozwalają uzyskać Wykonawcy przewagę nad konkurencja i dają mu możliwość zaoferowania konkurencyjne ceny dla Zamawiającego. W ślad za wyrokiem KIO z dnia 26.04.2017 r. o sygn. KIO 703/17 podkreślamy, że informacje zamieszczone w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny to często informacje o charakterze technicznym, technologicznym, handlowym lub organizacyjnym. Przede wszystkim stosowane stawki za roboczogodzinę pracy danego Konsultanta to tajemnica handlowa Wykonawcy, kto ra podlega ochronie zgodnie z przepisami art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie powinna zostać ujawniona pozostałym wykonawcom. Istotne jest, z e Wykonawca traktuje informacje umieszczone w niniejszych wyjaśnieniach jako dane poufne, kto re nie zostały przekazane osobom nieupoważnionym. Jednocześnie, należy wskazać, że w ramach ustaleń cen z poszczególnymi Konsultantami Wykonawca jest zobowiązany do zachowania ich w tajemnicy. Tym samym, informacje umieszczone w niniejszym piśmie oraz jego załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. KIO w przywołanym wyroku potwierdziła także, że nieprawidłowe jest również twierdzenie zamawiającego, z e elementy składające się na cenę łączną zamówienia nie mogą zostać objęte przez wykonawco w tajemnicą przedsiębiorstwa. Dopuszczalne jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa między innymi kalkulacji ceny stanowiącej załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zastrzegane niniejszym informacje nie są ujawniane do publicznej wiadomości ani do wiadomości osób do tego niepowołanych. Britenet sp. z o.o. podejmuje wszelkie niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Stosujemy w swoim przedsiębiorstwie ściśle określony obieg dokumentów, wynikający z obowiązującego systemu zarządzania jakością. Britenet sp. z o.o. stosuje także środki ochrony fizycznej nośników informacji (kontrolowane strefy dostępu, zamykane bezpieczne szafy na dokumenty, ochrona i monitoring biura, zabezpieczona serwerownia). Britenet sp. z o.o. stosuje też system ochrony logicznej zasobów informatycznych przetwarzających informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Informacje zastrzegane niniejszym dokumentem podlegają w Britenet sp. z o.o. ochronie na podstawie „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” z dnia 1 lutego 2017 roku – w załączeniu (zał. nr 2) wyciąg z ww. Regulaminu. Stosownie do przyjętych uregulowań wewnętrznych Britenet stosuje procedurę ścisłej ochrony informacji o swoich kontrahentach i w tym celu kontakty handlowe rozpoczynają się od zawarcia umów o poufności zawieranych zasadniczo według jednolitego wzoru, zawierających klauzule o karach umownych w przypadku ujawnienia chronionych informacji kontrahentów - w załączeniu (zał. nr 3) przykładowa klauzula z wzoru umowy. Personel Britenet sp. z o.o. zaangażowany w projekty sprzedażowe związany jest klauzulami poufności - w załączeniu (zał. nr 4) przykład klauzuli poufności członka personelu Britenet. W związku z powyższym niniejsze pismo zostało zastrzeżone zgodnie z przepisami prawa.” Do pisma wykonawca załączył dokumenty dotyczące ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. D.Euvic W odniesieniu do oferty wykonawcy Euvic Zamawiający wymagał wyjaśnienia wskazanych cen za 1 godzinę pracy następujących Konsultantów: -Programista Java (Spring) poz. 2 oferty – 141,45 zł, -Programista Baz Danych poz. 14 oferty – 135,30 zł, wskazując, że analizując treść złożonej oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Euvic złożył wyjaśnienia zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazał, że: „Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00) informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność́ są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość́ gospodarczą, które jako całość́ lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast zgodnie z przyjętą doktryną informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa należy interpretować́ szeroko. Zauważyć́ również należy, że dla zakwalifikowania danej informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ma znaczenia, czy przedsiębiorca wykorzystuje w jakikolwiek sposób posiadaną informację, jak również czy posiadana informacja cechuje się nowością czy oryginalnością. Informacja posiada wartość́ gospodarczą również, gdy dotyczy strony komercyjnej przedsiębiorstwa. Przedmiotowe informacje zostają zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ nie zostały podane do wiadomości publicznej i są informacjami, które mają dla Wykonawcy bardzo dużą wartość́ gospodarczą oraz podjęto wobec nich kroki celem zachowania w poufności. Wskazane niniejszym pismem informacje są informacjami handlowymi i organizacyjnymi dotyczącymi komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa (w tym zasady wycen, stawki bazowe) i są ważnymi informacjami gospodarczymi. Obecnie katalog przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. j.t., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) – dalej „UZNK”, został zmieniony w wyniku nowelizacji został w 2002 r., pozwala zabezpieczyć́ wszelkie informacje, o ile ma to ekonomicznie uzasadnioną potrzebę gospodarczą oraz przedsiębiorca podjął kroki w celu zachowania takich informacji w poufności. Z możliwości tej korzysta właśnie Wykonawca, ponieważ przedmiotowe dane mają dla Wykonawcy ogromne znaczenie gospodarcze. Informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Nikt poza upoważnionymi osobami w ramach przedsiębiorstwa Wykonawcy nie ma do zastrzeżonych danych dostępu. Wykonawca stosuje następujące procedury dotyczące ochrony informacji dotyczących kalkulacji ceny. Zgodnie z procedurą dotyczącą przygotowania kalkulacji oferty cenowej (procedura opisana w wyjaśnieniach jako komitet ofertowy). Dostęp do ostatecznej ceny oferty posiada tylko merytorycznie odpowiedzialny pracownik działu handlowego wraz z odpowiednim merytorycznie członkiem Zarządu lub Prokurmentu. Dla wszystkich innych pracowników bądź współpracowników firmy Euvic Sp. z o.o., dostęp do oferowanej ceny jest ograniczony. Jednocześnie, w każdym przypadku, gdy w ramach innych procedur przetargowych informacje dotyczące wyceny oferty z uwzględnieniem cen bazujących na cenach jednostkowych konsultantów, były udostępniane zamawiającemu, to podlegały one zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa i nigdy nie zostały w tym zakresie udostępnione poza uprawniony krąg osób reprezentujących danego zamawiającego i to wyłącznie w celu oceny i badania oferty Wykonawcy. Nie są udostępniane na zewnątrz informacje przekazywane od partnerów, współpracowników, zastrzegających te dane jako poufne. W sposób naturalny wynika to z przestrzegania zobowiązań kontraktowych i ustawowych. Sam fakt zawarcia takiej klauzuli w przedmiotowym wniosku świadczy również o tym, iż są to dla Wykonawcy informacje istotne gospodarczo, wobec których aktywnie podejmowane są kroki do zachowania ich w tajemnicy. Oczywiście jak podnosi się w orzecznictwie (wyrok SN z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt.: VCSK 444/06): „zarówno art. 39 ust. 2 TRIPS, jak i art. 11 ust. 4 z.n.k. nie precyzują dokładnie, jakim konkretnie działaniom ochronnym muszą być poddane tajemnice przedsiębiorstwa (informacje nieujawnione), aby można było traktować́ je jako poufne. W unormowaniach tych mówi się jedynie, że działania te muszą być "odpowiednie" (art. 11 ust. 2z.n.k.), "rozsądne w danych okolicznościach" (art. 39 ust. 2 TRIPS). Ocena określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych w rozumieniu powołanych przepisów, może przedstawiać́ się różnie w zależności od okoliczności konkretnego przypadku”. Wykonawca wykazuje zarówno wolę zachowania tychże informacji w poufności, informacje te nie są powszechnie znane i dostępne oraz dokonuje wielu czynności faktycznych, aby rzeczywiście tak się działo, czego przykładam jest zastrzeganie tych informacji również w ramach innych postępowań publicznych. Dodatkowo system informatyczny, w którym są zamieszczone informacje dotyczące ceny i innych danych dotyczących Konsultantów, został odpowiednio zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem. Wykonawca wdrożył również w swoim przedsiębiorstwie odpowiednie procedury określające zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a fakt ochrony zastrzeżonych informacji, został zakomunikowany osobom biorącym udział w przygotowaniu oferty. Obiektywnie patrząc wydaje się zatem, iż działania Wykonawcy w zaistniałych okolicznościach w pełni odpowiadają stwierdzeniu „niezbędne”. W stosunku do informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. Jak wskazuje się w orzecznictwie oraz doktrynie pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań, (np. orzeczenie SN - Izba Cywilna z 6.06.2003, IV CKN 211/01). Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w przedmiotowym wniosku stanowią niezwykle ważną wartość́ firmy Wykonawcy, ale również jego kontrahentów. Bez zachowania poufności nie można skutecznie konkurować́ na wolnym rynku. Wymagania bezpieczeństwa i środki zabezpieczeń odpowiadają wartości biznesowej oraz potencjałowi szkody dla działalności biznesowej, które mogłyby być́ wynikiem braku zabezpieczeń. W związku z tym podejmowane są odpowiednie kroki w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu ochrony systemów informatycznych i samej informacji przed różnego rodzaju zagrożeniami, w szczególności wynikającymi z nieuczciwej konkurencji jak i ewentualnymi reperkusjami w ramach odpowiedzialności kontraktowej w stosunku do klientów czy też podmiotów o charakterze partnerskim. Z uwagi na fakt, że podstawą do dokonania przez Wykonawcę ustalenia ceny oferty jest przede wszystkim wynagrodzenie poszczególnego Konsultanta powiększone o koszty Wykonawcy, wycenione ryzyka oraz marżę, zaznaczyć́ należy, że każdy z elementów cenotwórczych stanowi informacje chronioną przez Wykonawcę. Same wynagrodzenia pracowników czy osób zatrudnionych na podstawie umowy cywilnoprawnej podlegają ochronie z uwagi na przepisy prawa pracy. Wycena ryzyk i marża są ustalane przez Wykonawcę dla poszczególnych postępowań w których bierze on udział z uwzględnieniem aktualnej sytuacji rynkowej, a także dedykowanego zespołu. Sposoby ustalania i poziom ich wyceny stanowi tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa Wykonawcy. Chroniona przez Wykonawcę informacja ma również wymierną wartość gospodarczą, między innymi mierzoną w ryzyku utraty pozycji konkurencyjnej na rynku, odpływ pracowników i pojawiające się w związku z tym koszty kolejnych rekrutacji.” E.Eyzee W zakresie oferty wykonawcy Eyzee Zamawiający wymagał wyjaśnienia wskazanych cen za 1 godzinę pracy następujących Konsultantów: -Młodszy programista Java (Spring) poz. 1 oferty – 63,96 zł, -Młodszy programista Java (J2EE) poz. 4 oferty – 63,96 zł, -Młodszy Programista Frontend poz. 7 oferty - 33,58 zł, -Programista Frontend poz. 8 oferty – 55,97 zł, - Młodszy Programista Fullstack poz. 10 oferty - 51,97 zł, -Programista Fullstack poz. 11 oferty – 107,93 zł, -Programista Baz danych poz. 14 oferty – 127,92 zł, -Młodszy Programista .NET poz. 16 oferty - 89,54 zł, -Programista .NET. poz. 17 oferty - 89,54 zł, -Młodszy Programista PHP poz. 21 oferty – 76,75 zł, -Programista PHP poz. 22 oferty - 115,13 zł, -Programista Hurtowni Danych poz. 24 oferty – 127,92 zł, -Programista SQL poz. 25 oferty – 102,34 zł, -Projektant UX/UI poz. 27 oferty - 59,96 zł, -Starszy Projektant UX/UI poz. 28 oferty - 79,95 zł, wskazując, że analizując treść złożonej oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia zastrzegając, że oznaczone na czerwono stawki wskazane w ust. IX pisma (wynikające z oferty kontrahenta), ust. X pisma (w oznaczonym zakresie), ust. XI pisma (w całości) oraz załączniki do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W części jawnej wyjaśnień wykonawca wskazał, że: „Istotne jest, że przedmiotem wezwania nie jest cena oferty, a jedynie ceny jednostkowe zaoferowane w zakresie niektórych konsultantów (co jest uzasadnione biorąc pod uwagę konstrukcję ceny ofertowej). Wezwanie dotyczy ceny za roboczogodzinę pracy 15 z 36 konsultantów (w zakresie Części V zamówienia) tj.: Młodszy programista Java (Spring) poz. 1 oferty, Młodszy programista Java (J2EE) poz. 4 oferty, Młodszy Programista Frontend poz. 7 oferty, Programista Frontend poz. 8 oferty, Młodszy Programista Fullstack poz. 10 oferty, Programista Fullstack poz. 11 oferty, Programista Baz danych poz. 14 oferty, Młodszy Programista.NET poz. 16 oferty, Programista .NET. poz. 17 oferty, Młodszy Programista PHP poz. 21 oferty, Programista PHP poz. 22 oferty, Programista Hurtowni Danych poz. 24 oferty, Programista SQL poz. 25 oferty, Projektant UX/UI poz. 27 oferty, Starszy Projektant UX/UI poz. 28 oferty. Wobec tego niniejsze wyjaśnienia obejmują jedynie ten zakres oferty. Wskazujemy, iż zaoferowane w niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe ww. stanowisk (tak jak ceny zaoferowane za godzinę pozostałych, przewidzianych w SW Z specjalistów) nie mogą być uznane za rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ceny te są cenami realnymi, nieodbiegającymi swym poziomem od cen rynkowych. Aby dana cena (również cena jednostkowa i istotna cześć składowa ceny oferty) została uznana za rażąco niską musi ona odbiegać od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, bądź też, nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na danym zadaniu (por. orzecznictwo wydane na gruncie postępowań publicznych, które przez analogię ma zastosowanie do oceny niniejszej sprawy: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 88/09, opubl. LEX nr 552013), być ceną pozostającą w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia w sytuacji, gdy realizacja zamówienia za taką cenę nie jest możliwa, ceną niewiarygodną i nierealną (tzn. ceną, za którą nie można zrealizować danego zamówienia) czy też niedającą możliwości osiągnięcia zysku (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 5 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 952/09, 11 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 765/08, 27 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 587/08, 29 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 466/08, 11 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 273/08, 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 257/08 i 258/08, 28 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 226/08, wszystkie opublikowane w Systemie Informacji Prawnej LEX). Zaoferowane przez Wykonawcę ceny za godzinę dla wskazanych powyżej stanowisk nie spełniają jakiejkolwiek z ww. przesłanek, a co za tym idzie nie mogą one zostać uznane za rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ceny jednostkowe zaoferowana przez Wykonawcę mają charakter rynkowy i obiektywnie umożliwiają realizację zamówienia. Sam fakt, iż poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę są niższe od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego czy ceny jednostkowej ustalonej przez Zamawiającego na potrzeby szacowania wartości zamówienia czy też cen jednostkowych zaoferowanych przez część z pozostałych wykonawców nie oznacza, że pozycje te zostały zaniżone w ofercie Eyzee. Analiza obiektywnych kosztów realizacji zamówienia oraz stawek rynkowych wskazuje, że zaoferowane przez Eyzee ceny jednostkowe pozwalają na zaangażowanie wymaganych specjalistów i pokrycie wszelkich kosztów z tym związanych oraz osiągnięcie dopuszczalnego dla Wykonawcy poziomu zysku. Jakkolwiek w ocenie Wykonawcy wezwanie do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp jest nieuzasadnione, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego i w celu dochowania należytej staranności, przedstawiamy następujące wyjaśnienia. Cena oferty, w tym stawki wszystkich wskazanych w wezwaniu Konsultantów obejmują wszelkie koszty związane z realizacją umowy, w tym te o których mowa w dokumentacji Postępowania i które wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w tym również koszty przeniesienia praw autorskich, w przypadku, gdy w trakcie realizacji umowy powstanie utwór. Wykonawca na potrzeby kalkulacji ceny oferty i stawek poszczególnych Konsultantów wziął pod uwagę wyspecyfikowane przesz Zamawiającego wymagania co do wykształcenia, doświadczenia i kompetencji poszczególnych Konsultantów. Wykonawca w zaoferowanej cenie i stawkach poszczególnych Konsultantów uwzględnił koszty pracy na poziomie zgodnym z przepisami - wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, przy uwzględnieniu stawek, jakie będą obowiązywały w 2025 r. oraz odpowiednim powiększeniu ich o koszty pracodawcy (o ile ma to zastosowanie). Cena oferty Wykonawcy i zaoferowane stawki Konsultantów są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przy kalkulacji ceny oferty, w tym kalkulacji stawek wskazanych w wezwaniu Konsultantów, uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentacji postępowania, w tym w Załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca uwzględnił zaangażowanie Konsultantów o wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacjach i doświadczeniu. W stawkach poszczególnych Konsultantów alokowano koszty zatrudnienia Koordynatora Wykonawcy (uwzględniono koszty odpowiedniej części etatu tej osoby, która będzie wykorzystywana na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia). Wykonawca w cenie za roboczogodzinę pracy określoną dla danego profilu uwzględnił wymagania zawarte w pkt 3.4 Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia dla części V, zgodnie z którym „Konsultanci świadczą usługi na rzecz Zamawiającego i pod nadzorem Koordynatora Wykonawcy w miejscach i lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający przewiduje, że Konsultanci mogą świadczyć usługi poza ich stałym miejscem świadczenia, na terenie RP, w maksymalnym wymiarze określonym na etapie postępowania o zawarcie umowy wykonawczej.” oraz w § 4 ust. 17 Umowy ramowej „Usługi Wparcia świadczone na podstawie Umowy Wykonawczej będą realizowane w siedzibie Zamawiającego lub innej ustalonej z Zamawiającym lokalizacji, w szczególności będą świadczone przez Wykonawcę zdalnie.” oraz odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 31 października 2024 r. (w której Zamawiający wskazał, że za jego zgodą usługi będą mogły być świadczone przez Wykonawcę zdalnie). W kontekście brzmienia powyższych postanowień Wykonawca wziął pod uwagę zarówno możliwość pracy zdalnej jak i ewentualną konieczność świadczenia usług w siedzibie Zamawiającego lub innej lokalizacji wskazanej przez Zamawiającego. Eyzee posiada konsultantów o odpowiednich dla realizacji przedmiotu zamówienia kompetencjach na terenie całej Polski, w tym w siedzibie Zamawiającego będącej jednocześnie siedzibą Eyzee. Wobec tego w przypadku realizacji usług w tych miejscach Wykonawca nie będzie ponosić dodatkowych kosztów poza kosztami samych konsultantów. Dodatkowo Eyzee ma dostępną bazę mieszkaniową w wielu lokalizacjach na terenie kraju. W przypadku konieczności zapewnienia noclegów w innych miejscach, przewidziana rezerwa kosztowa pozwoli na pokrycie kosztów z tym związanych. Jednocześnie zwracamy uwagę na sposób kalkulacji rentowności realizacji umowy ramowej, który zakłada obciążenie tego typu kosztami całej realizacji kontraktu, a nie tylko wskazanych powyżej stanowisk. W związku z tym, że Wykonawca posiada własną bazę mieszkaniową w kilku miejscach kraju, noclegi nie będą musiały być zapewniane pod to konkretne zamówienie. Jest to koszt alokowany w ramach wszystkich realizowanych projektów i będzie on występował nawet jeśli Wykonawca nie zawrze umowy ramowej, a następnie umów wykonawczych z Zamawiającym. Ewentualne dodatkowe koszty zostaną pokryte z przewidzianej rezerwy kosztowej, która została ujęta proporcjonalnie w ramach stawki każdego specjalisty. Wykonawca nie uzyskuje pomocy publicznej i nie uwzględnił jej w złożonej ofercie i wskazanych w wezwaniu stawkach Konsultantów. Wykonawca deklaruje realizację zamówienia zgodnie z przepisami dot. ochrony środowiska, w ślad za tym jak realizowane są przez Wykonawcę inne analogiczne projekty. Jednocześnie informujemy, iż na Wykonawcę nie zostały nałożone jakiekolwiek kary z tytułu nieprzestrzegania przepisów z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca nie zmierza korzystać z podwykonawców. Szczegółowa część wyjaśnień. I.Eyzee potwierdza, że personel zapewniony przez Wykonawcę na etapie realizacji zamówienia (w tym Młodszy programista Java (Spring), Młodszy programista Java (J2EE), Młodszy Programista Frontend, Programista Frontend, Młodszy Programista Fullstack, Programista Fullstack, Programista Baz danych, Młodszy Programista.NET, Programista .NET., Młodszy Programista PHP, Programista PHP, Programista Hurtowni Danych, Programista SQL, Projektant UX/UI poz, Starszy Projektant UX/UIspełnia ) wszystkie wymagania zawarte w SW Z dla danego profilu, a zaoferowane stawki są stawkami rynkowymi i pokrywają one wszelkie koszty związane z realizacją tego zakresu zamówienia, w tym zysk i rezerwę na dodatkowe wydatki. II.Na potwierdzenie oferowanych stawek w załączeniu przedstawiamy umowy o współpracy zawarte przez Eyzee z konkretnymi osobami, którymi dysponuje Wykonawca i które mogą zostać skierowane na wskazane powyżej stanowiska (UWAGA! UMOW Y TE STANOW IĄ TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA). Umowy te potwierdzają, że stawki wskazane w ofercie są stawkami, które Wykonawca faktycznie oferuje konsultantom, którzy z nim współpracują. Stawki wynagrodzenia przewidziane w przedmiotowych umowach potwierdzają, że ceny jednostkowe za roboczogodzinę wskazane w ofercie Eyzee są realne, faktycznie występują i pozwalają na zapewnienie wymaganych przez Zamawiającego osób (stawki przewidziane w umowach współpracy są nawet niższe niż te wynikające z oferty Wykonawcy). Na marginesie Wykonawca wyjaśnia, iż zawierając umowy z konsultantami nie określa w umowach konkretnego stanowiska konsultanta, które byłoby przyporządkowane tylko do określonej kategorii technologii czy działań. Wynika to z faktu, że konsultanci posiadają szerokie kompetencje, które mogą być kategoryzowane w bardzo różnym ujęciu. III.Kolejnym dowodem potwierdzającym realność tych stawek jaki i stawek pozostałych konsultantów wskazanych w ofercie złożonej Zamawiającemu, jest oferta złożona Wykonawcy w ramach badania rynku. Wykonawca przed złożeniem oferty w Postępowaniu przeprowadził weryfikację rynku – Wykonawca weryfikował stawki rynkowe za godzinę pracy specjalistów o konkretnych, wynikających z SW Z kompetencjach i wykształceniu. Z oferty przedstawionej Eyzee (która stanowi załącznik do wyjaśnień – tajemnica przedsiębiorstwa) – wynika, że oferta ta została złożona „w celu zapewnienia konsultantów w zakresie i kompetencjach” na potrzeby tego konkretnego Postępowania. Wobec tego stawki wynikające z tej oferty uwzględniają pracę osób o wymaganym przez Zamawiającego wykształceniu, doświadczeniu i kompetencjach. Oferta ta potwierdza realność stawek przyjętych przez Wykonawcę w ofercie złożonej Zamawiającemu. Z oferty tej wynika, że występujące na rynku stawki za roboczogodzinę pracy specjalistów o konkretnych, wymaganych przez Zamawiającego kompetencjach są niższe niż te przyjęte w ofercie złożonej Zamawiającemu w Postępowaniu. Przedstawiona Wykonawcy oferta handlowa stanowi zatem dowód potwierdzający realność wyceny dokonanej przez Wykonawcę i rzetelność jego postępowania. Oferent, który przedstawił Eyzee ofertę to firma, która od wielu lat skutecznie dostarcza Eyzee konsultantów, spełniających wszelkie oczekiwania określone w zapytaniach (które z kolei odpowiadają wymaganiom z SW Z). Zakres to nawet kilkudziesięciu (30-40) konsultantów miesięcznie, stale świadczących usługi dla Eyzee lub klientów Eyzee. W toku wieloletniej współpracy oferent ten konsekwentnie utrzymywał stawki wskazywane pierwotnie w ofertach. Eyzee bazując na swoim dotychczasowym doświadczeniu i realizowanych zamówieniach uznała otrzymaną ofertę za całkowicie wiarygodną i możliwą do realizacji przez Oferenta. IV.Z uwagi na to, że Wykonawca przyjął w ofercie złożonej Zamawiającemu stawki wyższe niż zaoferowane w ramach weryfikacji rynku, nie ulega wątpliwości, że stawki wskazane w ofercie Eyzee są rynkowe i pozwalają one na pokrycie wszelkich kosztów związanych z zaangażowaniem wymaganych specjalistów (pokryją one koszty nawet gdyby zaistniała potrzeba wykorzystania nowych osób). Wykonawca zakłada zaangażowanie konsultantów na podstawie umów cywilnoprawnych. Z uwagi na to, że konsultanci otrzymują wynagrodzenie za faktycznie zrealizowany zakres prac, potrzeba zapewnienia zastępstwa, o którym mowa w § 3 umowy wykonawczej nie będzie generowała dodatkowych kosztów. Wykonawca uwzględnił również w oferowanych stawkach rezerwę na potrzeby ewentualnego wzrostu wynagrodzeń w kolejnych latach, a także podwyższenie inflacji w zakresie nieobjętym klauzulą waloryzacyjną. V.Wykonawca uwzględnił również w cenie oferty koszty związane z przeniesieniem autorskich praw majątkowych do ewentualnych utworów oraz praw do wykonywania i zezwalania na wykonywanie zależnych praw autorskich, udzieleniem licencji oraz udzieleniem Zamawiającemu innych uprawnień wskazanych w dokumentacji postępowania. Zgodnie z umowami współpracy zawartymi pomiędzy Eyzee a konsultantami, przeniesienie szeroko rozumianych praw autorskich odbywa się w ramach stawki konsultantów. Wobec tego Wykonawca nie będzie ponosił z tego tytułu dodatkowych kosztów. Jest to standard na rynku tego typu usług. VI.Kalkulacja ceny ofertowej, w tym cen jednostkowych opierała się na szczegółowej analizie SWZ oraz opisu przedmiotu zamówienia, projektu umowy ramowej i umowy wykonawczej, odpowiedzi na pytania, uwzględniając wszystkie okoliczności przydatne dla szacowania kosztów realizacji ujawnione przez Zamawiającego. Wiedza i doświadczenie Wykonawcy wynikające z wieloletniego świadczenia podobnych usług pozwala nie tylko na rzetelne oszacowanie kosztów, ale również na ich optymalizację w celu jak największego zminimalizowania kosztów i ryzyka, przy jednoczesnym zachowaniu rentowności. VII.Na wiarygodność stawek zawartych w otrzymanej przez Eyzee ofercie oraz stawek wskazanych w ofercie złożonej przez Eyzee Zamawiającemu (które są wyższe niż te zawarte w ofercie uzyskanej z rynku) wskazuje również analiza publicznie dostępnych raportów wynagrodzeń dot. wskazanych w wezwaniu stanowisk – raport Devire dostępny na stronie internetowej https://www.wynagrodzenia.devire.pl/raport-placowy-2024, załączony plik „Raport Płacowy IT 2024- Devire” oraz „Zarobki w IT 2024- The Protocol” dostępny na stronie https://blog.theprotocol.it/artykul/zarobki-w-it-raport-theprotocol. Z dołączonego wyciągu z przedmiotowego raportu wynika, że zaoferowane przez Eyzee stawki nie są niższe niż rynkowe stawki za roboczogodzinę pracy tych kategorii konsultantów. VIII.Należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż zestawienia te bazują na ofertach pracy, nie uwzględniają one stawek oferowanych stałym, długoletnim pracownikom i współpracownikom, które są odpowiednio niższe. Stawki oferowane potencjalnym kandydatom w sposób oczywisty muszą być wyższe niż aktualne wynagrodzenie pracowników/współpracowników, aby zachęcić ich do ewentualnej zmiany pracy. Doświadczenie Eyzee wskazuje, iż długoterminowa współpraca z konsultantami, dobre warunki współpracy, poczucie stabilności i bezpieczeństwa, możliwość rozwoju, skala projektów, dają ogromną szansę na posiadanie kadry, której wynagrodzenia są na poziomie niższym niż przedstawiane w tego typu raportach. Należy również wziąć pod uwagę, że raporty takie nie uwzględniają wszystkich zmiennych – konkretnego doświadczenia, kompetencji, które mogą mieć wpływ na oferowane stawki. IX.Poniżej przedstawimy porównanie stawek specjalistów wskazanych w wezwaniu z dnia 22 listopada 2024 r. wynikających z raportu płacowego, oferty Eyzee, oferty referencyjnej i umów zawartych pomiędzy Eyzee a poszczególnymi konsultantami. Używane powszechnie oraz w raporcie nazewnictwo, jeśli chodzi o poziom doświadczenia to: Junior – to osoba z doświadczeniem do 2 lat Mid – to osoba z doświadczeniem od 3 do 5 lat Senior – to osoba z doświadczeniem 6 lat lub więcej źródło: https://blog.it-leaders.pl/senior-seniorowi-nierowny-jak-wyglada-sciezka-awansu-wzawodzie-developera/; „https://www.wynagrodzenia.devire.pl/raport-placowy-2024, załączony plik „Raport Płacowy IT 2024- Devire.pdf” W poniższych wyjaśnieniach, dla uproszczenia, posługiwać się będziemy wskazanym powyżej nazewnictwem – Junior/Mid/Senior, zgodnie z opisem. 1)Młodszy programista Java (Spring) Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: Junior Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 63,96 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu the protocol („junior java developer” strona 26): stawka zł netto/h b2b (Junior): 47,62 zł - 71,43 zł, stawka zł brutto/h: 58,57 zł- 87,86 zł, minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 58,57 zł Stawka z oferty referencyjnej: stawka zł brutto/h: (…) zł– tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 2)Młodszy programista Java (J2EE) Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: Junior Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 63,96 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu the protocol („junior java developer” strona 26): stawka zł netto/h b2b (Junior): 47,62 zł - 71,43 zł, stawka zł brutto/h: 58,57 zł - 87,86 zł, minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 58,57 zł Stawka z oferty referencyjnej: stawka zł brutto/h: (…) zł– tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 3)Młodszy Programista Frontend Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: Junior Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 33,58 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu the protocol („junior frontend developer” strona 24): stawka zł netto/h b2b (junior): 25,00 zł - 59,52 zł stawka zł brutto/h: 30,75 zł - 73,21 zł minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 30,75 zł Stawka z oferty referencyjnej stawka zł brutto/h: (…) zł– tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 4)Programista Frontend Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: Mid Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 55,97 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu the protocol („mid frontend developer” strona 24): stawka zł netto/h b2b (junior/mid/senior): 41,67 zł - 95,24 zł stawka zł brutto/h: 51,25 zł - 117,14 zł minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 51,25 zł Stawka z oferty referencyjnej: stawka zł brutto/h: (…) zł– tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 5)Młodszy Programista Fullstack Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: Junior Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 51,97 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu the protocol („junior fullstack developer” strona 27): stawka zł netto/h b2b (junior): 38,69 zł - 60,13 zł stawka zł brutto/h: 47,59 zł - 73,96 zł minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 47,59 zł Stawka z oferty referencyjnej: stawka zł brutto/h: (…) zł– tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 6)Programista Fullstack Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: Mid Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 107,93 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu the protocol („mid fullstack developer” strona 27): stawka zł netto/h b2b (mid): 80,36 zł - 119,05 zł stawka zł brutto/h: 98,84 zł - 146,43 zł minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 98,84 zł Stawka z oferty referencyjnej: stawka zł brutto/h: (…) zł– tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 7)Programista Baz danych Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: Junior Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 127,92 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu Devire („"Database Developer (MS/Oracle) junior"” strona 16): stawka zł netto/h b2b (junior): 80,00 zł - 100,00 zł, stawka zł brutto/h: 98,40 zł - 123,00 zł minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 98,40 zł Stawka z oferty referencyjnej: stawka zł brutto/h: (…) zł– tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 8)Młodszy Programista.NET Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: junior Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 89,54 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu Devire („.Net/C# Developer Junior” strona 12): stawka zł netto/h b2b (junior): 70,00 zł - 100,00 zł stawka zł brutto/h: 86,10 zł - 123,00 zł minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 86,10 zł Stawka z oferty referencyjnej: stawka zł brutto/h: (…) zł– tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 9)Programista .NET Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: mid Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 89,54 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu the protocol („mid backend developer” strona 25): stawka zł netto/h b2b (mid): 47,62 zł - 142,86 zł stawka zł brutto/h: 58,57 zł - 175,71 zł minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 58,57 zł Stawka z oferty referencyjnej stawka zł brutto/h: (…) zł – tajemnica przedsiębiorstwa Stawka z umowy aktualnego konsultanta Eyzee, spełniającego wymagania dla określonej przez Zamawiającego specjalności (zł brutto/h): (…) zł – tajemnica przedsiębiorstwa – umowa stanowi załącznik do Wyjaśnień. Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 10)Młodszy Programista PHP Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: junior Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 76,75 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu raport Devire („PHP Developer Junior” strona 12): stawka zł netto/h b2b (junior): 60,00 zł - 90,00 zł stawka zł brutto/h: 73,80 zł - 110,70 zł minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 73,80 zł Stawka z oferty referencyjnej: stawka zł brutto/h: (…) zł – tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 11)Programista PHP Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: mid Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 115,13 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu Devire („PHP Developer Mid” strona 12): stawka zł netto/h b2b (mid): 90,00 zł - 120,00 zł stawka zł brutto/h: 110,70 zł - 147,60 zł minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 110,70 zł Stawka z oferty referencyjnej: stawka zł brutto/h: (…) zł – tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 12)Programista Hurtowni Danych Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: mid Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 127,92 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu Devire („BI / ETL Developer” strona 5): stawka zł netto/h b2b (mid): 100,00 zł - 130,00 zł stawka zł brutto/h: 123,00 zł - 159,90 zł minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 123,00 zł Stawka z oferty referencyjnej : stawka zł brutto/h: (…) zł – tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 13)Programista SQL Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: mid Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 102,34 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu the protocol („mid data scientist” strona 21): stawka zł netto/h b2b (mid/): 68,45 zł - 86,31 zł stawka zł brutto/h: 84,20 zł - 106,16 zł minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 84,20 zł Stawka z oferty referencyjnej : stawka zł brutto/h: (…) zł – tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 14)Projektant UX/UI\ Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: Mid Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 59,96 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu the protocol („Mid UX designer” strona 22): stawka zł netto/h b2b (mid): 44,64 zł - 74,40 zł stawka zł brutto/h: 54,91 zł - 91,52 zł minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 54,91 zł Stawka z oferty referencyjnej: stawka zł brutto/h: (…) zł – tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. 15)Starszy Projektant UX/UI Oczekiwany przez Zamawiającego poziom doświadczenia: Senior Wymagane kompetencje to standardowe rynkowo kompetencje oczekiwane od tego typu konsultantów. Zaoferowana przez Eyzee cena za roboczogodzinę (zł brutto): 79,95 zł Stawka wynikająca z oczekiwanego poziomu doświadczenia i kompetencji wynikająca ze wskazanego raportu the protocol („Senior UX designer” strona 22): stawka zł netto/h b2b (mid): 59,52 zł - 107,14 zł, stawka zł brutto/h: 73,21 zł - 131,79 zł, minimalna stawka z widełek: stawka zł brutto/h: 73,21 zł Stawka z oferty referencyjnej: stawka zł brutto/h: (…) zł – tajemnica przedsiębiorstwa Dane te wskazują, iż jest możliwe pozyskanie konsultantów w koszcie nawet niższym niż stawka zaoferowana Zamawiającemu przez Eyzee. X.Kalkulacja rentowności realizacji umowy. Kalkulacje budżetów projektów realizowanych przez Eyzee w modelu outsourcingu wykonywane są w oparciu o wiedzę i doświadczenie nabyte przez Wykonawcę w podobnych projektach realizowanych wcześniej. W każdym przypadku wysokość oferowanej Zamawiającemu stawki godzinowej dla danej kategorii konsultantów ustalana jest w oparciu o rzeczywiście ponoszone koszty. Poza kosztami wynikającymi z rynkowych stawek specjalistów, w cenie jednostkowej za godzinę ich pracy uwzględniono również pozostałe koszty niezbędne do realizacji zamówienia, w tym odpowiednią część kosztów związanych z zatrudnieniem Koordynatora Wykonawcy (uwzględniono koszty odpowiedniej części etatu tej osoby, która będzie wykorzystywana na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia), kosztów ogólnych, kosztów administracyjnych, kosztów biura, kosztów wadium i zabezpieczenia, a także zysk i rezerwę. 1.Koszty ogólne Spółka aktualnie prowadzi działalność operacyjną dla wielu klientów i posiada współpracowników zaangażowanych do obsługi działań operacyjnych. Są to m.in. działy HR, kadry, księgowość, managerowie, asystentki, których praca będzie pozwalała na odpowiednią obsługę Umowy z Zamawiającym. Osoby te dzielą swoje obowiązki pomiędzy różne projekty i zadania realizowane przez Eyzee, będą one również zaangażowane w przedmiotowe zamówienia. Koszt pracy przypisany do tego projektu został oszacowany na podstawie rzeczywistego zaangażowania tych osób w realizację kontraktu w całym okresie jego obowiązywania. Przy czym wynagrodzenie otrzymywane przez każdą z osób nie jest niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W ramach cen zaoferowanych w Postępowaniu (w tym stawek zaoferowanych dla specjalistów wskazanych w wezwaniu) uwzględniono alokowaną, proporcjonalną część kosztów związanych z zaangażowaniem tych osób, zaś pozostała ich część jest finansowana z pozostałych kontraktów, których realizacja należy do obowiązków ww. osób. Koszty te będą występowały nawet jeżeli Zamawiający nie zawrze umowy z Eyzee. 2.Praca u Zamawiającego vs praca zdalna. Jeżeli Zamawiający będzie wymagał pracy w jego siedzibie lub innej lokalizacji w Warszawie, Eyzee nie będzie ponosić dodatkowych kosztów biura. W przypadku pracy zdalnej (zgodnie z § 4 ust. 17 umowy ramowej Zamawiający przewiduje w szczególności świadczenie usług zdalnie również w odpowiedziach na pytania Zamawiający potwierdził że usługi za jego zgodą będą mogły być świadczone przez Wykonawcę zdalnie) Eyzee i Konsultanci posiadają odpowiednie środki techniczne i organizacyjne do realizacji prac z własnych lokalizacji Konsultantów, również bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów biura przez Eyzee. Tak jak wskazano we wcześniejszej części pisma, Wykonawca jest przygotowany organizacyjnie również na konieczność pracy Konsultantów poza siedzibą Zamawiającego i Wykonawcy, a koszty z tego tytułu są zabezpieczone w zaoferowanych stawkach Konsultantów. 3.Koszty finansowe – koszt wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy (jeżeli wystąpi). 4.Zysk i rezerwa na ryzyka Minimalizując ryzyko, Wykonawca w rachunku ekonomicznym projektu uwzględnił rezerwy na nieprzewidziane wydatki, ryzyka, wzrost kosztów, mogące powstać na etapie realizacji umowy na rzecz Zamawiającego, w tym wzrost inflacji i kosztów osobowych. Takie działanie ma charakter prewencyjny, ma to na celu zabezpieczyć dodatni wynik finansowy projektu w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych wydatków na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca uwzględnił w stawkach specjalistów rezerwę na poziomie (…) -tajemnica przedsiębiorstwa w zależności od stanowiska. Stawki oferowane poszczególnych konsultantom uwzględniają również zyska na poziomie (…) -tajemnica przedsiębiorstwa - ich poziom jest zależny od stanowiska. [W dalszej części pisma przedstawiono informacje zastrzeżono tajemnicą przedsiębiorstwa] Reasumując, wszystkie wskazane powyżej obiektywne okoliczności uzasadniają zaoferowanie przez Eyzee cen jednostkowych za roboczogodzinę pracy konsultantów, w tym Młodszy programista Java (Spring), Młodszy programista Java (J2EE), Młodszy Programista Frontend, Programista Frontend, Młodszy Programista Fullstack, Programista Fullstack, Programista Baz danych, Młodszy Programista.NET, Programista .NET., Młodszy Programista PHP, Programista PHP, Programista Hurtowni Danych, Programista SQL, Projektant UX/UI poz, Starszy Projektant UX/UI, na poziomie określonym w ofercie. W konsekwencji, stawek tych nie można w żadnym razie uznać za rażąco niskie w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych.” Podmiotowe środki dowodowe Zamawiający w toku badania i oceny ofert wezwał wykonawców, których oferty najwyżej oceniono, w tym Przystępujących Britenet, Connectis, DCG, 7N oraz Inetum do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca Britnet wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi złożył uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach: Wykaz usług, referencja 1, referencja 2, liczące 5 stron oraz zawierające dowody na potwierdzenie wdrożenia procedur ochrony informacji. Wykonawca Connectis wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi złożył uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (tj. wykaz usług, dokumenty i oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby) liczące 8 stron oraz zawierające dowód na potwierdzenie wdrożenia procedur ochrony informacji. Ponadto wykonawca Connectis już na etapie składania oferty zastrzegł informacje związane ze współpracą z podwykonawcami oraz podmiotem udostępniającym zasoby, przedstawiając w tym celu uzasadnienie liczące 6 stron oraz dowód na potwierdzenie wdrożenia procedur ochrony informacji. Wykonawca DCG wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi złożył uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych m.in. w wykazie usług oraz referencjach, liczące 12 stron, do których załączono dowody potwierdzające podjęcie działań w celu zachowania informacji w poufności. Wykonawca Inetum wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi złożył uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie usług i informacji z KRK, liczące 2 strony oraz dowody na potwierdzenie podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności. Wykonawca 7N wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi złożył uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie usług oraz dowodach należytego wykonania usług, liczące 4 strony, do których załączono dowody potwierdzające podjęcie działań w celu zachowania informacji w poufności. Zamawiający w dniu 25 lutego 2025 r. zawiadomił wykonawców o ofertach 19 wykonawców, które wybrał jako najkorzystniejsze w części V zamówienia i które zostały zakwalifikowane do zawarcia umowy ramowej. Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt: KIO 832/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący Billenium,jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu uplasowaną na 20 miejscu w rankingu ofert, a wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i odrzucenia ofert dwóch wykonawców, które zostały przez Zamawiającego zakwalifikowane do zawarcia umowy ramowej, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a zatem wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący Billenium nie spełnia przesłanek wskazanych w ww. przepisie. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że istnienie legitymacji czynnej ocenia się na moment wniesienia odwołania. Nie budzi wątpliwości okoliczność, że Odwołujący Billenium wnosząc odwołanie posiadał interes w uzyskaniu zamówienia i mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego znajdowała się na 20 pozycji w rankingu ofert, czyli tuż za kręgiem 19 ofert zakwalifikowanych do zawarcia umowy ramowej. Uwzględnienie odwołania prowadziłoby do nakazania Zamawiającemu odrzucenia jednej lub obu zaskarżonych ofert, czego wynikiem…

…Sygn. akt:KIO 1332/24 KIO 1337/24 KIO 1372/24 WYROK Warszawa, dnia 17 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Elżbieta Dobrenko Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2024 r. oraz 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Nasycalnia Podkładów Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pludrach w w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną z siedzibą ​ Warszawie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 1332/24, KIO 1337/24 oraz KIO 1372/24 – wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia: Bidbee Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Pieringer Recykling Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chodzieży, R.B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Bal” R.B., K.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą V.K., VAMMUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach orzeka: 1.Oddala odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nasycalnia Podkładów Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pludrach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołań. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………..……… Sygn. aktKIO 1332/24 KIO 1337/24 KIO 1372/24 U z asadnie nie Sprawa o sygn. akt 1332/24 PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej: Z„ amawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Umowa wykonawcza, ​ ramach Umowy Ramowej nr 60/011/014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych w odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej p​ od numerem 2022/S 248-724466. W dniu 19 kwietnia 2024 r. wykonawca Nasycalnia Podkładów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pludrach, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od: 1. niezgodnej z przepisami ustawy PZP, warunkami Umowy Ramowej i Zaproszenia do składania ofert z dnia 06.03.2024 r., nr PZ.293.434.2024.1, czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty konsorcjum w składzie: Lidera Konsorcjum Bidbee Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; Partner konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA Sp. z​ o.o. z siedzibą w Chodzieży; Partner konsorcjum: „BAL” R.B., Lubliniec; Partner konsorcjum: VULCAR Krzyszt*/of Łabędzki, Zbąszynek; Partner konsorcjum: VAMMUS Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (zwana dalej: Konsorcjum, Konsorcjum Bidbee) – jako najkorzystniejszej, 2. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia w/w Konsorcjum z udziału w niniejszym postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na niespełnianie warunków zgodnie ​z zawartą Umową Ramową nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 6 czerwca 2023 r., Zaproszeniem do składania ofert i Umową Wykonawczą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy PZP, mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj.: 1. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 PZP, poprzez dokonanie przez Zamawiającego oceny oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee w sposób odbiegający od określonego w: a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) warunku dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 9​ 0 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., a decyzja, którą przedłożył Wykonawca w niniejszym postępowaniu została wydana dopiero 23 stycznia 2024 r.; b) Zaproszeniu do składania ofert – załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6) warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju, jako że z przedłożonych dokumentów nie wynika, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest obowiązująca lub na jaki okres została udzielona, a także na podstawie jej treści brak jest możliwości zweryfikowania jej aktualności; – a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee w sposób niezgodny z przepisami PZP; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ przedmiotowym postępowaniu, określonych w: w a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) warunku dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 9​ 0 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., a decyzja, którą przedłożył Wykonawca w niniejszym postępowaniu została wydana dopiero 23 stycznia 2024 r.; b) Zaproszeniu do składania ofert – załączniku nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6) warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju, jako że z przedłożonych dokumentów nie wynika, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, została wydana dla Danpower Energie Service GmbH i jest obowiązująca lub na jaki okres została udzielona, a także na podstawie jej treści brak jest możliwości zweryfikowania jej aktualności; 3. naruszenie art. 128 ust. 4 PZP, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Bidbee do złożenia wyjaśnień, czy przedłożona decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-BenzStrase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest aktualna na dzień złożenia oferty, podczas gdy z treści przedłożonej decyzji nie wynika na jaki okres została udzielona i czy nadal obowiązuje oraz czy została wydana dla Danpower Energie Service GmbH; względnie złożenie dokumentów potwierdzających wydanie decyzji dla Danpower Energie Service GmbH oraz potwierdzających okres obowiązywania decyzji dla ww. podmiotu niemieckiego; 4. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 PZP w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt 1 SWZ, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Bidbee z postępowania, pomimo że Wykonawca ten ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w ​ błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na w decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub który zataił te informacje lub c​ o najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; w 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bidbee pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia ​z postępowania. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Wykonawcy – Konsorcjum w składzie: Lidera Konsorcjum Bidbee Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; Partner konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA Sp. z o.o. z siedziba w Chodzieży; Partner konsorcjum: „BAL” R.B., Lubliniec; Partner konsorcjum: V.K., Zbąszynek; Partner konsorcjum: VAMMUS Sp. z o.o. z siedziba w Żorach z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia sektorowego pn.: „Zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* )” – numer postępowania 6060/ILG 7/20027/05636/22/P). ​W ramach postępowania, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia wyłoniono czterech wykonawców, z którymi Zamawiający w dniu 6 czerwca 2023 r. podpisał Umowę Ramową nr 60/011/0014/23/R/O. Dowód: 1. Umowa Ramowa nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. Szacunkowa wartość zamówienia postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, którego przedmiotem były usługi, przewyższała kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie z § 2 Umowy Ramowej przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcę usług polegających na zagospodarowaniu niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odbieranych z terenu Zakładów Linii Kolejowych w różnych miastach w Polsce. Na zakres przedmiotu zamówienia składają się: 1) odbiór odpadów ze wskazanych przez Zamawiającego miejsc (załadunek odpadów oraz ważenie) potwierdzony kwitem wagowym oraz potwierdzony na karcie przekazania odpadów (KPO); 2) transport odpadów – potwierdzony na KPO; 3) zagospodarowanie odpadów – potwierdzone na KPO oraz potwierdzone dokumentacją. W ramach zawartej Umowy Ramowej Zamawiający zobowiązał się do udzielania Wykonawcy Zamówień Cząstkowych w miarę zaistniałych potrzeb odbioru odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04*. Zamówienia Cząstkowe udzielane są zgodnie z przepisem art. 389 ust. 2 w zw. z​ art. 314 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający zaprasza Wykonawców, z którymi zawarto Umowę Ramową, do składania ofert cząstkowych, przekazując im Zaproszenie do składania ofert dla udzielenia Zamówienia Cząstkowego, w którym określa wszelkie niezbędne do sporządzenia oferty informacje dotyczące w szczególności: przedmiotu zamówienia, terminu i​ sposobu jego realizacji, kryteriów oceny ofert, wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, terminu związania ofertą oraz pozostałe warunki specyfikujące dane Zamówienie Cząstkowe. Zaproszenia do składania ofert na realizację Zamówienia Cząstkowego są wysyłane Wykonawcom za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. II. Postępowanie wykonawcze do Umowy Ramowej W dniu 6 marca 2024 r. Zamawiający skierował do Wykonawców zaproszenie do składania ofert w postępowaniu o udzielenie Zamówienia Cząstkowego w ramach podpisanej Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. na: „Zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 1702 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz (dalej: Umowa Wykonawcza).Termin składania ofert zakreślono do dnia 13 marca 2024 r. Dowód: 2. Zaproszenie do składania ofert z dnia 06.03.2024 r., nr PZ.293.434.2024.1, Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2024 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum w składzie: Lider Konsorcjum: Bidbee sp. z o.o. z/s ul. Roździeńskiej 41, 40-382 Katowice; Członek konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA sp. z o.o. z/s ul. Zwycięstwa 33, 64-800 Chodzież, Członek konsorcjum: „BAL” R.B. z/s ul. Częstochowskiej 30, 42-700 Lubliniec; Członek konsorcjum: V.K. z/s ul. Depot 8, 66-210 Zbąszynek, Członek konsorcjum: VAMMUS sp. z o.o. z/s ul. Witolda Lutosławskiego 15 /1, 44- 240 Żory. Oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ według Zamawiającego zdobyła najwyższą liczbę 100,00 punktów w kryterium „Całkowita cena brutto”, spełniła wymagania formalno-prawne oraz była zgodna z Zaproszeniem do składania ofert i z Umową Ramową. Jedynym kryterium była cena. Odwołujący uzyskał 99,32 punktów i zajął drugie miejsce. Dowód: 3. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 11.04.2024 r., n​ r PZ.293.434.2024.10, Odwołujący zakwestionował powyższy wybór i wskazał, co następuje. III. Dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee jako najkorzystniejszej w sposób niezgodny z Umową Ramową, Zaproszeniem do składania ofert i jego załącznikami, a co za tym idzie niezgodnie z przepisami PZP Z § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) wynika warunek przedłożenia przez Wykonawcę wszystkich dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa, a​ uzyskanych w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r. § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r.: „Rozpoczęcie realizacji usługi i transportu odpadów od Zamawiającego do zbierającego odpady w przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów w kraju i współpracującego z​ podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju możliwy jest wyłącznie w momencie, gdy podmiot ten dostarczy wszystkie dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów. Wykonawca gwarantuje, że uzyska dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej”. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Zamawiającego, Konsorcjum Bidbee na etapie zawierania Umowy Ramowej złożyło decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO440/PL001258/45/2/21/gp z dnia 30 września 2021 r. wydaną dla Pieringer Recycling Sp. z o.o. na wywóz 5 000 ton odpadów z Polski do Niemiec, która pozostaje ważna do 31 sierpnia 2024 r. Dowód: 4. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO440/PL001258/45/2/21/gp z dnia 30.09.2021 r. W trakcie wcześniejszych postępowań cząstkowych Konsorcjum Bidbee legitymowało się też decyzją Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 16 marca 2023 r., DTPO-ZTP.400.205.2022.AD, wydaną dla Pieringer Recycling Sp. z o.o. na wywóz 3 000 ton odpadów z Polski do Niemiec, która wygasła z dniem 31 stycznia 2024 r. Dowód: 5. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DTPOZTP.400.205.2022.5.AD z dnia 16.03.2023 r., W ocenie Odwołującego, były to zatem jedyne decyzje dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów przedłożone Zamawiającemu w uzgodnionym w Umowie Ramowej terminie 90 dni od dnia jej zawarcia, na podstawie której może realizować usługi w ramach postępowań organizowanych przez Zamawiającego. Ma to tym większe znaczenie, że oferent zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego (Załącznik 3 do SWZ) musiał w punkcie 1​ 2 oświadczyć, czy będzie uzyskiwał dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów, czy już je posiada. Konsorcjum oświadczyło, że posiada dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa, a nie natomiast, że będzie je uzyskiwać w ciągu 90 dni. Dowód: 6. Załącznik nr 3 o SWZ – Formularz ofertowy nr ILG7.293.36.2022 Odwołujący podkreślił, że w oświadczeniu dot. miejsca zbierania i przetwarzania odebranych odpadów w postępowaniu (Nowy Sącz) Konsorcjum Bidbee przedłożyło decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska DTPOZTP.400.26.2023.5.AD z dnia 23 stycznia 2024 r., wydaną na wywóz 10 000 ton odpadów z Polski do Niemiec dla Bidbee Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił, że w/w notyfikacja nie została uzyskana w wymaganym przez Zamawiającego terminie 90 dni. Dowód: 7. Wypełniony załącznik nr 3 do Zaproszenia – Oświadczenie dot. miejsca zbierania i​ przetwarzania odpadów, 8. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DTPOZTP.400.26.2023.5.AD z dnia 23.01.2024 r. Swoją argumentację Odwołujący wywiódł z dokumentacji przedstawionej w szeregu wcześniejszych postępowań, z której wynika, że Konsorcjum Bidbee nie posiadało wymaganych zezwoleń zgodnie z warunkami i terminami wskazanymi w Umowie Ramowej oraz SW Z i wskazał, że potwierdzają to m.in. wezwania Zamawiającego z dni 19.07.2023 r. oraz 01.08.2023 r. (postępowanie Wrocław), w których Zamawiający zwracał uwagę na brak aktualnych zezwoleń i utratę ważności decyzji. Ponadto przy okazji wcześniejszych postępowań w celu udzielenia Zamówień Cząstkowych dla Wrocławia i Opola, Konsorcjum Bidbee w piśmie z dnia 06.09.2023 r. oświadczyło: „niestety ale z uwagi na wydłużający się termin uzyskania notyfikacji o numerze PL001778 która jest dla nas wiodąca w realizacji zadania dotyczącego Wrocławia oraz Opola, niniejszym informujemy iż nie będziemy w stanie zrealizować zadań w tym zakresie, zarówno dla Wrocławia jak również dla Opola.”. Powyższe potwierdza, że na tamten czas Konsorcjum Bidbee również nie posiadało w/w notyfikacji. Dowód: 9. Wezwanie Zamawiającego z dnia 19.07.2023 r., PZ.293.1495.2023.4, 10. Wezwanie Zamawiającego z dnia 01.08.2023 r., PZ.293.1495.2023.6, 11. Oświadczenie Bidbee Sp. z o.o. z dnia 06.09.2023 r., Odwołujący wskazał, że warunek § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. został określony precyzyjnie i jednoznacznie. Co więcej, Zamawiający musiał mieć konkretną intencję, wprowadzając przedmiotowy zapis najpierw do SW Z, a następnie do Umowy Ramowej. Według Odwołującego, Zamawiający chciał zapewnić, aby Wykonawcy, z​ którymi zawrze Umowę Ramową, co najmniej od dnia 4 września 2023 r. legitymowali się określoną i pewną decyzją międzynarodowego przemieszczania odpadów. Jest to tym bardziej zasadne, że inni wykonawcy ubiegający się o zawarcie umowy ramowej, a którzy nie zostali wybrani, albo nie posiadali ww. decyzji, albo byli świadomi, że nie będą w stanie uzyskać ich w terminie 90 dni. Nie można bowiem na dzień dzisiejszy twierdzić, że warunek ten nie ma jednak zastosowania, gdyż wszystkie warunki sprawdzane są na etapie udzielania Postępowań Cząstkowych. Weryfikacja wszelkich decyzji i zezwoleń w trakcie udzielania Postępowań Cząstkowych jest istotna mimo to, ponieważ na bieżąco może być sprawdzana aktualność ww. zezwoleń, które mogą wygasnąć ze względu na termin, ze względu na wykorzystanie dozwolonego tamże tonażu lub z innych jeszcze przyczyn. Tym samym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) PZP, poprzez błędne uznanie, że Wykonawca Konsorcjum Bidbee wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących uzyskania uprawnień dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów niebezpiecznych w terminie 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej, a następnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum pomimo, iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Pomimo tego, Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Bibee jako najkorzystniejszej, niezgodnie z art. 239 ust. 1 PZP ​ zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 PZP. w IV. Brak możliwości zweryfikowania aktualności niemieckiej decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH W ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum Bidbee winna zostać odrzucona także z tego powodu, że nie spełnia warunków zgodnie z Zaproszeniem do składania ofert. Zgodnie z​ załącznikiem nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6 z 14): Przez zagospodarowanie odpadów rozumie się odbiór odpadów przez Wykonawcę oraz w przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów przez obowiązującą decyzję administracyjną zezwalającą na prowadzenie przetwarzania w kraju odpadów rozumie się zezwolenie wydane dla Wykonawcy usługi, na podstawie art. 41 u. o. o., które jest aktualne w okresie realizacji usługi tj. przez cały czas trwania umowy oraz spełnia wymagania, o których mowa w art. 14 z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2018, poz. 1592 ze zm.). W przypadku przetwarzania odpadów poza granicami kraju decyzję administracyjną równorzędną właściwą dla danego kraju. W załączniku nr 15 do oferty, Konsorcjum Bidbee przedłożyło niemiecką decyzję z dnia 15.06.2004 r. dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, chociaż Wykonawca powołuje się, że jest to decyzja wydana dla Danpower Energie Service GmbH z siedzibą Carl-FriedrichBenz-Str. 40, 0450 Delitzsch, Niemcy. Ani z oryginalnej niemieckiej wersji decyzji, ani z jej tłumaczenia na język polski nie wynika jednak, czy przedmiotowa decyzja jest nadal obowiązująca lub na jaki okres została udzielona. Na podstawie jej treści brak jest możliwości jakkolwiek zweryfikowania jej aktualności. Pomimo tego Konsorcjum Bidbee złożyło oświadczenie w Załączniku nr 3 do Zaproszenia, że decyzja ta jest aktualna na dzień złożenia oferty, podczas gdy z treści przedłożonej decyzji nie sposób dojść do takiego wniosku. Kolejno, na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 04.04.2024 r., PZ.293.434.2024.9, Konsorcjum Bidbee przedłożyło prawidłowo podpisane oświadczenie, ale jednocześnie wykreśliło informację, że dokumenty, o których mowa w Rozdziale VI Zaproszenia do składania ofert są w posiadaniu Zamawiającego a informacje w nich zawarte są aktualne na dzień złożenia oferty. Dowód: 12. Załącznik nr 15 do oferty – decyzja dla dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH, 13. Uzupełniony załącznik nr 3 do Zaproszenia – Oświadczenie dot. miejsca zbierania i​ przetwarzania odpadów. Jest to o tyle istotne, że według oświadczenia, w tej instalacji Konsorcjum Biddbee ma przetworzyć odpady w procesie odzysku R1. Wobec tego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 128 ust. 4 PZP, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Bidbee do złożenia wyjaśnień, czy przedłożona decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest aktualna na dzień złożenia oferty, bowiem z treści przedłożonej decyzji nie wynika na jaki okres została udzielona i czy nadal obowiązuje; względnie złożenie dokumentów potwierdzających wydanie decyzji dla Danpower Energie Service GmbH oraz potwierdzających okres obowiązywania decyzji dla ww. podmiotu niemieckiego; złożenie dokumentu potwierdzającego okres obowiązywania decyzji dla ww. podmiotu niemieckiego. KIO w wyroku z dnia 23 marca 2023 r. uznała, że „Niezgodność z warunkami zamówienia, o​ której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 p.z.p., tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego” (tak: wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789). Wobec tego, oferta Konsorcjum na realizację w/w usługi w Nowym Sączu winna zostać odrzucona, a Konsorcjum finalnie wykluczone z tegoż postępowania. IV. Przesłanki wykluczenia Konsorcjum Bidbee z postępowania Zgodnie z art. 109 ust. 1 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: • który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału ​ postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (pkt 8); • który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 10). w Powyższe, jedynie fakultatywne, przesłanki wykluczenia z postępowania wzmacnia rozdz. ​X ust. 1 pkt 1 SW Z, który stanowi, że w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 – 4 oraz 7 – 10 ustawy PZP. Jednocześnie, zgodnie z rozdz. X ust. 1​ 1 SWZ, wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania. W ocenie Odwołującego, mając na względzie wszystkie podane w treści niniejszego odwołania argumenty, Konsorcjum Bidbee nie spełniło warunków udziału w postępowaniu. Wobec tego Konsorcjum Bidbee winno zostać wykluczone z niniejszego postępowania, jak i z pozostałych postępowań w ramach zawartej umowy ramowej. Powyższy wniosek uzasadniony jest brzmieniem art. 111 pkt 5 i 6 PZP, który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje ​ przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą w wykluczenia, natomiast w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym sankcja zarówno z jednej, jak i drugiej podstawy powoduje, że Wykonawca winien zostać wykluczony do końca trwania wszystkich postępowań wykonawczych w ramach zawartej umowy ramowej. Odwołujący zauważył, że do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 14 PZP, a zgodnie z w art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie się określony sposób postępowania, mający doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika ​ zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru w tej działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą jest także wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec należytej staranności nakłada na takiego wykonawcę miedzy innymi obowiązek upewnienia się (sprawdzenia) czy deklarowany w składanych ​ ramach postępowania przetargowego oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada w rzeczywistości). Na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonuje oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu i​ maja one wpływ na decyzje Zamawiającego (vide: wyrok z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19). Odwołujący zarzucił, że Zamawiający przy przygotowywaniu tak dużego przetargu na gospodarowanie odpadami niebezpiecznymi nie przywiązał zbyt dużej uwagi do weryfikacji rzetelności Wykonawców. Swobodne podejście do przepisów środowiskowych w SW Z powoduje, że w zamówieniach cząstkowych mogą startować podmioty bez zaktualizowanych pozwoleń i oferujące realizację usługi po zaniżonych cenach. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można zakładać, że odpady nie są wtedy prawidłowo i bezpiecznie gospodarowane i stanowią zagrożenia dla życia ​i zdrowia. Dodatkowo, zgodnie z Konwencją Bazylejską o kontroli transgranicznego przemieszczania i usuwania odpadów niebezpiecznych sporządzona w Bazylei dnia 22 marca 1989 r. (Dz.UE. L 039, 16/02/1993 P. 0003 - 0022), Polska, jak również inne kraje członkowskie, powinna minimalizować przemieszczanie odpadów niebezpiecznych. Jak czytamy w preambule: „Strony niniejszej konwencji świadome ryzyka szkód powodowanych ​ zdrowiu ludzkim i środowisku przez odpady niebezpieczne i inne odpady oraz ich transgraniczne przemieszczanie, w Przekonane, że odpady niebezpieczne i inne odpady, na ile jest to zgodne z ich zagospodarowaniem bezpiecznym dla środowiska i skutecznym, powinny być likwidowane w państwie, w który zostały wytworzone. Świadome także, iż transgraniczne przemieszczanie takich odpadów z państwa, w którym zostały wytworzone, do jakiegokolwiek innego państwa powinno być dozwolone tylko wówczas, gdy ma miejsce w warunkach niezagrażających zdrowiu ludzkiemu i środowisku oraz w warunkach zgodnych z​ postanowieniami niniejszej konwencji.” Artykuł 4 ust. 9 pkt a) Konwencji stanowi natomiast, że Strony podejmą odpowiednie środki ​ celu zapewnienia, aby transgraniczne przemieszczanie odpadów niebezpiecznych i innych odpadów było dozwolone w tylko wtedy, gdy państwo eksportujące nie dysponuje możliwościami technicznymi, niezbędnymi urządzeniami lub odpowiednimi składowiskami do usuwania danych odpadów w sposób wydajny i bezpieczny dla środowiska. Odwołujący natomiast posiada pierwszą i jedyną w Polsce stacjonarną instalację do przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*. Odpady te są przetwarzane w procesie R2 – R12 na miejscu, we własnej instalacji Odwołującego w Pludrach. Ponadto, zgodnie z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1587) odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, ​ pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Natomiast odpady, które nie mogą być w przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Odpady drewna zawierającego lub zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi oznaczone kodem 17 02 04* są szczególnie niebezpieczne dla zdrowia ludzi i środowiska, gdyż drewniane podkłady kolejowe były impregnowane kreozotem, czyli mieszaniną setek różnych związków, w tym dwu- i wielopierścieniowych węglowodorów aromatycznych (W WA). Prawodawstwo Unii Europejskiej uznaje kreozot za bezprogowy czynnik rakotwórczy, sklasyfikowany jako substancja rakotwórcza 1B. Zgodnie z zapisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tego typu odpad może być przetwarzany wyłącznie w dedykowanych instalacjach. W ocenie Odwołującego, w związku z faktem, że odpowiednia instalacja do utylizacji tego typu odpadów znajduje się Polsce, odpady drewna oznaczone kodem 17 02 04*nie powinny być wywożone za granicę. Podsumowując, Odwołujący wskazał na szereg zarzutów do czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IŻ Nowy Sącz. Wobec tego, oferta Konsorcjum Bidbee na realizację w/w usługi winna zostać odrzucona, a Konsorcjum finalnie wykluczone z tegoż postępowania. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z dnia 6 maja 2024 r. Zamawiający wskazał, że zawarł Umowę Ramową z czterema podmiotami, w tym z Odwołującym oraz z konsorcjum w składzie: Lidera Konsorcjum Bidbee sp. z o.o., Partner konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA Sp. z o.o., Partner konsorcjum: „BAL” R.B. z siedzibą w Lublińcu, Partner konsorcjum: V.K., Partner konsorcjum: VAMMUS Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum”). Przedmiotem Umowy Ramowej jest świadczenie usług polegających na zagospodarowaniu niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z terenu Zakładów Linii Kolejowych Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że nie podziela przedstawionych przez Odwołującego zarzutów i​ wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji. Zamawiający wskazał, że przedmiotem Umowy Ramowej i umów wykonawczych jest zagospodarowanie odpadów drewnianych podkładów kolejowych. Zasady gospodarowania odpadami reguluje szczegółowo ustawa z dnia z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 t.j.). Wszystkie aspekty realizacji Umowy Ramowej i umów wykonawczych muszą być interpretowane w kontekście tej ustawy. Zamawiający zwrócił uwagę na następujące aspekty. Zgodnie z art. 27 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach, wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Decyzja administracyjna na zbieranie/przetwarzanie odpadów dotyczy zatem terminu, w którym wykonywany jest odbiór odpadów od wytwórcy (w tej sprawie – od Zamawiającego) i ich zagospodarowanie. Zgodnie z 3 ust. 1 Umowy Ramowej czas realizacji umowy obejmuje okres świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów. Oznacza to, że realizacja umów wykonawczych mogła odbywać się np. do końca 2023 r. (udzielanie zamówień cząstkowych w miarę zaistniałych potrzeb – zgodnie z § 8 ust. 1 Umowy Ramowej), mimo że Umowa Ramowa maksymalny okres jej realizacji ma do końca 2024. Dlatego racjonalne było wymaganie od wykonawcy decyzji/zezwoleń ważnych w okresie realizacji umów wykonawczych. Zgodnie z art. 44 ust. 1 ustawy, zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydaje się na czas oznaczony, nie dłuższy niż 10 lat. Oznacza to, że możliwe są sytuacje, kiedy okres obowiązywania zezwolenia podmiotu wypada w trakcie terminu obowiązywania Umowy Ramowej. Wykonawca taki może uzyskać kolejne zezwolenie, aby w trakcie trwania Umowy Ramowej, a tak naprawdę w trakcie realizacji umów wykonawczych, posiadał ważne decyzje uprawniające go do przetwarzania odpadów. Jeśli do realizacji Umowy Ramowej Zamawiający dopuściłby wyłącznie podmioty, które mają zezwolenia z datą ważności wykraczającą poza termin obowiązywania Umowy Ramowej, to mogłoby to stanowić ograniczenie konkurencyjności co do podmiotów, które legitymują się okresem obowiązywania swoich zezwoleń w terminie obowiązywania Umowy Ramowej. Nie taka była intencja Zamawiającego. Celem Zamawiającego było wyeliminowanie ograniczenia konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zastosował 2 etapowy sposób weryfikacji uprawnień (zezwolenie na zbieranie/przetwarzanie odpadów) podmiotów realizujących zagospodarowanie odpadów drewnianych podkładów kolejowych: 1) na etapie wyboru wykonawców Umowy Ramowej, 2) na etapie wybory wykonawców umów wykonawczych spośród wykonawców Umowy Ramowej. Gdyby ustanowiono w postępowaniu wymóg, aby wykonawca Umowy Ramowej miał posiadać w dniu podpisania Umowy Ramowej wszystkie zezwolenia dotyczące gospodarki odpadami ważne na cały czas trwania Umowy Ramowej, to całkowicie bezprzedmiotowe byłoby dokonywanie ponownych weryfikacji tych uprawnień na etapie wyboru wykonawców umów wykonawczych. Zamawiający podjął natomiast decyzje o każdorazowym badaniu uprawnień wykonawców na etapie wyboru wykonawcy umowy wykonawczej co potwierdza, że od samego początku przewidywał i uwzględniał możliwość zmian zezwoleń na zbieranie/przetwarzanie odpadów. Kluczowe było, aby firmy wyłonione do umowy ramowej mogły realizować umowy wykonawcze wyłącznie na podstawie aktualnych zezwoleń, w tym uzyskiwanych w trakcie trwania Umowy Ramowej, ale przed zawarciem umowy wykonawczej, aby dotrzymane zostały wymogi art. 27 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach. Zdaniem Zamawiającego tak powinna być interpretowana dokumentacja. Zamawiający podkreślił przy tym, że wszelkie potencjalne niespójności w dokumentacji nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach organem właściwym do wydania zezwolenia na zbieranie/przetwarzanie odpadów jest: 1) marszałek województwa lub starosta – organy administracji samorządowej; 2) regionalny dyrektor ochrony środowiska – organ administracji rządowej (art. 123 ust. 1​ ustawy o ochronie środowiska). Zgodnie natomiast z art. 4 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów, zezwolenie na wywóz odpadów poza teren kraju wydaje Główny Inspektor Ochrony Środowiska – organ administracji rządowej. W warunkach Umowy Ramowej dotyczących zmian umowy Zamawiający przewidział § 18 ust. 1 pkt 4 wskazujący, że Zamawiający przewiduje możliwość zmiany postanowień Umowy Ramowej/Umów Wykonawczych w przypadkach określonych w Ustawie, a także na podstawie art. 455 ust. 1​ pkt 1 Ustawy oraz w następujących sytuacjach w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej (w tym organy administracji rządowej, samorządowej) jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy, w szczególności: a) opóźnienie w wydaniu przez ww. organy decyzji, postanowień lub innych dokumentów do wydania, których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów; b) odmowa wydania przez ww. organy decyzji, postanowień lub innych dokumentów, z​ przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę o ile ich powstanie nie jest lub nie było ​ jakikolwiek sposób zależne od Wykonawcy — w takim przypadku możliwa jest w ​ szczególności zmiana terminu realizacji Umowy, odpowiednio do okresu trwania przeszkody/okoliczności, o której w mowa powyżej, a która uniemożliwia realizację przedmiotu Umowy zgodnie z jej treścią i w sposób należyty oraz zmiana sposobu realizacji Umowy. Takie postanowienie sugeruje, że założeniem Zamawiającego było akceptowanie zmian i​ uzyskiwania nowych zezwoleń w trakcie trwania Umowy Ramowej, wydawanych przez np. GIOŚ (zezwolenie na wywóz odpadów) jak również organy administracji samorządowej (zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów). Odnosząc się do zarzutów 1. a) i 2. a) dotyczących rzekomego upływu terminu ważności decyzji Zamawiający wskazał, że decyzje GIOŚ zgodnie z prawem wydawane są zasadniczo na okres roku. Czas trwania umowy ramowej wynosi ponad rok, tj. rok i 90 dni, o czym mowa w § 4 ust. 8 Umowy Ramowej. Oznacza to, że w czasie trwania Umowy Ramowej wykonawca musiał uzyskiwać nowe decyzje GIOŚ ważne do końca trwania Umowy Ramowej. Fakt posiadania ważnej decyzji GIOŚ weryfikowany był zawsze w procedurze wyboru wykonawcy umowy wykonawczej. Oznacza to, iż wykonawcy, którzy przedstawiają taką zgodę, powinni dokonywać jej aktualizacji, gdyż zgoda zasadniczo udzielona na rok nie byłaby wystarczająca dla wykonania Umowy Ramowej (zawartej na okres dłuższy niż rok). Zapisy Umowy Ramowej dotyczą sytuacji, gdy wykonawca nie dysponuje w dniu podpisania Umowy Ramowej żadną decyzją GIOŚ dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów i musi ją uzyskać w terminie 90 dni od podpisania Umowy Ramowej, aby móc wykonywać umowy wykonawcze. W przedmiotowej sprawie Wykonawca w dniu podpisania Umowy Ramowej dysponował takimi decyzjami i mógł na ich podstawie realizować umowy wykonawcze. Decyzje te z mocy prawa miały, krótszy okres obowiązywania niż czas trwania Umowy Ramowej, co jednoznacznie potwierdza prawo uzyskiwania nowych decyzji GIOŚ ​ czasie trwania Umowy Ramowej. w Zamawiający wskazał, że Odwołujący z jednej strony próbował wykazać, że Zamawiający nie postępuje zgodnie z przepisami, z drugiej strony oczekuje od Zamawiającego, aby uwzględniał w postępowaniach tylko takich wykonawców, którzy dysponują stosowną decyzją dotyczącą międzynarodowego przemieszczana odpadów ważną przez cały okres trwania Umowy Ramowej (ponad 1 rok) kiedy taka decyzja zgodnie z przepisami prawa wydawana jest na okres roku (podstawowy okres wynikający z przepisów). Zamawiający wskazał, że stwierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym: „Według Odwołującego, Zamawiający chciał zapewnić, aby Wykonawcy, z którymi zawrze Umowę Ramową, co najmniej od dnia 4 września 2023 r. legitymowali się określoną i pewną decyzją międzynarodowego przemieszczania odpadów” jest nietrafione w kontekście przedmiotu Umowy i zapisów całej dokumentacji przetargowej (np. zapisów warunków umowy w zakresie zmian umowy) i treści przepisów prawa dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów. Kluczową intencją Zamawiającego było by w trakcie realizacji umowy wykonawczej, czyli faktycznego odbioru odpadów od Zamawiającego i przekazania do zagospodarowania odpadów, wykonawca świadczący umowę posiadał stosowne decyzje dotyczące między narodowego przemieszczania odpadów. Taki był cel ustanowionych warunków udziału ​ Postępowaniu. Międzynarodowe przemieszczanie odpadów musi się odbywać na podstawie decyzji uzyskanej przed w podpisaniem Umowy Ramowej lub po podpisaniu Umowy Ramowej ale przed upływem terminu 90 dni, na które zwraca uwagę Odwołujący lub po upływie terminu 90 dni ale przed terminem składania ofert w postępowaniu wykonawczym (uwzględnia to aspekty prawne wskazujące, ze podstawowym okresem na jaki wydawane są decyzje dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów tj. 1 rok). Wydawanie zgód przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska regulują przepisy ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów oraz Rozporządzenie (We) Nr 1013/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w sprawie przemieszczania odpadów. Zgodnie z art. 9 ust. 4 Rozporządzenia (We) Nr 1013/2006: „Pisemna zgoda na planowane przemieszczanie traci ważność po upływie roku kalendarzowego od jej wydania lub w terminie późniejszym wskazanym w dokumencie zgłoszenia. Powyższy przepis nie obowiązuje w przypadku gdy zainteresowane organy wyznaczyły krótszy okres ważności.”. Umowa Ramowa została zawarta na okres dłuższy niż jeden rok kalendarzowy. Oznacza to, że logicznym jest, iż wykonawcy, którzy przedstawiają taką zgodę, powinni dokonywać jej aktualizacji, gdyż zgoda zasadniczo udzielona na rok nie byłaby wystarczająca dla wykonania Umowy Ramowej (zawartej na okres dłuższy niż rok). Przywołane przepisy prawa potwierdzają, że w trakcie trwania Umowy Ramowej Konsorcjum może uzyskiwać kolejne zgody GIOŚ. Wprowadzenie zapisu dotyczącego „90 dni” (§ 4 ust. 8 Umowy Ramowej) miało na celu zagwarantowanie zawarcia Umowy Ramowej z wykonawcą, który co najmniej dla jednego miejsca przetwarzania odpadów wykazanego w załączniku nr 2 do Formularza ofertowego do Umowy Ramowej w terminie do 90 dni posiadał będzie decyzję dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów, aby mógł startować w zamówieniach wykonawczych. Nie oznacza to, że wymaganie to stosowane musi być do wszystkich lokalizacji wykazanych w załączniku nr 2 do formularza ofertowego (wymaganie takie nie wynika z dokumentacji Postępowania). Nie oznacza to także, że wymaganie to obliguje, aby wykonawca posiadał decyzję dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów na cały okres trwania umowy ramowej już ​ chwili zawarcia Umowy Ramowej. w Zamówienie w ramach Umowy Ramowej dotyczy odbioru odpadów z 22 jednostek organizacyjnych Zamawiającego. Udzielanie zamówień wykonawczych nie było zaplanowane w jednym terminie. Umowa Ramowa była tak skonstruowana, że wykonawca ma dobrowolność, czy chce złożyć ofertę w postępowaniu wykonawczym. Jednakże intencją Zamawiającego było, aby Umowę Ramową zawrzeć z takimi podmiotami, które jak najszybciej po jej zawarciu będą mogły konkurować w postępowaniach wykonawczych na odbiór odpadów z wybranych lokalizacji Zamawiającego (jednostek organizacyjnych). Jednocześnie Zamawiający przewidział możliwość w trakcie trwania Umowy Ramowej uzyskiwania dodatkowych decyzji dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów i​ konkurowania w postępowaniach na odbiór odpadów z innych jednostek organizacyjnych. Słusznie zatem w formularzu ofertowym wykonawca wskazał, że posiada dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów dla co najmniej jednej lokalizacji objętej Umową Ramową – tym samym stał się uprawnionym do udziału w Umowie Ramowej. XXIV. W pkt 12 formularza ofertowego wykonawca miał uzupełnić następujące oświadczenie: „OŚW IADCZAM (MY), że posiadamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa*/uzyskamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa w terminie 9​ 0 dni po zawarciu umowy ramowej* /*(wybrać właściwe) (dot. Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów w kraju współpracującego z podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju)” Zamawiający w treści oświadczenia nie wskazał, że oświadczenie to ma dotyczyć wszystkich lokalizacji, w których prowadzone będzie przetwarzanie odpadów poza granicami Polski. Zamawiający w treści oświadczenia nie wskazał także, że oświadczenie to ma dotyczyć dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów o dacie ważności równej lub przekraczającej termin realizacji umowy wykonawczej. Kierując się wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa, które nakładają na Zamawiającego obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, Zamawiający z pewnością zawarłby takie wymagania i doprecyzowałby dokumentację, gdyby miał intencję ich ustanowienia. Gdyby natomiast uznać, że zapis nie jest wystarczająco precyzyjny, t​ o wątpliwości należałoby interpretować na korzyść wykonawców (w tym Konsorcjum). W dniu składania ofert do Umowy Ramowej Konsorcjum posiadało dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów (w treści oświadczenia Zamawiający nie zawarł jednoznacznego stwierdzenia, że dotyczy ono wszystkich dokumentów) dotyczących co najmniej 1 instalacji poza granicami RP dlatego oświadczył, że posiada dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów. Jeśli wykonawca zaznaczyłby „uzyskamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów…” w sytuacji posiadania takich dokumentów dla co najmniej 1 instalacji poza granicami RP musiałby oświadczyć nieprawdę. Wówczas Zamawiający musiałby nie uwzględniać dokumentów, którymi już wykonawca dysponuje co byłoby pozbawione jakiejkolwiek logiki. Dodatkowo Zamawiający odebrałby Wykonawcy prawo korzystania z prawomocnych decyzji wydanych przed zawarciem Umowy Ramowej. Prawo takie mają wyłącznie organy, o których mowa ​ art. 3 ustawy z dnia 20 lipca 1991 r. o Inspekcji Ochrony Środowiska tj. Główny Inspektor Ochrony Środowiska i w wojewódzcy inspektorzy ochrony środowiska. W świetle całej dokumentacji postępowania nie było konieczności uzyskania wszystkich pozwoleń w terminie nie dłuższym niż 90 dni dla każdej z lokalizacji wymienionych w ofercie do Umowy Ramowej. Zapis odnoszący się do 90 dniowego terminu nie jest obwarowany przepisami prawa, jest zapisem umownym. Dotyczy on wyłącznie Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów w kraju i współpracującego z podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju. Wymóg posiadania wszystkich (kompletu dokumentów dla danej trasy realizacji usługi) wymaganych dokumentów na etapie zawierania Umowy Ramowej lub w terminie do 90 dni od jej zawarcia nie dotyczył jednak wszystkich wskazanych w ofercie lokalizacji. Zamawiający dopuszczał zawarcie Umowy Ramowej z wykonawcą, który nie posiadał na moment jej zawarcia kompletu dokumentacji dla żadnej ze wskazanych lokalizacji. Założeniem jednak jest, że rozpoczęcie realizacji usługi i transportu odpadów od Zamawiającego do zbierającego odpady w kraju (w oparciu o zezwolenie na zbieranie odpadów) możliwe jest wyłącznie ​ w momencie, gdy podmiot ten dostarczy wszystkie dokumenty (komplet) dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów (w tym decyzję GIOŚ) dla lokalizacji wskazanej przez Wykonawcę w ofercie do umowy wykonawczej. Intencją Zamawiającego jest bowiem posiadanie przez Wykonawcę wszystkich zezwoleń dla wskazanej przez Wykonawcę lokalizacji na etapie składania ofert w ramach zamówień wykonawczych, kiedy to Zamawiający każdorazowo dokonuje takiej weryfikacji na etapie badania ofert wykonawczych. Wykonawca w Umowie Ramowej gwarantuje, że uzyska wszystkie dokumenty (tj. komplet dokumentów) dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z​ przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia tej Umowy Ramowej. Nigdzie w SW Z nie jest jednak napisane, że pozwolenia te mają być przekazane w tym terminie dla wszystkich lokalizacji wskazanych w ofercie do Umowy Ramowej. Zapis ten zakładał, że Wykonawca dostarczy w terminie do 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej komplet wymaganych dokumentów dla co najmniej jednej lokalizacji, w tym co najmniej jedno zezwolenie GIOŚ, które daje uprawnienie do wywozu odpadów poza granice kraju i tym samym możliwość przystąpienia do przetargu na umowę wykonawczą. W przeciwnym wypadku Umowa Ramowa mogłaby być zawierana z wykonawcami, którzy nie mają wymaganych wszystkich pozwoleń dla żadnej lokalizacji i nie byliby niczym zobligowani do pozyskania tych zezwoleń, tym samym umowa z takimi Wykonawcami byłaby martwa. Wskazanie w § 4 ust 8 Umowy Ramowej terminu 90-dniowego było elementem dyscyplinującym Wykonawców do uzyskania kompletu niezbędnych zezwoleń (Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca, który na etapie składania ofert do Umowy Ramowej nie miał żadnej lokalizacji z wszystkimi wymaganymi dokumentami, jak najszybciej pozyskał brakujące niezbędne dokumenty i mógł składać oferty w postępowaniach wykonawczych – warunek konieczny składania oferty wykonawczej). Zamawiający mając świadomość specyfiki pozyskiwania zezwoleń (zezwolenia wydawane zasadniczo na 1 rok), nie mógł oczekiwać, aby na etapie składania ofert do Umowy Ramowej, czy też w okresie do 90 dni po zawarciu umowy ramowej, Wykonawca musiał okazywać się wszystkimi zgodami na wszystkie wskazywane przez siebie w ofercie ramowej lokalizacje na cały okres trwania umowy ramowej. Założeniem Zamawiającego w postępowaniu było akceptowanie zmian i uzyskiwanie nowych zezwoleń w trakcie trwania Umowy Ramowej, wydawanych przez np. GIOŚ (zezwolenie na wywóz odpadów) jak również organy administracji samorządowej (zezwolenia na zbieranie i​ przetwarzanie odpadów), również w sytuacjach, gdy zgody takie bez winy Wykonawcy wydawane są przez urząd z opóźnieniem. Potwierdzeniem tego są przywołane powyżej zapisy Umowy Ramowej w §18 ust. 1 pkt 4 wskazujące na możliwość zmian w umowie w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej (​ w tym organy administracji rządowej, samorządowej) jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym ​ trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. w Konsorcjum w ofercie złożonej w styczniu 2023 r., przedstawiło pełną aktualną dokumentację dla trzech lokalizacji oraz wskazało czwartą lokalizację, dla której zamierzano ją pozyskać, na co wskazuje dokument zgłoszenia transgranicznego przesyłania/przemieszczania odpadów, z​ którym Wykonawca wystąpił do GIOŚ 23.01.2023 r. Zatem na moment zawarcia Umowy Ramowej w dniu 06.06.2023 r. posiadał on pełną dokumentację dla trzech lokalizacji oraz oczekujący wniosek/zgłoszenie dla czwartej lokalizacji. Konsorcjum wnioskowało o zgodę na 1 rok, w terminie 28.06.2023 r. – 27.06.2024 r. Jednak decyzję GIOŚ wydało dopiero 23.01.2024 r., czyli rok po złożeniu zgłoszenia/wniosku. Uzyskana decyzja została wydana jedynie na 5 miesięcy, w terminie do 27.06.2024 r., czyli na nie pełen wnioskowany przez Wykonawcę okres. Do czasu uzyskania ww. zgody Wykonawca nie wskazywał tej lokalizacji w postępowaniach dla umów wykonawczych. Posługiwał się jedynie tymi, dla których miał wydane zezwolenie. Dopiero po uzyskaniu zgody w dniu 23.01.2024 r. Wykonawca zgłosił czwartą lokalizację ​ ofertach składanych w postępowaniach wykonawczych dla Zakładów Linii Kolejowych w ​ Nowym Sączu i w Wałbrzychu. w Wprowadzone w postępowaniu zasady związane z uzyskiwaniem zgód odzwierciedlają więc specyfikę ich pozyskiwania i mają na celu zapewnić Wykonawcom realną możliwość składania ofert na utylizację - zagospodarowanie odpadów w postaci zużytych drewnianych podkładów kolejowych w trakcie trwania umowy ramowej, przy zachowaniu obowiązujących w tym zakresie przepisów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe jest podstawowe twierdzenie Odwołującego, jakoby Konsorcjum nie posiadało aktualnej decyzji na zbieranie odpadów. Należy podkreślić, że kluczową decyzją dotyczącą uprawnień do zagospodarowania odpadów dla Konsorcjum, niezbędną do realizacji usługi, są zezwolenia na zbieranie odpadów, ponieważ Konsorcjum najpierw gromadzi odpady na terenie Polski w oparciu o​ zezwolenie na zbieranie odpadów, a następnie wywozi je za granicę celem przekazania do procesu przetwarzania. Konsorcjum przekazało stosowne decyzje dla podmiotów V.K. i B.R. już na etapie składania oferty w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej. Decyzje te mają termin obowiązywania uprawnień dłuższy niż okres trwania Umowy Ramowej, tj.: a) decyzja Marszałka Województwa z dnia 10.02.2015 r. DW.II.7243.11.2015 zmieniona decyzją 16.02.2017 r. znak: DŚ.III.7243.1.2017 wydana dla V.K. - decyzja obowiązuje do 9.02.2025 r. (w załączeniu), b) decyzja Starosty Lublinieckiego z dnia 8.03. 2018 znak W OŚ.6233.3.2018 wydana dla „Bal” R.B. - decyzja ważna do 28.02.2028 r. (w załączeniu). Wyżej wymienione decyzje są ujawnione w systemie w rejestrze Bazy danych o produktach i​ opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO). Oznacza to, że aktualność tych decyzji została zatwierdzona przez właściwych marszałków województw, którzy zgodnie ustawą o​ odpadach weryfikują i zatwierdzają wpisy zawarte w systemie BDO. Dodatkowo aktualność zezwoleń na zbieranie odpadów jest analizowana przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, który wydając zgody na przemieszczenie odpadów poza granice kraju ustala trasę wywozu odpadów począwszy od miejsca zbierania odpadów. Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe jest także twierdzenie, jakoby Konsorcjum nie przedłożyło dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów. Zamawiający dysponuje decyzją Głównego Inspektora Ochrony Środowiska DKO-440/PL001258/45/2/21/gp do umowy notyfikacyjnej PL001258 aktualną do dnia 31.08.2024 r. Decyzja ta została złożona wraz z ofertą w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej. Już wtedy Konsorcjum złożyło wymagane dokumenty. Konsorcjum przedstawiło zgody na wywóz odpadów poza granice kraju świadczące o​ posiadaniu uprawnień w postaci: 1) decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO-TPO.400.11.2022.2.GP z​ 04.04.2022 r. do umowy notyfikacyjnej nr PL001583 (w załączeniu) – ważna do 28.02.2023 r., 2) decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO-440/PL001258/45/2/21/gp z dnia 30.09.2021 r. do umowy notyfikacyjnej PL001258 (w załączeniu) ważna do 31.08.2024 r., 3) decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DTO-ZTP.400.205.2022.2.AD z dnia 16.03.2023 r. do umowy notyfikacyjnej PL001457 (w załączeniu) ważna do 31.01.2024 r., Decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska do umowy notyfikacyjnej PL001778 z dnia 23.01.2023 r. znak: DTPO-ZTP.400.26.2023.5.AD Konsorcjum uzyskało w dniu 23.01.2024 r. (w załączeniu) i przedłożyło ją Zamawiającemu w postępowaniach wykonawczych na Zamówienia Cząstkowe: pn. „Umowa wykonawcza, w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Wałbrzych.” (termin składania ofert upłynął w dniu 28.02.2024r.) oraz „Umowa wykonawcza, w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz.”, (​ tj. w niniejszym Postępowaniu). Przedstawiona decyzja jest z ważna do 27.06.2024 r. Zamawiający wskazał przy tym, że w Umowie Ramowej nie zawarto zapisu, który mówi, że uzyskane dokumenty dotyczycące międzynarodowego przemieszczania odpadów (tj. umowy notyfikacyjne oraz decyzje GIOŚ), mają obowiązywać przez cały czas trwania Umowy Ramowej. Z treści § 8 ust. 14 Umowy Ramowej wyraźnie wynika, że „Wykonawca oraz podmioty, którymi Wykonawca będzie się posługiwał przy wykonaniu przedmiotu Zamówienia Cząstkowego będą posiadać wymagane w SW Z i OPZ uprawnienia, niezbędne zezwolenia, pozwolenia i koncesje konieczne do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawczej. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania okazania ww. dokumentów na etapie realizacji Zamówienia Cząstkowego.”. Zamawiający w Zaproszeniach do składania ofert wskazał, że decyzje mają być ważne przez cały czas trwania umowy wykonawczej, a następnie weryfikuje posiadane uprawnienia na etapie badania podmiotowego związanego z udzieleniem Zamówienia Cząstkowego. Zamawiający dokonał takiej weryfikacji w niniejszym Postępowaniu i doszedł do wniosku, że Konsorcjum posiada wymagane dokumenty. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią rozdziału 3 ust. 1 OPZ, stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy Ramowej: “Wykonawca powinien przedsięwziąć wszelkie konieczne kroki zapewniające w całym czasie trwania Umowy Wykonawczej posiadanie obowiązujących uprawnień w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*.” Uzyskanie nowych dokumentów dot. posiadania uprawnień jest obowiązkiem Wykonawcy. Należy mieć również na uwadze, że dokumenty w zakresie uprawnień wydawane są na określony czas, a zadaniem wykonawcy jest posiadanie aktualnych i obowiązujących umów do świadczenia usług zagospodarowania odpadów tak, aby realizacja zamówienia publicznego była możliwa. W świetle powyższego do dnia dzisiejszego przez cały czas trwania Umowy Ramowej Konsorcjum posiadało i nadal posiada zgodę (w postaci decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska) na przemieszczanie odpadów poza granicę kraju. Zgody na wywóz odpadów wydawane przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska są kluczowymi dokumentami potwierdzającym zdolność Wykonawcy do wywozu odpadów poza granice Polski, a tym samym zdolność do realizacji Umowy Ramowej. Zatem Konsorcjum mogło rozpocząć realizację odbioru odpadów i przystępować do zawarcia umów wykonawczych już w dniu następującym po dniu zawarcia Umowy Ramowej. Posiadało bowiem wymagane uprawnienia. Zdaniem Zamawiającego posiada je w dalszym ciągu, co umożliwia realizację niniejszego Zamówienia Cząstkowego. Konsorcjum zgodnie z ofertą realizuje usługę zagospodarowanie odpadów poprzez najpierw zebranie odpadów na terenie Polski, a następnie wywiezienie tych odpadów za granicę do podmiotu prowadzącego przetwarzanie odpadów, w lokalizacjach poza granicami Polski. Zgodnie z Załącznikiem nr 7a do Umowy Ramowej Konsorcjum wskazało miejsca przetwarzania odpadów odebranych od Zamawiającego, dla których Konsorcjum wraz z ofertą do Umowy Ramowej przekazało kopie decyzji wydanych przez zagraniczne organy administracyjne dotyczące przetwarzania odpadów w procesach ostatecznych: 1) EGGER Holzwerkstoffe Wismar GmbH & Co. KG, Am Hanfeld 1, 23970 Wismar, Niemcy – proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo; 2) Pfleiderer Baruth GmbH, Birkenpfuhlheide 3, 15837 Baruth/Mark, Niemcy - proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo; 3) Danpower Energie Services GmbH, Carl-Fredrich-Benz-Strable 40, 04509 Delitzsch, Niemcy - proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo. [HRG Heisterner Holz Recycling GmbH – dotyczy jednej i tej samej decyzji GIOŚ wydanej dla tych dwóch podmiotów jednocześnie. W przedmiotowym postępowaniu wykonawczym Konsorcjum przedłożyło Oświadczenie dot. miejsca zbierania i przetwarzania odebranych odpadów (Załącznik nr 3 do Zaproszenia) zgodnie z którym: a) miejscem zbierania odpadów odebranych od Zamawiającego w celu przetworzenia będzie: „Bal” R.B. ul. Częstochowska 30, 42-700 Lubliniec, MPD ul. Niegolewskich 5 42-700 Lubliniec, zgodnie z zezwoleniem na zbieranie odpadów wydanym decyzją nr: W OŚ.6233.3.2018 z dnia 8 marca 2018 r dla „Bal” R.B. ul. Częstochowska 30, 42-700 Lubliniec, b) miejscem przetworzenia odpadów odebranych od Zamawiającego będzie: HRG Heisterner HoltznRecykling GmbH, An der Hermine 16, D-06-792 Sandersdorf Brehna -proces R12 Danpower Energie Service GmbH, Carl-Friedrich-BenzStrase 42, D-04609 Delitzsch – proces R1. Dodatkowym potwierdzeniem posiadanych przez wskazane instalacje właściwych uprawnień w zakresie gospodarki odpadami są wydawane zgody na wywóz odpadów przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, które uwzględniają w treści podmioty przetwarzające odpady oraz kody przetwarzanych odpadów oraz procesy przetwarzania. Zgoda na wywóz odpadów nie może zostać wydana w przypadku braku uprawnień instalacji do gospodarowania odpadami. Wymogi Zamawiającego dotyczące procesów ostatecznych zostały wskazane ​ rozdz. 2.2.2. ust. 2 pkt.2 OPZ, zgodnie z którym: „2) ostateczny proces odzysku oznacza proces R1–R11, zgodnie z w załącznikiem nr 1 do u.o.o., a także proces przygotowania do ponownego użycia. Ostateczny proces unieszkodliwiania oznacza proces D1–D12, zgodnie z​ załącznikiem nr 2 do u.o.o. i załącznikiem I i II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i​ Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy”. Odnosząc się do terminu ważności decyzji (tj. zarzuty 1. b) i 2. b) Zamawiający wskazał, że ​ ramach wymagania ustanowionego w Zaproszeniu do składania ofert – załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis w Przedmiotu Zamówienia dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6), wymagał legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju. Zdaniem Odwołującego „Ani z oryginalnej niemieckiej wersji decyzji, ani z jej tłumaczenia na język polski nie wynika jednak, czy przedmiotowa decyzja jest nadal obowiązująca lub na jaki okres została udzielona. Na podstawie jej treści brak jest możliwości jakkolwiek zweryfikowania jej aktualności”. Postępowanie o udzielenie zamówienia realizowane jest w ramach prawnych aktów delegowanych Polski i innych państw UE (w których planowane jest przetwarzanie odpadów). Zasadą legislacyjną jest, że w decyzji organ wydający decyzję określa termin ważności decyzji administracyjnej, jeśli taki obowiązek wynika z konkretnej normy prawa właściwej dla danego kraju. Jeśli w dołączonej decyzji nie określono terminu na jaki została ona wydana, to oznacza to, że przepisy prawa kraju wydania decyzji nie wymagają wskazywania terminu ważności. Trudno zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby żądał od wykonawcy dostarczenia decyzji, w której określony jest termin jej ważności w sytuacji, gdy przepisy prawa kraju wydającego taką decyzję nie ustanawiają wymagania terminowości decyzji. Brak terminu ważności decyzji oznacza, że jest ona ważna bezterminowo. Zamawiający zwrócił uwagę na inne dostarczone przez Konsorcjum dokumenty, takie jak przykładowo Decyzja GIOŚ z dnia 23 stycznia 2024 r. DTPO-ZTP.400.26.2023.5.AD. ​ uzasadnieniu tej decyzji wskazano: W „Natomiast instalacja odzysku przejściowego określonego jako R12-HRG Heisterner Holtz Recycling GmbH, z siedzibą pod adresem: An der Hermine 16, 06792 Senderdorf, Niemcy posiada decyzję z dnia 15 stycznia 2002 r. wydaną przez Sachsen-Anhalt Landesverwaltungsamt, a instalacja odzysku końcowego określanego jako R1- Danpower Energie Service GmbH, Carl-Friedrich-Benz-Str. 40, 04509 Delitzch, Niemcy działa na podstawie postanowienia z dnia 15 czerwca 2004 r.” Powyższe oznacza, że GIOŚ nie miał zastrzeżeń co do braku daty ważności tej decyzji. Niezrozumiałym byłoby, gdyby Zamawiający miał takie zastrzeżenia i podważał ustalenia organu właściwego w zakresie międzynarodowego przemieszczania odpadów. Zamawiający wskazał, że względy przedstawione poniżej, dotyczące terminu ważności decyzji, prowadzą do wniosku o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest aktualna na dzień złożenia oferty. Dla uznania skuteczności takiego zarzutu konieczne byłoby stwierdzenie, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do terminu, na jaki przedłożona decyzja została wydana. Jak wskazano powyżej, Zamawiający takich wątpliwości nie powziął. Zamawiający wie bowiem, że przedłożona decyzja, z uwagi na jej nieograniczenie terminowe, została wydana bezterminowo. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że z treści odwołania wynika, że zarzut ten ma charakter wynikowy. ​Z niespełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum miałoby jednocześnie wynikać, że Konsorcjum powinno zostać wykluczone z Postępowania. W tym zakresie należy podnieść, że po pierwsze – Odwołujący nie wykazał, jakoby Konsorcjum nie spełniało warunków udziału w Postępowaniu. Już wyłącznie z tego względu nie jest możliwe uwzględnienie zarzutu. Po drugie, Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania spełniania przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania, że do wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy stosować podwyższony miernik staranności. Nie wyjaśnił natomiast nawet w czym upatruje spełnienie wszystkich przesłanek opisanych w przywołanych przepisach. Zarzuty nie są zatem zasadne. Natomiast odnosząc się do pozostałych twierdzeń zawartych w odwołaniu Zamawiający wskazał na poniższe okoliczności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu swobodne podejście do przepisów środowiskowych, a​ także przywołał brzmienie Konwencji Bazylejskiej oraz wskazał na hierarchię postępowania z odpadami. Zamawiający stwierdził, że postępowanie zostało przygotowane w myśl zasad, aby Polska, jak również inne kraje członkowskie, minimalizowała przemieszczanie odpadów niebezpiecznych, a także aby odpady były likwidowane w państwie, w który zostały wytworzone. Przedmiotowe zamówienie zostało właśnie przygotowane w myśl tej zasady. Zamawiający nie przewidział udzielenia zamówienia wyłącznie na zagospodarowanie odpadów poza granicami RP. Zamawiający przewidział zarówno możliwość realizacji usługi w Polsce jak i za granicą Polski, w myśl zasad określonych przepisami prawa. Kluczowe dla Zamawiającego było oddanie odpadów do zagospodarowania zgodnie z przepisami prawa polskiego i UE. Wszystkie przewidziane w umowie sposoby zagospodarowania są legalne w myśl prawa. Podejście takie jednocześnie jest zagwarantowaniem szerokiej konkurencji w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia. Za zgodność wywożenia odpadów poza granice Rzeczpospolitej Polskiej odpowiada Główny Inspektor Ochrony środowiska jako organ wydający lub nie decyzje uprawniające do międzynarodowego przemieszczania odpadów. Organ ten zna sytuację na rynku polskim z​ dostępnością i wydajnością krajowych instalacji do zagospodarowania odpadów, zna sytuacje międzynarodową w tym obszarze w tym unijne ustalenia dotyczące Konwencji Bazylejskiej. Dodatkowo zgodnie z ustawą z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów, organem odpowiedzialnym za wykonanie rozporządzenia nr 1013/2006, w rozumieniu art. 53 tego rozporządzenia, jest Główny Inspektor Ochrony Środowiska, który jest w szczególności organem właściwym w sprawach: 1) przywozu odpadów na teren kraju; 2) wywozu odpadów poza teren kraju; 3) tranzytu odpadów przez teren kraju. Zatem jeśli, Główny Inspektor Ochrony Środowiska (GIOŚ) wydał zgodę na przemieszczenie odpadów dla danego podmiotu (i instalacji, w której są przetwarzane odpady) poza granice Polski, to oznacza to, że przemieszczanie tych odpadów jest jednocześnie zgodne z​ warunkami Konwencji Bazylejskiej, gdyż zgoda ta została wydana przez najwyższy państwowy urząd w Polsce nadzorującego realizację Konwencji Bazylejskiej. Skarżący z jednej strony próbował wykazać, że Zamawiający nie postępuje zgodnie z​ przepisami, z drugiej strony oczekiwał od Zamawiającego, aby nie udzielał zamówień z​ możliwością międzynarodowego przemieszczania odpadów, co nie jest zgodne z przepisami prawa. Odnosząc się do twierdzeń dotyczących hierarchii odpadów Zamawiający wskazał, że analogiczny zarzut był już przedmiotem badania sprawy przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 1312/23, gdzie Izba wydała dnia 23 maja 2023 r. wyrok korzystny dla Zamawiającego. W art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach ustawodawca wprost wskazał, w jakich procesach odzysku odpadów (R) i procesach unieszkodliwiania odpadów (D) należy przetworzyć odpady niebezpieczne. Ustawodawca tym samym dopuszcza przetwarzanie odpadów niebezpiecznych wyłącznie w procesach wskazanych w Ustawie o odpadach. Jednocześnie Zamawiający, zgodnie z art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach, będzie zwolniony z​ odpowiedzialności za gospodarowanie tymi odpadami z chwilą przekazania ich do ostatecznego procesu odzysku lub ostatecznego procesu unieszkodliwienia przez posiadacza odpadów prowadzącego taki proces. W myśl przywołanego przepisu, ostateczny proces odzysku oznacza proces R1-R11, zgodnie z załącznikiem nr 1 do Ustawy o odpadach, a także proces przygotowania do ponownego użycia. Ostateczny proces unieszkodliwiania oznacza proces D1-D12, zgodnie z załącznikiem nr 2 do Ustawy o odpadach. Przepis art. 27 ust. 3b ustawy o odpadach jest przepisem bardziej szczegółowym w stosunku do art. 20 ustawy o​ odpadach dotyczącego hierarchii sposobów postepowania z odpadami. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przedstawił się jako jedyny podmiot w kraju posiadający zdolności do przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*. Jednoocznie do tej pory Odwołujący odmówił podpisania z Zamawiającym w ramach Umowy Ramowej 3 umów wykonawczych. W ocenie Zamawiającego świadczy to o braku wystarczających zdolności do przetwarzania wszystkich odpadów tego rodzaju na terenie Polski przez instalację eksploatowaną przez Odwołującego. Zamawiający nie jest jedynym wytwórcą odpadów o​ kodzie 17 02 04* na terenie kraju. Twierdzenia Odwołującego o rzekomym swobodnym podejściu do przepisów środowiskowych w SW Z są więc całkowicie chybione. Odwołujący nie kwestionował zapisów dokumentacji Postępowania we właściwym czasie. Nawet gdyby określone zapisy dokumentacji Postępowania nie były precyzyjne, to nie można wyciągać z tych zapisów negatywnych konsekwencji dla wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Zamawiający wskazał, że każdorazowo sprawdza i weryfikuje dokumenty uprawniające do realizacji usługi, tj. zezwolenia na zbieranie odpadów oraz uprawnienia do wywozu odpadów poza granice kraju w postępowaniach wykonawczych, tak jak w Postępowaniu. W celu lepszej weryfikacji Wykonawców został wprowadzony załącznik dot. oświadczenia dot. miejsca zbierania i przetwarzania odebranych od Zamawiającego odpadów. W oświadczeniu wykonawcy muszą wskazać decyzje i umowy którymi będą się posługiwać przy realizacji danego zamówienia cząstkowego. Wzór oświadczenia Zamawiający przedłożył w załączeniu. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że do postępowań wykonawczych Wykonawca ma obowiązek przekazać Zamawiającemu komplet aktualnie obowiązujących decyzji celem ich weryfikacji – Zamawiający w każdym postępowaniu wykonawczym (tak jak w Postępowaniu) przedstawia takie wymaganie i obecnie jest w trakcie weryfikacji podmiotowej w stosunku do oferty Konsorcjum. W kilku postępowaniach prowadzonych w 2023 roku Zamawiający dopuszczał możliwość złożenia oświadczenia Wykonawcy jeżeli wszystkie obowiązujące dokumenty były w posiadaniu Zamawiającego. Warunki przewidziane przez Zamawiającego świadczą o tym, że zostały przewidziane wszelkie środki mające na celu zagospodarowanie odpadów w sposób prawidłowy, bezpieczny za środowiska, zdrowia ludzi z zachowaniem wszelkich norm. W ramach Umowy Ramowej Zamawiający podpisał z Konsorcjum dwie umowy wykonawcze, które zostały zrealizowane. Zgodnie z zapisami tych umów zrealizowanie usługi oraz zapłata wynagrodzenia za wykonanie umowy możliwa była z chwilą przekazania przez wykonawcę dokumentacji potwierdzającej działanie zgodnie z przepisami prawa o transgranicznym przemieszczaniu odpadów, w tym ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów tego podmiotu, tj. potwierdzającą, że odpady w rodzaju i ilości odpadów odebrane od Zamawiającego zostały przekazane do przetworzenia w terminie przypadającym najpóźniej w dniu zakończenia Umowy Wykonawczej. W załączeniu Zamawiający przedstawił przykładowe dokumenty w tym zakresie – potwierdzające przekazanie odpadów do przetworzenia. Potwierdza on należyte wykonanie umowy wykonawczej przez Konsorcjum i całkowitą bezzasadność twierdzeń Odwołującego o​ jakichkolwiek zagrożeniach. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w całości jako wniesionego po terminie z uwagi na fakt, że przy ocenie czy odwołanie zostało wniesione w terminie należało mieć na uwadze wartość zamówień wykonawczych, a nie wartość umowy ramowej. Izba wskazuje, że przepis art. 312 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, stanowi: udzielenie zamówienia objętego umowa ramową może nastąpić wyłącznie między zamawiającym wskazanym ​ ogłoszeniu o zamówieniu a wykonawcami będącymi stronami umowy ramowej. Zamawiający, udzielając zamówienia, w nie może dokonywać istotnych zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej wskazuje na ścisły związek pomiędzy umową ramową zawartą po przeprowadzeniu postępowania a udzieleniem zamówień objętych umową ramową. Wobec powyższego wartość umowy ramowej, na która składa się łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy ramowej stanowi odniesienie do progów stosowania odpowiednich przepisów. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o​ uzyskanie zamówienia: Bidbee Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Katowicach, Pieringer Recykling Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w z​ siedzibą w Chodzieży, R.B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Bal” R.B., K.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą V.K., VAMMUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach, dalej: „Przystępujący”. Izba stwierdziła, że umocowanie do udzielenia pełnomocnictwa do reprezentowania Przystępującego w postępowaniu odwoławczym wynikało z umowy Konsorcjum z dnia 1​ 0 stycznia 2023 r., znajdującej się w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia. Opozycja Odwołującego została oddalona. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dołączone do odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma Przystępującego z 10 maja 2024 r. Izba pominęła wniosek dowodowy Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zrzutu ekrany z platformy zakupowej Zmawiającego – formularz odpowiedzi z dnia 1 lutego 2023 r., zawarty w piśmie z dnia 10 maja 2024 r. – Wnioski dowodowe Odwołującego na okoliczność nieudostępnienia mu ofert i załączników – w tym decyzji, pozwoleń i notyfikacji, jakie złożyli wszyscy oferenci, w tym Przystępujący, w związku z faktem, iż zarzut powyższy nie znalazł się w odwołaniu. Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi, na podstawie art. 314 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Umowa wykonawcza w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z dnia 06 czerwca 2023 r. na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz (Umowa Wykonawcza)”, znak: 6060/ILG 7/03842/00904/24/P. W dniu 6 marca 2024 r. Zamawiający skierował do wykonawców, z którymi zawarto umowę ramową Zaproszenie do składania ofert. W Zaproszeniu w pkt II Opis przedmiotu zamówienia wskazano: „Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej.” W Zaproszeniu do składania ofert w ust. VI Wymagania podmiotowe określono w następujący sposób: „1. Wykonawca w całym okresie trwania Umowy Wykonawczej ma obowiązek posiadać następujące uprawnienia w zakresie gospodarki odpadami: 1) w przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do przetwarzania odpadów - obowiązującą decyzję administracyjną właściwego organu administracji publicznej potwierdzającą zezwolenie na przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*, w procesie ostatecznego odzysku (oznacza proces R1-R11, zgodnie z załącznikiem nr 1 do u. o.o., a​ także proces przygotowania do ponownego użycia) lub w procesie ostatecznego unieszkodliwiania (oznacza proces D1-D12, zgodnie z załącznikiem nr 2 do u. o. o.), tj.: a) zezwolenie na przetwarzanie odpadów; b) pozwolenie na wytwarzanie uwzględniające zezwolenie na przetwarzanie odpadów; c) pozwolenie zintegrowane uwzględniacie przetwarzanie odpadów; d) koncesja na podziemne składowanie odpadów; z tym, że ilość odpadów przewidywanych do odzysku lub unieszkodliwiania w okresie roku określona w zezwoleniu na przetwarzanie musi być równa lub większa sumie masy odpadów, które są przeznaczone do odbioru w przedmiotowym zamówieniu; 2) W przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów, który docelowo będzie realizował zagospodarowanie odpadów w kraju - obowiązującą decyzję administracyjną właściwego organu administracji publicznej potwierdzającą zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 17 02 04* oraz dokument wskazujący gotowość podjęcia współpracy z przetwarzającym w zakresie zagospodarowania odpadów o kodzie 17 02 04* ze wskazaniem nazwy podmiotu, wpisu do BDO (numer rejestrowy BDO) oraz kopię zezwolenia na przetwarzanie odpadów; 3) W przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów, który będzie docelowo realizował wywóz odpadów poza teren kraju - decyzję administracyjną właściwego organu administracji publicznej potwierdzającą zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 1​ 7 02 04* oraz zezwolenie właściwego organu ochrony środowiska na wywóz odpadów poza teren kraju dla odpadów o kodzie 17 02 04* i dodatkowo umowę z zagranicznym odbiorcą odpadów; 4) Aktualny wpis w rejestrze BDO dotyczący prowadzenia zbierania lub przetwarzania odpadów i właściwych zezwoleń; 5) Aktualny wpis w rejestrze BDO w Dziale VII Transportujący odpady dla kodu 17 02 04*, jeżeli Wykonawca umowy będzie transportował odebrane odpady własnymi środkami transportu.” W ust. VIII w Zaproszeniu do składania ofert zostały określone Kryteria oceny ofert: „1. Wykonawca składając ofertę w niniejszym postępowaniu na Zamówienie Cząstkowe nie może proponować mniej korzystnych warunków niż zaproponowane w ofercie złożonej w postępowaniu o zawarcie Umowy Ramowej. 2. Oferta zostanie oceniona przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryterium: Cena całkowita brutto (C) - 100% 3. Punkty w kryterium „Całkowita cena brutto” (C) zostaną obliczone wg wzoru: Cmin C = ---------------- × 100 Cobliczana gdzie: C - liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Całkowita cena brutto” Cmin – najniższa cena ofertowa brutto Cobliczana – cena oferty badanej brutto 4. Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa ​ § 8 ust. 11 Umowy Ramowej. w Zgodnie z treścią § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r., rozpoczęcie realizacji usługi i transportu odpadów od Zamawiającego do zbierania odpady ​ przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów w kraju w i​ współpracującego z podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju możliwy jest wyłącznie w momencie, gdy podmiot ten dostarczy wszystkie dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczenia odpadów. Wykonawca gwarantuje, że uzyska dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej. Stosowanie do § 8 ust. 14 Umowy Ramowej, wykonawca oraz podmioty, którymi Wykonawca będzie się posługiwał przy wykonaniu przedmiotu Zamówienia Cząstkowego będą posiadać wymagane w SW Z i OPZ uprawnienia, niezbędne zezwolenia, pozwolenia i koncesje konieczne do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawczej. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania okazania ww. dokumentów na etapie realizacji Zamówienia Cząstkowego. Zgodnie z treścią rozdziału 3 ust. 1 Opis Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy Ramowej, Wykonawca powinien przedsięwziąć wszelkie konieczne kroki zapewniające w całym czasie trwania Umowy Wykonawczej posiadanie obowiązujących uprawnień w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*. Oferty w ramach Postępowania złożył Odwołujący oraz Przystępujący. Zamawiający dnia 11 kwietnia 2024 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a także od zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Przystępującego z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Zarzut nr 1 odwołania: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosowanie do art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania zarzucił Zamawiającemu dokonanie oceny oferty Przystępującego w sposób odbiegający od określonego w: a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) warunku dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 9​ 0 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., a decyzja, którą przedłożył Wykonawca w niniejszym postępowaniu została wydana dopiero 23 stycznia 2024 r.; b) Zaproszeniu do składania ofert – załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6) warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju, jako że z przedłożonych dokumentów nie wynika, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest obowiązująca lub na jaki okres została udzielona, a także na podstawie jej treści brak jest możliwości zweryfikowania jej aktualności; – a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee w sposób niezgodny z przepisami PZP. Odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania przywołał przepis art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający kryteria oceny ofert sformułował w ust. VIII. Kryteria oceny ofert Zaproszenia do składania ofert z 7 marca 2024 r., zgodnie z którym: „1. Wykonawca składając ofertę w niniejszym postępowaniu na Zamówienie Cząstkowe nie może proponować mniej korzystnych warunków niż zaproponowane w ofercie złożonej ​ postępowaniu o zawarcie Umowy Ramowej. w 2. Oferta zostanie oceniona przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryterium: Cena całkowita brutto (C) - 100% 3. Punkty w kryterium „Całkowita cena brutto” (C) zostaną obliczone wg wzoru: Cmin C = ---------------- × 100 Cobliczana gdzie: C - liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Całkowita cena brutto” Cmin – najniższa cena ofertowa brutto Cobliczana – cena oferty badanej brutto. Jak wynika z treści Zaproszenia do składania ofert z 6 marca 2024 r. jedynym kryterium, ​ oparciu o które Zamawiający zobowiązany był do dokonania oceny ofert wykonawców było kryterium ceny brutto, nie w stanowiły go warunki wskazane przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego z​ naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w sposób sprzeczny z ustalonym przez siebie kryterium oceny ofert – ceny brutto. A wobec powyższego zarzut powyższy podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 i nr 3 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie wykazał się spełnieniem następujących warunków udziału w Postępowaniu: a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) warunku dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 9​ 0 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., a decyzja, którą przedłożył Wykonawca w niniejszym postępowaniu została wydana dopiero 23 stycznia 2024 r.; b) Zaproszeniu do składania ofert – załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6) warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju, jako że z przedłożonych dokumentów nie wynika, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl 5​ Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest obowiązująca lub na jaki okres została udzielona, a także na podstawie jej treści brak jest możliwości zweryfikowania jej aktualności; – a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee w sposób niezgodny z przepisami PZP. Jeśli chodzi o pkt a zarzutu 2, Odwołujący wskazał, że Przystępujący w oświadczeniu dotyczącym miejsca zbierania i przetwarzania odebranych odpadów w Postępowaniu przedłożył decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska DTPO-ZTP.400.26.2023.5.AD z 23 stycznia 2024 r. wydaną na wywóz 10 000 ton odpadów z Polski do Niemiec dla Bidbee Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił, że ww. notyfikacja nie została uzyskana w wymaganym przez Zamawiającego terminie 90 dni, który upłynął z dniem 4 września 2023 r. Izba, mając na uwadze, określone w art. 515 ust. 1 pkt a ustawy Pzp, terminy na wniesienie odwołania, uznała zarzut w powyższym zakresie za spóźniony. Tym niemniej, mając na uwadze, wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące wprowadzenia ​ § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. postanowień w ​ umowie ramowej w zakresie „uzyskania dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów w wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej” (§ 4 ust. 8 Umowy Ramowej), Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu ​ powyższym zakresie. w W oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego Izba ustaliła, że postanowienie zawarte w § 4 pkt 8​ Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. miało gwarantować zawarcie Umowy Ramowej z wykonawcą, który co najmniej dla jednego miejsca przetwarzania odpadów wykazanego w załączniku nr 2 do Formularza ofertowego do Umowy Ramowej ​ terminie do 90 dni posiadał będzie decyzję dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów, aby mógł w uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówień objętych Umową Ramową. Z dokumentów postępowania nie wynikało natomiast, że wykonawca musi posiadać decyzję dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów dla wszystkich lokalizacji wykazanych w załączniku nr 2 do formularza ofertowego oraz aby decyzja dotycząca międzynarodowego przemieszczania odpadów obowiązywała przez cały okres trwania umowy ramowej już w chwili jej zawarcia. Zamawiający przewidział natomiast możliwość uzyskiwania w trakcie trwania Umowy Ramowej dodatkowych decyzji dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów. Przystępujący w pkt 12 formularza ofertowego wskazał: „OŚW IADCZAM (MY), że posiadamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa*/uzyskamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa w terminie 90 dni po zawarciu umowy ramowej*/*(wybrać właściwe) (dot. Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów ​ kraju współpracującego z podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju)”. w Również treść oświadczenia nie wskazywała na konieczność, aby posiadane przez wykonawcę dokumenty dotyczyły wszystkich lokalizacji, w których prowadzone będzie przetwarzanie odpadów poza granicami Polski, jak również że odnosi się ono do dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów o dacie ważności równej lub przekraczającej termin realizacji umowy wykonawczej. Gdyby Zamawiający taki warunek zamierzał zawrzeć w dokumentach zamówienia, to z​ pewnością takie wymaganie by sformułował. Jak słusznie podkreślił Zamawiający wszelkie wątpliwości dotyczące postanowień zawartych w dokumentach zamówienia nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Zamawiający wskazał, że w dniu składania ofert na etapie postępowania przeprowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej Przystępujący posiadał dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów dotyczące co najmniej 1 instalacji poza granicami RP, co wynikało z oświadczenia złożonego przez Przystępującego. Intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy posiadali wszystkie zezwolenia dla wskazanej przez niego lokalizacji na etapie składania ofert w ramach zamówień wykonawczych. Zamawiający dokonywał weryfikacji ofert na tym etapie postępowania. Zgodnie z postanowieniem z § 4 pkt 8 umowy ramowej wykonawca zobowiązany był dostarczyć w terminie do 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej komplet wymaganych dokumentów dotyczących co najmniej jednej lokalizacji, w tym co najmniej jedno zezwolenie Głównego Inspektora Ochrony Środowiska na wywóz odpadów poza granice kraju. Zamawiający wskazał, że zgodnie z jego założeniami istniała możliwość uzyskiwania nowych zezwoleń w trakcie trwania Umowy Ramowej, wydawanych przez np. GIOŚ (zezwolenie na wywóz odpadów), jak również organy administracji samorządowej (zezwolenia na zbieranie i​ przetwarzanie odpadów). Powyższa okoliczność wynikała z postanowień Umowy Ramowej – § 18 ust. 1 pkt 4, zgodnie z którym istniała możliwość zmiany umowy w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej (​ w tym organy administracji rządowej, samorządowej), jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym ​ trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. w W ocenie Izby Odwołujący pominął powyższe okoliczności. Przystępujący w ofercie złożonej w styczniu 2023 r., przedstawił aktualne dokumenty dla trzech lokalizacji oraz wskazał czwartą lokalizację, dla której zamierzał je pozyskać, o czym świadczy dokument zgłoszenia transgranicznego przesyłania/przemieszczania odpadów, z​ którym Przystępujący wystąpił do GIOŚ 23.01.2023 r. Wobec powyższego na dzień zawarcia Umowy Ramowej w dniu 06.06.2023 r. Przystępujący posiadał dokumentację dla trzech lokalizacji oraz wniosek/zgłoszenie dotyczący czwartej lokalizacji, który miał być rozpatrzony. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie posiadał aktualnej decyzji na zbieranie odpadów. Przystępujący złożył decyzje wydane dla V.K. i B.R. już na etapie składania oferty w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej: a) decyzję Marszałka Województwa z dnia 10.02.2015 r. DW.II.7243.11.2015 zmieniona decyzją 16.02.2017 r. znak: DŚ.III.7243.1.2017, wydaną dla V.K. - obowiązująca do 9.02.2025 r. oraz b) decyzję Starosty Lublinieckiego z dnia 8.03. 2018 znak W OŚ.6233.3.2018, wydaną dla „Bal” R.B. – obowiązująca do 28.02.2028 r. Powyższe decyzje zostały zarejestrowane w rejestrze Bazy danych o produktach i​ opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO). Jeśli chodzi o dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów, to Zamawiający wskazał, że dysponuje decyzją Głównego Inspektora Ochrony Środowiska DKO-440/PL001258/45/2/21/gp do umowy notyfikacyjnej PL001258 aktualną do dnia 31.08.2024 r. Powyższa decyzja została złożona wraz z ofertą w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej. Wobec powyższego już na etapie postępowania poprzedzającego zawarcie umowy ramowej Przystępujący złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty, a także zgody na wywóz odpadów poza granice kraju: 1) decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO-TPO.400.11.2022.2.GP z​ 04.04.2022 r. do umowy notyfikacyjnej nr PL001583, ważna do 28.02.2023 r., 2) decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO-440/PL001258/45/2/21/gpo z​ dnia 30.09.2021 r. do umowy notyfikacyjnej PL001258, ważna do 31.08.2024 r., 3) decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DTO-ZTP.400.205.2022.2.AD z dnia 16.03.2023 r. do umowy notyfikacyjnej PL001457, ważna do 31.01.2024 r. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska do umowy notyfikacyjnej PL001778 z dnia 23.01.2023 r. znak: DTPO-ZTP.400.26.2023.5.AD, uzyskana przez Przystępującego w dniu 23.01.2024 r. została przedłożona Zamawiającemu w postępowaniach wykonawczych na Zamówienia Cząstkowe: pn. „Umowa wykonawcza, w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Wałbrzych.” (termin składania ofert upłynął w dniu 28.02.2024 r.) oraz „Umowa wykonawcza, w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz.”, ​ owyższa decyzja jest ważna do 27.06.2024 r. P Interpretacja warunku udziału w Postępowaniu Odwołującego jest błędna. Postanowienia Umowy Ramowej z 6 czerwca 2023 r. nie przewidywały konieczności uzyskania umów notyfikacyjnych oraz decyzji GIOŚ, dotyczycących międzynarodowego przemieszczania odpadów obowiązujących przez cały czas trwania Umowy Ramowej. Z brzmienia §​ 8 ust. 14 Umowy Ramowej wynikało, że: „Wykonawca oraz podmioty, którymi Wykonawca będzie się posługiwał przy wykonaniu przedmiotu Zamówienia Cząstkowego będą posiadać wymagane w SW Z i OPZ uprawnienia, niezbędne zezwolenia, pozwolenia i koncesje konieczne do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawczej. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania okazania ww. dokumentów na etapie realizacji Zamówienia Cząstkowego.”. Również z Zaproszenia do składania ofert wynikało, że decyzje mają być ważne przez cały czas trwania umowy wykonawczej. Powyższą okoliczność została zweryfikowana przez Zamawiającego. Zamawiający nie miał wątpliwości, że Przystępujący takie dokumenty posiadał. Ponadto zgodnie z treścią rozdziału 3 ust. 1 OPZ, stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy Ramowej: “Wykonawca powinien przedsięwziąć wszelkie konieczne kroki zapewniające ​ całym czasie trwania Umowy Wykonawczej posiadanie obowiązujących uprawnień w ​ zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*.” w Zgodnie z Załącznikiem nr 7a do Umowy Ramowej Przystępujący wskazał miejsca przetwarzania odpadów odebranych od Zamawiającego oraz przekazał kopie decyzji wydanych przez zagraniczne organy administracyjne dotyczące przetwarzania odpadów ​ procesach ostatecznych: w 1) EGGER Holzwerkstoffe Wismar GmbH & Co. KG, Am Hanfeld 1, 23970 Wismar, Niemcy – proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo; 2) Pfleiderer Baruth GmbH, Birkenpfuhlheide 3, 15837 Baruth/Mark, Niemcy - proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo; 3) Danpower Energie Services GmbH, Carl-Fredrich-Benz-Strable 40, 04509 Delitzsch, Niemcy - proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo. [HRG Heisterner Holz Recycling GmbH – dotyczy jednej i tej samej decyzji GIOŚ wydanej dla tych dwóch podmiotów jednocześnie. Zgodnie z oświadczeniem dotyczącym miejsca zbierania i przetwarzania odebranych odpadów (Załącznik nr 3 do Zaproszenia), złożonym przez Przystępującego: a) miejscem zbierania…

…Sygn. akt: KIO 1/23 WYROK z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 stycznia 2023 r. przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Wysokiej przy ul. Chabrowej 39/7 (52-200 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Wysokiej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej, kwotę w wysokości 18 600 zł gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1/23 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, które ma charakter postępowania wykonawczego w ramach umowy ramowej nr 60/002/0004/22/R/O pn. Usługa logistyczna kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy w Wałbrzychu (znak sprawy: ILG7.293.40.2022.d.5), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania w ramach, którego zawarto umowę ramową zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2021 r., natomiast zaproszenie do składania ofert w postępowaniu zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 13 grudnia 2022 r. Szacunkowa wartość zamówienia postępowania prowadzonego z celu zawarcia umowy ramowej, którego przedmiotem były usługi, przewyższała kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 stycznia 2023 r. wykonawca PLATON Szkolenia i Konferencje Sp. z o.o. (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.) z siedzibą w Wysokiej wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp, czynności zamawiającego polegającej na: - odrzuceniu oferty odwołującego, która zawiera według zamawiającego błąd w obliczeniu ceny; - naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2) art. 16 pkt 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 28 grudnia 2022 r.; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej w dniu 28 grudnia 2022 r.; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wskazując, że zgodnie z treścią art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp, w przypadku gdy umowa ramowa została zawarta z większą liczbą wykonawców zamawiający udziela zamówień po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy nie wszystkie warunki wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw określono w umowie ramowej. Odwołujący podkreślił, iż to sam zamawiający wskazał powyższą podstawę prowadzenia postępowania wykonawczego w ramach zawartej uprzednio umowy ramowej, wobec czego – skoro środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia – to bezspornym jest iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawca może z tychże środków skorzystać. Ponadto zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców do umowy ramowej z dnia 14 stycznia 2022 r. potwierdził, że dla poszczególnych zamówień cząstkowych mają zastosowanie środki ochrony prawnej, o których mowa w art. 513 Pzp. Kolejną kwestią która według odwołującego wymagała wykazania był interes w złożeniu odwołania. Wynikało to w ocenie odwołującego z faktu, że jest on podmiotem który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ofertę która wg kryteriów oceny ofert powinna zostać najwyżej oceniona, a na skutek niezgodnych z przepisami Pzp czynności podejmowanych przez zamawiającego, oferta odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W rezultacie powyższego odwołujący poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości dalszego ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji jego uzyskania i osiągnięcia zysku wynikającego ze zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Jednocześnie odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby zamawiający nie odrzucił jego oferty w przedmiotowym postępowaniu w sposób sprzeczny z Pzp, lecz dokonał rzetelnego badania i oceny ofert, w sposób zgodny z Pzp oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i dokumentacją zamówienia, wówczas oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył zatem w sposób oczywisty zarówno przepisy Pzp, jak również sformułowane przez siebie w specyfikacji warunki zamówienia, wymagania w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie, w konsekwencji czego interes odwołującego w pozyskaniu zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania doznał uszczerbku. Jednocześnie 4 zamawiający naraził odwołującego na powstanie szkody, której wysokość jest równa wysokości zysku jaki odwołujący spodziewa się zrealizować, gdyby dane mu było wykonanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego powyższe stanowiło wystarczające uzasadnienie i przesłankę do złożenia odwołania. W uzasadnieniu odwołujący na wstępie wskazał, że wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Przekazane wykonawcy zaproszenie do złożenia ofert w postępowaniu wykonawczym stanowi quasi specyfikację warunków zamówienia, jest więc porównywane ze złożeniem przyrzeczenie publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty wykonawcy wyłącznie z tego powodu, iż w jego subiektywnej opinii „wykonawca nie jest uprawniony do zastosowania takiej a nie innej stawki podatku VAT” naruszenia pryncypialnych zasad systemu zamówień publicznych, jedynie dlatego że w całkowicie innej i niezwiązanej z przedmiotowym postępowaniem sprawie (patrz przywołana przez zamawiającego interpretacja podatkowa z dnia 15 kwietnia 2020 r. znak 0114-KDIP4-2.4012.34.2020.2.KS) organa podatkowe postanowiły inaczej. Ad vocem odwołującego dziwił nieco brak konsekwencji zamawiającego, który całkowicie pomija interpretację podatkową korzystną dla odwołującego, wskazując że nie jest ona dla niego wiążąca, natomiast uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazuje inną interpretację dając jednocześnie wyraz związania jej treścią. Takie stanowisko nie wytrzymuje testu racjonalności. Odwołujący stwierdził, że interpretacja indywidualna, którą przedłożył owszem, nie dotyczyła zamawiającego, niemniej dotyczyła jego samego i jest nią związany, dlatego musi zachować się tak, jak w niej określono. Wskazanie innej interpretacji do omawianego postępowania przez zamawiającego było w ocenie odwołującego nieuprawnione i bezprzedmiotowe, gdyż nie dość, że nie dotyczyło żadnej ze stron, to nie zostało także wydane do przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego zamawiający zdaje się nie zauważać, czym jest formalnie indywidualna interpretacja podatkowa, tak samo jak pomija zupełnie przedstawioną mu decyzję organu administracji skarbowej II instancji, nie rozumiejąc najprawdopodobniej skutków prawnych tego dokumentu dla odwołującego lub nie badając rzetelnie przedstawionych mu w wyjaśnieniach dokumentów. Kontrola skarbowa w spółce odwołującego określonych zamówień publicznych w oparciu o stosowanie właśnie „spornego” art. 43 ust 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT nawet w sytuacji, kiedy nie wykonuje 5 odwołujący usługi głównej – szkolenia, była jednoznaczna i nie pozostawia wątpliwości. Cytowanie wybiórcze wyłącznie wyjętych z kontekstu elementów przedstawionej interpretacji podatkowej, jak również pominięcie oczywistych tez zawartych w decyzji administracyjnej II instancji skarbowej świadczyło, zdaniem odwołującego, nie tylko o braku rzetelności zamawiającego, ale także uchybia zasadom równego traktowania wykonawców. Nie może to stanowić na niekorzyść odwołującego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zdaje się również całkowicie pomijać stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), zgodnie z którym o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, ujętych chronologicznie, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią dokumentacji zamówienia. Bezspornym było, że jedynym organem posiadającym uprawnienia do interpretacji podatkowych są podmioty administracji skarbowej, a w razie sporu - wyłącznie sądy administracyjne. I na te decyzje powołał się odwołujący. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, co nie oznacza, że pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie. Wykonawcy zobowiązani są zastosować się do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że analizując powyższą tezę, nie sposób nie odnieść wrażenia iż zamawiający – odrzucając jego ofertę – uczynił wbrew powyższemu stanowisku. Z jednej strony wykonawcy zostali niejako zobowiązani przez zamawiającego do poszanowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, a z drugiej strony odwołujący został ukarany przez zamawiającego za stosowanie przepisów ww. ustawy w zakresie związania interpretacją podatkową, całkowicie pomijając przy tym przekazane przez odwołującego uzasadnienie. Odwołujący nie kwestionował faktu, że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy. W przypadku zastosowania innej stawki VAT, niż stawka podstawowa, wykonawca winien wykazać podstawę stosowania innej preferencyjnej stawki podatkowej lub możliwość stosowania zwolnień podatkowych, np. przedstawiając w tym celu wyjaśnienia bądź indywidualną decyzję organów administracji skarbowej. Takie stanowisko przyjęła Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z 13 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2079/21), a odwołujący stosowne wyjaśnienia wraz z właściwą interpretacją podatkową zamawiającemu przedłożył. Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r., (sygn. akt I SA/Sz/87/20) stawiając tezę, że w przypadku podatku od towarów i usług zastosowanie do danej czynności podlegającej opodatkowaniu właściwej stawki podatku następuje ex lege (z mocy prawa) niezależnie od tego, co wykazał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, projekcie umowy czy ogłoszeniu o zamówieniu w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego. W realiach przedmiotowego postępowania w sprawie zamówienia dla odwołującego, źródłem tego prawa są prawomocne decyzje organów skarbowych, które w toku wyjaśnień odwołujący przekazał zamawiającemu. Nota bene WSA w Szczecinie przyjął za własne stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2018 r. (sygn. akt I FSK 1994/16) wskazując, iż to właśnie podatnik jest obowiązany do samodzielnego zaklasyfikowania usług (towarów) oraz do ustalenia i wskazania na fakturze prawidłowej stawki podatku. Podatnik, który chce należycie wywiązać się ze spoczywającego na nim obowiązku i jednocześnie uniknąć negatywnych konsekwencji podatkowych, jeśli ma wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku, może wystąpić o wydanie indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego. W tym miejscu odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że dochował należytej staranności w tym zakresie, a zamawiający zdaje się nie rozróżniać interpretacji podatkowych od decyzji II instancji podatkowej - Dyrektora Izby Skarbowej, która stanowi niejako „drogowskaz podatkowy”, jak w danych okolicznościach musi postępować podatnik (wykonawca). Zamawiający całkowicie pomija doktrynę prawa podatkowego, z której jednoznacznie wynika, iż jeżeli podatnik (wykonawca) postępuje zgodnie z treścią decyzji administracyjno-skarbowej może korzystać z ochrony, wynikającej z treści tejże decyzji. Innymi słowy odwołujący (podatnik) nie mógł postąpić inaczej niż tylko zastosować zwolnienie podatkowe, jak stanowi przedmiotowa decyzja. Zdaniem odwołującego, zamawiający całkowicie pominął dyspozycję art. 128 Ordynacji Podatkowej (Dz. U. z 2022 r. poz. 2651, z późn. zm.), która konstytuuje ostateczność decyzji podatkowych. Zatem to nie odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny, lecz zamawiający w sposób niewłaściwy i niezgodny z doktryną prawa podatkowego dokonał oceny przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołujący uznał za w pełni dowiedziony ponieważ zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności, jaka przemawiałaby za przyjęciem takiego stanowiska w przedmiotowym postępowaniu, przy zachowaniu wszystkich okoliczności sprawy. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców, odwołujący wskazał, że do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasady, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i podmiotów przede wszystkim wobec państwa, ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa równi. Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, i nie budzi wątpliwości. Polega ono na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie. Odwołujący podkreślił, ze w związku ze szczególnym, indywidualnym charakterem interpretacji indywidualnej, który wynika z art. 14k Ordynacji podatkowej, nawet jeżeli obiektywnie rzecz biorąc opisane w SIWZ czynności powinny być opodatkowane inną stawką podatkową, to przyjęcie za prawidłową i obowiązującą w przedmiotowej sprawie mija się z celem i jest nieuprawnione biorąc pod uwagę odmienną sytuację, w jakiej znajduje się odwołujący. Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania. Niedopuszczalne jest bowiem czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie (por. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 października 1980 r., sygn. akt C-147/79). Z uwagi na charakter orzecznictwa TSUE, wyrok odnosi się wprost do podmiotów z różnych państw członkowskich, niemniej sformułowana w nim zasada ma również znaczenie w przypadku wykonawców pochodzących z tego samego państwa (por. wyrok Izby z 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2424/12). W ocenie odwołującego, zamawiający błędnie przyjął, że wszyscy wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postepowaniu znajdują się w identycznej sytuacji podmiotowej, a w związku z tym należy ich traktować w ten sam sposób. Zamawiający całkowicie pominął fakt, że odwołujący znajduje się w odmiennej sytuacji, ponieważ posiada on wiążącą i nieuchyloną interpretacje w zakresie możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług nawet w sytuacji gdy odwołujący nie świadczy bezpośrednio usługi szkoleniowej, a zapewnia jedynie usługi nierozerwalnie związane z przedmiotowym szkoleniem, jak ma to miejsce w przedmiotowym zamówieniu. Powyższe działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, tj. fundamentalnych zasad regulujących sferę udzielania zamówień publicznych. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 17 stycznia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez odwołującego argumentacji. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że nawet gdyby Interpretacja Indywidualna dotyczyła stanu faktycznego, który ma miejsce na gruncie postępowania (którą to okoliczność zamawiający kwestionuje twierdząc, że stan faktyczny określony w Interpretacji Indywidualnej jest odmienny od tego, który wystąpił w postępowaniu), to i tak nie byłby związany Interpretacją Indywidualną w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że nie jest związany Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego. Interpretacja Indywidualna wiąże bowiem wyłącznie organ podatkowy w przypadku rozliczenia się przez podatnika w sposób wskazany w Interpretacji Indywidualnej. W konsekwencji, niezależnie od przedłożonej przez odwołującego Interpretacji Indywidualnej, konieczne było dokonanie przez zamawiającego oceny prawidłowości zastosowanej przez odwołującego stawki VAT w postępowaniu. Zamawiający ma bowiem obowiązek dokonać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oceny ofert, obejmującej w szczególności ocenę podstaw do odrzucenia tych ofert z uwagi na zaistnienie okoliczności określonych w art. 226 ust. 1 Pzp. Zastosowanie przez wykonawcę w złożonej ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi bowiem przypadek, w którym po stronie zamawiającego powstaje obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, tj. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT z uwagi na błąd w obliczeniu ceny wynika także z licznego orzecznictwa Izby. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że poza brakiem związania go Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego, w przypadku stwierdzenia zastosowania nieprawidłowej stawki VAT w jego ofercie, po stronie zamawiającego powstaje obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Taka sytuacja miała, zdaniem zamawiającego, miejsce w postępowaniu ze względów poniższych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z punktem 2 „Przedmiot zamówienia” Załącznika nr 1 do zaproszenia do składania ofert „Opis Przedmiotu Zamówienia”, przedmiotem zamówienia jest usługa logistyczna dla maksymalnie 8 osób polegająca na zapewnieniu: • noclegów w pokojach 1 osobowych ze śniadaniem, • noclegów w pokojach 2 osobowych ze śniadaniem, • obiadów (zupa + drugie danie + deser + napój), • kolacji + zimny i ciepły napój. Powyższe oznacza, że przedmiot zamówienia obejmuje jedynie świadczenie usługi logistycznej dla uczestników kursu kwalifikacyjnego, nie obejmuje natomiast przeprowadzenia kursu kwalifikacyjnego. Innymi słowy – wykonawca wyłoniony w toku postępowania ma obowiązek zapewnienia odpowiedniego zaplecza dla uczestników kursu w postaci zapewnienia noclegów i posiłków, natomiast nie prowadzi samego kursu kwalifikacyjnego. Powyższa okoliczność została potwierdzona przez zamawiającego dnia 15 grudnia 2022 r., kiedy to w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców Czy Zamawiający potwierdza, iż usługa będąca przedmiotem zapytania wyczerpuje znamiona szkolenia podnoszącego kwalifikacje zawodowe osób uczestniczących oraz czy Zamawiający potwierdza, iż będzie ona finansowana w całości ze środków publicznych? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający zwraca uwagę, że przedmiotowe zamówienie dotyczy zapewnienia usługi logistycznej dla uczestników kursu kwalifikacyjnego (noclegi, obiady, kolacje), nie dotyczy przeprowadzenia kursu, czy szkolenia. Zamówienie jest finansowane ze środków publicznych, nie będzie dofinansowane ze środków unijnych. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest każdorazowo do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia nie obejmował zatem przeprowadzenia kursu lub szkolenia. Dalej zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c Ustawy o VAT (na który to przepis powołał się odwołujący), zwalnia się od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż wymienione w pkt 26 - oraz świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. Stosownie zaś do brzmienia art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Z przywołanego przepisu wynika jednoznacznie, że wyłącznie podmioty świadczące usługi podstawowe mogą zastosować zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT w zakresie dotyczącym usług ściśle związanych z usługami podstawowymi. Taka sytuacja natomiast nie może mieć miejsca na gruncie postępowania, gdyż przedmiotem zamówienia nie jest objęte przeprowadzenie kursu kwalifikacyjnego. Odwołujący zatem nie może być podmiotem świadczącym usługi podstawowe, gdyż zakres zamówienia nie obejmuje świadczenia usług podstawowych. W konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie przez odwołującego zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT. Brak jest bowiem tożsamości podmiotu świadczącego usługi podstawowe oraz usługi dodatkowe. Zamawiający zwrócił uwagę na rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1044/16 w niemalże identycznym stanie faktycznym. Zamawiający wskazał, że odwołujący był stroną tego postępowania odwoławczego. W sprawie tej Izba stwierdziła, że: Izba ustaliła zgromadzony materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż do przedmiotowego 7 zamówienia nie ma zastosowania stawka – zwolnienie. W ocenie zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynikało, że odwołujący nie był uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT, gdyż nie jest (i nie może być na gruncie postępowania) podmiotem świadczącym usługę podstawową. W konsekwencji oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, przejawiający się w zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Na marginesie zamawiający wskazał, że Interpretacja Indywidualna nie mogła zostać zastosowana nawet pomocniczo, gdyż dotyczy odmiennego stanu faktycznego od tego, który zaistniał na gruncie postępowania. Jak jednoznacznie wynika z jej treści, Interpretacja Indywidualna dotyczy przypadku, w którym odwołujący miałby jednocześnie świadczyć usługi podstawowe, polegające na przeprowadzeniu samego szkolenia, jak i usługi dodatkowe w postaci usług logistycznych. Z tego względu bardziej adekwatne w stanie faktycznym postępowania wydaje się stosowanie pomocniczo stanowisk wyrażonych przez organy podatkowe w innych interpretacjach indywidualnych, jak chociażby to, które zostało przywołane w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przeciwieństwie do Interpretacji Indywidualnej, dotyczą bowiem niemalże tożsamego stanu faktycznego – a więc przypadku, w którym podmiot uzyskujący interpretację nie jest podmiotem świadczącym usługę podstawową, a jedynie podmiotem realizującym usługę związaną z usługami podstawowymi w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT oraz art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT. Podobnie, w ocenie zamawiającego nie było możliwe zastosowanie w niniejszej sprawie chociażby pomocniczo przedłożonej przez odwołującego decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r. Wniosek taki wynika przede wszystkim z faktu, że decyzja ta została wydana w specjalnym trybie dotyczącym zastosowania się przez podatnika do błędnej interpretacji indywidualnej (w trybie art. 14k – 14n ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r., poz. 2651 j.t.). Dodatkowo wskazać należy także na stanowisko zaprezentowane w tożsamym stanie faktycznym w przywołanym powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1044/16. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że zamawiający nie mógł nawet pomocniczo skorzystać ze stanowiska wyrażonego w Interpretacji Indywidualnej, czy też w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r., gdyż dokumenty te nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zostały wydane w odmiennym stanie faktycznym (Interpretacja Indywidualna) i dotyczą specjalnego trybu (decyzja Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r.). Podsumowując powyższe, zamawiający stwierdził, że nie jest związany w niniejszej sprawie Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego. Odwołujący nie był uprawniony do zastosowania zwolnionej stawki podatku od towarów i usług, gdyż nie świadczy (i nie może świadczyć z uwagi na przedmiot zamówienia) usług podstawowych w rozumieniu art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT. Oferta odwołującego, poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać odrzucona z uwagi na obowiązek, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający podjął zatem prawidłową decyzję w postępowaniu, przez co odwołanie nie jest zasadne. W dniu 18 stycznia 2023 r. zamawiający złożył także opinię w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług usługi logistycznej kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy, opracowaną przez Instytut Studiów Podatkowych spółkę doradztwa podatkowego. W treści opinii wskazano, że zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. zwalnia się od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż wymienione w pkt 26: 1) prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach, lub 2) świadczone przez podmioty, które uzyskały akredytację w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. - Prawo oświatowe - wyłącznie w zakresie usług objętych akredytacją, lub 3) finansowane w całości ze środków publicznych - oraz świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. Przepis art. 43 ust. 17 stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Na mocy art. 43 ust. 17a tej ustawy zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. W pierwszej kolejności opiniujący wskazał, ze powołana przez odwołującego interpretacja nie jest oczywiście wiążąca dla zamawiającego, a nadto dotyczy innego stanu faktycznego, niż analizowany. Z powołanej interpretacji z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI wynika, że Zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. (…) Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca jest jednostką, świadczącą m.in. usługi organizacji szkoleń i konferencji jako firma pośrednicząca w tego typu usługach. Działalność Zainteresowanego skupia się wokół pozyskiwania zleceń, poprzez m.in. udział w przetargach sektora publicznego. Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. Występując w przetargach organizowanych przez jednostki sektora publicznego - w ramach Prawa zamówień publicznych - firma Wnioskodawcy jest zobowiązana do przedstawienia kompleksowej oferty na powyższe usługi. Wnioskodawca nie jest podmiotem objętym systemem oświaty zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty. Organizowane przez Wnioskodawcę szkolenia są usługami wynikającymi z wygranych przetargów prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zakresu kształcenia. Wnioskodawca jednak nie jest podmiotem szkolącym, a jedynie organizującym szkolenia. Efektem organizowanych przez Wnioskodawcę szkoleń jest kształcenie zawodowe lub przekwalifikowanie zawodowe. Przedmiotowe szkolenia obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Świadczone usługi nie są prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach. Wnioskodawca nie posiada akredytacji. Świadczone usługi są finansowane w całości ze środków publicznych. Uczestnicy szkoleń nie ponoszą żadnej odpłatności za szkolenia. W istocie zatem interpretacja potwierdza, że w przypadku, gdy wykonawca ogranicza się tylko do niektórych elementów wchodzących w skład usługi kształcenia zawodowego, zwolnienie nie ma zastosowania. W odniesieniu do przedstawionej przez odwołującego decyzji Izby Skarbowej we Wrocławiu, opiniujący stwierdził, że nie jest ona wiążąca dla zamawiającego, ale przede wszystkim wynika z niej jasno, że do uchylenia decyzji doprowadziło zastosowanie przez organ odwoławczy art. 14k do 14n ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Przepisy te przewidują szczególne zwolnienie od opodatkowania, w przypadku zastosowania się do błędnej interpretacji indywidualnej. Jak stanowi art. 14k § 1 Ordynacji, zastosowanie się do interpretacji indywidualnej przed jej zmianą, stwierdzeniem jej wygaśnięcia lub przed doręczeniem organowi podatkowemu odpisu prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego uchylającego interpretację indywidualną nie może szkodzić wnioskodawcy, jak również w przypadku nieuwzględnienia jej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 14m § 1 Ordynacji, zastosowanie się do interpretacji, która następnie została zmieniona, której wygaśnięcie stwierdzono lub która nie została uwzględniona w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej, powoduje zwolnienie z obowiązku zapłaty podatku w zakresie wynikającym ze zdarzenia będącego przedmiotem interpretacji, jeżeli: 1) zobowiązanie nie zostało prawidłowo wykonane w wyniku zastosowania się do interpretacji, która uległa zmianie, lub interpretacji nieuwzględnionej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej oraz 2) skutki podatkowe związane ze zdarzeniem, któremu odpowiada stan faktyczny będący przedmiotem interpretacji, miały miejsce po opublikowaniu interpretacji ogólnej albo po doręczeniu interpretacji indywidualnej. Zważywszy, że interpretacja nie rozstrzyga bezpośrednio o prawach i obowiązkach podatnika, nie jest wiążąca dla podatnika, organów podatkowych, ani innych organów administracji, ani tym bardziej zamawiającego. Skutki prawne wywołuje natomiast zastosowanie się do interpretacji, tj. w uproszczeniu, ukształtowanie działalności podatnika i rozliczenie podatku w sposób określony w tej interpretacji. Zastosowanie się (rozliczenie podatku) zgodnie z wykładnią prawa i oceną prawną zawartą w interpretacji wywołuje skutek prawny w postaci związania organu podatkowego przy ocenie (kontroli) rozliczeń podatku od towarów i usług wydaną interpretacją (organ co do zasady może przyjąć odmienny pogląd niż wyrażony w interpretacji, ale jeśli powstałaby w tym zakresie zaległość podatkowa, to zastosowanie znajdzie zwolnienie od opodatkowania – art. 14k Ordynacji). W konkluzji opiniujący stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest wyłącznie zapewnienie miejsc noclegowych, wyżywienia i przerw kawowych, zaś wykonawca nie jest organizatorem szkolenia i nie zapewnia żadnych trenerów ani materiałów szkoleniowych – zwolnienie od podatku od towarów i usług nie może mieć zastosowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1 ) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - wypełnione przez odwołującego oświadczenie z dnia 16 grudnia 2022 r., na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert; - wezwanie z dnia 20 grudnia 2022 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami: Interpretacją Indywidualną ILPP1/443 752/13-4/AI wydaną przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz Decyzją nr 0201-15-005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, które zawierało również informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z uzasadnieniem. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego opinii w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług usługi logistycznej kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy, opracowanej przez Instytut Studiów Podatkowych spółkę doradztwa podatkowego. Przedmiotowa opinia została zreferowana powyżej na str. 12-14. Skład orzekający potraktował powyżej wskazaną opinię jako stanowisko procesowe zamawiającego. Izba ustaliła co następuje W dniu 31 marca 2022 r. zamawiający zawarł z wykonawcami, w tym z odwołującym, umowę ramową nr 60/002/0004/22/R/O w przedmiocie organizacji przez wykonawców usługi logistycznej kursów, szkoleń oraz warsztatów szkoleniowych w latach 2022 – 2024 r., obejmującej w szczególności usługi przygotowania i obsługi wydarzeń, restauracyjne, hotelowe, transportowe. W treści § 4 umowy ramowej ustalone zostały zasady udzielania zamówień wykonawczych w jej ramach. W oparciu o zawartą umowę ramową, zamawiający wszczął w oparciu o art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp postępowanie na udzielenie zamówienia cząstkowego pn. Usługa logistyczna kursu kwalifikacyjnego stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy w Wałbrzychu, w którym odwołujący złożył ofertę. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu wskazał tożsamą cenę zarówno dla pozycji netto, jak i dla pozycji brutto oferowanych usług. W oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert odwołujący oświadczył, że zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT w wysokości zw % na podstawie przepisu: Interpretacja Indywidualna dla spółki Platon, Zarządzanie i Finanse sp. z o.o. ILPP1/443 752/13-4/AI wydana przez Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r”. Zamawiający powziął wątpliwości co do zasadności zastosowania przez odwołującego zwolnionej stawki podatku od towarów i usług (VAT). W związku z powyższym dnia 20 grudnia 2022 r. skierował do odwołującego wezwanie, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, do szczegółowego wyjaśnienia zastosowania zwolnionej stawki podatku VAT poprzez złożenie interpretacji indywidualnej, na którą powołał się odwołujący, wraz z treścią skierowanego zapytania. Termin na udzielenie wyjaśnień został określony na godz. 9:00 dnia 23 grudnia 2022 r. Dnia 22 grudnia 2022 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, do których załączył Interpretację Indywidualną ILPP1/443 752/134/AI wydaną przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz Decyzję nr 0201-15005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r. W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej, informując jednocześnie wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że: Wykonawca w złożonej ofercie zastosował zwolnienie z podatku VAT, co jest nieuprawnione w świetle obowiązujących przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931, 974, 1137, 1301, 1488, 1561, 2180.). Zatem oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie podlegający poprawieniu. Przedłożona przez Wykonawcę indywidualna interpretacja z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI nie jest wiążąca dla Zamawiającego, a nadto dotyczy innego stanu faktycznego, niż w przedmiotowym zamówieniu. Z powołanej interpretacji z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI wynika, że „(…) Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca jest jednostką, świadczącą m.in. usługi organizacji szkoleń i konferencji jako firma pośrednicząca w tego typu usługach. Działalność Zainteresowanego skupia się wokół pozyskiwania zleceń, poprzez m.in. udział w przetargach sektora publicznego. Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. Występując w przetargach organizowanych przez jednostki sektora publicznego - w ramach Prawa zamówień publicznych - firma Wnioskodawcy jest zobowiązana do przedstawienia kompleksowej oferty na powyższe usługi. Wnioskodawca nie jest podmiotem objętym systemem oświaty zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty. Organizowane przez Wnioskodawcę szkolenia są usługami wynikającymi z wygranych przetargów prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zakresu kształcenia. Wnioskodawca jednak nie jest podmiotem szkolącym, a jedynie organizującym szkolenia. Efektem organizowanych przez Wnioskodawcę szkoleń jest kształcenie zawodowe lub przekwalifikowanie zawodowe. Przedmiotowe szkolenia obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Świadczone usługi nie są prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach. Wnioskodawca nie posiada akredytacji. Świadczone usługi są finansowane w całości ze środków publicznych. Uczestnicy szkoleń nie ponoszą żadnej odpłatności za szkolenia”. Ww. interpretacja potwierdza zatem, że w przypadku, gdy Wykonawca ogranicza się tylko do niektórych elementów wchodzących w skład usługi kształcenia zawodowego, zwolnienie nie ma zastosowania. Taki też pogląd prezentuje orzecznictwo sądowe i praktyka Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Jak wyjaśniono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r. sygn. III SA/Gl 547/15 „Usługi "ściśle związane z usługami podstawowymi", aby mogły podlegać zwolnieniu, muszą być wykonywane przez podmiot, który jest uprawniony do zwolnienia podatkowego w związku z wykonywanymi usługami podstawowymi (por. wyroki WSA w Krakowie z 8 grudnia 2011 r. I SA/Kr 1693/2011 oraz z 5 kwietnia 2012 I SA/Kr 116/2012 - orzeczenia.nsa.gov.pl). Skoro bowiem usługa ściśle związana z usługą podstawową, aby korzystać ze zwolnienia podatkowego musi być wykonywana przez podmioty świadczące usługi podstawowe, to musi tu chodzi o podmioty wymienione w pkt 26 lit. a jako podmioty nie tylko uprawnione do wykonywania usług podstawowych i z tego tytułu zwolnione z opodatkowania, ale też faktycznie je wykonujące, na co wskazuje treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT, przy czym należy rozumieć, że faktycznie je wykonujące na rzecz tych samych podmiotów, którym jest świadczona usługa dodatkowa. Także w interpretacji z dnia 15 kwietnia 2020 r. znak 0114-KDIP4-2.4012.34.2020.2.KS wyrażono pogląd, zgodnie z którym „Zatem usługa ściśle związana z usługą podstawową, aby mogła korzystać ze zwolnienia podatkowego musi być wykonywana przez podmiot świadczący usługę podstawową, na co wskazuje treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Ponadto usługa ta musi być wykonywana na rzecz tych samych podmiotów, którym jest świadczona usługa podstawowa. A zatem, warunkiem zwolnienia jest tożsamość podmiotu świadczącego usługę główną oraz usługę dodatkową bądź dostawę towarów. Dostawy towarów bądź świadczenie usług dokonywane przez podmioty trzecie choćby nawet były ściśle związane z powyższymi usługami zwolnionymi - same nie będą korzystać ze zwolnienia (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r., III SA/Gl 547/15, oraz powołane tam orzecznictwo). W związku z powyższym należy stwierdzić, że świadczone przez Wykonawcę usługi w zakresie zapewnienia wyżywienia (śniadania, obiady, kolacje) oraz noclegów dla uczestników kursu kwalifikacyjnego, nie mogą być uznane za usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o podatku od towarów i usług. Przedmiotowe usługi nie mają na celu uzyskania bądź uaktualnienia wiedzy do celów zawodowych, co jest istotą usług kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego. Ponadto usługi te nie pozostają w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem uczestników tych kursów. Tylko usługi w zakresie kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania obejmujące nauczanie mające na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych, korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o podatku od towarów i usług. Ponadto usługi świadczone przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia nie mogą korzystać ze zwolnienia od podatku, jako usługi ściśle związane z usługą podstawową. W sytuacji, kiedy usługi - ściśle związane z usługą podstawową - świadczy inny podmiot (czyli nie ten, który świadczy usługi podstawowe), to usługa ta nie korzysta ze zwolnienia. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie skład orzekający uznał za stosowne wskazać, że spór toczący się w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego dotyczył określenia stawki podatku VAT przez odwołującego w związku ze złożeniem oferty w postępowaniu, a dokładniej zwolnienia od tego podatku, na które powołał się odwołujący w oświadczeniu zawartym na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w trakcie badania ofert zamawiający jest zobowiązany do zweryfikowania prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT. W tym kontekście należało wskazać, że zamawiający dokonując weryfikacji prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej, nie nabywa kompetencji czy też uprawnień właściwych dla organów kontroli skarbowej. Ocena prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej podczas procesu badania ofert ogranicza się wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie przesądza dalej idących konsekwencji prawnych, zwłaszcza na płaszczyźnie publicznoprawnej, tj. ustalenia zamawiającego nie mają rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych tych wykonawców wobec Skarbu Państwa, już po zawarciu i wykonaniu umowy z zamawiającym. Podobnie Izba, na potrzeby rozstrzygnięcia odwołania wniesionego w związku z czynnością zamawiającego związaną z dokonaniem badania oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT lub zwolnienia od podatku, nie nabywa kompetencji lub uprawnień właściwych dla organu kontroli skarbowej, ale ocenia kwestionowaną w odwołaniu czynność zamawiającego pod kątem jej zgodności z przepisami Pzp. Przechodząc do meritum sprawy Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył przepisy Pzp odrzucając ofertę odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, w pismach procesowych złożonych w toku postępowania odwoławczego oraz podane na rozprawie nie potwierdziło słuszności dokonanej czynności. Nie oznaczało to jednakże, że było ono kompletnie chybione. Zamawiający prawidłowo wezwał odwołującego do złożenia szczegółowego wyjaśnienia zastosowania zwolnienia od podatku VAT. Zasadnie także uznał, że złożona przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie interpretacja indywidualna ILPP1/443 752/13-4/AI wydana przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. zwana dalej jako: „interpretacja”, nie była dla niego wiążąca. W tym kontekście skład orzekający stwierdził, że okoliczność braku związania zamawiającego powyżej wskazaną interpretacją nie oznaczała, że dokument ten był nieprzydatny dla oceny prawidłowości zastosowanego przez odwołującego zwolnienia. Co istotne odwołujący oprócz interpretacji wraz z wyjaśnieniami złożył także Decyzję nr 020115-005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r, zwaną dalej jako „decyzja”. Oba dokumenty w ocenie składu orzekającego przedstawiały spójne i wynikowe stanowisko organów podatkowych, które potwierdziło słuszność argumentacji odwołującego. Ponadto tzw. przepisy ochronne, zawarte w art. 14k-14n Ordynacji podatkowej, dotyczą najogólniej rzecz biorąc, ochrony prawnej podmiotu, który zastosował się do wydanej na jego wniosek interpretacji indywidualnej. W przepisach tych zawiera się główne przesłanie, a więc cel i sens, wprowadzenia instytucji interpretacji podatkowych. Główną funkcją tych przepisów jest zagwarantowanie pewności prawnej, stabilnych reguł działania podatników w sferze podlegającej przepisom podatkowym oraz przede wszystkim uchronienie ich od negatywnych konsekwencji wynikających z możliwych zmian w wykładni tych przepisów przez organy podatkowe. Formalnym wyrazem tych gwarancji są właśnie uregulowania zawarte we wskazanych wyżej przepisach, które określają przypadki i zakres udzielonej podatnikom ochrony w przypadku zmiany stanowiska organów podatkowych co do oceny prawnej zdarzeń przedstawionych we wnioskach o wydanie interpretacji podatkowych. Tym samym skoro interpretacje podatkowe mają zagwarantować pewność prawną, stabilność reguł działania podatników w sferze podlegającej przepisom podatkowym oraz przede wszystkim uchronić ich od negatywnych konsekwencji wynikających z możliwych zmian w wykładni tych przepisów przez organy podatkowe, to nie mogą zostać pominięte przez zamawiających przy badaniu oferty wykonawcy pod kątem zastosowania zwolnienia od podatku. Co istotne odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego interpretacja nie została uchylona, ani zaskarżona, zatem Izba nie znalazła powodów do jej podważenia, szczególnie wobec niezakwestionowania jej funkcjonowania w obrocie prawnym przez zamawiającego. Dodatkowo w okolicznościach przedmiotowej sprawy irrelewantne było przywołanie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. W tamtej sprawie zamawiający, którym była Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, jako dowód przedstawił wydaną na jego rzecz indywidualną interpretację podatkową odnoszącą się do postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczyło postępowanie odwoławcze przez Izbą. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie przedłożył interpretacji indywidualnej, która odnosiłaby się do postępowania, zatem stan faktyczny niniejszej sprawy był odmienny od stanu faktycznego jaki miał miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. Dalsza część argumentacji zamawiającego wskazywała, że interpretacja nie mogła zostać zastosowana nawet pomocniczo, gdyż dotyczy odmiennego stanu faktycznego od tego, który zaistniał na gruncie postępowania. Argumentacja zamawiającego w tym zakresie okazała się chybiona. Jak ustalił skład orzekający zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, w odpowiedzi na odwołanie oraz opinii złożonej w dniu 18 stycznia 2023 r. zacytował następujący fragment interpretacji - Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. W związku z tym zamawiający stwierdził, że z treści interpretacji jednoznacznie wynika, że dotyczy ona przypadku, w którym odwołujący miałby jednocześnie świadczyć usługi podstawowe, polegające na przeprowadzeniu samego szkolenia, jak i usługi dodatkowe w postaci usług logistycznych. Tymczasem, zdaniem składu orzekającego, interpretacja opisuje zakres świadczonych przez odwołującego usług stosując podział wskazujący, że zakres ten dotyczy przede wszystkim zakwaterowania, wyżywienia uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych, który można wskazać jako główny zakres działalności odwołującego, który może obejmować – przez użycie zwrotu zarówno – znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych. Tym samym interpretacja obejmowała zakres świadczenia usług, w którym odwołujący organizuje szkolenia niezależnie od tego czy zapewnia odpowiedniego wykładowcę do przedmiotu szkolenia czy też nie. Potwierdzeniem powyższego ustalenia była treść decyzji złożonej przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami. W tym miejscu warto wskazać, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zupełnie pominął ten dokument i w ogóle się do niego nie odniósł. Ponadto co istotne w treści decyzji wyraźnie wskazano, że Zasadniczym przedmiotem sporu w rozpatrywanej sprawie jest okoliczność, czy świadczone przez stronę usługi organizacji szkoleń (zapewnienie bazy szkoleniowej, noclegowej i gastronomicznej) dla podmiotów, które szkolą swoich pracowników w ramach podnoszenia kwalifikacji zawodowych, podlegają zwolnieniu od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT. Przedmiotowe oznacza, że organ kontroli skarbowej wydający decyzję w II instancji, świadczenie usług przez odwołującego, na potrzeby rozstrzygnięcia sprawy, rozumiał jako usługę organizacji szkoleń (zapewnienie bazy szkoleniowej, noclegowej i gastronomicznej), pomijając osobę szkolącego. Kolejne fragmenty decyzji również nie pozostawiały wątpliwości co do analogicznego charakteru stanu faktycznego przedstawionego w interpretacji oraz decyzji w stosunku do stanu faktycznego jaki zaistniał w postępowaniu. Organ wydający decyzję stwierdził m. in., że: - Odnosząc się w tym miejscu do interpretacji indywidualnej z dnia 20 listopada 2013 r. wskazać należy, że przedstawiony stan faktyczny we wniosku jest tożsamy ze stanem faktycznym rozpatrywanym w przedmiotowej sprawie.; - Dyrektor Izby Skarbowej we Wrocławiu dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego stwierdza, że stan faktyczny przedstawiony przez stronę we wniosku z 20 sierpnia 2013 r. o wydanie indywidualnej interpretacji jest tożsamy z ze stanem faktycznym w rozpatrywanej sprawie. Tutejszy organ dokonał oceny biorąc pod uwagę: zakres, przedmiot i cel świadczonych usług oraz źródło ich finansowania.; - Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, iż strona postąpiła zgodnie z interpretacją indywidualną, zatem usługi udokumentowane spornymi fakturami podlegają zwolnieniu na podstawie 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy o podatku od towarów i usług. W tym zakresie należało uchylić decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kłodzku za poszczególne okresy rozliczeniowe. Dodatkowo w przypadku ostatniego z cytowanych powyżej fragmentów Izba ustaliła, że żadna z faktur będących przedmiotem decyzji, przedstawionych na str. 2-4 nie obejmowała usług szkoleniowych, dla których odwołujący zapewniał szkolącego lub wykładowcę. Tym samym Izba uznała, że złożone przez odwołującego wyjaśniania w dniu 22 grudnia 2022 r. oraz przede wszystkim załączone do nich dokumenty (interpretacja i decyzja) prezentowały spójną i wynikową argumentację, która w okolicznościach przedmiotowej sprawy w sposób wystarczający wyjaśniała zastosowane przez odwołującego zwolnienie od podatku VAT. Powyższe oznaczało, że czynność zamawiającego z dnia 28 grudnia 2022 r. polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego nastąpiła z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na 22 poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący: ………………………… 23 …

…Sygn. akt: KIO 765/22 WYROK z dnia 4 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 29 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2021 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów G. S. Z. i Partnerzy z siedzibą w Sopocie B. wykonawcy R.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego R.F. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Uniwersyteckiemu Centrum Klinicznemu Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie unieważnienie postępowania o zawarcie umowy ramowej na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej, 2.2. zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie na rzecz Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 765/22 Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej na usługi społeczne w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Usługa obsługi prawnej dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 031-079785. W dniu 21 marca 2022 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego związane z: 1) ustanowieniem kryteriów oceny ofert; 2) zasadami udzielania zamówień objętych umową ramową; 3) uregulowaniem postanowień umowy, w tym kar umownych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w ustanowieniu kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” - o wartości 40%: a) bez określenia szczegółowych zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium, b) przy jednoczesnym określeniu bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych opisów zagadnień problemowych (cech) jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców strategii (i ustanowienie jednakowych opisów zagadnień problemowych niezależnie od obszaru pomocy prawnej w związku, z którym świadczona będzie pomoc prawna), c) bez opisania jacy przedstawiciele Zamawiającego, w jakiej liczbie i na jakich zasadach dokonywać będą oceny Strategii oraz bez uregulowania zasad dokumentowania i uzasadnienia dokonywanych ocen, d) bez jednoznacznego określenia, czy wskazana w rozdz. XI ust. 3 lit. e SWZ część Strategii (organizacja współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą) stanowi osobno oceniane opracowanie, czy jedno z kryteriów ocenianych w ramach każdego obszaru tematycznego, a jeśli jest to osobno oceniane opracowanie - bez opisania zasad przyznawania punktów w tym zakresie, e) przy weryfikacji cech Strategii, które są nieadekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej, która nie będzie kompleksową, a specjalistyczną oraz doraźną, w związku z tym, szereg ocenianych w ramach strategii aspektów nie może mieć żadnego wpływu na jakość tego typu pomocy prawnej, zwłaszcza w poszczególnych jej obszarach - co stanowi przede wszystkim niejednoznaczne i niezrozumiałe opisanie kryteriów oceny ofert oraz prowadzi do umożliwienia Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru nie tylko wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową, ale i wykonawców, którym powierzał będzie poszczególne zamówienia wykonawcze; 2) przepisu art. 314 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 311 ust. 4 ustawy Pzp wyrażające się w zastrzeżeniu, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, Zamawiający udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że: a) w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania usług, b) w umowie ramowej nie określono jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia; 3) przepisu art. 439 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, mimo, że umowa ramowa będzie umową, której przedmiotem będą usługi, zawartą na okres ponad 12 miesięcy; 4) przepisu art. 3531 w zw. z art. 5 oraz 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.), zwanej dalej „k.c.” w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 wyrażające się w zastrzeżeniu w postanowieniu § 11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki w wykonaniu każdego zlecenia, bez uwzględnienia wartości samego zlecenia oraz jego przedmiotu, co stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego; 5) przepisu art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu zastrzeżenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia strony umowy ramowej, mimo że umowa zostaje zawarta na okres 4 lat, a obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymywanie w tym czasie „w gotowości” zespołu ekspertów skierowanego do realizacji umowy w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz dodatkowo zespołu osób posiadających tytułu naukowe zapewnionego przy realizacji umowy w ramach kryteriów oceny ofert, przy jednoczesnym obowiązku objęcia tych osób polisą ubezpieczeniową na co najmniej 10.000.0000,00 zł i bez możliwości wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę w wypadku, w którym Zamawiający nie będzie udzielał mu zamówień wykonawczych, co nie gwarantuje Wykonawcy nawet kompensacji kosztów poniesionych w celu zawarcia umowy ramowej, stanowiąc jednocześnie naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji: a) tabeli zawartej ust. 3 w rozdz. XI. „Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert” SWZ przez: - sprecyzowanie opisów zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium przez jednoznaczne określenie, w jakich sytuacjach wykonawcy otrzymają określoną liczbę punktów w ramach danej oceny i jak oceniana będzie oferta, w której opisy przedstawione przez Wykonawcę spełniać będą cechy przypisane do dwóch lub więcej ocen, - sprecyzowanie cech z tytułu których przyznawane będą poszczególne oceny, a tym samym i punkty, przez posługiwanie się wymiernymi i możliwymi do weryfikacji wartościami, bez stosowania niezdefiniowanych pojęć m.in. tj. „poprawnie”, „w minimalnym zakresie”, „dobrze”, „właściwie”, „adekwatnie”, „wyczerpująco”, „w pełni”, „bardzo dobrze”, „w sposób kompleksowy”, „bez obawy”, „doskonale”, „wiele”, albo takie zdefiniowanie tych pojęć referując do wymagań uregulowanych liczbowo, aby możliwą była weryfikacja prawidłowości przyznania danej oceny, - opisanie jacy przedstawiciele Zamawiającego (wymienieni z imienia i nazwiska), w jakiej liczbie i na jakich zasadach (czy na zasadzie konsensusu, czy w formie indywidualnej), dokonywać będą oceny Strategii, oraz uregulowanie zasad dokumentowania oraz uzasadniania dokonywania ocen, - sprecyzowanie, czy wskazana w rozdz. XI ust. 3 lit e SWZ część Strategii (organizacja współpracy między Zamawiającym, a Wykonawcą) stanowi osobno oceniane opracowanie, czy jedną z cech Strategii ocenianą w ramach każdego obszaru tematycznego, a jeśli jest to osobno oceniane opracowanie - opisanie zasad przyznawania punktów w tym zakresie, - ustanowienie cech jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców Strategii, które będą adekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej (a więc doraźnej i specjalistycznej) tj. które mogą mieć faktyczny wpływ na jakość świadczonej pomocy prawnej w ocenianych obszarach, b) wzoru umowy (w tym zwłaszcza § 6 ust. 3) przez wyeliminowanie możliwości udzielania część zamówień bez przeprowadzenia postępowania albo przez jednoznaczne określenie: - wszystkich warunków wykonania usług w ramach których część zamówień udzielonych zostanie bez przeprowadzenia postępowania, w tym min. oraz max. terminów ich wykonania i min. oraz max liczby godzin poświęconych na ich wykonanie, a także ilości osób skierowanych do wykonania zamówienia, - określenie jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia przez odpowiednie przyporządkowanie w rodzajów pomocy prawnej wskazanych w OPZ do jednego z dwóch podanych sposobów rozliczeń (np. sporządzenie opinii prawnej, przygotowanie pisma, reprezentacja w postępowaniu, doradztwo prawne w danym zakresie, obsługa procesu inwestycyjnego, udział spotkaniu, realizacja pomocniczego działania zakupowego), c) wzoru umowy przez wprowadzenie, zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, zasad zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, d) wzoru umowy (§ 11 ust. 1 pkt 3) przez zmianę mechanizmu naliczania kary umownej za zwłokę w wykonaniu zlecenia przez określenie nie rażąco wygórowanej, procentowej części wynagrodzenia z tytułu wykonania danego zamówienia jako miernika kary umownej z tego tytułu naliczanej za każdy dzień zwłoki, e) wzoru umowy, przez zagwarantowanie wykonawcom, z którymi zawarta zostanie umowa ramowa, minimalnej wartości lub wartości zamówień wykonawczych, które zostaną im powierzone we wszystkich obszarach, w ramach których zobowiązani będą na gruncie warunku udziału w postępowaniu do zapewnienia określonych ekspertów; 2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Izbą. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował: I. zarzut, o którym mowa w pkt 1 petitum > zasady przyznawania punktów Odwołujący podniósł, że w kolumnie 2 Tabeli opisującej zasady oceny ofert w ramach przedmiotowego kryterium Zamawiający wskazał cechy Strategii, które pozwalać mają na przyznanie jej jednej z ocen określonych w kolumnie nr 1, a tym samym, przyznaniu punktów opisanych w kolumnie nr 3. Wspomniane cechy wymienione są w pięciu tiret, np. „nie wykorzystuje w pełni potencjału osobowego” (dla oceny „Nie spełniające oczekiwań Zamawiającego”) lub „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” (dla oceny „Dobre”). Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający nie określił, w jaki sposób przyznawał będzie ofercie przepisaną do danej oceny liczbę punktów w sytuacji, gdy Strategia charakteryzować się będzie poszczególnymi cechami wymienionymi w różnych ocenach. Nie wiadomo więc, czy np. jeśli Strategia posiadać będzie cztery z pięciu cech pozwalających na przypisanie jej oceny „Bardzo dobre”, a piątą cechę pozwalającą na przypisanie jej oceny „Dobre”, Wykonawca otrzyma tylko ocenę „Dobre” (a tym samym 10 pkt), czy „Bardzo dobre” (a tym samym 15 pkt) czy też stosowane będą punkty cząstkowe (za cztery cechy kwalifikujące się do oceny „Dobre” 4 x 2 pkt, a za piątą cechę kwalifikującą się do oceny „Bardzo dobre” 1x3 pkt, co łącznie da 11 pkt). Odwołujący zauważył, że żaden z wyżej wymienionych przykładowo przez Odwołującego sposobów przyznawania punktów jednoznacznie nie wynika z SWZ, a powyższe rodzi ryzyko, że zasady przyznawania punktów ustalone zostaną dopiero po otwarciu ofert, przez co ocena ofert nie będzie obiektywną i jednoznaczną, co przy tak wysokiej wadze tego kryterium i jego ocennym charakterze jest rozstrzygającym o wyniku samego postępowania oraz wyniku poszczególnych zamówień wykonawczych. > ogólnikowość ocenianych cech Strategii i brak osób odpowiedzialnych Za niezgodne z ustawą Pzp Odwołujący uznał też opisy cech Strategii, które decydowały będą o przyznaniu jej danej oceny, a tym samym i punktów. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający posługuje się bardzo nieostrymi pojęciami tj. „poprawnie”, „w minimalnym zakresie”, „dobrze”, „właściwie”, „adekwatnie”, „wyczerpująco”, „w pełni”, „bardzo dobrze”, „w sposób kompleksowy”, „bez obawy”, „doskonale”, „wiele”, które nie są w żaden sposób zdefiniowane, a tym samym nie odzwierciedlają jakości Strategii i nie pozwalają na jej obiektywną weryfikację. Zdaniem Odwołującego, pojęcia te, wbrew treści przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, pozwalają Zamawiającemu na nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w Strategii. Przykładowo, Odwołujący wskazał, że trudno w jakikolwiek sposób zweryfikować, czym różnić się może oceniana w ramach Strategii „organizacja pracy”, która: 1) „spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest wystarczająca do realizacji postawionych celów” - cecha dla oceny „Dostateczne”; 2) „spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest dobrze dopasowana do realizacji postawionych celów” - cecha dla oceny „Dobre”; 3) „spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób odpowiedni obsługę podmiotu” - cecha dla oceny „Bardzo dobre”; 4) „spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób maksymalny obsługę podmiotu, przynosi wartość dodaną w zakresie realizacji celów” - cecha dla oceny „Doskonale”. Innym przykładem jest cecha „rozumienia specyfiki Zamawiającego” - nie sposób bowiem czytelnie wyróżnić następujących ocen: 1) „Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego” - cecha dla oceny „Dostateczne”; 2) „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” - cecha dla oceny „Dobre”; 3) „Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego” - cecha dla oceny „Bardzo dobre”; 5) „Wykonawca rozumie doskonale specyfikę Zamawiającego, wykazuje się wysoką wiedzą w tym zakresie” - cecha dla oceny „Doskonale”. Odwołujący stwierdził, że wobec braku wprowadzenia wymiernych lub łatwych do weryfikacji wartości lub bez zerojedynkowego zdefiniowania ww. cech, które wymieniono w Tabeli oceny Strategii, a tym samym i zasad przyznawania ocen np. przez określenie ile cech „specyfiki Zamawiającego” Wykonawca musi wymienić w Strategii, aby uzyskać ocenę „Doskonale”, nie sposób uznać zawartego przez Zamawiającego opisu oceny Strategii za obiektywny. Jak podał Odwołujący, ww. niedozwoloną uznaniowość wzmacnia dodatkowo fakt, że SWZ nie reguluje jacy przedstawiciele Zamawiającego i na jakich zasadach dokonywać będą oceny, a także zasad dokumentowania i uzasadniania tej oceny. Tego rodzaju „anonimowość” przeprowadzonej oceny służyć może, w opinii Odwołującego, uznaniowości, gdy możliwość weryfikacji, jaka osoba dokonała jakiego rodzaju oceny i na jakich podstawach, wspomnianą uznaniowość może ograniczyć, chociażby właśnie możliwością kontroli prawidłowości tego procesu, w tym przez możliwość późniejszego zapoznania się z udokumentowanym uzasadnieniem przyznania danej liczby punktów. > rozdz. XI ust. 3 lit e SWZ - organizacja współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą Odwołujący podał, że rozdział XI ust. 3 lit. e SWZ wymienia następujące części opracowanej przez Wykonawcę Strategii: 1) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym procesów inwestycyjno - budowlanych; 2) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym udzielanych przez Zamawiającego świadczeń zdrowotnych; 3) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym zamówień publicznych; 4) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym prawa pracy; 5) strategia obsługi prawnej w aspekcie organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawca w ramach realizacji poszczególnych zleceń. Odwołujący uznał, że z ww. postanowienia SWZ wynika, że pierwsze 4 obszary są związane z merytorycznymi zagadnieniami, w ramach których świadczona będzie pomoc prawna. Dla każdego z tych obszarów Wykonawca opracować musi Strategię ocenianą przez pryzmat cech wymienionych w Tabeli oceny Strategii (kolumna nr 2), a w ramach każdego z nich Zamawiający przyzna 20 pkt. Tymczasem piąta w wymienionych części (w ramach której Zamawiający przyznać ma również 20 pkt) dotyczy „organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą”, mimo, że „organizacja pracy” jest jedną z cech wymienionych w Tabeli oceny Strategii, w oparciu o którą Zamawiający ma przyznać od 0 do 20 pkt, jednak wspólnie z oceną innych wymienionych tam cech. W ocenie Odwołującego, prowadzi to do niejasności, czy „organizacja współpracy” stanowi część Strategii podlegającej osobnej ocenie na podstawie danych cech, czy cechę, w oparciu o którą oceniane są pozostałe części (obszary tematyczne świadczonej pomocy prawnej). Odwołujący wskazał, że zgodnie z Tabelą, w zakresie każdego z obszarów merytorycznych świadczonej pomocy prawnej, Wykonawca opisać musi zasady organizacji współpracy na tym polu, a zatem trudno zrozumieć, w jakim celu taka organizacja miałaby być dodatkowo oceniana osobno. > nieadekwatność cech Strategii do charakteru pomocy prawnej W ocenie Odwołującego, oceniane przez Zamawiającego cechy Strategii są nieadekwatnymi do rodzaju świadczonej pomocy prawnej. Zdaniem Odwołującego, w dużej mierze skupiają się one na zapewnieniu realizacji Zamawiającemu bliżej nieokreślonych celów oraz na premiowaniu „kompleksowości” obsługi lub rozumieniu specyfiki Zamawiającego (por. cechy oceny „Doskonałe”). Zdaniem Odwołującego, tego typu sposób realizacji zamówienia, oceniany jako „wartość dodana” dla gospodarza postępowania, byłby możliwy do zrealizowania w sytuacji, gdyby postępowanie dotyczyło stałej i kompleksowej obsługi prawnej Zamawiającego, a nie specjalistycznej i doraźnej (por. OPZ, w którym Zamawiający wskazał, że część obsługi prawnej realizowana będzie przez własne zasoby prawne). Odwołujący zauważył, że w praktyce zamówienia realizacyjne w danych obszarach otrzymywać będą ci wykonawcy, którzy otrzymali najwyższą ocenę cząstkową w danym obszarze w kryterium „Strategia obsługi prawnej”. Jeśli zatem różni wykonawcy realizować będą różne obszary pomocy prawnej (i to nie w całości, a w zakresie, w jakim Zamawiający zdecyduje im się to powierzyć w zastępstwie za prawników wewnętrznych), trudno w ten sposób oczekiwać, że doprowadzą oni do faktycznego wdrożenia swojej strategii dot. wyeliminowania problemów organizacyjnych Zamawiającego, czy określonych zagrożeń - nie będą mieli ku temu sposobności np. przez wdrożenie kompleksowego systemu obsługi prawnej mitygującego - w swojej ocenie - dane ryzyka. W opinii Odwołującego, trudno również uznać, że rozumienie specyfiki Zamawiającego może mieć rozstrzygający wpływ na jakość realizacji niektórych obszarów pomocy prawnej (np. reprezentowanie w postępowaniu cywilnym czy egzekucyjnym). Wobec powyższego, można zająć stanowisko, iż premiowane przez Zamawiającego cechy Strategii obsługi prawnej, nie przełożą się na jakość realizowania, zewnętrznej, doraźnej i specjalistycznej pomocy prawnej, a tym samym, przedmiotowe kryterium generować będzie abstrakcyjny sposób oceny ofert (który przy tym - wobec 40% wagi będzie w zasadzie rozstrzygającym o udzieleniu zamówienia). II. zarzut, o którym mowa w pkt 2 petitum Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 3 i 4 wzoru umowy, Zamawiający zastrzegł, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (tych, które rozliczane będą wynagrodzeniem godzinowym), a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia (tych, które rozliczane będą wynagrodzeniem ryczałtowym lub z max. liczbą godzin). Wnioskując z treści przepisu art. 314 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że jeśli w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw albo nie określono lub nie można określić kryteriów podjęcia decyzji, które roboty budowlane, dostawy lub usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może w umowie ramowej zastrzec tylko i wyłączne, że zamówienia realizacyjne (wykonawcze) realizowane będą po przeprowadzeniu postępowania. W ocenie Odwołującego, umowa ramowa nie określa wszystkich warunków wykonania usług, ani kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, w który bez możliwości wykorzystywania umowy ramowej do ograniczania konkurencji, można byłoby udzielić zamówień realizacyjnych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że poza stawką godzinową (mającą zastosowanie do zamówień rozliczanych bez przeprowadzenia postępowania), umowa ramowa nie określa ani terminów wykonania zamówienia ani min. lub max. wymiarów godzinowych przypisanych do danych zadań z zakresu obsługi prawnej. Uwzględniając też bardzo obszerny, ale i sporządzony w dużym stopniu ogólności OPZ, nie sposób uznać, zdaniem Odwołującego, że umowa ramowa reguluje w całości warunki wykonania usług, które mogą być rozliczane w ten sposób, co z kolei wiąże się z nieuregulowaniem przez Zamawiającego (nawet przykładowo) jakiego rodzaju czynności w ramach pomocy prawnej będą tak realizowane. W ocenie Odwołującego, już sama ta okoliczność wyłączać powinna możliwość udzielania zamówień realizacyjnych bez przeprowadzania postępowania. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i nierozstrzygający wskazał kryteria podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 3 wzoru umowy, zamówienia bez przeprowadzenia postępowania będą zlecane w przypadku zamówień, które z racji trudnego lub niemożliwego do oszacowania czasu i nakładu pracy niezbędnego do ich wykonania nie nadają się do rozliczenia na zasadzie ryczałtu, a zgodnie z § 6 ust. 4 wzoru umowy, zamówienia poprzedzone przeprowadzeniem postępowania udzielane będą w przypadku zamówień, które nadają się do wyceny na zasadzie ryczałtu lub określenia maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, a także w sytuacjach, gdy z racji specyfiki danego zamówienia celowe okaże się uzupełnienie warunków udzielenia zamówienia, w tym poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy. Jednocześnie, jak wskazał Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 18 marca 2022 r., żadnemu ze sposobów realizacji zamówień (w tym zwłaszcza ryczałtowemu) nie można przypisać pierwszeństwa lub charakteru rozstrzygającego w wypadku wątpliwości (w odpowiedzi na pytanie nr 3). Odwołujący podniósł, że zdecydowaną większość elementów pomocy prawnej w ramach OPZ można rozliczyć i na zasadzie ryczałtu i na zasadzie wynagrodzenia godzinowego (np. opracowanie pisma, udział w spotkaniu, ocena dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomocnicze działanie zakupowe, reprezentacja przed KIO, reprezentacja w postępowaniu cywilnym lub przed organami administracji, opiniowanie umowy, opracowanie regulaminu z zakresu prawa pracy). Odwołujący uznał, że skoro §6 ust. 3 wzoru Umowy (zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego) nie można uznawać za regulujący model ryczałtowy jako podstawowy, to kryteria ustanowione przez Zamawiającego nie nadają się do podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, co rodzi szeroką możliwość uznaniowości, prowadzącą bądź to do udzielania zamówień wyłącznie jednemu z wykonawców (w ramach wynagrodzenia godzinowego), bądź udzielania zamówień po przeprowadzaniu postępowań konkursowych (przy ustalaniu kolejnych zasad wyboru wykonawcy danego zamówienia realizacyjnego). W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien określić te kategorie rodzajów świadczonej pomocy, poszczególne rodzaje świadczeń, które będzie zlecał bez przeprowadzania postępowania lub po przeprowadzeniu postępowania (np. sporządzenie opinii, opracowanie umowy/pisma, reprezentacja przed KIO lub sądem, udział w spotkaniu, udział w procesie inwestycyjnym itp.). III. zarzut, o którym mowa w pkt 3 petitum Odwołujący przyjął, że umowa ramowa udzielana w ramach przedmiotowego postępowania to bez wątpienia umowa, której przedmiotem są usługi, co więcej, zawierana jest na 48 miesięcy. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał, że ww. klauzulę odróżnić należy od klauzuli, o której mowa w przepisie art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, jako kompensującej szczególe rodzaje wahań kosztów wykonania zamówienia. Co równie istotne, zgodnie z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp, do umów ramowych stosuje się przepisy działu VII. Redakcja tego przepisu nakazuje stosowanie przepisów o umowach w sprawie zamówienia publicznego do umów ramowych wprost, a nie odpowiednio, a więc bez żadnych odstępstw. Odwołujący stwierdził, że wzór umowy nie zawiera klauzuli, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, co stanowi jednoznaczne naruszenie przepisów ustawy (mimo, że aż dwóch wykonawców zwracało się o jej umieszczenie w trybie zapytań do treści SWZ). Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem każdego wykonawcy jest utrzymywanie przez cały okres obowiązywania umowy ramowej szerokiego grona ekspertów skierowanych do realizacji zamówienia (spełniających warunki udziału w postępowaniu), oraz osób posiadających tytuły naukowe (w celu pozyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert). Co więcej, pomoc prawna realizowana ma być nie tylko w siedzibie Zamawiającego (do której osoby realizujące zamówienie będą musiały dojeżdżać), ale i w siedzibie Wykonawcy (co z kolei łączy się z kosztami prowadzenia biura) lub przed właściwymi organami. Wsparciem dla osób realizujących umowę bezpośrednio będzie też tzw. backoffice kancelarii, a także inni prawnicy wspomagający. Wszystkie te elementy wiążą się z kosztami wykonania zamówienia np. koszty wynagrodzenia (niekompensowane przez klauzule z art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, jak chociażby wynikające z naturalnych podwyżek wynagrodzeń na rynku pracy), koszty prowadzenia biura, koszty związane z dojazdami na terenie Mazowsza - a więc niekompensowane osobno przez Zamawiającego, koszty polisy ubezpieczeniowej wymaganej przez Zamawiającego, koszty związane z nowymi obciążeniami publicznoprawnymi i zasadami rozliczeń. Wpływ na wspomniane koszty ma np. obecnie nieprzewidywalna w skutkach oraz rozmiarach inflacja, czy wzrosty cen mediów, walut obcych lub paliwa. Zdaniem Odwołującego, wszystkie tego rodzaju koszty, wzrastające w toku realizowanych przed dłużej niż rok umów powinny być kompensowane przez Zamawiającego zgodnie z klauzulą waloryzacyjną z art. 439 ustawy Pzp, której wprowadzenia niesłusznie odmówił Zamawiający, powołując się na klauzulę z art. 436 pkt 4 ustawy Pzp. IV. zarzut, o którym mowa w pkt 4 petitum Odwołujący podniósł, że postanowienie §11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy nie wyróżnia rodzaju zleceń, od których naliczana ma być kara, a tym bardziej ich wartości, przez co kara nie może być uznana za adekwatną do skali ewentualnego naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania umownego. Zdaniem Odwołującego, w zdecydowanej większości zleceń taka kara uznana być powinna za zdecydowanie zbyt wysoką. Kwota 5000,00 zł stanowi 0,5% kwoty 1.000.000,00 zł i tylko przy takim rzędzie wielkości wynagrodzenia za zlecenie można by, w ocenie Odwołującego, mówić do jej proporcjonalności. Odwołujący stwierdził, że zastrzegając tak wysoką karę umowną Zamawiający zdecydowanie narusza zasadę swobody umów, która limitowana jest przez zasady współżycia społecznego i właściwości (naturę) stosunku zobowiązaniowego. V. zarzut, o którym mowa w pkt 5 petitum Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wprowadza minimalnego zakresu świadczenia Stron, a taki obowiązek wydaje się wynikać z treści przepisu art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp zwłaszcza w kontekście postanowienia §4 ust. 5 Wzoru umowy stanowiącym, że: przez zawarcie niniejszej Umowy Zamawiający nie zobowiązuje się wobec Wykonawcy do składania zamówień na usługi będące przedmiotem tej umowy, ani nie deklaruje przewidywanej wartości zleceń w okresie obowiązywania Umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o uzyskanie zlecenia wykonania usług na rzecz Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, w tym przypadku art. 433 pkt 4 ustawy Pzp stosowany wprost do umów ramowych należy rozumieć jako obowiązek uregulowania minimalnego zakresu zamówień wykonawczych, jakie powierzone będą każdemu z wykonawców (lub ich min. wartości), co uzasadnione jest też obowiązującymi na gruncie z przepisu art. 3531 k.c. zasadami współżycia społecznego i właściwościami (naturą) stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący zaznaczył, że umowa zostaje zawarta na okres 4 lat, a obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymywanie w tym czasie „w gotowości” zespołu ekspertów skierowanego do realizacji umowy w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz dodatkowo zespołu osób posiadających tytułu naukowe zapewnionego przy realizacji umowy w ramach kryteriów oceny ofert, przy jednoczesnym obowiązku objęcia tych osób polisą ubezpieczeniową na co najmniej 10.000.0000,00 zł i bez możliwości wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę w wypadku, w którym Zamawiający nie będzie udzielał mu zamówień wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że pozbawienie wykonawcy gwarancji kompensacji nawet kosztów poniesionych w celu zawarcia umowy ramowej powoduje, że Wykonawca wręcz poniesie stratę ubiegając się o jej zawarcie i przystępując do jej zawarcia, co należy uznać za zdecydowanie sprzeczne z naturą umowy o świadczenie usług, zwłaszcza w trybie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że w tym wypadku przepis art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, obowiązek wprowadzenia takiej klauzuli, wynikać powinien z przepisu art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 k.c. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów G. S. Z. i Partnerzy z siedzibą w Sopocie oraz R.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego R.F. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania, a w przypadku przyjęcia, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba zważyła, że odwołanie dotyczy treści dokumentów zamówienia, zostało złożone w ustawowym terminie na jego wniesienie, a zatem brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie posiada legitymacji do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Okoliczność, że Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert na ostatni dzień terminu na wniesienie środków ochrony prawnej, nie może odebrać wykonawcy ustawowego prawa na zaskarżenie czynności Zamawiającego. Obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie terminów realizacji poszczególnych etapów postępowania z poszanowaniem przepisów ustawy Pzp, w tym terminów na wniesienie środków ochrony prawnej. W przedmiotowej sprawie nie ma również znaczenia, czy odwołanie zostało wniesione w dniu 21 marca 2022 r. o godz. 8.14 czy po godzinie 11 - termin na wniesienie odwołania upływał ww. dnia o godzinie 23.59 i nie podlegał skróceniu. Odwołujący był również uprawniony do modyfikacji żądania w toku rozprawy, wobec okoliczności, jakie zaistniały w postępowaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba jest związana zarzutami postawionymi w odwołaniu. Nie dotyczy to jednak żądań, które mogą podlegać modyfikacji w toku postępowania odwoławczego. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w ustanowieniu kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” - o wartości 40% bez określenia szczegółowych zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium, przy jednoczesnym określeniu bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych opisów zagadnień problemowych (cech) jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców strategii. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jednym z kryteriów oceny ofert uczynił „Strategię obsługi prawnej” nadając jej wagę 40%. (rozdział XI ust. 1 SWZ). Zgodnie z rozdziałem XI ust. 3 SWZ, ww. kryterium Zamawiający zamierzał ocenić na podstawie ocen cząstkowych przyznanych za następujące części przedstawionej przez Wykonawcę Strategii obsługi prawnej: 1) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym procesów inwestycyjno-budowlanych Zamawiającego - maksymalnie 20 pkt; 2) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym udzielanych przez Zamawiającego świadczeń zdrowotnych - maksymalnie 20 pkt; 3) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym zamówień publicznych udzielanych przez Zamawiającego - maksymalnie 20 pkt; 4) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym prawa pracy, w tym również w zakresie zawierania umów na udzielanie świadczeń zdrowotnych na podstawie ustawy o działalności leczniczej - maksymalnie 20 pkt; 5) Strategia obsługi prawnej w aspekcie organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w ramach realizacji poszczególnych zleceń - maksymalnie 20 pkt. Zgodnie z tabelą zamieszczoną w rozdziale XI ust. 3 SWZ, ocenie przez Zamawiającego miały podlegać takie aspekty, jak: - czy Wykonawca proponuje strukturę organizacji pracy spełniającą oczekiwania Zamawiającego oraz w pełni wykorzystującą potencjał osobowy, - czy Wykonawca właściwie rozumie specyfikę Zamawiającego, - czy Wykonawca właściwie ocenia problemy i zagrożenia oraz czy proponowane rozwiązania/strategie są właściwe i adekwatne. Zamawiający ustalił również zakres punktów, jakie może przyznać Wykonawcom: 1) 0 pkt - gdy opis przedstawiony przez Wykonawcę nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, tj. - proponowana struktura organizacji pracy nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, - nie wykorzystuje w pełni potencjału osobowego, - Wykonawca nie rozumie w pełni lub właściwie specyfiki Zamawiającego, - Wykonawca niewłaściwie lub nie do końca rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie są niewłaściwe i nieadekwatne lub proponowane rozwiązania/strategie nie rozwiązują w pełni problemów i zagrożeń związanych z działalnością Zamawiającego. 2) 5 pkt - Dostateczne, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest wystarczająca do realizacji postawionych celów, - Wykonawca w minimalnym zakresie wykorzystuje potencjał osobowy, - Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego, - Wykonawca poprawnie identyfikuje problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie są właściwe do problemów i zagrożeń. 3) 10 pkt - Dobre, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest dobrze dopasowana do realizacji postawionych celów, - Wykonawca wykorzystuje właściwie potencjał osobowy, - Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego, - Wykonawca dobrze identyfikuje i rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie są właściwe i adekwatne do problemów i zagrożeń związanych z działalnością Zamawiającego. 4) 15 pkt - Bardzo dobre, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób odpowiedni obsługę podmiotu, - Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, - Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego, - Wykonawca bardzo dobrze rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie w sposób kompleksowy rozwiązują problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego. 5) 20 pkt - Doskonale, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób maksymalny obsługę podmiotu, przynosi wartość dodaną w zakresie realizacji celów, - Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, a wielkość zespołu zapewnia kompleksową obsługę bez obawy o zdarzenia losowe i sytuacji niestandardowe, - Wykonawca rozumie doskonale specyfikę Zamawiającego, wykazuje się wysoką wiedzą w tym zakresie, - Wykonawca doskonale rozumie problemy i zagrożenia, - proponowane rozwiązania/strategie w sposób kompleksowy rozwiązują problemy i zagrożenia, zawierają wiele istotnych propozycji mogących podnieść standard realizowanych przez Zamawiającego celów. Izba stwierdziła, że opis kryterium „Strategia obsługi prawnej” pozostawia Zamawiającemu zbyt dużą swobodę w wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba stoi na stanowisku, że stosowanie kryteriów niewymiernych jest możliwe i legalne, zaś usługi stanowiące przedmiot zamówienia i ich charakter powinny pozwalać Zamawiającemu na pewien subiektywizm w ocenie ofert, jednak granice owej subiektywnej oceny zostały w przedmiotowym postępowaniu przekroczone. Opis kryteriów oceny ofert powinien prezentować wykonawcom preferencje Zamawiającego i umożliwiać dostosowanie oferty do owych preferencji. Za niewystarczające uznać należy poinformowanie wykonawców o zastosowanym kryterium oraz liczbie punktów, jakie wykonawca może w jego ramach otrzymać. Niezbędne jest wskazanie oczekiwań Zamawiającego co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w ślad za czym Zamawiający może poddać ocenie stopień spełnienia owych oczekiwań. Kryterium Strategii oraz sposób przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia zostały opisane przez Zamawiającego w sposób nieprecyzyjny, pozwalający na w pełni subiektywną ocenę, a przez to nie pozwalający na weryfikację oceny ofert. Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasad przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 ustawy Pzp). Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający podjął próbę zminimalizowania stopnia subiektywizmu ustanawiając podkryteria, w ramach których można było otrzymać od 0 do 20 punktów, jednak brak jest wymagań, których spełnienie będzie skutkowało uzyskaniem określonej liczby punktów. Dla przykładu, płynne i niejednoznaczne są wymagania wobec stopnia rozumienia specyfiki Zamawiającego. Dokumenty zamówienia nie pozwalają na zidentyfikowanie, w jakich okolicznościach Zamawiający uzna, że „Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego” (za co można otrzymać 5 punktów), kiedy Zamawiający uzna, że „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” (za co przysługuje 10 pkt), kiedy zaś Zamawiający uzna, że „Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego” (15 pkt). Podobnie, opis przedmiotu zamówienia, jak też pozostała treść dokumentów zamówienia w żaden sposób nie wskazuje, kiedy Zamawiający może uznać, że „Wykonawca poprawnie identyfikuje problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (5 pkt), „Wykonawca dobrze identyfikuje i rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (10 pkt), lub też że „Wykonawca bardzo dobrze rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (15 pkt). Brak takich wskazań dotyczy także pozostałych elementów podlegających ocenie. Opis sposobu oceny oferty w tym kryterium jest niejednoznaczny, brak jest możliwości przewidzenia, jakie elementy są pożądane przez Zamawiającego, co uniemożliwia przygotowanie ofert odpowiadających w sposób optymalny na potrzeby Zamawiającego. W konsekwencji, brak jest możliwości weryfikacji prawidłowości oceny ofert w tym kryterium. Zamawiający powoływał się w tym zakresie na rozmowy, jakie odbył z wykonawcami w ramach dialogu konkurencyjnego, jednak ze złożonych na rozprawie protokołów z dni 24, 25 i 28 lutego 2022 r. nie wynika jednoznacznie, że informacje na temat oczekiwań Zamawiającego co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie informacji podlegających ocenie zostały wykonawcom przedstawione. W ocenie Izby, bez względu na to, z jak profesjonalnymi podmiotami Zamawiający ma do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, niezbędne jest określenie podstawowych wymagań wobec Strategii realizacji usługi w taki sposób, aby wykonawcy składając ofertę mieli możliwość spełnienia oczekiwań Zamawiającego oraz chociaż w niewielkim stopniu przewidzenia, jak ich oferta zostanie oceniona. Oczywiste jest, że tego rodzaju kryterium nie może zostać opisane w sposób zero-jedynkowy, byłoby wówczas bezcelowe, jednak założony w przedmiotowym postępowaniu wysoki stopień subiektywizmu powinien zostać ograniczony. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie określił także, jak będzie wyglądała ocena ofert w spornym kryterium, jeżeli wykonawca część elementów opisze w sposób zasługujący na 5 pkt, część zaś na 10 pkt. Regulacje w tym zakresie powinny zostać uwzględnione przez Zamawiającego w treści SWZ. Izba przychyliła się również do stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu dotyczącego braku określenia przez Zamawiającego czy wskazana w rozdziale XI ust. 3 lit. e SWZ część Strategii obejmująca organizację współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą stanowi osobno oceniane opracowanie czy też jedno z kryteriów ocenianych w ramach każdego z obszarów tematycznych. Brak jest w SWZ jednoznacznego rozróżnienia, jakie elementy będą podlegały ocenie w ramach osobnej część Strategii dotyczącej aspektów organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w ramach realizacji poszczególnych zleceń, a jakie cechy Zamawiający będzie oceniał w ramach struktury organizacji pracy podlegającej ocenie w ramach każdego z obszarów tematycznych. Pojęcia te nie są wystarczająco jasne, aby wykonawca składając ofertę mógł być pewien, jaki zakres informacji ująć w poszczególnych częściach Strategii. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” bez opisania jacy przedstawiciele Zamawiającego, w jakiej liczbie i na jakich zasadach dokonywać będą oceny Strategii oraz bez uregulowania zasad dokumentowania i uzasadnienia dokonywanych ocen. Izba stwierdziła, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu wskazywania w SWZ przedstawicieli Zamawiającego, którzy będą oceniali oferty. Kwestia wyników oceny ofert znajdzie odzwierciedlenie w protokole postępowania, jeżeli do jego sporządzenia Zamawiający będzie zobowiązany na podstawie art. 71 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” przy weryfikacji cech Strategii, które są nieadekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej. Izba stwierdziła, że Zamawiający, mając na uwadze własne doświadczenie i problemy z prawidłową realizacją tego rodzaju usług, jest uprawniony do określenia obszarów, które są w jego ocenie istotne dla zapewnienia, że wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego i jego potrzeby, oraz zapewni wysoki standard realizacji usług. Z tego względu Izba uznała, że struktura organizacji pracy, wykorzystanie potencjału osobowego, rozumienie specyfiki Zamawiającego, prawidłowe identyfikowanie problemów i zagrożeń, a także proponowanie rozwiązań adekwatnych do stwierdzonych problemów i zagrożeń, stanowią, po odpowiednim opisaniu sposobu oceny kryterium przez Zamawiającego, cechy adekwatne do przedmiotu zamówienia. Nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 314 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 311 ust. 4 ustawy Pzp wyrażającego się w zastrzeżeniu, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, Zamawiający udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania usług oraz nie określono jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że reguły udzielania zamówień objętych umową ramową zostały ustalone przez Zamawiającego m.in. w § 6 Umowy ramowej na świadczenie usług obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ). Zgodnie z ww. postanowieniem Umowy: „1. Zamawiający będzie udzielał zamówienia na usługi obsługi prawnej w miarę swoich bieżących potrzeb. 2. Zlecenie usługi obsługi prawnej nastąpi każdorazowo poprzez przesłanie przez Zamawiającego zlecenia osobie wyznaczonej przez Wykonawcę stosownie do postanowień § 13 ust. 3 pkt. 2. 3. W przypadku zamówień, które z racji trudnego lub niemożliwego do oszacowania czasu i nakładu pracy niezbędnego do ich wykonania nie nadają się do rozliczenia na zasadzie ryczałtu, wobec czego mają zostać wykonane na podstawie rozliczenia według stawki godzinowej i przy zachowaniu czasu reakcji i strategii zaoferowanych przez wykonawców w Postępowaniu, Zamawiający udziela zamówień (bez przeprowadzenia dodatkowego postępowania o udzielenie zamówienia) na rzecz wykonawcy, który w ofercie złożonej w Postępowaniu zaoferował najkorzystniejsze - według zasad oceny oferty określonych w Postępowaniu - warunki realizacji danego zamówienia, przy czym dla porównania warunków ofert złożonych w Postępowaniu na potrzeby wyboru wykonawcy danego zamówienia przyjmuje się ocenę punktową przyznaną Strategii obsługi prawnej dla dziedziny prawa, której dotyczy dane zamówienie (a nie całościową ocenę Strategii obsługi prawnej). 4. W przypadku zamówień, które nadają się do wyceny na zasadzie ryczałtu lub określenia maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, a także w sytuacjach gdy z racji specyfiki danego zamówienia celowe okaże się uzupełnienie warunków udzielenia zamówienia, w tym poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy, Zamawiający będzie udzielał zamówień po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z ust. 5 i 6 poniżej. 5. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, Zamawiający udziela zamówień na tych samych i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowanych warunkach zamówienia, które stosowano przy zawarciu Umowy ramowej, albo - w stosownych przypadkach - na innych warunkach zamówienia, w szczególności dotyczących ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu lub z określeniem maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, lub też przy wprowadzeniu dodatkowych dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy. Udzielanie zamówień będzie następować według następującej procedury: 1) przed udzieleniem każdego zamówienia Zamawiający pisemnie zaprasza (przy czym zaproszenie to może zostać przekazane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) do składania ofert wykonawców zdolnych do wykonania konkretnego zamówienia: 2) Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem złożoności przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert w odniesieniu do każdego zamówienia; 3) oferty składa się pisemnie, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a z ich zawartością nie można się zapoznać przed upływem terminu ich składania; 4) Zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w zaproszeniu do składania ofert lub dokumentach zamówienia dotyczących Umowy; 5) niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: a) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę i siedzibę wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy i siedziby wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, b) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne 6. Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający prześle wykonawcy, którego oferta została wybrana, pisemne zlecenie. 7. Niezależnie od powyższego Zamawiający może udzielić wykonawcom zleceń na świadczenie usług obsługi prawnej, które zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych są wyłączone spod regulacji ustawy. Przy udzielaniu powyższych zleceń Zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania procedur opisanych w ust. 3 - 5 powyżej.”. Z powyższego należy wywieść, że Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia, iż będzie stosował przy udzielaniu zamówień w oparciu o umowę ramową system mieszany, tj. Zamawiający będzie wybierał wykonawcę, któremu udzieli danego zamówienia w części bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w części zaś po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 314 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do określenia w umowie ramowej wszystkich warunków wykonania zamówienia oraz warunków wyboru wykonawców (art. 314 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a także do określenia w dokumentach zamówienia zasad podejmowania decyzji o wyborze procedury udzielenia danego zamówienia oraz warunków zamówienia, które będą przedmiotem nowego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 314 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze specyficzny, trudny do jednoznacznego określenia na obecnym etapie postępowania przedmiot zamówienia. Zamawiający dokonał analizy potrzeb w zakresie obsługi prawnej, w wyniku której zidentyfikował dziedziny i obszary prawa, w którym może potrzebować specjalistycznego wsparcia. Ww. dziedziny i obszary zostały opisane przez Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ). Bardziej szczegółowe rozpisanie ww. zagadnień oraz warunków, na jakich zostaną zlecone nie jest obiektywnie możliwe ze względu na fakt, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, z jakimi konkretnie problemami będzie miał do czynienia. Z tego względu Izba uznała, że w warunkach tego konkretnego postępowania, Zamawiający wywiązał się w sposób wystarczający ze spoczywającego na nim obowiązku. Zakres regulacji ujętych w dokumentach zamówienia, w tym w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ) oraz Umowie ramowej na świadczenie obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ), wypełnia dyspozycję art. 314 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp wyrażającego się w zaniechaniu wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, mimo że umowa ramowa będzie umową, której przedmiotem będą usługi, zawartą na okres ponad 12 miesięcy. Zamawiający przewidział w Umowie ramowej na świadczenie obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ) zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 2 Umowy ramowej „Strony postanawiają, iż w drodze aneksu dokonają odpowiedniej zmiany wynagrodzenia w wypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572), jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Ww. postanowienie Umowy ramowej stanowi odzwierciedlenie treści art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Ww. ujęta w Umowie ramowej klauzula nie konsumuje jednak obowiązku wprowadzenia do treści umowy klauzuli z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis wprowadza obowiązek określania w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Sporna klauzula przewidziana w treści art. 439 ust. 1 ustawy Pzp jest elementem obligatoryjnym umów na roboty budowlane lub usługi zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy. Wprowadzając przedmiotową klauzulę ustawodawca starał się zniwelować ryzyko negatywnego wpływu czynników zewnętrznych na realizację umowy, co znajduje uzasadnienie w aktualnej sytuacji gospodarczej. Ww. zaniechanie Zamawiającego może skutkować nieporównywalnością ofert, bowiem wykonawcy, pozbawieni przedmiotowego mechanizmu zmiany wynagrodzenia, mogą w różny sposób zabezpieczyć się przed zmianą realiów rynkowych. Wobec powyższego, klauzula waloryzacyjna z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp powinna zostać wprowadzona do treści Umowy ramowej. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 w zw. z art. 5 oraz 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażającego się w zastrzeżeniu w postanowieniu § 11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki w wykonaniu każdego zlecenia, bez uwzględnienia wartości samego zlecenia oraz jego przedmiotu. Izba miała na uwadze specyfikę działalności Zamawiającego, jego potrzeby opisane w dokumentach zamówienia, jak też okoliczność, że efekt, jaki Zamawiający zamierza osiągnąć udzielając zamówienia na usługi prawne, może być niejednokrotnie determinowany terminowością ich realizacji. W świetle ww. okoliczności, Izba stwierdziła, że ustanowienie kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za kwalifikowaną formę opóźnienia, przy ustaleniu 24 maksymalnej wysokości kar umownych (§ 11 ust. 4 Umowy ramowej), nie stanowi naruszenia zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego czy też nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp wyrażającego się w zaniechaniu zastrzeżenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia strony umowy ramowej. Izba stwierdziła, że specyfika umowy ramowej, która nie zawiera definitywnych zobowiązań stron umowy, a jedynie zakreśla ramy ewentualnych przyszłych zobowiązań i określa zasady udzielania zamówień, stoi w sprzeczności z obowiązkiem zastrzeżenia już na etapie umowy ramowej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron umowy ramowej. Zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu, ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego. Zamawiający zawierając umowę ramową deklaruje, że ma zamiar w okresie, na jaki umowa została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych. Z kolei wykonawcy deklarują, iż są wstępnie zainteresowani składaniem ofert na ich realizację. Zamawiający nie jest zobligowany do udzielania zamówień wykonawczych, a wykonawcy nie są zobligowani do składania ofert na ich realizację. Umowa ramowa nie jest umową w żadnym zakresie zobowiązującą, jej zawarcie nie rodzi ani roszczeń o udzielenie zamówienia, ani o jego wykonanie. Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że art. 433 pkt 4 ustawy Pzp nie może znaleźć zastosowania wprost do umowy ramowej - byłoby to niezgodne z celem i ideą umowy ramowej. Wobec powyższego, z uwagi na okoliczność, że cześć zarzutów podniesionych w odwołaniu znalazła potwierdzenie, a zarzuty te stanowią o naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy zamawiający stwierdza, na etapie po upływie terminu składania ofert, niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy Pzp, która doprowadziła do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, jedynym narzędziem pozwalającym na usunięcie stanu niezgodności z prawem jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie dokonanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie mogłoby mieć wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 k.c. Art. 705 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby, przepis ten stanowi podstawę unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający, poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie kryteriów oceny ofert oraz brak wprowadzenia obligatoryjnej klauzuli waloryzacyjnej, wpływa na wynik tego postępowania (podobnie KIO w wyroku z 4 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3629/21). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, z uwagi na wynik postępowania odwoławczego, jakim jest uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego zasądzając na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł. Przewodniczący: ................................... 27 …

…Sygn. akt: KIO 2946/23 WYROK z dnia 20 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2023 r. przez wykonawcę Essembli Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Aplikacje Krytyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: A.Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B.Nekken Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego C.Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego - Essembli Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Aplikacje Krytyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2946/23 Uzasadnie nie Aplikacje Krytyczne sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie na zawarcie umowy wykonawczej w ramach umowy ramowej zawartej na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług rozwoju i konsultacji dla Systemów opartych o technologię Oracle”, numer referencyjny: PN/54/22HYDB/PW/1. Ogłoszenie dotyczące umowy ramowej zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 243-703106. Zamawiający w dniu 26 września 2023 r. zaprosił do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym wykonawcę Essembli sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”), który wniósł odwołanie od tej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: 1)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1 poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności, co przejawia się tym, że Zamawiający w zaproszeniu do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym wymaga skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia minimum 49 specjalistów o różnych profilach, a to powoduje ograniczenie przez Zamawiającego konkurencji poprzez możliwość składania oferty wyłącznie przez dużych Wykonawców. Ponadto Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego nie dokonał podziału zamówienia na części; 2)art. 16 pkt. 1 i 2 poprzez przeprowadzenie postępowania o zapytanie ofertowe w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty i wbrew interesowi Zamawiającego; 3)art. 91 ust. 1 poprzez brak zawarcia w dokumentach postępowania uzasadnienia zaniechania podziału zamówienia. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz zmianę zapytania ofertowego poprzez zobowiązanie Zamawiającego do podzielenia go na mniejsze części, w szczególności z podziałem na poszczególne systemy działające u Zamawiającego lub według specjalizacji danych specjalistów. Odwołujący, wskazując na interes w uzyskaniu zamówienia, podał m.in., że w ramach Zaproszenia do złożenia oferty Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował łącznie minimum 49 specjalistów do świadczenia Umowy Wykonawczej. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający pozbawił go możliwości złożenia oferty, ponieważ nie podzielił zapytania ofertowego na mniejsze zapytania ofertowe, z podziałem na systemy. Brak podziału zapytań ofertowych doprowadzi do sytuacji, w której Wykonawca pomimo zawartej z Zamawiającym umowy ramowej, nie będzie mógł złożyć oferty na zapytanie ofertowe, ponieważ na przewidziany dzień składania ofert, nie posiada wystarczającej liczby specjalistów. W razie utrzymania podjętych przez Zamawiającego czynności interes Odwołującego zostanie naruszony, ponieważ pozbawiony on zostanie możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, a następnie dokonania przez Zamawiającego żądanych czynności w sposób prawidłowy, Odwołujący ma szanse uzyskać przedmiotowe zamówienie i zawrzeć umowę wykonawczą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający zawarł z Wykonawcą (jako jednym z pięciu Wykonawców) Umowę Ramową PN/54/22/HYDB/59 w ramach której strony mogą zawierać umowy wykonawcze w przedmiocie świadczenia przez wykonawcę (i) usług konsultacji eksperckich w zakresie technologii, oprogramowania lub aplikacji wymienionych w Załączniku nr 1 do OPZ w wymiarze maksymalnie 184 050 roboczogodzin oraz (ii) świadczenie usługi rozwoju aplikacji obejmującego dostawę, budowę i rozwój funkcjonalności aplikacji, z zastosowaniem technologii i oprogramowania wymienionych w Załączniku nr 1 do OPZ w wymiarze maksymalnie 171 450 roboczogodzin. Zgodnie z umową ramową zamówienia wykonawcze mają być udzielane przy zachowaniu procedur określonych w umowie ramowej i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz na podstawie art. 314 ust. 1 pkt. 3 Pzp. W dniu 26 września 2023 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę, że został zaproszony do udziału w postępowaniu na Świadczenie 1usług rozwoju i konsultacji dla Systemów opartych o technologie Oracle. Przedmiotem zamówienia było: 1)W zakresie zamówienia podstawowego - świadczenie usług Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 1 do OPZ Oprogramowania lub Aplikacji w wymiarze 83.200 Roboczogodzin. 2)W zakresie zamówienia realizowanego w ramach opcji - świadczenie usług Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 1 do OPZ Oprogramowania lub Aplikacji w wymiarze 41.600 Roboczogodzin. Szczegółowy opis i warunki realizacji przedmiotu zamówienia zostały zawarte w Opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) stanowiącym załącznik nr 6 do zaproszenia do złożenia oferty. Z Zaproszenia do złożenia oferty wynika, że Zamawiający planuje zawrzeć umowę Wykonawczą z jednym Wykonawcą na wykorzystanie łącznie 124.800 Roboczogodzin z zaplanowanych w całej Umowie Ramowej (na 36 miesięcy) 171.450 roboczogodzin. Z powyższego wynika, że Zamawiający w ramach planowanego zamówienia chce wykorzystać przeszło 72% zaplanowanych roboczogodzin (dla usług Konsultacji Eksperckich). Poprzez takie działanie Zamawiający naruszył postanowienia art. 91 ust. 1 oraz 16 pkt 1 Pzp. Swoboda Zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji. Zamawiający w ramach zamówienia poszukuje co najmniej 49 specjalistów w 7 różnych specjalnościach, którzy będą skierowani do pracy przy różnych systemach, które posiada Zamawiający. Mając powyższe na względzie Zamawiający, mógł i powinien dokonać podziału zamówienia na dane systemy lub na dane specjalizacje specjalistów. W taki sposób oferty mogłyby złożyć wszystkie podmioty, dzięki czemu nie zostałyby naruszone zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 czerwca 2023 r. (KIO 1492/23) wszelkie działania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, co oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągniecia zakładanych celów. Zasada ta oznacza jednak jedynie tyle, że zamawiającemu nie wolno podejmować działań i formułować wymagań, które byłyby obiektywnie nadmiernie rygorystyczne, a przez to ograniczałyby w sposób nieuzasadniony dostęp do wzięcia udziału w danym postępowaniu. Decyzja o ewentualnym podziale zamówienia na części lub o odstąpieniu od jego podziału musi uwzględniać rozważenie wszystkich aspektów związanych z realizacją zamówienia, wpływających na możliwość jego wykonania w najbardziej efektywny sposób. Jest to realizacja koncepcji „inteligentnego zamawiającego”, ponieważ decyzja o podziale zamówienia na części wymaga nie tylko znajomości specyfiki realizacji przedmiotu zamówienia, lecz również wiedzy o strukturze rynku dla niego właściwego. Zamawiający powinien ponadto uwzględnić efektywność ekonomiczną udzielanego zamówienia. Zamawiający, przygotowując postępowanie, powinien w sposób uwzględniający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określić warunki udziału mające na celu wybór takiego wykonawcy, który zagwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Warunki udziału w sposób oczywisty powinny być związane z przedmiotem zamówienia, określone w sposób proporcjonalny i badań potencjał wykonawcy pod kątem zdolności do wykonania danego zamówienia. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może odnosić się właściwie do każdego elementu postępowania, wszędzie tak, gdzie następuje różnicowanie szans wykonawców nie tylko w możliwości uzyskania zamówienia, lecz również w możliwości złożenia korzystniejszej oferty. Nie bez znaczenia pozostaje również, że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy ramowej, w części IV wymienione są minimalne liczby osób, które będą wymagane do świadczenia usług Konsultacji Eksperckich, a w przypadku przedmiotowego zapytania ofertowego, wartości co do części specjalistów są znacząco wyższe. W zapytaniu wymieniono np. Specjalista w zakresie Oracle E-Business Suite (EBS) – zapotrzebowanie minimalne 14 osób, w przypadku, gdy w Umowie ramowej zastrzeżono wyłącznie minimalnie 3 specjalistów. Podobnie w przypadku Specjalisty ds. budowy, rozwoju oraz utrzymania księgowych systemów informatycznych wykorzystujących technologię bazy danych Oracle, Java EE, Angular – gdzie w Zapytaniu zapotrzebowanie minimalne wynosi 20 osób, a w Umowie Ramowej 8, Analityk Systemowy - Zapytanie ofertowe - 8, Umowa ramowa - 2.Takie działanie zdaniem Odwołującego wprost wskazuje, że Zamawiający skierował zapytanie ofertowe wyłącznie do wykonawcy, który posiada w swojej bazie tak dużo specjalistów i jest w stanie zapewnić ich usługi w wymaganym terminie (Zapytanie opublikowane 26 września, składanie ofert 9 października, następnie termin zmieniony na 13 października 2023, planowany termin rozpoczęcia świadczenia prac - 16 października 2023 r.). Do odwołania zostały załączone: Umowa ramowa, Zaproszenie do złożenia oferty. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał w szczególności, że w ramach postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej jw., Zamawiający zawarł, zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, w dokumentach zamówienia, tj. w SW Z uzasadnienie braku dokonania podziału zamówienia na części, wskazując, że: „6.2. Podział przedmiotu zamówienia jest nieuzasadniony. Przedmiot zamówienia nie został podzielony na części ze względu na ścisłe powiązanie usług konsultacji i rozwoju. Nie ma możliwości wydzielenia części zadań/prac na poszczególne części, gdyż wyłącznie uzyskanie efektów pracy w postaci ciągłości eksploatacji, prawidłowego funkcjonowania, wysokiego poziomu dostępności i bezpieczeństwa systemów działających w oparciu o oprogramowanie firmy Oracle jest dla Zamawiającego optymalne. Wydzielenie części poprzez rozbicie na poszczególne usługi może doprowadzić do braku spójności realizacji całości przedmiotu zamówienia. Istnieje duże ryzyko utrudnień i komplikacji dla zamawiającego wynikające z realizacji zamówienia przez różnych wykonawców, które mogłoby się zmaterializować w przypadku podziału. Komplikacje w koordynacji nad prawidłowością realizacji usługi mogą spowodować trudności i zwiększyć ryzyko niepowodzenia. Podział na części zamówienia stwarzałby ryzyko dla Zamawiającego związane z wyjaśnieniem sporów pomiędzy poszczególnymi Wykonawcami w zakresie realizacji zadań z zakresu całego przedmiotu zamówienia”. Jednocześnie zgodnie z § 4 ust. 5 i 6 wzoru umowy ramowej, stanowiącej załącznik do SW Z w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej wskazano, że: „5. Zamawiający każdorazowo, gdy zaistnieje potrzeba zapewnienia realizacji usług składających się na przedmiot Umowy, skieruje do Wykonawców Umowy Ramowej Zaproszenie do złożenia ofert za pośrednictwem elektronicznego narzędzia służącego do komunikacji z Wykonawcami udostępnionego przez Zamawiającego. (…) 6.Zaproszenie, o którym mowa w ust. 5, będzie sporządzone wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy Wykonawczej. 7. Wykonawca zobowiązuje się złożyć ofertę według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Zaproszenia. 8. Cena za 1 Roboczogodzinę dla danej usługi w ofercie złożonej w wyniku Zaproszenia do składania ofert nie może być wyższa od Oferty Wykonawcy.”. Istotą postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej jest wybór wykonawców, do których kierowane będą zaproszenia do składania ofert wykonawczych, w ramach których – zgodnie z przepisami – mogą być zlecane tylko usługi objęte przedmiotem zawartej umowy ramowej. Jednocześnie, z przepisów ustawy Pzp, ani dyrektyw unijnych w sprawie zamówień publicznych, nie wynika obowiązek/nakaz określenia zakresu ilościowego, czy rodzajowego zamówień wykonawczych na ustalonym z góry poziomie minimalnym lub maksymalnym. Zamawiający nie przyjął również na siebie tego typu ograniczeń w ramach dokumentów zamówienia w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Tym samym ani na gruncie zamówień nie ma przepisów formułujących nakaz określenia w ramach postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej przewidywanych zakresów/wielkości zamówień wykonawczych, ani Zamawiający nie narzucił sam sobie ilości/zakresu/wielkości takich zamówień wykonawczych w ramach przygotowanych przez siebie dokumentów zamówienia. Na rynku nie istnieje nawet praktyka formułowania w ramach postępowań w celu zawarcia umowy ramowej tego typu postanowień, gdyż w sposób oczywisty ograniczałyby one zamawiającego w korzystaniu z elastycznego instrumentu, którym ma być realizacja zamówień wykonawczych w oparciu o umowę ramową. Wykonawcy nie wnosili na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej odwołań, w ramach których sformułowane byłyby zarzuty zaniechania w tym zakresie i żądanie określenia minimalnej, czy maksymalnej wartości/ilości usług zamawianych w ramach postępowań wykonawczych. Żaden z wykonawców, z którymi zawarto umowy ramowe, nie kwestionował również zakresu usług, które miały być przedmiotem zamówień wykonawczych, poprzez postawienie zarzutów i żądań np. by zakres zlecanych prac nie obejmował wszystkich systemów i aplikacji wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a jedynie pojedyncze aplikacje/systemy albo też, aby był dzielony według klucza specjalizacji ekspertów. W sytuacji, gdy postępowanie, którego celem było zawarcie umowy ramowej, nie narzucało, ani nie ograniczało wielkości zamówień wykonawczych, wykonawcy ubiegający się o zawarcie tej umowy winni byli być świadomi, że zamówienia wykonawcze będą obejmować zakres odpowiadający zakresowi przedmiotowemu umowy ramowej (a nie jego kawałków, czy fragmentów, czy elementów) z wykorzystaniem specjalistów określonych w dokumentach zamówienia w ilościach adekwatnych do zlecanych prac, uzasadnionych aktualnymi potrzebami Zamawiającego. Jeszcze raz podkreślamy, że Zamawiający nie wskazał, że zakres umowy wykonawczej będzie obejmował minimalnie, czy maksymalnie taką, a nie inną liczbę godzin wykonywaną przez określoną taką czy inną liczbę specjalistów (mieszczącą się w przedmiocie umowy ramowej). Na etapie postępowań wykonawczych Zamawiający miał precyzować zamawianą liczbę Roboczogodzin danych usług i wskazywać specjalistów (w tym ich liczbę) o określonych szczegółowo kwalifikacjach, którzy mieli przedmiotowe usługi realizować. W dokumentach zamówienia – we wzorze zaproszenia do składania ofert Zamawiający jasno wyartykułował, że wskazana tam liczba specjalistów ma charakter minimalny i będzie każdorazowo dostosowana do przedmiotu zamówienia wykonawczego. Nie można więc na tej podstawie twierdzić, że liczby te powinny stanowić punkt odniesienia do liczby specjalistów wymaganych do realizacji skonkretyzowanego zakresu prac na etapie zamówienia wykonawczego. Każdy z wykonawców miał bowiem pełną świadomość, że będą one ustalane na poziomie adekwatnym do zakresu zamawianych usług. Każdemu wykonawcy znana była szacowana wartość usług, które mają być zlecane na podstawie umowy ramowej. Już w ogłoszeniu o zamówieniu wykonawcy uzyskali informację, że wynosić będzie ona 139 359 439,01 netto, co po dodaniu podatku VAT daje kwotę 171 412 110,00 zł. W związku z tym każdy wykonawca powinien być świadomy, że Zamawiający może ogłosić postępowanie wykonawcze, które umożliwi mu pozyskanie odpowiednio dużego zespołu, który będzie w stanie zapewnić ciągłość działania i realizację potrzeb biznesowych w systemach kluczowych dla US/KAS/budżetu państwa, tym bardziej, że zdefiniowane w OPZ profile specjalistów, miały zawarte konkretne kompetencje, związane z systemami finansowo-księgowymi z obszaru rachunkowości podatkowo-budżetowej. Jednocześnie wzór zaproszenia do składania ofert nie zawierał postanowień obligujących Zamawiającego do uzasadniania tego, dlaczego obejmuje przedmiotem zapytania ofertowego akurat dany zakres usług (i odpowiadającą mu liczbę specjalistów) objętych umową ramową. Wykonawcy mieli więc pełną świadomość co do przedmiotu i skali zamówień wykonawczych, które mogą być zlecane na podstawie umowy ramowej. Jeżeli warunki zamówienia dozwalające Zamawiającemu zlecić dowolną liczbę Roboczogodzin (w ramach przewidzianej w umowie ramowej) w postępowaniu wykonawczym bez dodatkowego uzasadnienia były zdaniem wykonawców sprzeczne z jakimkolwiek przepisem Pzp, to mieli oni uprawnienie sformułować w tej materii zarzut odwoławczy na etapie postępowania, które zakończyło się zawarciem umów ramowych. Skoro jednak takie odwołania nie zostały wniesione, to Zamawiający stoi na stanowisku, że jest uprawniony do kreowania zarówno większych, jak i mniejszych zamówień wykonawczych na usługi objęte przedmiotem zamówienia, stosownie do aktualnych, obiektywnie uzasadnionych potrzeb. Zamawiający nie ma przy tym na celu ograniczenia konkurencji, ale zapewnienie ciągłości i bezpieczeństwa świadczenia krytycznych dla państwa polskiego usług. Jego celem nie jest eliminowanie możliwości złożenia oferty przez wykonawców, ale zakup kompleksowych usług w zakresie objętym przedmiotem umowy ramowej na możliwie najlepszych warunkach i wybór wykonawcy dającego rękojmię ich wykonania, gdyż ma to kluczowe znaczenie dla funkcjonowania państwa. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie kwestionuje liczby godzin wskazanych w zapytaniu ofertowym, ani czasu przeznaczonego na ich wykorzystanie ani też merytorycznej potrzeby zaangażowania do realizacji zamówienia wymaganej liczby specjalistów. Odwołujący jedynie oświadcza, że nie może zrealizować wskazanych w zapytaniu ofertowym Roboczogodzin usług Konsultacji wskazaną w zapytaniu liczbą specjalistów. W odwołaniu Essembli podkreśla bowiem, że: „Brak podziału zapytań ofertowych doprowadzi do sytuacji, w której Wykonawca pomimo zawartej z Zamawiającym Umowy Ramowej, nie będzie mógł złożyć oferty na Zapytanie ofertowe, ponieważ na przewidziany dzień składania ofert, nie posiada wystarczającej ilości specjalistów”. Wskazane w odwołaniu żądania odnoszące się do „Zamawiający, mógł i powinien dokonać podziału zamówienia na dane systemy lub na dane specjalizacje specjalistów” zmierzają do tego, by Zamawiający w ramach mniejszych zamówień wykonawczych żądał od wykonawców mniej licznego zespołu, co pozwoliłoby Odwołującemu złożyć ofertę w - jak można się domyśleć - niektórych zamówieniach wykonawczych. Realnym problemem Odwołującego jest więc brak wystarczającego potencjału osobowego do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawczego, którego zakres był przecież precyzyjnie określony już na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej. Co ważne, Odwołujący nie kwestionuje, że wymóg dysponowania 49 specjalistami jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w postaci 83.2000 Roboczogodzin usług w zakresie Konsultacji Eksperckich i 41.600 Roboczogodzin o analogicznym przedmiocie w ramach prawa opcji, a jedynie bezpodstawnie wskazuje, że Zamawiający powinien odnieść zamówienia do poszczególnych systemów, względnie do poszczególnych specjalizacji specjalistów i „poszatkować” obecne zamówienie wykonawcze na mniejsze zamówienia wykonawcze, aby wymogi odnoszące się do realizacji takich usług w zakresie liczebności personelu były postawione na niższym poziomie – takim aby Essembli mogło im sprostać. Żądania Odwołującego pozostają całkowicie oderwane od racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego pozyskania kompleksowych usług w celu zapewnienia bezpieczeństwa i ciągłości działania krytycznych dla funkcjonowania państwa systemów podatkowo-budżetowych, których kompleksowa realizacja wymaga interdyscyplinarnego zespołu składającego się z wielu specjalistów o różnych, wzajemnie uzupełniających się kompetencjach. W ocenie Zamawiającego podział w ramach realizacji umowy ramowej odbywa się właśnie poprzez zamówienia wykonawcze, których zakres musi być zgodny z umową ramową (jej warunkami co do zakresu/materii/ilości, itp. usług) i potrzebami Zamawiającego. To cząstkowe zamówienia wykonawcze, są przecież przedmiotami odrębnych postępowań, mających na celu zawarcie umów wykonawczych. Z powyższych względów do zamówień wykonawczych udzielanych w oparciu o umowę ramową w oparciu o odformalizowaną procedurę konkurencyjną (tzw. „minikonkurs” wedle terminologii dyrektywy 2014/24/UE) zdaniem Zamawiającego nie znajduje zastosowania regulacja nakazująca wskazanie w dokumentach zamówienia uzasadnienia niedokonania podziału zamówienia na części, stąd zarzut Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony i nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Pzp i dyrektyw zamówieniowych. Jeszcze raz podkreślić należy, że obowiązek wskazywania takiego uzasadnienia nie był przewidziany również we wzorze z zaproszenia do składania ofert wykonawczych. Podkreślamy, że wymogi proceduralne minikonkursu w celu udzielania zamówienia wykonawczego wykonawcom będącym stronami umowy ramowej określa przepis art. 314 ust. 4 Pzp, który wskazuje, że: „W przypadku, o którym mowa w ust. 3, zamawiający udziela zamówienia po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, na zasadach określonych w dziale II rozdziale 6, lub następującej procedury: 1) przed udzieleniem każdego zamówienia zamawiający pisemnie zaprasza do składania ofert wykonawców zdolnych do wykonania konkretnego zamówienia; 2) wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem złożoności przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert w odniesieniu do każdego zamówienia; 3) oferty składa się pisemnie, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a z ich zawartością nie można się zapoznać przed upływem terminu ich składania; 4) zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej; przepis art. 253 ust. 1 stosuje się”. Zamawiający podał także, że we wzorze umowy wykonawczej, stanowiącym Załącznik nr 2a do Umowy Ramowej stanowiącej TOM II SWZ, wskazano, że: „§ 1. Przedmiot Umowy 1.Przedmiotem Umowy w ramach zamówienia podstawowego jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii, oprogramowania lub Aplikacji wymienionych w Załączniku nr 1 do Załącznika nr 1 do Umowy Ramowej w wymiarze ……. Roboczogodzin. 2.Przedmiotem Umowy w ramach zamówienia z tytułu prawa opcji jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii, oprogramowania lub Aplikacji wymienionych w Załączniku nr 1 do Załącznika nr 1 do Umowy Ramowej w wymiarze ……. Roboczogodzin (postanowienie pozostanie w brzmieniu, gdy Zamawiający przewidzi Prawo opcji w Zaproszeniu). 3.Szczegółowy zakres zleconych usług oraz wymagania Zamawiającego odnośnie profili specjalistów skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu Umowy zostały wskazane w Zaproszeniu do złożenia oferty, które stanowi Załącznik nr 1 do Umowy. 4.Oferta Wykonawcy, złożona w odpowiedzi na Zaproszenie, stanowi załącznik nr 2 do Umowy. 5.Wykonawca zobowiązuje się udostępnić Zamawiającemu wszystkie osoby w maksymalnym wymiarze godzinowym wskazanym w Ofercie złożonej w odpowiedzi na Zaproszenie do składania ofert. Szczegółowy wykaz specjalistów Wykonawcy oddelegowanych do realizacji Umowy wskazano w załączniku nr 2 do Umowy.”. Przedmiotem zamówień wykonawczych mogą być zatem wyłącznie „usługi Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii, oprogramowania lub Aplikacji wymienionych w Załączniku nr 1 do Załącznika nr 1 do Umowy Ramowej w wymiarze ……. Roboczogodzin”. We wzorze umowy wykonawczej Zamawiający nie przewidział możliwości zlecania usług Konsultacji Eksperckich w zakresie węższym, obejmującym niektóre czy wybrane Aplikacje wymienione w Załączniku nr 1 do Załącznika nr 1 do Umowy Ramowej. Tym samym każdy wykonawca na etapie postępowania mającego na celu zawarcie umowy ramowej miał pełną świadomość, że przedmiotem zleceń w ramach umów wykonawczych nie będą usługi odnoszące się do poszczególnych systemów, czy wymagające wyłącznie określonego profilu specjalistów, wskazanych w Załączniku nr 3, ale usługi odnoszące się do technologii, oprogramowania lub Aplikacji wymienionych w Załączniku nr 1 do Załącznika nr 1 do Umowy Ramowej realizowane przez wskazaną przez Zamawiającego, adekwatną do potrzeb liczbę specjalistów. Analogiczne regulacje w tym zakresie zawierał wzór zapytania ofertowego, w ramach którego zamawiający określał zakres zamówienia w sposób następujący: „I. Opis przedmiotu zamówienia wykonawczego 1. W zakresie zamówienia podstawowego: a)świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 1 do OPZ (zwanych dalej „technologiami”), Oprogramowania lub Aplikacji w wymiarze ………… Roboczogodzin, lub/oraz b)świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usługi Rozwoju Aplikacji obejmującego dostawę, budowę i rozwój funkcjonalności Aplikacji, z zastosowaniem technologii i Oprogramowania, w wymiarze …………… Roboczogodzin. 2. W zakresie zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji (jeżeli dotyczy): a)świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 1 do OPZ (zwanych dalej „technologiami”), Oprogramowania lub Aplikacji w wymiarze ………… Roboczogodzin, lub/oraz b)świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usługi Rozwoju Aplikacji obejmującego dostawę, budowę i rozwój funkcjonalności Aplikacji, z zastosowaniem technologii i Oprogramowania, w wymiarze ……………… Roboczogodzin”. Postanowienia wzoru zaproszenia do składania ofert, jak również wzoru umowy wykonawczej, nie były w objętym odwołaniem zakresie kwestionowane w drodze procedury odwoławczej na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej i są na tym etapie wiążące dla wszystkich wykonawców – stron umowy ramowej. Stanowiąca element dokumentów zamówienia na etapie prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej umowa wykonawcza o szerokim zakresie niewątpliwie stanowiła istotny czynnik wpływający na krąg wykonawców zainteresowanych zawarciem umowy ramowej. Gdyby z treści wzoru umowy wykonawczej, czy wzoru zaproszenia do składania ofert wynikało, że Zamawiający będzie realizował odrębne zamówienia wykonawcze odnoszące się do poszczególnych systemów, czy aplikacji, czyli na mniejsze zakresy przedmiotowe, nie można wykluczyć, że grono wykonawców w ramach postępowania na umowę ramową byłoby inne, większe. W przypadku więc sformułowania przedmiotu umów wykonawczych w odniesieniu do poszczególnych systemów albo technologii, oprogramowania albo Aplikacji wskazanych w Załączniku nr 1, mogłoby to wpłynąć na zainteresowanie postępowaniem prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej i krąg wykonawców. Zamawiający wskazał, że na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej wiadomo było, że wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków w zamówieniu wykonawczym będą mogli powołać się na zasoby podmiotów udostępniających zasoby (por. Rozdz. VIII. Wzoru zapytania ofertowego do zamówienia wykonawczego), co niewątpliwie może wpłynąć na rozszerzenie możliwości realizacyjnych na etapie zamówień wykonawczych poprzez włączenie potencjału osobowego podwykonawców. W stanowiącym Załącznik nr 3 do Zaproszenia Wykazie Osób Skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wykonawca jest uprawniony do wskazania osób, którymi dysponuje bezpośrednio, jak również pośrednio (tj. za pośrednictwem podmiotu, który udostępnił wykonawcy swoje zasoby osobowe, a Załącznik nr 4 do Zaproszenia stanowi wzór Zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia). Wykonawcy mogą również korzystać z podwykonawców tzw. zwykłych w przypadku, gdy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu (por. wzór oferty – pkt 8 oświadczenie wykonawcy w zakresie podwykonawstwa). Odnosząc się do ujętego w odwołaniu argumentu, wedle którego w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, wymóg dotyczył mniejszej liczby personelu niż w ramach postępowania wykonawczego, Zamawiający podkreślił należy, że w ramach wzoru zapytania ofertowego w postępowaniu wykonawczym określił minimalne wymogi ilościowe co do personelu, wskazując, że każdorazowo wymagana ilość osób poszczególnych specjalistów będzie dostosowana do przedmiotu zamówienia wykonawczego Zamawiający wskazał jednocześnie, że są to wymagania minimalne. Nie sposób więc wywieść, że w ramach postpowania wykonawczego Zamawiający nie może określić wymogów co do liczebności personelu na wyższym poziomie, adekwatnym do przedmiotu danego konkretnego zamówienia wykonawczego. Odnosząc się szczegółowo do powodów braku podziału zaskarżonego zamówienia wykonawczego na części/mniejsze zamówienia: „Zamawiający wskazuje, że żądany podział nie może zostać dokonany bez szkody dla realizacji i osiągnięcia celu zakupowego Zamawiającego realizowanego w ramach postępowania wykonawczego. Zamawiający jako podmiot kształtujący warunki realizacji zamówienia nie ma możliwości zabezpieczenia swojego, a w zasadzie publicznego, interesu wymagającego zapewnienia zsynchronizowanego świadczenia usług odnoszących się do krytycznych systemów związanych z finansami Państwa i realizujących zadania na rzecz obywateli i jednostek państwowych (urzędów skarbowych, jednostek Krajowej Administracji Skarbowej i in.). Brak podziału zamówienia na części wynika z konieczności zapewnienia realizacji całościowych procesów świadczenia usług, co wynika z uzasadnionych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Brak realizacji, niepełna realizacja, czy opóźnienia w usługach odnoszących się do każdego z systemów, w sytuacji konieczności jednoczesnego ich wprowadzenia i zsynchrnizowania ich pracy, rodzi ogromne ryzyko dla Zamawiającego, który dokonuje zakupu przedmiotowych usług w celu obsługi tysięcy pracowników urzędów skarbowych, jednostek KAS, ale również milionów obywateli, którzy oczekują sprawnie działających narzędzi do rozliczeń z urzędami i załatwiania spraw podatkowych, którzy oczekuję wypłacenia w terminie zwrotów podatku w prawidłowej wysokości. Zawarcie umowy wykonawczej o określonym w Zapytaniu zakresie jest niezbędne, aby pozyskać zasoby, które będą rozwijać i zachowywać ciągłość działania krytycznych, z perspektywy działania Państwa, centralnych systemów podatkowych, które oparte są o technologie ORACLE. Wśród tych systemów można wymienić: -PoltaxPlus („jest systemem wykorzystywanym w następujących obszarach działania Urzędów Skarbowych: 3.1.1. Rejestracja – wspieranie CRP KEP w obsłudze rejestracji podmiotów, obsługa rejestracji podmiotów, udostępnianie innym obszarom systemu POLTAXPlus informacji o danych rejestracyjnych podmiotów 3.1.2. Wymiar – obsługa komórek związanych z wymiarem poboru podatków 3.1.3. Egzekucja – obsługa spraw egzekucyjnych prowadzonych przez US 3.1.4. Kontrola – obsługa kontroli prowadzonych przez US 3.1.5. Biblioteka Akt – obsługa pism związanych ze sprawami powiązanymi z aplikacją POLTAXPlus 3.1.6. Mandaty Skarbowe (tylko do przeglądania) – informacja o wystawionych mandatach skarbowych 2.2 Wykorzystywane komponenty oprogramowania: 2.2.1.Oracle Designer 10g 2.2.2.Reports Builder 12c 2.3Forms Builder 12c 2.4Szacunkowa liczba użytkowników POLTAXPlus to ok. 43 tysiące” – tak: Rozdz. III ust. 2 Załącznika nr 1 OPZ”) oraz -Poltax2bPlus („3.1 Poltax2bplus jest systemem realizującym obsługę rachunkowości podatkowej w urzędach skarbowych. System udostępnia funkcjonalności wykorzystywane w obszarze komórek rachunkowości oraz wierzycielskich. Umożliwia księgowanie przypisów, odpisów i wpłat, realizację zwrotów i przeksięgowań, dystrybucje, obsługę KDW, obsługę wierzycielską (wystawienie upomnień, tytułów wykonawczych, miękką egzekucję, zajęcia wierzytelności), obsługę wyciągów, kart kontowych, sprawozdania i raporty, itp. Jest to system centralny wykorzystujący Centralnych Podatników Rachunkowości, Centralne Karty Kontowe, Księgę Główną. Księgowania są realizowane w Centrum Kompetencyjnym Rozliczeń oraz w urzędach skarbowych. Szacunkowa liczba użytkowników Poltax2bplus to ok. 24 tysiące. 3.2 Wykorzystywane komponenty oprogramowania: 3.3.1Aplikacja napisana w języku Angular 3.3.2Warstwa Prezentacji: Oracle HTTP Server 3.3.3Warstwa Logiki Aplikacji: Oracle WebLogic 3.3.4Warstwa Zewnętrznego Zarządzania Użytkownikami: Oracle Identity Manager, Oracle Access Manager, Oracle Universal Directory 3.3.5Warstwa Bazy Danych: Oracle Database EE, Real Application Clusters, Partitioning, Diagnostics and Tuning Packs, Active Data Guard, Advanced Security, Database Vault, Audit Vault. 3.3.6Warstwa Monitorowania Dostępu do Danych: Oracle Audit Vault Server 3.3.7BI Publisher: W skład systemu P2B+ wchodzi również rozbudowane narzędzie do Raportowania firmy Oracle, które umożliwia tworzenie, zarządzanie, dostarczanie zaawansowanych raportów w różnych formatach, które można generować ad-hoc, zamawiać, umieszczać w harmonogramie” – tak: Rozdz. III ust. 3 Załącznika nr 1 OPZ”), oraz -P360 - system posiadający 3 główne funkcjonalności: MOZP (moduł obsługi zadań podatkowych), Teczkę podmiotu (zagregowane informacje z różnych systemów o podmiocie) CMZW - centralny moduł zajęć wierzytelności (do obsługi zajęć komorniczych), - CSU - centralny system uprawnień i zarządzania użytkownikami (zintegrowany z AD MF). Za pomocą CSU nadawane są uprawnienia do Poltax, Poltax2bPlus, P360. Oba podsystemy działają w oparciu o bazę danych PoltaxPlus -TREZOR („Głównym celem systemu TREZOR 3 jest zapewnienie wymiany informacji pomiędzy dysponentami środków budżetowych oraz Ministerstwem Finansów w zakresie realizacji następujących procesów budżetowych: 1.1.1planowania budżetu państwa, którego celem jest opracowanie projektu ustawy budżetowej oraz planu finansowego, 1.1.2wykonywania budżetu państwa, obejmującego przekazywanie dysponentom środków na wydatki, zarządzanie płynnością budżetu państwa oraz prowadzenie rachunkowości budżetu państwa, 1.1.3sprawozdawczości budżetowej, który polega na sporządzaniu i przekazywaniu okresowych sprawozdań dysponentów środków budżetowych z wykonania budżetu państwa, 1.1.4 opracowywania raportów dla kierownictwa, obejmującego generowanie wszelkich raportów dotyczących planowania oraz wykonywania budżetu państwa” - tak Rozdz. III ust. 1 ppkt 1.1. Załącznika nr 1 OPZ). W Załączniku nr 1 ust. 1 pkt 1.2.-do OPZ wskazano, że: „1.2 System TREZOR został zgłoszony jako infrastruktura krytyczna, bowiem z jego wykorzystaniem realizowane są procesy budżetowe we wszystkich państwowych jednostkach budżetowych. Szczególnie krytycznym procesem jest zasilenia w środki na wydatki dysponentów środków budżetu państwa (około 3 tys. dysponentów), które odbywa się w cyklu dziennym. 1.3 Realizacja procesów dotyczących wykonywania budżetu państwa z wykorzystaniem Informatycznego Systemu Obsługi Budżetu Państwa wynika z rozdziału 8 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie szczegółowego sposobu wykonywania budżetu państwa (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 69 ze zm.). Zatem brak właściwego działania Systemu Trezor może uniemożliwić prawidłowe wykonanie i rozliczenie ustawy budżetowej. 1.4 W celu zapewnienia ciągłości realizacji procesów budżetowych na bieżąco prowadzona jest analiza ryzyka oraz jego wpływ na działalność Ministerstwa Finansów oraz wszystkich dysponentów środków budżetowych (około 3 tys.). 1.5 Technologie wykorzystywane w systemie Trezor 3 System Trezor 3 - system webowy typu klient-serwer, wykonany w oparciu o EBS (Oracle EBusiness Suite) 1.6 Interfejs aplikacji Trezor 1.6.1 EBS - EBS (Oracle E-Business Suite) to integrowany system informatyczny ERP firmy Oracle składający się z funkcjonalnych modułów. 1.6.2 OAF Platformą programistyczną i wdrożeniową pakietu EBS jest OAF (Oracle Application Framework) dostarcza ona możliwość opracowywania niestandardowych – customizowanych aplikacji, w których dostępne są te same standardy kodowania i graficznego interfejsu użytkownika (GUI), które są używane przez programistów pakietu Oracle E-Business Suite. 1.6.3 Java i XML OAF to platforma typu MVC zbudowana przy użyciu technologii Java EE o nazwie BC4J (Business Components for Java). Zgodnie z architekturą Model-View-Controller w OAF strona XML tworzy widok, klasa kontrolera oparta na JAVA tworzy kontroler i moduł aplikacji, wraz z obiektami widoku i schematu tworzy model. Do rozwijania i utrzymywania funkcjonalności aplikacji wykorzystywane jest narzędzie JDeveloper. 1.6.4 HTML i JavaScript Interfejs użytkownika realizowany jest poprzez dynamicznie generowane strony zawierające HTML i JavaScript 1.6.5 BI Publisher W skład systemu Trezor wchodzi również rozbudowane narzędzie do Raportowania firmy Oracle, które umożliwia tworzenie, zarządzanie, dostarczanie zaawansowanych raportów w różnych formatach, które można generować ad-hoc, zamawiać, umieszczać w harmonogramie 1.6.6 Oracle Forms Do zarządzania mechanizmami dostosowywania i rozszerzenia systemu EBS wykorzystywana jest technologia: Oracle Forms – jest to narzędzie typu RAD (Rapid Aplication Development) – umożliwiające szybkie tworzenie interfejsu aplikacji z gotowych komponentów i z dostępem do bazy danych Oracle, poprzez Forms Server. 1.7 Baza danych aplikacji Trezor Baza danych systemu to: Oracle Database Enterprise Edition 1.7.1 PL/SQL Baza danych systemu Trezor zawiera szeroki zestaw procedur PL/SQL które są również integralną częścią pakietu EBS dzięki czemu możliwe jest sprawne opracowywanie rozszerzeń, modularyzacja aplikacji, optymalizacja kodu i poprawa wydajności aplikacji. 1.8.2 Zlecenia współbieżne Jednym z istotnych dla sposobu funkcjonowania systemu składników serwera aplikacji jest Concurrent Processing Server, który zarządza procesami uruchamianymi z Oracle EBS w tle, w trybie asynchronicznym, tzw. zleceniami współbieżnymi, mogą one być uruchamiane ad-hoc lub automatycznie. Technologia ta wykorzystywana jest głównie w raportach, wykonywanych przez Reports Server. Wymienione systemy oparte są o rozwiązania ORACLE, dostosowane do szczególnej specyfiki procesów biznesowych w MF/US. Zadania muszą być realizowane przez wykwalifikowany zespół, który posiada specjalistyczną wiedzę techniczną i merytoryczną, a także wiedzę na temat zależności pomiędzy komponentami i systemami wewnętrznymi i zewnętrznymi Krajowej Administracji Skarbowej (KAS) m.in. poboru, rozliczania, egzekucji i dystrybucji podatków. Jest to niezbędne ze względu na bardzo skomplikowany obszar biznesowy, a jednocześnie konieczność zachowania ciągłości zadań rozwojowych, a także eksploatacyjnych – w szczególności wynikających z terminów legislacyjnych i zapisów ustawowych (np. Ustawa o rachunkowości) (przykładowo - zamknięcie co miesiąc okresu sprawozdawczego (do 11 następnego miesiąca); zamknięcie roku, terminy dystrybucji do JST z tytułu PIT, VAT, termin zwrotów do OPP + dostarczenie raportów do OPP, informacja EPITAU - o podatku do zapłaty po automatycznej akceptacji zeznań rocznych, dystrybucja do Funduszy (ALK, CUK, DSF)) Działający w resorcie od lat 90-tych system Poltax został w lipcu 2019 r. scentralizowany wraz z modułami do jednej wspólnej bazy danych dla całej Polski. Codziennie w systemie pracuje około 30 tys. pracowników z wszystkich 400 Urzędów Skarbowych (US). Analogicznie w styczniu 2020 r. zostały scentralizowane P2BH z 400 Urzędów Skarbowych do jednego Poltax2Bplus wraz ze zmianą technologiczną oraz automatyzującą wiele procesów. Przedmiot zamówienia nie został podzielony na części ze względu na ścisłe powiązanie systemów w ekosystemie podatkowo-budżetowym. Zamawiający podkreśla, że systemy Poltax/Poltax 2BPlus i Trezor muszą być ze sobą zgodne w szczególności w zakresie danych księgowych. Zmiana wprowadzona w systemie Poltax 2BPlus, np. dodanie do systemu nowej deklaracji podatkowej lub nowej daniny musi zostać zsynchronizowana co do sposobu jej odzwierciedlenia w systemie TREZOR, tak, żeby sprawozdania, które zostaną wytworzone na podstawie danych z systemu Poltax 2BPlus mogły zostać przyjęte do systemu TREZOR. Wśród głównych powiązań Poltax2bPlus i TREZOR można wymienić: 1)działanie w oparciu o te same przepisy legislacyjne (Ustawa o rachunkowości) 2)w TREZOR zgłasza się zapotrzebowanie na środki na zwroty do podatników oraz JSP/OPP - zwroty realizowane są w Pltax2bPlus 3)W Poltax2bPlus realizowane są raporty RB-24, RB-27, które zgodnie z przepisami co miesiąc muszą być złożone w TREZOR (raporty zawierają zestawienia wydatków i wpływów dot. PIT, CIT, VAT) 4)Zmiany w zbiorach KIR (wskazujące który formularz podatkowy na jaki rachunek ma wpływać podatek) muszą być implementowane w Poltax2bPlus i TREZOR bo inaczej dane będą rozsynchronizowane. Z powyższych względów nie ma możliwości wydzielenia części zadań/prac, gdyż wyłącznie uzyskanie efektów pracy w postaci ciągłości eksploatacji, prawidłowego funkcjonowania, wysokiego poziomu dostępności i bezpieczeństwa systemów działających w oparciu o oprogramowanie firmy Oracle oraz pokrycie potrzeb biznesowych jest dla Zamawiającego optymalne. Wydzielenie części poprzez rozbicie na poszczególne systemy lub profile może doprowadzić do braku spójności realizacji prac w poszczególnych systemach. Realizacja prac przez różnych wykonawców stwarza ryzyko braku spójności realizowanych rozwiązań pod kątem technicznym (np. brak spójności architektury, stosu technologicznego, kodu aplikacji, brak możliwości optymalizacji kodu) i biznesowym (np. rozbieżna interpretacja potrzeb biznesowych). W konsekwencji może to doprowadzić do realizacji niespójnych funkcjonalności w danym systemie lub systemach, co jest niedopuszczalne z punktu widzenia Właścicieli Biznesowych i użytkowników tych systemów oraz co może rodzić daleko idące konsekwencje formalno-prawne. Jest to szczególnie istotne w przypadku systemów krytycznych dla KAS. Przykładowo w systemie Poltax2Bplus wprowadzenie zmiany w jednej funkcjonalności np. księgowaniu wpłat może wymuszać wprowadzenie zmian w innych funkcjonalnościach np. upomnień, tytułów wykonawczych. Potrzeba zapewnienia spójności rozwiązań w systemach wywołuje konieczność zapewnienia spójności realizacji prac przez wykonawcę na każdym etapie procesu wytwórczego. W związku z tym w celu naprawy błędu czy realizacji zmiany lub nowej funkcjonalności w systemie wykonawca zobowiązany jest m.in. do przeprowadzenia analizy, prac programistycznych, testów oraz realizacji innych niezbędnych prac, które doprowadzą do wdrożenia na środowisko produkcyjne przygotowanych rozwiązań po uprzedniej akceptacji Zmawiającego. Wymaga to od wykonawcy posiadania zespołu kompetentnych specjalistów, którzy wykonają wszystkie wymagane prace w celu realizacji zadań zleconych przez Zamawiającego. Tym samym nieuzasadniony jest podział zamówienia na profile specjalistów, gdyż nie zapewni to spójności realizacji prac w ramach procesu wytwórczego. Taką spójność zapewnić może tylko kompletny zespół specjalistów zapewniony przez jednego wykonawcę. Istnieje bardzo duże ryzyko utrudnień i komplikacji dla Zamawiającego wynikające z realizacji zamówienia przez różnych wykonawców, które mogłoby się zmaterializować w przypadku podziału. Podział na części zamówienia stwarzałby ryzyko dla Zamawiającego związane w szczególności z wyjaśnieniem sporów pomiędzy poszczególnymi Wykonawcami w zakresie realizacji zadań z zakresu całego przedmiotu zamówienia. Powodowałoby to również konieczność zwiększenia zasobów po stronie Zmawiającego wymaganych w m.in. do weryfikacji jakości i kompletności dostarczanych rozwiązań, zarządzania projektem, w tym m.in. zlecania i rozliczania prac prowadzonych przez różnych wykonawców, nadzoru nad realizacją i weryfikacji postępu prac prowadzonych przez różnych wykonawców, koordynacji prac w zakresie współpracy pomiędzy wykonawcami. Generowałoby to dla Zamawiającego nie tylko konieczność zabezpieczenia dodatkowej wysoko wykwalifikowanej kadry, ale również znaczny wzrost kosztów. Warto zwrócić uwagę na fakt, że od momentu wdrożenia Poltax2bPlus, a także funkcjonalności powiązanych w systemie TREZOR i centralizacji PoltaxPlus podobne umowy zawierane w przeszłości i obecnie zabezpieczały możliwość korzystania z jednego interdyscyplinarnego Zespołu specjalistów, co przełożyło się na bardzo niską awaryjność systemów i możliwość natychmiastowej reakcji interdyscyplinarnego zespołu na błędy krytyczne oraz ich szybką naprawę, skracając czas niedostępności dla użytkowników końcowych. Wypracowane zostały też narzędzia zarządcze do weryfikacji czasu pracy konsultantów. Dotychczasowe umowy o analogicznym zakresie do objętej postępowaniem odwoławczym również obejmowały swoim zakresem wszystkie systemy, aplikacje i oprogramowanie wskazane w Załączniku nr 1 Załącznika nr 1 do Umowy Ramowej i były realizowane przez duże zespoły specjalistów – tj. 40-50 osobowe udostępnionego przez jednego wykonawcę odpowiedzialnego kompleksowo za realizację usług i tylko taki model realizacji usług pozwalał i pozwala na realizację setek tysięcy zgłoszeń kierowanych do wykonawcy, ich priorytetyzację, kompleksową i optymalną realizację. Odwołujący sugeruje, że zamówienia wykonawcze mogłyby być udzielane w odniesieniu do poszczególnych specjalizacji ekspertów, czyli przykładowo w ramach odrębnego zamówienia na zapewnienie kilku/kilkunastu specjalistów posiadających kompetencje z poz. 1, kolejne zamówienie na kilku specjalistów posiadających kompetencje z poz. 2, kolejne na kilku/kilkunastu specjalistów dysponujących kompetencjami opisanymi w poz. 6, itp. Taki sposób realizacji zamówień wykonawczych spowodowałby, że Zamawiający dysponowałby kilkoma lub kilkunastoma umowami obejmującymi kompetencje osobowe do wykonania wycinka prac w systemie/aplikacji do realizacji „kawałka” usługi. Co istotne, do świadczenia usług opisanych w zapytaniu ofertowym konieczne jest posiadanie specjalistów różnych specjalności, którzy wspólnie, w ramach interdyscyplinarnego zespołu wypracowują określone rozwiązania. Nie jest możliwe zlecanie wycinków zadań do specjalistów X, Y, Z i następnie „składanie z tych wycinków jak z klocków lego” pełnej usługi. Zamawiający nie mógłby w takim przypadku ustalić kto de facto odpowiada za należytą realizację danej usługi i w jakim zakresie. Każda usługa składa się z szeregu współzależnych czynności wykonywanych na różnych etapach przez różnych specjalistów, co powoduje, że nie byłoby możliwe ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za błędy, wady świadczonych usług, czy problemy z utrzymaniem systemów. W przypadku podziału zamówienia według „specjalistów”, jak oczekuje tego Odwołujący, Zamawiający musiałby zarządzać co najmniej kilkoma/kilkunastoma umowami, zawartymi z różnymi wykonawcami, odbierać „elementy” usług, co do których nie miałby pewności, że zadziałają jako całość, że będą ze sobą spójne i dadzą się łącznie wdrożyć i zastosować. Zamawiający musiałby przyjąć na siebie ogromne ryzyko związane z tym, że taki sposób realizacji zadań odnoszących się do podstawowych państwowych systemów podatkowo-budżetowych, mógłby doprowadzić do ich niesprawności, niewydolności i generować nawet obowiązek odszkodowawczy ze strony państwa wobec obywateli, związany z brakiem działania lub niesprawnością tych systemów (Zamawiający podkreśla, że obowiązują tutaj reguły odszkodowawcze opisane w ordynacji podatkowej). Zamawiający po to zawarł umowę ramową na świadczenie usług kompleksowych co do wszystkich opisanych w Załączniku 1 systemów i aplikacji, aby w ramach zamówień wykonawczych uzyskać usługi interdyscyplinarnego zespołu pozwalające utrzymać kompleksowo te skomplikowane i współzależne systemy. Właśnie takie uzasadnione potrzeby ma Zamawiający. Jego celem jest zaspokojenie tych potrzeb, nie zaś ograniczanie konkurencji. Skład i skala zespołu są zatem podyktowane potrzebami związanymi z zachowaniem ciągłości działania systemów oraz potrzebami wprowadzenia zmian w systemach zgłaszanymi przez Ministerstwo Finansów i użytkowników końcowych systemu, które mają na celu usprawnienie oraz rozszerzanie katalogu nowych funkcjonalności zapewniających urzędom skarbowym realizację zadań statutowych, a także zapewnianie poprawności danych dla celów operacyjnych Ministerstwa Finansów. Projekty, w ramach których powstały systemy PoltaxPlus oraz Poltax2bPlus, były realizowane kilkusetosobowymi zespołami wytwórczymi ze względu na krytyczność oraz szeroki zakres działania systemów, a także ich złożoność merytoryczną. Z tej perspektywy logicznym i adekwatnym do skali i zakresu przedmiotu zamówienia wykonawczego jest wymóg realizacji usług Konsultacji eksperckich w zakresie tak skomplikowanej materii przez zespół 49 osób. Backlog zadań/tematów zgłoszonych przez Biznes i użytkowników końcowych do realizacji jest obszerny i zawiera setki zgłoszeń, które oczekują na realizację. Dodatkowo pojawią się nowe potrzeby Biznesu (Właściciela Biznesowego w MF) oraz zmiany prawne, które wymagają realizacji zmian w systemach w określonych legislacyjnie terminach. Potrzeby Biznesu i modernizacyjne są wywołane koniecznością reagowania na zmianę otoczenia zewnętrznego, środowiska wewnętrznego, a także zmian w legislacji w celu zapewnienia kompleksowej obsługi rozliczeń podatników, podmiotów oraz innych beneficjentów, a przed wszystkim obsługi wpływów należność podatkowych i niepodatkowych do budżetu państwa. W celu odpowiedzi na potrzeby administracji publicznej oraz w celu zapewnienia terminowej realizacji zadań, szczególnie w przypadku zmian prawnych, Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia interdyscyplinarnego zespołu specjalistów o odpowiedniej liczebności wskazanej w postępowaniu. Zamawiający nie może zrezygnować z jakości i terminowości realizacji prac poprzez zmniejszenie zespołu realizującego prace. Z drugiej strony Odwołujący wskazuje, że zamówienie cząstkowe mogłoby obejmować odrębnie poszczególne systemy. Uzupełniając argumentację przedstawioną wyżej w ramach niniejszego pisma, Zamawiający wskazuje jeszcze raz, że Systemy Poltax2bPlus, PoltaxPlus i TREZOR są ze sobą ściśle powiązane. Często zmiany wprowadzane w jednym z systemów wymagają wprowadzenia zmian w drugim systemie, gdyż związane są one z rozliczeniem podatków oraz zapewnieniem ciągłości wpływów do Budżetu Państwa. Funkcjonalności zgłoszone do realizacji przez KAS często wymagają wprowadzenia zmian w więcej niż jednym systemie z obszaru podatkowo-budżetowego (np. zmiany w zbiorach bazowych KIR, obsługa wpłat na mikrorachunek podatkowy, która musi być obsłużona na wyciągu w Poltax2bPlus oraz skonsumowana na raporcie wpływów z NBP oraz raportach sprawozdawczych RB-24, RB27 - brak spójności spowoduje nieprawidłowość w działaniu i może mieć negatywny wpływ na finanse oraz wypełnienie obowiązków ustawowych (sprawozdawczość). Zmiany te mogą wynikać ze zmian prawnych, co powoduje konieczność ich realizacji w określonych ustawowo nieprzekraczalnych terminach. Brak spójnego zrealizowania takich usług grozi przekroczeniem terminów i ryzykiem odpowiedzialności za opóźnienia, np. w zwrocie podatków dla podatków na ogromną skalę. Realizacja zmian przez jednego wykonawcę jednym zespołem pozwala zniwelować ryzyko wystąpienia błędów, niespójności i przyspieszyć proces realizacji zmian i naprawy błędów, umożliwia terminową realizację prac oraz usprawnia komunikację. Pozwala też na dynamiczną elastyczność i w razie konieczności szybsze przeorganizowanie zespołów w przypadku zmian potrzeb biznesowych. Realizacja prac przez zasoby różnych wykonawców mogłaby powodować: •niespójności, błędy •zwiększenie ryzyka awarii oraz czasu naprawy/przywrócenia działania systemu •zmniejszać bezpieczeństwo przepływu informacji, w szczególności danych wrażliwych •zmniejszać efektywną komunikację. Odrębna realizacja zadania X w każdym z systemów powoduje liczne ryzyka dla zamawiającego: ryzyko braku zrealizowania usługi w tym samym czasie w każdym systemie/aplikacji, ryzyko błędu/różnych błędów w każdym systemie z osobna, ryzyka opóźnień związane z ich usuwaniem, koordynacji pracy z innymi wykonawcami prac w innym systemie, ryzyko przerw w działaniu jednej aplikacji/ jednego systemu, która może mieć wpływ na realizację/terminy wykonania prac w innym systemie, konieczność zlecania zadań i zarządzania kilkoma wykonawcami/zespołami, koordynowania ich prac, reagowania w przypadku problemów w realizacji co do jednego systemu/aplikacji w sytuacji braku takich problemów u innego wykonawcy, itp. Nie są to drobne trudności, czy ryzyka. W sytuacji zlecenia Zadania kompleksowo wykonawcy, który odpowiada za jego realizację we wszystkich systemach jednym interdyscyplinarnym zespołem specjalistów – trudności i ryzyka te nie występują lub są istotnie zmitygowane. Dodatkowo próg wejścia do systemów ze względu na skomplikowaną specyfikę merytoryczną jest bardzo wysoki i konieczne jest zrozumienie przez zespół wytwórczy wzajemnych zależności, aby nie popełnić błędu i nie sparaliżować pracy w Urzędach Skarbowych w całym kraju oraz nie spowodować braku płynności finansów publicznych. Przypomnieć przy tym należy, że nie chodzi tutaj o jakiekolwiek systemy/aplikacje, ale systemy krytyczne, kluczowe dla funkcjonowania państwa. Jest to niezwykle istotne, gdyż systemy w ekosystemie podatkowo-budżetowym to systemy kluczowe dla administracji publicznej – ich niepoprawne działanie może mieć daleko idące konsekwencje, w tym przerwanie ciągłości wpływów do jednostek samorządów terytorialnych, funduszy celowych, organizacji pożytku publicznego, itp. Procesy i czynności realizowane we wskazanych systemach są kluczowe dla obsługi dochodów budżetu państwa, umożliwiają wykonywanie obowiązków ustawowych, w tym m.in.: obsługę i rozliczenie deklaracji podatkowych, sporządzanie sprawozdań budżetowych, realizację procesów dystrybucji środków, dokonywanie zwrotów podatków i nadpłat do podatników, obsługę spraw wierzycielskich, zapewnienie finasowania dla budżetu państwa, a także dostarczają dane do wielu systemów dziedzinowych m.in. e-Urząd. Z uwagi na specyfikę i złożoność operacji wykonywanych systemach mających bezpośredni wpływ na realizację strategicznych zadań powierzonych Krajowej Administracji Skarbowej priorytetową kwestią dla Zamawiającego jest zapewnienie ciągłości działania, prawidłowego działania, wysokiej dostępności i bezpieczeństwa systemów, zwłaszcza, że system TREZOR stanowi element infrastruktury krytycznej. Zwiększenie ryzyka wystąpienia błędu czy awarii w systemie krytycznym może narazić budżet państwa na straty np. w przypadku nieprawidłowego naliczenia odsetek ustawowych lub wpłynąć negatywnie na wizerunek administracji publicznej lub powodować skutki prawne np. w przypadku nieterminowego wykonania zwrotu podatku, dostarczenia sprawozdań RB-24, RB-27, zamknięcia okresów sprawozdawczych lub roku budżetowego. Dane przetwarzane w systemach Poltax2bPlus oraz TREZOR dostarczają danych dla Kierownictwa MF i KAS i służą podejmowaniu ważnych decyzji. W związku z tym nadrzędnym celem Zamawiającego jest zniwelowanie tych ryzyk poprzez zapewnienie jednego spójnego zespołu o niezbędnych specjalistycznych kompetencjach, któremu Zamawiający będzie mógł zlecać realizację poszczególnych kompleksowych zadań w zakresie wszystkich krytycznych systemów i aplikacji, i którym będzie można elastycznie zarządzać – w zależności od potrzeb i priorytetów Biznesu. Powyższe uzasadnia przyjęty w umowie ramowej sposób kompleksowego zlecania usług odnoszących się do wskazanych w Załączniku 1 aplikacji/systemów. Jeszcze raz w tym miejscu należy podkreślić, że nie wynika on z „widzi mi się” Zamawiającego, czy też z chęci ograniczenia konkurencji, ale z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, na którego zostały nałożone skomplikowane i odpowiedzialne zadania zapewnienia bezawaryjnego funkcjonowania kluczowych dla państwowości systemów. Dodatkowo Zamawiający musi zapewnić terminową realizację stałych procesów, które występują w ciągu roku. Są one związane m.in. z zamykaniem okresów sprawozdawczych w ramach każdego miesiąca oraz po zakończeniu każdego roku, dystrybucją funduszy do JST, jednostek specjalnych, przekazaniem zwrotów 1,5% do OPP. Terminy realizacji tych prac wynikają z wytycznych formalno-prawnych i muszą być realizowane w sposób skoordynowany. Należy również mieć na względzie, iż systemy PoltaxPlus, Poltax2bPlus, TREZOR zawierają dane wrażliwe dotyczące m.in. zaległości podatników, kont bankowych, budżetu państwa, co powoduje, że dostęp do nich powinien być ograniczany do niezbędnego minimum, co przemawia za ograniczeniem zespołu realizującego prace do jednego wykonawcy.” Zamawiający wskazał, że termin składania ofert został określony zgodnie z wymogami Pzp, które co do tzw. minikonkursów wykonawczych nie przewiduje minimalnego terminu do złożenia oferty. Jednocześnie Zamawiający wydłużył termin składania ofert do dnia 25 października 2023 r. do g. 10:00. Jeżeli chodzi natomiast o termin rozpoczęcia realizacji zamówienia – został on wyznaczony szacunkowo na dzień 16.10.2023 r. („Szacowany termin rozpoczęcia realizacji Umowy Wykonawczej” – pkt II.3. Zaproszenia do składania ofert), przy czym zwrócić należy, że Zamawiający – pomny tego, że postępowanie może się wydłużyć – od razu przy tym określeniu wskazał, że można ów termin przedłużyć, jeżeli postępowanie się przedłuży: „Zamawiający przewiduje możliwość zmiany terminu rozpoczęcia realizacji Umowy, w przypadku rozstrzygnięcia postępowania po dacie umożliwiającej podjęcie świadczenia w ww. terminie.” Zapisu takiego nie można więc w żaden sposób traktować jako ograniczającego konkurencję, gdyż jest ona elastyczny i dostosowany do realiów niniejszego postępowania. Do pisma zostały załączone: wyciąg z SW Z w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, kopia ogłoszenia dotyczącego postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej. Z zachowaniem wymogów ustawowych, stając się uczestnikami postępowania, po stronie Odwołującego zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy: Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Przystępujący Asseco”) oraz Nekken Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(dalej: „Przystępujący Nekken”), zaś po stronie Zamawiającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie(dalej: „Przystępujący Pentacomp”). Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych przez strony pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W dniu 10 sierpnia 2023 r. po przeprowadzeniu postępowania o zawarcie umowy ramowej pn. „Świadczenie usług rozwoju i konsultacji dla Systemów opartych o technologię Oracle”, znak sprawy: PN/54/22/HYDB, przeprowadzonego przy zastosowaniu przepisów odnoszących się do przetargu nieograniczonego, Zamawiający zawarł umowę ramową z pięcioma wykonawcami, tj.: 1)NEKKEN SP. Z O.O., ul. Juliusza Kossaka 3, 01 – 576 Warszawa 2)S&T Services Polska Sp. z o. o., ul. Postępu 21 D, 02-676 Warszawa 3)Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów 4)Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., ul. Aleje Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa 5. Essembli Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa Umowy ramowe dotyczą świadczenia przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego: 1)usług Konsultacji Eksperckich w wymiarze maksymalnie 184 050 Roboczogodzin; 2)usługi Rozwoju Aplikacji w wymiarze maksymalnie 171 450 Roboczogodzin. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 91 ust 1 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Stosownie do art. 16 pkt 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; Każde postępowanie winno być oceniane z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, w tym biorąc pod uwagę specyfikę danego postępowania i jego cel, którym jest zabezpieczenie potrzeb Zamawiającego, jako gospodarza postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy podkreślenia wymaga, że kwestionowane przez Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym zostało wystosowane do pięciu wykonawców, którzy zawarli z Zamawiającym umowę ramową, której celem było ustalenie zasad i warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w okresie jej obowiązywania na podstawie umów wykonawczych. Zgodnie z § 1. ust. 2 umowy ramowej zawartej z Odwołującym przedmiotem takich umów wykonawczych będzie: 1)świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii, oprogramowania lub Aplikacji wymienionych w załączniku nr do OPZ w wymiarze maksymalnie 184 050 Roboczogodzin; 2)świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usługi Rozwoju Aplikacji obejmującego dostawę, budowę i rozwój funkcjonalności Aplikacji, z zastosowaniem technologii i oprogramowania wymienionych w załączniku nr do OPZ w wymiarze maksymalnie 171 450 Roboczogodzin. Stosownie do § 4. umowy ramowej: 1.Zamawiający udzielać będzie Wykonawcy Zamówień Wykonawczych, których przedmiot jest zgodny z§ 1. ust. 2 Umowy Ramowej, w miarę istniejących potrzeb Zamawiającego. 2.(…) 3.Zamówienia Wykonawcze będą udzielane przy zachowaniu procedur postępowania określonych w Umowie Ramowej i SWZ oraz na podstawie art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp. (…) Zgodnie z § 14. ust. 1 umowy ramowej Wykonawca może powierzyć wykonanie umowy w całości lub w części osobom trzecim (podwykonawcom). Kwestionowane przez Odwołującego Zaproszenie do złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym wskazuje: W związku z realizacją postanowień Umowy Ramowej zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania nr PN/54/22/HYDB na Świadczenie usług rozwoju i konsultacji dla Systemów opartych o technologię Oracle Aplikacje Krytyczne Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Zamawiający”), zaprasza do złożenia oferty w Zamówieniu Wykonawczym na warunkach opisanych poniżej. IOpis przedmiotu zamówienia wykonawczego 1.W zakresie zamówienia podstawowego: a)świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 1 do OPZ (zwanych dalej „technologiami”), Oprogramowania lub Aplikacji w wymiarze 83200 Roboczogodzin. 2.W zakresie zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji a)świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 1 do OPZ (zwanych dalej „technologiami”), Oprogramowania lub Aplikacji w wymiarze 41600 Roboczogodzin. 3.Zamawiający wymaga skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia specjalistów o następujących profilach: (…) Powyższe wskazuje, że zakres przedmiotowego zamówienia wykonawczego dotyczy części usług określonych § 1. ust. 2 pkt 1 umowy ramowej. Nie dotyczy natomiast usług określonych § 1. ust. 2 pkt 2 tej umowy. W związku z tym wszelkie procentowe wielkości powinny się odnosić do określonego zamówieniem zakresu lub całego zamówienia objętego zamówienie. Zauważenia przy tym wymaga, że umowa ramowa zawarta jest na 36 miesięcy, zaś przedmiotowe zamówienia wykonawcze przewidziane jest na 12 miesięcy. Oznacza to, że zarówno zakres zamówienia, jak też czas, na jaki jest udzielane, nie wypełnia pełnego zakresu określonego w umowie ramowej. Zauważenia wymaga, że Odwołujący w odwołaniu nie kwestionuje liczby godzin wskazanych w zapytaniu ofertowym, ani czasu przeznaczonego na ich wykorzystanie, nie wykazuje także aby wymóg zaangażowania 49 specjalistów był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. 83 200 roboczogodzin usług w zakresie Konsultacji Eksperckich i 41 600 roboczogodzin w tym zakresie w ramach prawa opcji, nie wykazuje, że po stronie Zamawiającego nie istnieje aktualnie uzasadniona potrzeba zaangażowania 49 specjalistów, nie wykazuje także, że określenie takiej liczby specjalistów w zaproszeniu wykonawczym pozostaje w sprzeczności z treścią umowy ramowej. Odwołujący stwierdza natomiast, iż jego zdaniem Zamawiający powinien sformułować zaproszenie do składania ofert wykonawczych w taki sposób, aby dotyczyły one poszczególnych systemów, jakimi dysponuje lub poszczególnych specjalizacji specjalistów, tj. podzielić zamówienie wykonawcze na mniejsze zamówienia wykonawcze, tak aby Odwołujący, który obecnie nie dysponuje odpowiednią liczbą personelu o wskazanych w zaproszeniu wykonawczym specjalnościach, mógł złożyć ofertę. Odwołujący pomija przy tym, że wykonawca może korzystać z podwykonawców, a na rozprawie przyznał, że na rynku występują podmioty posiadające odpowiednich specjalistów, które nie są stroną umowy ramowej. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego. Należy natomiast podzielić stanowisko Zamawiającego przedstawione powyżej w odpowiedzi na odwołanie. Jak wyżej wskazano, celem zawarcia umowy ramowej było ustalenie zasad i warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w okresie jej obowiązywania na podstawie umów wykonawczych. Wszyscy wykonawcy, którzy zawarli umowę ramową zgodzili się na jej postanowienia i w związku z tym musieli się liczyć z tym, że zaproszenia do składania ofert wykonawczych będą je uwzględniać. Umowa ramowa nie określa, że zamówienia wykonawcze będą składane w podziale na poszczególne systemy czy specjalizacje personelu. W związku z tym zamówienie wykonawcze, które nie przewiduje takiego podziału nie narusza postanowień umowy ramowej, jak też trudno uznać, aby tylko dlatego, że obecnie Odwołujący nie posiada określonych specjalistów co do których Zamawiający zgłosił aktualnie zapotrzebowanie, stanowiłoby to naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Umowa ramowa nie wskazuje także maksymalnej liczby specjalistów, którzy mogą być objęci jednym zamówieniem wykonawczym. W związku z tym z określonej w umowie ramowej minimalnej liczby poszczególnych specjalistów wymaganych do świadczenia usług Konsultacji Eksperckich nie sposób wywodzić, że przedmiotowe zaproszenie do składania ofert wykonawczych, w którym liczby te zostały określone na wyższym poziomie niż minimalny wynikający z umowy ramowej, stanowi o zakłóceniu konkurencji w postępowaniu. Wykonawcy przystępujący do postępowania na zawarcie umowy ramowej, gdzie było wskazanie jedynie na minimalną liczbę osób w poszczególnych specjalnościach (pkt IV Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do umowy Ramowej) musieli liczyć się z tym, że w zamówieniu wykonawczym takie liczby będą przekroczone. Wykonawcy znali także wartość zamówień objętych umową ramową i czas jej obowiązywania. Zawierając umowę ramową wykonawcy byli świadomi możliwych potrzeb Zamawiającego, w tym co do korzystania ze specjalistów. Zauważenia wymaga, że chociaż Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że wszelkie działania Zamawiającego powinny być adekwatne do osiągnięcia zakładanych przez niego celów, to nie wykazał, aby zastosowany przez Zamawiającego podział zamówienia, tj. objęta zaproszeniem część usług, których dotyczy umowa ramowa, nie był związany z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, lecz służył ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający w powyżej przedstawionej odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wykazał, że objęty zamówieniem wykonawczym zakres zamówienia jest zgodny z jego potrzebami, a proponowany przez Odwołującego podział zamówienia tym potrzebom by nie odpowiadał, nadto niósłby za sobą określone ryzyka zakłócenia działania posiadanego systemu, co wiązałoby się z ryzykiem poniesienia przez niego negatywnych konsekwencji. W ocenie Izby trudno kwestionować potrzebę Zamawiającego zapewnienia ciągłości działania systemów, które są wzajemnie powiązane, co oznacza, że każdy problem w funkcjonowaniu jednego systemu, może mieć negatywne skutki dla działania pozostałych. Nie sposób odmówić prawa Zamawiającemu do takiego określenia przedmiotu wykonawczego, które zabezpiecza jego potrzeby i minimalizuje ryzyko poniesienia przez niego konsekwencji prawnych i finansowych w sytuacji, gdyby system nie działał w sposób przez niego oczekiwany. Zamawiający ma prawo tak określić przedmiot zamówienia wykonawczego, aby jak najbardziej odpowiadał założonemu przez niego celowi. Nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp sporządzenie zaproszenia do składania ofert wykonawczych, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli w danym momencie utrudnia niektórym z wykonawców, którzy zawarli umowę ramową, udział w tym postępowaniu. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż Zamawiający nie może zabezpieczać własnych potrzeb, a w to miejsce zabezpieczać cele biznesowe wykonawców. Odwołujący stawia zarzuty Zamawiającemu w sytuacji, gdy brak możliwości złożenia oferty (jak stwierdził w odwołaniu) bądź utrudnienia w jej złożeniu (jak stwierdził na rozprawie, następnie się z tego wycofując), wynikają z przyczyn leżących po jego stronie, tj. braku aktualnie potencjału do samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia wykonawczego. Tymczasem z utrwalonego orzecznictwa wynika, że okoliczność, iż jeden z wykonawców nie może sprostać wymogom zamówienia postawionym przez zamawiającego, nie stanowi ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu. Odwołujący, pomimo, iż użył takiego sformułowania, nie wykazał, że tylko jeden podmiot jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie wykonawcze. Zwraca przy tym uwagę, że spośród wykonawców, którzy zawarli umowę ramową jeden nie przystąpił do postępowania odwoławczego, jeden, tj. Przystępujący Pentacomp zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż zarzuty odwołania są bezpodstawne, zaś dwóch wykonawców zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, tj. Przystępujący Asseco i Przystępujący Nekken. Przystępujący Nekken na rozprawie również stwierdził, żema ograniczoną możliwość złożenia oferty w tym postępowaniu, która wynika z tego, iż wprawdzie jako wykonawca posiada odpowiednią liczbę specjalistów, jednak na chwilę obecną wolne moce posiada w zakresie specjalistów systemu TREZOR, które mógłby wykorzystać dla realizacji zamówienia wykonawczego na rzecz Zamawiającego. Jak wskazał natomiast Zamawiający system ten nie działa niezależnie od pozostałych systemów, istnieje bowiem wiele płaszczyzn powiazań systemu TREZOR z system Poltax, a obecnie Poltax2bPlus.Z kolei Przystępujący Asseco nie stawił się na rozprawie, natomiast w zgłoszeniu przystąpienia wskazał nie tyle, nie jest możliwe złożenie oferty w postępowaniu wykonawczym, ile, że wykonawcy nie mają możliwości złożenia optymalnej oferty, nie precyzując przy tym z czego miałaby wynikać taka trudność i na ile jest ona spowodowana przez Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości określonej w złożonej przez Zamawiającego fakturze. Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 5705/25 WYROK Warszawa, dnia 03 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2025 r. przez Odwołującego – Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Spraw Zagranicznych przy udziale uczestnika przystępującego po stronie Zamawiającego – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie: 1.1.zarzutu 3 i 4 odwołania na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024, poz. 1320 – dalej jako PZP); 1.2.zarzutu 5 w części dotyczącej oferty yarrl Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i TUKANO SOFTWARE HOUSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 568 pkt 2 PZP. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 6 i: 2.1.nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonego przez wykonawcę SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach – Doświadczenie Potencjału Kadrowego oraz Wykazu osób w zakresie danych osobowych i w części realizowanych przez te osoby projektów oraz zleceniodawców, a także wyjaśnień ceny wraz z dowodami; 2.2.nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonego przez wykonawcę yarrl Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie – Doświadczenie Potencjału Kadrowego oraz Wykazu osób w zakresie informacji dotyczących danych osobowych oraz danych identyfikujących projekty i zamawiających, a także wyjaśnień ceny oferty wraz z dowodami i uzasadnieniem zastrzeżenia; 2.3.nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonego przez wykonawcę TUKANO SOFTWARE HOUSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi ceny oferty tego wykonawcy; 2.4.nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonego przez wykonawcę Transition Technologies PSC Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Doświadczenie Potencjału Kadrowego, Wykazu osób, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, wszelkich dokumentów i informacji w treści oferty, pełnomocnictwach umożliwiających identyfikacje tego podmiotu, formularzach i innych informacjach dotyczących podziału zakresu prac oraz wyjaśnienia ceny oferty. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 3/4 oraz Zamawiającego w części 1/4: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca …………………………………… Sygn. akt: KIO 5705/25 Uzasadnienie Ministerstwo Spraw Zagranicznych (dalej jako Zamawiający), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Systemy konsularne – usługi modyfikacji i utrzymania”, znak postępowania BP. 260.45.2025 (dalej także jako postępowanie). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów PZP (dalej także jako ustawa, Pzp). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03 lipca 2025 r., pod numerem publikacji: 430050 – 2025 (numer wydania Dz.U. S: 125/2025). W dniu 18 grudnia 2025 r. wykonawca Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej także jako Odwołujący, Spółka) wniósł odwołanie dotyczące czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej także jako SOFTIQ); 2)zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez SOFTIQ, TUKANO SOFTWARE HOUSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej także jako TUKANO) oraz Transition Technologies PSC Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej także jako TTPSC) z powodu niezgodności tych ofert z przepisami ustawy oraz niezgodności treści tych ofert z warunkami zamówienia; alternatywnie: zaniechaniu unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty TUKANO z powodu niezłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty tego wykonawcy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty yarrl Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej także jako yarrl) z powodu złożenia wyjaśnień nieuzasadniających ceny podanej w ofercie; 5)uznania za skuteczne zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczących wszystkich zastrzeżonych oraz zaniechania udostępniania informacji zawartych w: a)Załączniku nr 3b do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SW Z) – Doświadczenie potencjału kadrowego (dalej jako DPK), załączniku nr 11 do SWZ – Wykaz osób oraz wyjaśnieniach ceny oferty SOFTIQ; b)DPK, Wykazie osób oraz wyjaśnieniach ceny oferty yarrl; c)Piśmie zawierającym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty TUKANO oraz wyjaśnień ceny oferty TUKANO; d)DPK, Wykazie osób, zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby oraz wszelkie dokumenty i informacje w treści oferty, pełnomocnictwach umożliwiające identyfikację tego podmiotu, formularzach i innych informacjach dotyczących podziału zakresu prac oraz wyjaśnień ceny oferty TTPSC; 6)zaniechania odrzucenia ofert SOFTIQ i yarrl z powodu niewyjaśnienia cen ofert złożonych przez tych wykonawców. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: 1.art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert SOFTIQ, TUKANO i TTPSC, którzy w treści ofert wskazali nieokreślony okres gwarancji: 1)powodujący, że oferty tych wykonawców nie stanowią ofert w rozumieniu art. 66 § 1 k.c. i są nieważne na podstawie art. 58 § 1 k.c.; 2)niezgodny z warunkami zamówienia opisanymi w pkt 13.4 pkt 2) SWZ, Formularzu ofertowym oraz § 11 ust. 1 IPU; 3)stanowiący istotny błąd w treści ofert tych wykonawców, który nie może zostać poprawiony zgodnie z przepisami ustawy; 4)powodujący nieporównywalność ofert, gdyż ofert tych wykonawców nie można porównać zarówno między sobą, jak również z ofertą odwołującego i ofertą yarrl, którzy wskazali okres gwarancji konkretny i zgodny z warunkami zamówienia. alternatywnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu 1 i uznania, że oferty wskazujące jako okres gwarancji „48 miesięcy i więcej” oraz „20 pkt” są zgodne z SWZ: 2.art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp z powodu obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na: 1)sformułowaniu postanowień SWZ sprzecznie z art. 66 § 1 k.c.; 2)sformułowaniu postanowień SW Z w sposób prowadzący do złożenia ofert, które zawierają błędy i pomimo możliwości przypisania im takiej samej liczby punktów są ofertami nieporównywalnymi; i ujawnioną dopiero po złożeniu ofert. 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 20 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez TUKANO, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty nie złożył wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez zamawiającego; 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 20 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez yarrl: 1)który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty nie złożył kompletnych wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, 2)w związku z uwzględnieniem przy ocenie wyjaśnień ceny oferty dowodów złożonych po upływie terminu wyznaczonego na złożenie wyjaśnień, które zamawiający powinien pominąć. 5.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez ocenę ofert SOFTIQ, yarrl, TUKANO i TTPSC w ustalonych kryteriach oceny ofert, podczas gdy są oferty podlegające odrzuceniu, i w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty SOFTIQ z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów 1 – 5: 6.art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez uznanie, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje lub dokumenty złożone przez: a)SOFTIQ – DPK, Wykaz osób oraz wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami w zakresie wskazanym w uzasadnieniu; b)yarrl – DPK, Wykaz osób wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami w zakresie wskazanym w uzasadnieniu; c)TUKANO – uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi ceny oferty tego wykonawcy; d)TTPSC – DPK, Wykaz osób, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, wszelkie dokumenty i informacje w treści oferty, pełnomocnictwach umożliwiające identyfikację tego podmiotu, formularzach i innych informacjach dot. podziału zakresu prac oraz wyjaśnienia ceny oferty TTPSC ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu 6: 7.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert SOFTIQ i yarrl w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert SOFTIQ, yarrl, TUKANO i TTPSC oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert alternatywnie (w odniesieniu do zarzutu 1) unieważnienie postępowania; 2)w zakresie zarzutu 6: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i uznania zastrzeżenia informacji lub dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa SOFTIQ, yarrl, TUKANO i TT („odtajnienia”) oraz udostępnienia odwołującemu tych dokumentów i informacji; 3)w zakresie zarzutu 7: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie ofert SOFTIQ i yarrl. 4)zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg dokumentów złożonych na rozprawie. Zdaniem Odwołującego jest on uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes we wniesieniu odwołania, a naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy grożą odwołującemu poniesieniem szkody. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, odrzuciłby oferty SOFTIQ, yarrl, TUKANO i TTPSC a oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Dla spełnienia przez odwołującego przesłanek wymaganych przez art. 505 ust. 1 Pzp nie ma wpływu podniesienie przez odwołującego zarzut zaniechania unieważnienia postępowania. Orzecznictwo przyznaje legitymację do wniesienia odwołania wykonawcy wskazującemu na konieczność unieważnienia postępowania. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca SOFTIQ. W piśmie z dnia 23 stycznia 2026 r. SOFTIQ przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Pismami z dnia 26 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający w swoim piśmie: 1)wniósł o oddalenie odwołania w zakresie: a)zarzutu 1, b)zarzutu 2, c)zarzutu 5 w części dotyczącej SOFTIQ oraz TTPSC, d)zarzutu 6 w części dotyczącej SOFTIQ oraz TTPSC, e)zarzutu 7 w części dotyczącej SOFTIQ; 2)oświadczył, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu 3 i 4; 3)wniósł o umorzenie postępowania w zakresie: a)zarzutu 5 w części dotyczącej yarrl i TUKANO w związku z uwzględnieniem zarzutu 3 i 4; b)zarzutu 6 w części dotyczącej yarrl i TUKANO w związku z uwzględnieniem zarzutu 3 i 4; c)zarzutu 7 w części dotyczącej yarrl w związku z uwzględnieniem zarzutu 4; 4)wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający w swoich pismach przedstawił stanowisko w sprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest sukcesywne, w miarę zgłaszanych potrzeb, wykonywanie modyfikacji istniejącego oprogramowania systemów konsularnych oraz serwisu i szkoleń w Ministerstwie Spraw Zagranicznych i placówkach podległych Ministrowi Spraw Zagranicznych – vide 4.1. SWZ. Zamówienie nie zostało podzielone na części. Jak wynika z treści Rozdziału 13 SW Z – OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT. Zamawiający przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami: W świetle 13.4 SWZ, Zamawiający w kryterium „Okres gwarancji” przyzna wykonawcom punkty w następujący sposób: Sumaryczna liczba punktów zostanie obliczona zgodnie z następującym wzorem: W = PC + DPK + OG przy czym: W to łączna liczba punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach; PC to liczba punktów przyznanych w kryterium „Cena”; DPK to liczba punktów przyznanych w kryterium „Doświadczenie personelu kadrowego”; OG to liczba punktów przyznanych w kryterium „Okres gwarancji” – vide 13.5 SWZ. W świetle informacji z otwarcia ofert z dnia 31 lipca 2025 r., w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert, zgodnie z poniższym zestawieniem: Zgodnie z treścią postanowienia 9.1 SW Z – Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 9.1.3 Wykaz osób na potwierdzenie, że dysponuje lub przy realizacji zamówienia będzie dysponował co najmniej 7 osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, z których wszystkie posiadają odpowiednie doświadczenie i kwalifikacje zawodowe, tj. a)kierownik projektu – minimum 1 (jedna) osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Kierownika projektu; b)analityk – minimum 1 (jedna) osoba wyznaczona do pełnienia funkcji analityka; c)architekt IT – minimum 1 (jedna) osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Architekta IT; d)lider zespołu testerów – minimum 1 (jedna) osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Lidera zespołu testującego; e)programista – minimum 3 (trzy) osoby wyznaczone do pełnienia funkcji Programisty. SOFTIQ objął tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233, dalej jako UZNK) informacje zawarte w: 1)wykazie osób oraz wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia w ramach oceny kryterium „Doświadczenie potencjału kadrowego” (DPK), tj. dane dotyczące specjalistów kluczowych kierowanych do realizacji zamówienia w zakresie danych osobowych oraz w części realizowanych przez te osoby projektów oraz Zleceniodawców; 2)następujące dokumenty załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: a)Regulamin Ochrony Danych Osobowych obowiązujący w SOFTIQ; b)Regulamin Pracy SOFTIQ SP Z O.O.; c)Polityka bezpieczeństwa obowiązująca w SOFTIQ; d)Zobowiązanie do zachowania poufności. Wykonawca yarrl zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK następujące informacje i dokumenty: 1)Doświadczenie potencjału kadrowego według załącznika 3B do SWZ; 2)Wykaz osób według załącznika 11 do SWZ; 3)„Dowody_UZAS_TP.7z” oznaczone jako TP; od D01 do D06 załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast wykonawca TTPSC oświadczył, że informacje zawarte w: a)wykazie osób (Załącznik 3B do SW Z TTPSC tajemnica przedsiębiorstwa oraz Załącznik 11 do SW Z TTPSC tajemnica przedsiębiorstwa), b)zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby oraz wszelkie dokumenty i informacje w treści oferty, pełnomocnictwach umożliwiające identyfikację tego podmiotu, formularzach i innych informacjach dot. podziału zakresu prac, c)dokumentach załączonych do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wykazanie niektórych ustawowych aspektów tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.: − Polityka Bezpieczeństwa Informacji TT PSC S.A. tajemnica przedsiębiorstwa, − Klasyfikacja informacji i oznaczanie danych tajemnica przedsiębiorstwa, − Umowa o poufności tajemnica przedsiębiorstwa, − Dokument zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Firma1 tajemnica przedsiębiorstwa, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK. Zamawiający pismem z dnia 23 września 2025 r. skierował do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego SOFTIQ oświadczył, że n/w dokumenty: − wyjaśnienia treści oferty w zakresie cen przedstawionych w ofercie, − dokumenty załączone do wyjaśnień, w tym w szczególności: a)kalkulacja średniej ceny roboczogodziny; b)zanonimizowane umowy z pracownikami / współpracownikami Wykonawcy; c)umowy oraz faktury dot. kosztów ogólnych firmy − następujące dokumenty załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: a)Regulamin Ochrony Danych Osobowych obowiązujący w SOFTIQ; b)Regulamin Pracy SOFTIQ SP Z O.O.; c)Polityka bezpieczeństwa obowiązująca w SOFTIQ; d)Zobowiązanie do zachowania poufności SOFTIQ. Yarrl w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny oświadczył i zastrzegł, że n/w informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK: 1)Wyjaśnienia oznaczone jako „00.Wyjaśnienia_20251002_RNC_yarrl_J”; 2)uzasadnienie oznaczone jako „03. Uzasadnienie_zastrzeżenia_20251002_J”; 3)dowody oznaczone jako „04.Dowody_UZAS_J” załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca TUKANO jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł treść wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Z kolei wykonawca TTPSC w swoim piśmie wskazał, że jego wyjaśnienia w sprawie elementów składowych ceny złożonej w postępowaniu zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz załącznikach do wyjaśnień przekazanych Zamawiającemu „stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na ich wartość gospodarczą i żywotne znaczenie dla Wykonawcy i jako takie nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim. Załączniki do Wyjaśnień to.: (1) KALKULACJE1, (2) KALKULACJE2, (3) KALKULACJE3, (4) zanonimizowane umowy o współpracę, (5) Oferta podwykonawcy. W świetle informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 05 grudnia 2025 r., oferta SOFTIQ została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 PZP. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 PZP – tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie skutecznie zgłosił wykonawca SOFTIQ. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożonych przez Odwołującego dowodów z dokumentów w postaci fragmentów Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez: 1)Ministerstwo Spraw Zagranicznych – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Usługi w zakresie zaprojektowania, budowy i wdrożenia Systemu Odyseusz 2.0”, znak postępowania BP.260.56.2025; 2)Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa, instalacja, konfiguracja i uruchomienie kompletnej Platformy AI zawierającej serwer wraz z oprogramowanie umożliwiającym uruchamianie modeli sztucznej inteligencji”, znak postępowania BGG – V. 2711.17.2025.AZ; 3)Narodową Agencję Wymiany Akademickiej – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie, wykonania i utrzymanie systemu informatycznego Kwalifikator, znak postępowania 9/usł./2019; 4)Urząd do Spraw Cudzoziemców – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Modernizacja oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw)”, znak postępowania 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25. W ocenie Izby przedmiotem wnioskowanych przez Odwołującego ww. dowodów miałyby być fakty nie mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (argumentacja a contrario z art. 531 PZP). Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania co do zarzutów nr 3 i 4 i nie wniesienie sprzeciwu przez wykonawcę SOFTIQ postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 3 PZP. Konsekwencją uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów 3 i 4 było umorzenie przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 5 w części dotyczącej oferty yarrl i TUKANO na podstawie art. 568 pkt 2 PZP. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów – art. 555 PZP, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania – art. 534 ust. 1 PZP. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, Izba miała na uwadze treść akt postępowania – § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 PZP, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 7 pkt 29 PZP: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 16 PZP: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 – 3 PZP: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 239 PZP: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 226 ust. 1 pkt 4: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 255 pkt 6 PZP: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 PZP: 1.Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2.Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1)w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2)w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3.Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4.Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 1550, z późn. zm.). 5.Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. Art. 11 ust. 2 UZNK: Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zarzut 1 i 5 Zamawiający w Rozdziale 12 SW Z wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie okres gwarancji. Kryterium to otrzymało wagę 20 punktów. Aby uzyskać punkty w ramach omawianego kryterium wykonawcy byli zobowiązani do zaznaczenia jednej z opcji wskazanej w 13.4.2 SW Z w Formularzu ofertowym (dalej jako FO). W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający nie oczekiwał wskazania przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu określonej liczby miesięcy, tylko deklaracji dotyczącej przedziału jej trwania. Tym samym Zamawiający określając przedziały czasowe dla gwarancji w ramach kryterium pozacenowego pozostawił wykonawcom decyzję dotycząca oferowanej długości gwarancji. Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego zgodnie z którą wykonawcy, którzy wybrali przedział najwyżej punktowany zobowiązani byli do wpisania w FO określonego w miesiącach okresu gwarancji. Tak jak wcześniej zostało to wspomniane, takie wymaganie nie zostało przez Zamawiającego sformułowane w dokumentach zamówienia. Dodatkowo trzeba zauważyć, że Formularz cenowy (dalej jako FC), do którego złożenia był zobowiązany każdy wykonawca (vide Rozdział 11 SW Z) zawierał tabelę ze wskazanymi przedziałami okresów gwarancji. Wykonawcy zobowiązani byli do postawienia znaku „X” w odpowiedniej rubryce w tabeli. Wpisanie przez wykonawców w FO w kryterium Okres gwarancji przez SOFTIQ – 48 miesięcy i więcej; yarrl – 48 miesięcy; TUKANO – 48 miesięcy i więcej; TTPSC – 20 pkt oraz Odwołującego – 48 miesięcy, gdzie treść deklaracji wynikała z instrukcji zawartej w 13.4 SW Z i nie stała w sprzeczności z deklaracją wykonawców w FC stanowiła dla Zamawiającego spójną informację pozwalającą na przyznanie wszystkim wykonawcom 20 punktów w tym kryterium – najwyższej możliwej punktacji. Z powyższego wynika, że brak wskazania przez wykonawców SOFTIQ, TUKANO i TTPSC określonej liczby miesięcy w FO nie stanowiło niezgodności kwestionowanych przez Spółkę ofert z warunkami zamówienia. W ofertach złożonych przez ww. wykonawców Izba nie dopatrzyła się także istotnych błędów w treści ich ofert, które miałby zostać poprawione na podstawie przepisów PZP. Zgodnie z intencją Zamawiającego wskazanie dokładnej liczby miesięcy dla okresu gwarancji ma nastąpić po wyborze wykonawcy, ale przed zawarciem z nim umowy. Zamawiający w swoich pismach, jak również podczas rozprawy prezentował stanowisko, w świetle którego jest świadom tego, że wybrany przez niego wykonawca może na tym etapie wskazać najniższą liczbę wskazanego w FO i FC przedziału tj. dolną granicę zadeklarowanego przedziału. Zdaniem Spółki oferty złożone przez SOFTIQ, TUKANO i TTPSC w związku z ich oświadczeniami zawartymi w FO i FC nie mogą być uznane za oferty w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP. W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący w FC złożył oświadczenie o takiej samej treści jak ww. wykonawcy tj. 48 miesięcy i więcej. Z faktu wskazania przez Spółkę w FO w kryterium konkretnej liczby miesięcy dla okresu gwarancji, a czego Zamawiający nie wymagał, Odwołujący wywodzi, że jego oferta jest ważna, a oferty pozostałych wskazanych wykonawców winny zostać odrzucone. Nadto, Spółka wskazuje, że oferta złożona przez SOFTIQ, TUKANO i TTPSC nie odpowiadają wymaganiom stawianym w art. 66 § 1 KC, zgodnie z którym: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.”. W ocenie Izby oferty trzech ww. wykonawców określają istotne postanowienia umowy, w tym okres gwarancji zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Chybiona jest także argumentacja Odwołującego, że w przypadku wskazania przez wykonawców przedziału 48 miesięcy i więcej w ramach kryterium Okres gwarancji, gwarancja jest nieograniczona w czasie, a wykonawcy w sposób dostosowany do swoich możliwości mogą przedłużać ten okres o kolejne miesiące. Izba wskazuje, że liczba 48 miesięcy stanowi początek tego przedziału. Tym samym wykonawca nie ma pełnej swobody w ustaleniu długości okresu gwarancji, bowiem jej minimalną długość wyznacza dolna granica przedziału zadeklarowanego przez wykonawcę w kryterium Okres gwarancji. Mając na względzie treść dokumentacji postępowania, jak również sposób oceny spełniania omawianego kryterium, to nie sposób mówić o nieporównywalności złożonych ofert. Zamawiający jednoznacznie określił w jaki sposób należy zaoferować wymagane przez niego świadczenie. Wykonawcy TUKANO i TTPSC nie byli zobowiązani do wskazania górnej granicy okresu gwarancji w najwyżej punktowanym przedziale, bowiem taki wymóg nie wynikał z treści SW Z. Obaj wykonawcy zastosowali się do wymagań Zamawiającego określonych w SW Z i podali jedną z możliwych do wyboru opcji. Z powyższego wynika, że brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez SOFTIQ, jak również przez wykonawcę TTPSC. W świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, oferta wykonawcy SOFTIQ została prawidłowo oceniona przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Dlatego też Izba oddaliła zarzut naruszenia (1) art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz (2) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w odniesieniu do oferty SOFTIQ i TTPSC. Zarzut 2 Odnosząc się do zarzutu ewentualnego (zarzut 2) wskazać należy, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Dlatego też przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 PZP należy interpretować w sposób restrykcyjny. Ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek warunkujących unieważnienie postępowania spoczywa na Odwołującym jako autorze odwołania, który sformułował taki zarzut. Dla możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, konieczne jest kumulatywne zaistnienie okoliczności wskazanych w tym przepisie: (1) naruszenie przepisów PZP, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć i która (3) powoduje, że zawarta umowa podlega unieważnieniu. Wspomniany art. 255 pkt 6 PZP pozostaje w związku z art. 457 PZP – w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Z kolei art. 457 PZP zawiera enumeratywny katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych w nim przepisów PZP dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, których zaistnienie powoduje, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Dodatkowo należy wskazać, że dla spełnienia przesłanek zawartych w art. 255 pkt 6 PZP konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Podstawą unieważnienia postępowania w oparciu o analizowany art. 255 pkt 6 PZP jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć takie uchybienia proceduralne, które nie mogą zostać skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Co więcej, rzeczona wada musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, należy zauważyć, że Odwołujący w żadnym stopniu nie wykazał w jaki sposób błąd rozumiany jako sposób określenia oferowanej przez wykonawców gwarancji wpływałby na ważność przyszłej umowy. Jak słusznie zauważył SOFTIQ wykonawca kalkulując cenę zobowiązany był do uwzględnienia wszystkich kosztów, jakie poniesienie z tytułu realizacji przedmiotu umowy, w tym kosztów gwarancji. Okoliczność, że wykonawcy deklarują różne okresy gwarancji nie może prowadzić do wniosku, że złożone przez nich oferty są nieporównywalne, a w konsekwencji postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Na marginesie trzeba wskazać, że zaoferowany przez wykonawców okres gwarancji oraz przyznawane za nie punkty nie miały wpływu na wynik postępowania. Z powyższego wynika, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 PZP. Zarzut 6 Zarzut 6 został sformułowany przez Odwołującego na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów 1 – 5. Mając na względzie, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów 3 i 4, a w konsekwencji w części zarzut 5, to Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 oraz zarzut 5 w części jaka nie została umorzona i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 przez uznanie, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje lub dokumenty złożone przez: 1)SOFTIQ – DPK, Wykaz osób oraz wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami w zakresie wskazanym w uzasadnieniu; 2)yarrl – DPK, Wykaz osób, wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami w zakresie wskazanym w uzasadnieniu; 3)TUKANO – uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi ceny oferty tego wykonawcy; 4)TTPSC – DPK, Wykaz osób, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, wszelkie dokumenty i informacje w treści oferty, pełnomocnictwach umożliwiające identyfikację tego podmiotu, formularzach i innych informacjach dotyczących podziału zakresu prac oraz wyjaśnienia ceny oferty TTPSC. W pierwszej kolejności Izba poczyni uwagi natury ogólnej dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 PZP: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. Jednocześnie jak wynika z treści art. 11 UZNK: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się tylko takie informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki: 1)mają wartość gospodarczą; 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób – czyli są poufne; 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. To w interesie wykonawcy jest jak najbardziej szczegółowe (staranne uzasadnienie i udowodnienie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę i winno nastąpić wraz z zastrzeżeniem. Należy także wskazać na doniosłą rolę zasady jawności postępowania, która stanowi jeden z fundamentów PZP i ma pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też wszelkie odstępstwa od niej należy traktować w sposób rygorystyczny. A.Zastrzeżenie oświadczeń i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa 1)SOFTIQ Wykonawca SOFTQ nie wyjaśnił na czym polega wartość gospodarcza zastrzeganych informacji (pierwsza z w/w przesłanek). Softiq w swoim uzasadnieniu wskazuje m.in.: „Zastrzeżone informacje stanowią bardzo istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwalają mu na budowę naszej przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży i starającymi się o uzyskanie podobnych zamówień.”. (…) „Choć jak wskazano wyżej wartość gospodarcza informacji nie musi zawsze się wyrażać kwotą nominalną, to jednak Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa jaką stanowią zastrzeżone informacje, na kwotę 35.000.000,00 zł (słownie: trzydzieści pięć milionów złotych), tj. stanowiącą szacowaną równowartość rocznych przychodów Softiq.”. Przytoczone powyżej fragmenty Uzasadnienia dowodzą, że SOFTIQ nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wskazana przez wykonawcę SOFTIQ kwota 35.000.000,00 zł nie została poparta żadnym dowodem. Przede wszystkim brak jest danych historycznych, ich analizy oraz dokonanych na podstawie tej analizy prognoz, które uzasadniałby twierdzenie jakoby kwota 35.000.000,00 zł stanowiła szacowaną równowartość rocznych przychodów SOFTIQ. SOFTIQ nie wykazał też powiązania zastrzeżonych informacji ze swoimi rocznymi przychodami, stąd brak jakiejkolwiek podstawy do oceny czy w tym zakresie istnieje związek między utajnionymi danymi, a ich deklarowaną wartością. Izba wskazuje, że ustawodawca w art. 18 ust. 3 PZP nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Dlatego też obowiązek „wykazania" powinien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu przepisów KPC. SOFTIQ poza zawartą w uzasadnieniu deklaracją o budowie przewagi konkurencyjnej i wskazaniem kwoty na jaką opiewa wartość gospodarcza zastrzeganych informacji nie przedkłada żadnych dowodów potwierdzających ten stan rzeczy. Odnosząc się do informacji zawartych w wykazie osób wskazać należy, że wykonawca SOFTIQ wywodził ich wartość gospodarczą z akapitu wskazanego w pkt 5 Uzasadnienia – „Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji zwartych w wykazie osób jest oczywista: to dzięki zespołowi specjalistów zbudowanym w toku naszej działalności jesteśmy w stanie realizować i konkurować o pozyskanie zamówień. Rynek usług informatycznych charakteryzuje się szybkim tempem rozwoju i zmian, stawiając przed nami konieczność ciągłego inwestowania w kadrę specjalistów, polegającą zarówno na pozyskiwaniu nowych specjalistów, jaki i inwestowanie w ustawiczne doszkalanie osób będących w naszym zasobie. Zarówno pozyskanie nowego specjalisty jak i utrata specjalisty pociąga za sobą konieczność poniesienia konkretnych wydatków. Tak więc dla firm z branży informacje o osobach, ich kwalifikacjach i doświadczeniu są informacją wymierną finansowo, a zatem mającą bezsprzecznie wartość gospodarczą.”. Izba wskazuje, że przytoczony fragment odnosi się wyłącznie do informacji zawartych w wykazie osób, a nie do informacji zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia w ramach oceny kryterium „Doświadczenie potencjału kadrowego” (DPK). Tym samym brak jest uzasadnienia i wykazania wartości gospodarczej osób wskazanych w DPK przez SOFTIQ. 2)Yarrl Wykonawca yarrl również nie wyjaśnił na czym polega wartość gospodarczą zastrzeganych informacji – pierwsza z omówionych wyżej przesłanek. Yarrl w swoim uzasadnieniu w odniesieniu do złożonego DPK i Wykazu osób wskazuje m.in.: „Przedmiot Zamówienia wymaga świadczenia przez Wykonawcę usług intelektualnych, a tym samym wiedza, umiejętności i doświadczenie osób pracujących i współpracujących z Wykonawcą mają bezsporną wartość gospodarczą dla Wykonawcy. To bowiem dobór odpowiednich osób mających realizować przyszłe zamówienie ma kluczowe znaczenie dla jakości tej realizacji. Co więcej przypisanie konkretnych osób – ich imion i nazwisk do konkretnych obszarów realizacji wskazuje na podział kompetencji i obowiązków w zespole Wykonawcy, co ma bez wątpienia charakter organizacyjny przedsiębiorstwa o określonej wartości. (…) To, że zastrzeżone informacje posiadają wymierną wartość gospodarczą, potwierdza okoliczność, że Wykonawca poniósł wymierne koszty związane z zatrudnieniem danego specjalisty. Z kolei w przypadku ewentualnego „podkupienia” pracownika będzie też zmuszony ponosić dodatkowe koszty w przyszłości. Koszty te dla każdego specjalisty stanowią wielokrotność miesięcznego wynagrodzenia, co w połączeniu z faktem, że są to wysoko wynagradzani specjaliści – powoduje, że szkoda, jaką może ponieść Wykonawca jest wysoka. Wysokość tej szkody to właśnie wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji, składają się na nią: a.wynagrodzenie firmy pośrednictwa pracy za znalezienie i pozyskanie pracownika, który został „podkupiony” – 2 miesięczne wynagrodzenie kandydata, b.koszt wdrożenia pracownika w organizację pracy Wykonawcy – od 2 do 6 miesięcy w zależności od roli w projekcie, uwzględniając konieczność wypłaty w tym okresie, c.koszt zewnętrznych szkoleń pracownika – około 20 000 zł, d.koszt pracy pracowników działu HR wykonawcy i Kierowników Zespołów, którzy wyszukują potencjalnych kandydatów do pracy lub współpracy, zamieszczają ogłoszenia rekrutacyjne według własnego klucza – około 30 000 zł. rocznie, który to klucz umożliwia pozyskanie odpowiednich kandydatów oraz którzy przeprowadzają rozmowy rekrutacyjne i zapewniają odpowiedni dobór przyszłych pracowników lub współpracowników – około 50 000 zł rocznie. Przedmiotowa informacja ma też wartość gospodarczą, której nie można tak łatwo wyliczyć, tj. szkodę w postaci negatywnego wpływu na organizację Wykonawcy utraty członków personelu, zwłaszcza, gdy ma to miejsce (w wyniku agresywnych działań konkurencji) w stosunku do jednego zespołu, dedykowanego do obsługi danego Zamawiającego. Szkoda tutaj może być obliczona jako zmniejszenie wydajności zespołu, a co za tym idzie – zmniejszenie przychodów takiego zespołu dla 9 organizacji Wykonawcy. Takie zmniejszenie wydajności pracy w wyniku masowego „podkupywania” pracowników może wynosić nawet około 10% przychodów pozyskiwanych od Zamawiającego, co przy skali działalności Wykonawcy stanowi wielkość znaczącą i może przekładać się na spadek efektywności powodujący wzrost kosztów około 2 000 000,00 zł rocznie.”. Ustawodawca w art. 18 ust. 3 PZP nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Dlatego też obowiązek „wykazania" powinien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu przepisów KPC. Yarrl poza zawartymi w uzasadnieniu deklaracjami nie przedkłada żadnych dowodów potwierdzających ten stan rzeczy. 3)TTPSC Wykonawca TTPSC w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał m.in., że: „Choć wartość gospodarcza informacji nie zawsze musi się wyrażać kwotą nominalną, to jednak Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach, na kwotę nawet do 30 000 000,00 zł (słownie: trzydzieści mln złotych), tj. stanowiącą szacowaną równowartość 3 – letnich spodziewanych zsumowanych zysków Wykonawcy z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty niniejszym postępowaniem.”. Z powyższego wynika, że TTPSC nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wskazana przez wykonawcę TTPSC kwota do 30.000.000,00 zł stanowiącą szacowaną równowartość 3 – letnich spodziewanych zsumowanych zysków TTPSC nie została poparta żadnym dowodem. Izba zauważa, że brak jest danych historycznych, ich analizy oraz dokonanych na podstawie tej analizy prognoz, które uzasadniałby twierdzenie jakoby kwota do 30.000.000,00 zł stanowiła szacowaną równowartość 3 – letnich przychodów TTPSC. Z treści art. 18 ust. 3 PZP wynika, że ustawodawca nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Dlatego też obowiązek „wykazania" powinien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu przepisów KPC. Tymczasem TTPSC poza wskazaniem w uzasadnieniu kwoty na jaką opiewa wartość gospodarcza zastrzeganych informacji nie przedkłada żadnych dowodów potwierdzających ten stan rzeczy. B.Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w związku z wyjaśnieniami ceny oferty 1)SOFTIQ Samo oświadczenie SOFTIQ, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające, aby Zamawiający mógł uznać, że w stosunku do informacji objętej takim oświadczeniem zasada jawności postępowania doznaje ograniczenia. W ocenie Izby wykonawca SOFTIQ nie sprostał wymogowi wykazania utrzymania wartości gospodarczej (pierwsza z ww. wskazanych kumulatywnych przesłanek warunkujących możliwość uznania informacji za objętą tajemnicą przedsiębiorstwa) w rozumieniu art. 18 ust. 3 PZP. SOFTIQ w swoim uzasadnieniu nie wykazało przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wartości gospodarczej w odniesieniu do informacji wskazanych w ust. 3 uzasadnienia 2 tj. sposobu kalkulacji ceny oferty, sposobu obliczenia stawki roboczogodziny, przyjętej pracochłonności realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, wysokości marży przyjętej, kosztów nabycia sprzętu i oprogramowania koniecznego do utworzenia środowiska testowo deweloperskiego, kosztów licencji, kosztów osobowych, kosztów związanych z pozyskiwaniem wiedzy przez pracowników. W tym miejscu należy wskazać, że SOFTIQ nie powiązał swojego wywodu z dalszej części uzasadnienia z wymienionymi powyżej informacjami. W uzasadnieniu brak jest też odniesienia do załączników załączonych do wyjaśnień ceny. Odnosząc się do przesłanki wartości gospodarczej, wskazać należy, że o ile wartość ta nie musi być wyrażona w kwocie nominalnej, to nie sposób wskazywać i wykazywać wartość gospodarczą wszystkich informacji łącznie. Taki sposób wykazywania wartości gospodarczej stoi w sprzeczności z treścią art. 11 ust. 2 UZNK, który stanowi o wartości gospodarczej jako przymiocie konkretnej informacji. Wykonawca SOFTIQ w treści uzasadnienia powołuje się na kwotę 35 milionów złotych – szacowana równowartość 3 – letnich spodziewanych zysków z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego. Wskazana przez Konsorcjum kwota nie została poparta żadnym dowodem ani wyjaśnieniem. Należy zauważyć, że SOFTIQ nie wyjaśnia co rozumie pod pojęciem zamówienia o podobnym przedmiocie. Z treści omawianego uzasadnienia nie wynika do jakich postępowań odnosi się SOFTIQ, w jaki sposób szacuje wartość przyszłych umów czy też jak szacuje prawdopodobieństwo uzyskania takiego zamówienia. 2)yarrl Izba wskazuje, że samo oświadczenie wykonawcy yarrl, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające, aby Zamawiający mógł uznać, że w stosunku do informacji objętej takim oświadczeniem zasada jawności postępowania doznawać będzie ograniczenia. W ocenie Izby wykonawca yarrl nie sprostał wymogowi wykazania utrzymania wartości gospodarczej (pierwsza z ww. wskazanych kumulatywnych przesłanek warunkujących możliwość uznania informacji za objętą tajemnicą przedsiębiorstwa) w rozumieniu art. 18 ust. 3 PZP. Yarrl w swoim uzasadnieniu nie wykazało przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wartości gospodarczej w odniesieniu do informacji wskazanych w 2.2 uzasadnienia: a.sposobu obliczenia ceny; b.stawek zastosowanych do obliczenia ceny; c.szczegółowych kalkulacji; d.poziomu zysku, e.danych współpracowników/podwykonawcy, których yarrl zamierza skierować do realizacji Zamówienia, f.wewnętrznych procedur dotyczących ochrony poufności i bezpieczeństwa informacji, gdyż stanowią one elementy modelu kalkulacji ceny oferty oraz organizacji przedsiębiorstwa, które zostały wypracowane w całości przez yarrl. Izba wskazuje, że wykonawca yarrl nie powiązał swojego wywodu z dalszej części uzasadnienia z wymienionymi powyżej informacjami. W uzasadnieniu brak jest też odniesienia do załączników załączonych do wyjaśnień ceny. Wykonawca yarrl uzasadniając wartość gospodarczą zastrzeganych informacji posługuje się informacjami ogólnymi i w przeważającej części deklaratywnymi. Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji nie została w ogóle wskazana. 3)TUKANO Również wykonawca TUKANO nie sprostał wymogowi wykazania utrzymania wartości gospodarczej (pierwsza z ww. wskazanych kumulatywnych przesłanek warunkujących możliwość uznania informacji za objętą tajemnicą przedsiębiorstwa) w rozumieniu art. 18 ust. 3 PZP. Jak wynika z treści fragmentu uzasadnienia TUKANO: „W przedłożonych wyjaśnieniach Tukano Software House Sp. z o.o. przedstawiło szczegółowe informacje dotyczące sposobu wyceny przedmiotu zamówienia, w tym wysokości wynagrodzenia poszczególnych członków personelu oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów, które niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą podlegającą ochronie. (…) Tak więc z całą stanowczością można wnioskować, że informacje zawarte w wyjaśnieniach składanych przez Tukano Software House Sp. z o.o. mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how wykonawcy, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako drugiej najkorzystniejszej cenowo.”. Izba wskazuje, że TUKANO w treści swojego uzasadnienia ogranicza się do deklaracjamio wartości gospodarczej zastrzeganych przez wykonawcę informacji. To, że wykonawca TUKANO oświadcza, że treść złożonych przez niego wyjaśnień ceny objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa nie oznacza, że Zamawiający może niejako automatycznie uznać, że zastrzeżenie to jest skuteczne. Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest jawność. Jak wynika z art. 18 ust. 3 PZP, ustawodawca nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Dlatego też obowiązek „wykazania" powinien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu przepisów KPC. Tymczasem TUKANO poza oświadczeniami o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji nie składa żadnych dowodów, które potwierdzałyby jego twierdzenia. 4)TTPSC Jak wynika z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy TTPSC, wykonawca oświadczył, iż wskazane poniżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK: a)wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; b)dokumenty załączone do wyjaśnień, tj.: − oświadczenie Dyrektora Finansowego Wykonawcy o wysokości kosztów ogólnych i pośrednich przedsiębiorstwa oraz stosowanych narzutach, (Oświadczenie Dyrektor Finansowy tajemnica przedsiębiorstwa.pdf), − Tabela nr 1 (KALKULACJE1 tajemnica przedsiębiorstwa.pdf), − Tabela nr 2 (KALKULACJE2 tajemnica przedsiębiorstwa.pdf), − Tabela nr 3 (KALKULACJE3 tajemnica przedsiębiorstwa.pdf), − umowy o pracę dla ról wykazanych w ofercie, których dotyczą wyjaśnienia Wykonawcy (Zanonimizowane umowy tajemnica przedsiębiorstwa.zip), − oferta podwykonawcy (Oferta podwykonawcy tajemnica przedsiębiorstwa.pdf). c)dokumenty załączone do niniejszego Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wykazanie niektórych ustawowych aspektów tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.: − Polityka Bezpieczeństwa Informacji TTPSC S.A., (Polityka bezpieczeństwa informacji TTPSC tajemnica przedsiębiorstwa.pdf), − Klasyfikacja informacji i oznaczanie danych TTPSC S.A., (Klasyfikacja informacji i oznaczanie danych TTPSC tajemnica przedsiębiorstwa.pdf), − Umowa o poufności (Przykładowa umowa o poufności tajemnica przedsiębiorstwa.pdf) Kolejno TTPSC w swoim uzasadnieniu wskazał, że: „Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje zawarte w dokumentach określonych w pkt 1 lit. a) – c) niniejszego pisma oraz załączonych dokumentach mają oczywistą i obiektywną wartość gospodarczą. (…) Choć, jak wskazano wyżej wartość gospodarcza informacji nie zawsze musi się wyrażać kwotą nominalną, to jednak Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych Wyjaśnieniach, na kwotę nawet do 30 000 000,00 zł (słownie: trzydzieści mln złotych), tj. stanowiącą szacowaną równowartość 3 – letnich spodziewanych zsumowanych zysków Wykonawcy z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty niniejszym postępowaniem.”. Izba odnosząc się do przesłanki wartości gospodarczej, wskazuje, że o ile wartość ta nie musi być wyrażona w kwocie nominalnej, to nie sposób wskazywać i wykazywać wartość gospodarczą wszystkich informacji łącznie. Taki sposób wykazywania wartości gospodarczej stoi w sprzeczności z treścią art. 11 ust. 2 UZNK, który stanowi o wartości gospodarczej jako przymiocie konkretnej informacji. Wykonawca TTPSC w treści uzasadnienia powołuje się na kwotę do 30 000 000,00 zł (słownie: trzydzieści mln złotych), tj. stanowiącą szacowaną równowartość 3 – letnich spodziewanych zsumowanych zysków Wykonawcy z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty niniejszym postępowaniem. Wskazana przez TTPSC kwota nie została poparta żadnym dowodem ani wyjaśnieniem. Należy zauważyć, że wykonawca TTPSC nie wyjaśnia co rozumie pod pojęciem zamówienia o podobnym przedmiocie. Z treści omawianego uzasadnienia nie wynika do jakich postępowań odnosi się TTPSC, w jaki sposób szacuje wartość przyszłych umów czy też jak szacuje prawdopodobieństwo uzyskania takiego zamówienia. Konsekwencją uwzględnienia przez Izbę zarzutu 6 jest nakazanie przez Izbę odtajnienia utajnionych przez SOFTIQ, yarrl, TUKANO oraz TTPSC dokumentów lub informacji. Zarzut 7 Zarzut 7 jest zarzutem ewentualnym, w razie nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu 6. Skoro zarzut 6 został przez Izbę uwzględniony, to brak jest podstaw do rozpoznania zarzutu ewentualnego. Tym samym brak jest podstaw do badania dowodów, jak również okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego, skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1927/25 KIO 1931/25 KIO 1932/25 WYROK Warszawa, dnia 15 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Członkowie:Anna Chudzik Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke (sygn. akt KIO 1927/25), 2.w dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę Trasco Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie (sygn. akt KIO 1931/25) 3.w dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (sygn. akt KIO 1932/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Komunalny Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1.wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich w postępowaniu o sygn. akt KIO 1927/25, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke w postępowaniu o sygn. akt KIO 1931/25 oraz KIO 1932/25 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1927/25. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1927/25. 3.Oddala odwołania w sprawach KIO 1931/25 oraz KIO 1932/25. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1927/25 obciąża wykonawcówwspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV ​ z siedzibą w Harelbeke na rzecz wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1931/25 obciąża wykonawcęTrasco Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę ​ tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego – Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2.zasądza od wykonawcy Trasco Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Ostrzeszowie na rzecz zamawiającego – Zakładu Komunalnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1932/25 obciąża wykonawcęA. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 6.2.zasądza od wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Strzelcach Opolskich na rzecz zamawiającego – Zakładu Komunalnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………..….. ………………………. ……………………….. Sygn. akt: KIO 1927/25 KIO 1931/25 KIO 1932/25 U z asadnie nie Zamawiający Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Opolu, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów wraz z odzyskiem energii jako elementu Centrum Zielonej Transformacji w Opolu”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 18 lipca 2024 r. pod numerem 433370-2024. I.KIO 1927/25 16 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke, dalej: „odwołujący(1)” wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zarzucając naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ADAMIETZ Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje w zakresie: a)spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1 lit. c) SW Z tj. wskazania, iż „Budowa zakładu produkcji nośników energetycznych ​i odzysku energii” jest instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych, zaś wsad do instalacji opisanej w ww. poz. tabeli zawartej w Wykazie usług i robót, odnosi się do odpadów rozumianych zgodnie z ustawą o odpadach wraz przypisem numer 2 do warunku tj. jako: „Pod pojęciem odpadów należy rozumieć także odpady określone w art. ​3 pkt 31 lit. b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2020 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom ​i ich kontrola) (Dz.U.UE L z dnia 17 grudnia 2010 r.), w tym odpady drewniane mogące zawierać chlorowcopochodne związki organiczne lub metale ciężkie wprowadzone ​w wyniku zastosowania środków do konserwacji lub powlekania drewna i które obejmują ​w szczególności takie odpady drewniane pochodzące z prac budowlanych lub rozbiórkowych”, podczas gdy nie można uznać kotła na czystą biomasę za instalację termicznego przekształcenia odpadów. b) spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia, określonego w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1 lit. a) SW Z tj. wskazania projektu budowlanego zamiennego związanego z zadaniem inwestycyjnym pn. Budowa Instalacji Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energii PGE GiEK SA o/Elektrociepłownia Rzeszów, podczas gdy projekt ten obejmował jedynie znikomą część zakresu prac projektowych typowych dla budowy obiektu energetycznego. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez jego niezastosowanie i​ zaniechanie odrzucenia oferty ADAMIETZ Sp. z o.o., który nie tylko podlega wykluczeniu z​ postępowania z powodów opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, gdyż wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej (rażącego) niedbalstwa, ale dodatkowo ​ znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne w zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z​ tytułu rękojmi za wady, a tym samym również z tego powodu powinien podlegać wykluczeniu. 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt. 6 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i​ zaniechanie odrzucenia oferty ADAMIETZ Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania gdyż wprowadził Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. ​J. Brudzińskiego w Bydgoszczy w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przy przedstawianiu informacji dotyczących oferowanego przezeń sprzętu, a tym samum względem Niego zmaterializowały się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Odwołujący(1) wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.odrzucenia oferty A. Sp. z o.o. (poza podstawami prawnymi i faktycznymi wskazanymi w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty A. Sp. z o.o. z dnia 6 maja 2025r.) także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący(1) wniósł także o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą, - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W odpowiedzi na odwołanie - piśmie z 10 czerwca 2025 r. zamawiający oświadczył, ż​ e uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. zarzuty oznaczone w petitum odwołania nr 1 i nr 2 oraz wniósł o: 1.umorzenie postępowania w części (w zakresie zarzutów nr 1 i 2) na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 4 Pzp, 2.oddalenie odwołania w pozostałym zakresie (w zakresie zarzutu nr 3), 3.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 12 czerwca 2025 r. odwołujący(1) oświadczył, że cofa zarzut nr 3 odwołania – pismo z​ 12 czerwca 2025 r. 2.KIO 1931/25 16 maja 2025 r. wykonawca Trasko Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Ostrzeszowie, dalej: „odwołujący(2)” wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1)zaniechania przez zamawiającego unieważnienia postępowania przetargowego, w sytuacji kiedy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) odrzucenia oferty Trasko Invest sp. z o.o. wobec przyjęcia przez zamawiającego braku możności rozpoznania złożonego przez odwołującego wniosku z dnia 7 stycznia 2025 roku, o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów oraz z uwagi na brak pisemnej zgody odwołującego na przedłużenie terminu związania ofertą, którą to czynność poprzedziło przyjęcie przez zamawiającego zaistnienia podstawy do wystąpienia o wypłatę kwoty wadium; 3)wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Elemonte S.A. (lider konsorcjum) oraz Vyncke NV (partner konsorcjum), w sytuacji kiedy istotne naruszenia, których dopuścił się Zamawiający winny doprowadzić do unieważnienia postępowania, a tym samym brak podstaw do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący(2) zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, tj.: 1)art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. pozostawienie przez zamawiającego bez rozpoznania wniosku odwołującego z dnia 7 stycznia 2025 roku o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, z uwagi na – zdaniem zamawiającego – niemożność jego rozpoznania, podczas gdy wpływ wniosku nastąpił ostatniego dnia pierwotnie wyznaczonego terminu, w godzinach wieczornych (a więc wciąż w terminie), stąd Zamawiający był uprawniony (wręcz zobowiązany) do jego rozpoznania, nadto Zamawiający rozpoznał tożsame wnioski innego wykonawcy z dnia 11 lutego 2025 r. oraz z dnia 11 marca 2025 r., co doprowadziło do naruszenia zasady równości, przejrzystości i​ konkurencyjności w postępowaniu i skutkowało bezprawnym wystąpieniem o wypłatę wadium oraz finalnie odrzuceniem oferty odwołującego; 2) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania przetargowego jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego, wobec różnicowania sytuacji wykonawców biorących udział w postępowaniu, a polegającego na uwzględnieniu odwołania A. sp. z o.o. ​z dnia 27 stycznia 2025 r. i w konsekwencji unieważnieniu czynności wezwania A. sp. z o.o. z dnia 15 stycznia 2025 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, podczas gdy Zamawiający utrzymał w mocy wezwanie dotyczące tego samego zakresu skierowane do Trasko Invest sp. z o.o. z dnia 7 stycznia 20225 r., co doprowadziło do naruszenia zasady równości, przejrzystości i konkurencyjności w postępowaniu ​i skutkowało bezprawnym wystąpieniem o wypłatę wadium oraz odrzuceniem oferty odwołującego; 3) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania przetargowego jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego, wobec bezprawnych działań zamawiającego polegających na nieformalnym, niejawnym przekazywaniu innemu wykonawcy informacji dotyczących postępowania, w szczególności wyników badania i oceny dokumentów oraz wyjaśnień przekazanych przez Trasko sp. z o.o. na żądanie zamawiającego, czym doprowadził do nieuprawnionego uprzywilejowania pozycji jednego z wykonawców, sprzeniewierzając się zasadzie przejrzystości i równego traktowania uczestników postępowania; 4) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) i pkt 12 Pzp w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. ​1 i ust. 2 Pzp, poprzez zwrócenie się o wypłatę wadium oraz odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy: a) w toku pierwotnie wyznaczonego przez zamawiającego terminu – w dniu 7 stycznia 2025 r., odwołujący zwrócił się do zamawiającego o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i dokumentów (na wezwania z dnia 20 grudnia 2024 r.), co stanowiło ​o powinności rozpoznania przedmiotowego wniosku (pozytywnie lub negatywnie); pozostawienie wniosku odwołującego bez rozpoznania pomimo jego wpływu w terminie, godzi w zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców; b)mimo braku rozpoznania wniosku odwołującego z dnia 7 stycznia 2025 r. o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i dokumentów, zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2025 roku wezwał odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień i dokumentów, czym utwierdzał odwołującego w przekonaniu, że jego oferta nadal podlega ocenie; c) zamawiający uwzględnił odwołanie A. sp. z o.o. z dnia 27 stycznia 2025 r. ​i w konsekwencji unieważnieniu czynności wezwania A. sp. z o.o. z dnia ​15 stycznia 2025 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, podczas gdy Zamawiający utrzymał w mocy wezwanie dotyczące tego samego zakresu skierowane do Trasko Invest sp. z o.o. z dnia 7 stycznia 2025 r.; d) w kolejnych pismach z dnia 17 stycznia 2025 roku oraz z dnia 31 stycznia 2025 roku, odwołujący złożył wszystkie wyjaśnienia i dokumenty, o które wzywał zamawiający ​w pismach z dnia 20 grudnia 2024 r. oraz z dnia 7 stycznia 2025 roku; 5) art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, tj. różnicowania pozycji wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący(2) wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, ewentualnie 2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu. Odwołujący(2) wniósł, na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp, o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na fakty wskazane w pisemnym uzasadnieniu odwołania lub ustnie na rozprawie o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 10 czerwca 2025 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, ​ tym o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. w 3.KIO 1932/25 16 maja 2025 r. wykonawca A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Strzelcach Opolskich, dalej: „odwołujący(3)” wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1)nieuzasadnionego odrzucenia oferty w Postępowaniu złożonej przez A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp z uwagi na rzekome niespełnienie przez odwołującego warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SWZ, mimo że wskazane przez A. doświadczenie potwierdza spełnienie ww. warunku; ewentualnie: zaniechania wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu usług i robót w zakresie zadania wykazywanego na spełnienie warunku, o którym mowa w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SWZ, (2)nieuzasadnionego odrzucenia oferty w Postępowaniu złożonej przez A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp z uwagi na rzekome niespełnienie przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. c) SWZ, (3)nieuzasadnionego odrzucenia oferty w postępowaniu złożonej przez A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - z uwagi na rzekome spełnienie się względem odwołującego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp; (4)nieuzasadnionego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: ELEMONT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Opolu przy ul. Dobrzeńskiej 72B, 45-920 Opole („Lider Konsorcjum”; „ELEMONT”) oraz VYNCKE NV z siedzibą w Harelbeke (Belgia), Gentsesteenweg 224, 8530 Harelbeke(„Partner Konsorcjum”; „VYNCKE NV”), przy jednoczesnym odrzuceniu oferty Konsorcjum A.; Odwołując(3) zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez odrzucenie oferty A. jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, i: a) uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa ​w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. c) SW Z, podczas gdy prawidłowa ocena dokonana w oparciu o literalną wykładnię brzmienia warunku ustaloną na moment składania ofert (zdefiniowane tam pojęcie „odpadów”), prowadzi do uznania, że rzeczony warunek udziału został przez odwołującego spełniony, a nieprawidłowy wynik badania stanowi skutek dokonania przez Zamawiającego nieuprawnionej modyfikacji treści SW Z na etapie po upływie terminu składania ofert (interpretacja wynikająca z Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert); b)uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa ​ w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SW Z, z uwagi na fakt, iż w ramach referencyjnego zadania („Budowa Instalacji Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energii PGE GiEK SA o/Elektrociepłownia Rzeszów”), na które to zasoby A. powołał się w wyniku ich udostępnienia przez podmiot trzeci Foroom Sp. z o.o., obejmuje wykonanie w ramach dokumentacji projektowej projekt budowlany zamienny – co zdaniem zamawiającego rzekomo nie odpowiada brzmieniu warunku (i wynikającego ​ z tego brzmienia zakresu prac, mających być realizowanymi w ramach referencyjnego zadania), podczas gdy, „projekt budowlany zamienny” jest „projektem budowlanym” ​ w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowalne („Pb”) ​ a w przypadku, gdy treść warunku referuje, do „projektu budowlanego”, w zbiorze desygnatów tego pojęcia znajduje się także „projekt budowlany zamienny” (wykazanie się doświadczeniem w realizacji projektu budowlanego zamiennego powinno zostać uznane za spełniające warunek udziału w postępowaniu); ewentualnie, w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa powyżej w lit. b) (dot. warunku z Rozdziału 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SWZ): (2) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 122 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia przedłożonego przez odwołującego(3) dokumentu „Wykazu usług i robót” oraz wskazania nowego zadania referencyjnego spełniającego wymagania określone w treści tego warunku; (3) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący(3) podlega wykluczeniu z postępowania ​z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego poprzez przedłożenie zamawiającemu niewystarczających – w opinii zamawiającego – informacji w zakresie sytuacji, o których mowa w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, podczas gdy: • odwołujący w dokumencie JEDZ udzielił Zamawiającemu – w części odnoszącej się m. in. do historii kontraktowej A. (przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) odpowiadającą prawdzie odpowiedź „TAK”; • wskazał, iż udzielenie odpowiedzi na rzeczone pytanie w opisany wyżej sposób ma miejsce jedynie z daleko idącej ostrożności, a w ocenie odwołującego(3) nie podlega wykluczeniu, oraz • brak jest konieczności przedstawiania w JEDZ informacji na temat pełnej historii kontraktowej wykonawcy, z uwagi na okoliczność, iż JEDZ stanowi jedynie wstępne oświadczenie dot. przesłanek wykluczenia, - co oznacza, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, gdyż nie wprowadził zamawiającego w błąd (zamawiający nawet nie wskazuje nawet, która z informacji ma być nieprawdziwa), a jego oferta nie powinna zostać odrzucona z tej przyczyny; a w konsekwencji powyższego; (4)art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności ​i przejrzystości. Odwołujący(3) wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; (2) unieważnienia czynności wykluczenia A.; (3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty A.; ewentualnie, w odniesienie do warunku Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SW Z, nakazanie Zamawiającemu wezwania odwołującego do poprawienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, (4) powtórzenie czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty A.. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp, odwołujący(3) wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 10 czerwca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania ​ całości oraz o obciążenie kosztami postepowania odwoławczego odwołującego, w tym w o​ zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, wyrażonych w pisemnych oraz ustnych stanowiskach, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, nie zawierały one braków formalnych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili następujący wykonawcy: 1.A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich ​w postępowaniu o sygn. akt KIO 1927/25, 2.Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke w postępowaniu o sygn. akt KIO 1931/25 oraz KIO 1932/25. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 i ust 2 ustawy Pzp. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty dołączone do pism stron i uczestników postępowania oraz dokumenty, złożone w postępowaniu odwoławczym. I. KIO 1927/25 Izba ustaliła: Przystępujący na posiedzeniu 13 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględniania przez zamawiającego zarzutów nr 1 oraz 2 odwołania. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania z uwagi na oświadczenie odwołującego(1) o jego cofnięciu, zawartym w piśmie z 12 czerwca 2025 r. Stosowanie do art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu z​ amknięcia rozprawy. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W przywołanym powyżej przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem ​ ykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to należy uznać, że na zasadzie wnioskowania a maiori adminus, w odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części o​ dwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia o​ dwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera zarzutu nr 3 odwołania, a zatem postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Izba uznała, że odwołujący(1) nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania wynikających z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 6 maja 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont S.A. (Lider Konsorcjum) i Vyncke NV (Partner Konsorcjum) oraz poinformował o odrzuceniu następujących ofert, złożonych przez wykonawców: 1.A. Sp. z o.o. – oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, 2.Energika Z.S. Sp. k. (lider Konsorcjum) oraz MTM Ekotechnika Spółka ​z o.o. (Partner Konsorcjum) - oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ​i 12 ustawy Pzp, 3.AB Industry S.A. – oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 i 12 ustawy Pzp, 4.Trasko Invest Sp. z o.o. – oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit ​c i pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący(1) domagał się w odwołaniu odrzucenia oferty A. Sp. z.o.o., poza podstawami prawnymi i faktycznymi wskazanymi w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty A. Sp. z o.o. z dnia 6 maja 2025 r.) także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący(1) podniósł, że wprawdzie w ocenie zamawiającego oferta A. Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, czemu dał wyraz w zaskarżanej czynności z​ dnia 6 maja 2025 r., zaś sam wykonawca wykluczeniu z postępowania, lecz ujawnione ​ przywołanym rozstrzygnięciu podstawy faktyczne i prawne są niepełne, a tym samym istnieje podstawa faktyczna i w prawna, a także potrzeba związana ze szkodą jaka może powstać w przypadku uchylenia podstaw rozstrzygnięcia wskazanych przez zamawiającego, co tym samym czyniłoby ofertę A. najkorzystniejszą w postępowaniu. Powyższe warunkuje potrzebę podnoszenia dalszych zarzutów wobec oferty wykonawcy (​ wskazania zaniechań zamawiającego w zakresie wad oferty A. stanowiących dodatkowe, ale też samoistne podstawy obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty), gdyż późniejsze ich podnoszenie mogłoby zostać przyjęte za spóźnione, mimo nowej czynności zmawiającego wykonywanej po uchyleniu czynności zaskarżanej. Odwołujący(1) wskazał dalej, że stąd wyniknęła potrzeba obrony interesu odwołującego (gravamen), w eliminacji oferty A. już na tym etapie, gdyż okoliczności faktyczne i​ prawne przedstawione w usadzeniu czynności o odrzuceniu oferty A. choć zasadne, to jednak nie wyczerpują całości wad, błędów przy tym zamierzonych i celowych w ofercie A., determinujących każdy z osobna samodzielne podstawy odrzucenia jego oferty. Jednocześnie rozpoznanie tych zarzutów wpływa na ekonomikę procesową i ekonomikę postępowania o zamówienie publiczne, w którym powinna następować komasacja przyczyn i​ podstaw rozstrzygnięcia. Izba wskazuje, że legitymacja do wniesienia środków ochrony prawnej powstaje w momencie, gdy pozycja w jakiej znajduje się wykonawca jest zagrożona, a nie w przypadku, gdy jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i zagrożenie nie występuje. W takiej sytuacji wykonawca nie może wykazać zaistnienia przesłanki poniesienia lub potencjalnej możliwości poniesienia szkody. Przesłankę potencjalnej możliwości poniesienia szkody lub szkody już zaistniałej wykonawca powinien wykazać w dacie wniesienia odwołania, a nie powoływać się na hipotetyczną możliwość wystąpienia szkody na skutek przyszłych czynności zamawiającego. Tak jak w przypadku odwołującego, który wskazał na konieczność rozstrzygnięcia o innych podstawach wykluczenia wykonawcy A. z postępowania ​z uwagi na szkodę, jaka może powstać w przypadku uchylenia podstaw rozstrzygnięcia wskazanych przez zamawiającego, co tym samym czyniłoby ofertę A. najkorzystniejszą w postępowaniu. Nie ma żadnej pewności, czy takie czynności zamawiającego nastąpią. W ocenie Izby nie można wykazywać możliwości poniesienia szkody, która może powstać dopiero na skutek nowych, przyszłych czynności zamawiającego, które nastąpią z jego własnej inicjatywy lub na skutek orzeczenia Izby. Przyjęcie stanowiska, że wykonawca w powyższym przypadku posiada interes we wniesieniu odwołania, a rozpoznanie zarzutów odwołania służy ekonomice postępowania odwoławczego i ekonomice postępowania o zamówienia publiczne, oznaczałoby przyznanie legitymacji do wniesienia odwołania także w każdym przypadku, gdy istnieje choćby potencjalna możliwość wystąpienia szkody. Wnoszenie odwołań przez wykonawców, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wobec ofert wykonawców zajmujących niższe pozycje, czy też ofert odrzuconych, „na wszelki wypadek”, czy „z ostrożności”, z powołaniem się na niewynikającą z​ przepisów Pzp zasadę koncentracji środków ochrony prawnej z ostrożności, wobec ryzyka uznania odwołania wniesionego od nowych czynności zamawiającego za spóźnione, stałoby w sprzeczności z zasadami ekonomki postępowania odwoławczego, a przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp utraciłby swój cel. W ocenie Izby, w sytuacji opisanej powyższej wykonawca posiada legitymację do wniesienia odwołania dopiero wówczas gdyby na skutek ewentualnej, powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferta odwołującego utraciłaby status oferty najkorzystniejszej. Dopiero wówczas takiemu wykonawcy grozić może szkoda w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Stanowisko takie wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach ​ uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) dopóki w ramach dokonanej oceny ofert w oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty żadna z​ niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1​ pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był legitymowany do jego wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C". Izba podziela w powyższym zakresie stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 25 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1719/24 oraz 2 lutego 2024 r., sygn. KIO 65/24, KIO 109/24 orazstanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 8 listopada 2024, sygn. akt KIO 3875/24: „Szkoda, której ryzyko poniesienia wystąpi wyłącznie w razie ziszczenia pewnych warunków (przyszłych i niepewnych), które to nie występują na moment wniesienia odwołania, zdaniem Izby nie jest objęta hipotezą art. 505 ust. 1 zd. 2 PZP. W przepisie tym mowa bowiem o​ szkodzie, która powstała lub może powstać „w wyniku”, czyli „w związku przyczynowo-skutkowym” z naruszeniem przepisów przez zamawiającego. Związek ten powinien być adekwatny, czyli normalny.”. Izba wskazuje na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wobec posiadania interesu we wniesieniu odwołania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wyrażone: „W przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej, do czasu wzruszenia tego wyboru, wykonawca którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą nie ma legitymacji do wnoszenia środka ochrony prawnej i nie zmienia tego fakt wniesienia odwołania przez innego wykonawcę. Przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy nie mogą być również interpretowane w zależności od działań innych podmiotów. Przyjęcie takiej koncepcji, którą ​ ocenie Izby należy odrzucić, prowadziłoby do tego, że w zależności od tego czy inny podmiot (wykonawca) złoży swoje w odwołanie, taki byłby los odwołania wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu - tym samym: gdy żaden inny podmiot nie złoży odwołania to stwierdzane byłoby, że odwołujący nie spełnia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, a​ odwołanie nie jest rozpatrywane merytorycznie (i ponosi koszty odwołania), a w przypadku gdy również inny podmiot złożył odwołanie to odwołanie wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu, uznane zostałoby jako spełniające przesłanki z art. 505 ust. 1​ ustawy oraz podlegałoby rozpoznaniu merytorycznemu (i w konsekwencji rozliczeniu kosztów zgodnie z wynikiem rozpoznania merytorycznego). Taka koncepcję należy odrzucić prze jednoczesnym wskazaniu, że dopiero wzruszenie skutecznego wyboru oferty najkorzystniejszej otwiera temu wykonawcy, który tą ofertę złożył drogę do skutecznego złożenia środka ochrony prawnej.” Izba podkreśla, że wykazanie interesu i możliwości poniesienia szkody jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust. 2​ pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący. II.KIO 1931/25 Izba ustaliła: W postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców: 1.Konsorcjum: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu (Lider Konsorcjum) oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke (Partner Konsorcjum); 2.Konsorcjum: Energika Z.S. Sp. k. (Lider Konsorcjum) oraz MTM Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (Partner Konsorcjum); 3.AB Industry Spółka Akcyjna z siedzibą w Macierzyszu; 4.A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich; 5.Trasko Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, oferta odwołującego(II) była ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującegoII – pismo z​ 20 grudnia 2024 r. do uzupełnienia: dokumentu, z którego będzie wynikało, że prezes spółki podmiotu udostępniającego zasoby BIANNA RECYCLING S.L., tj. p. J.S., został poinformowany o treści dokumentów dotyczących tego podmiotu złożonych w niniejszym postępowaniu, a podpisanych przez pełnomocnika p. Simone Pantaloni oraz dokonał ich uprzedniego zatwierdzenia. Odwołujący(2) odczytał wezwanie 7 stycznia 2025 r. i zwrócił się do zamawiającego z prośbą ​ o przedłużenie terminu złożenia odpowiedzi do dnia 17.01.2025 r. z względu na przerwę ​ działalności podczas świąt Bożego Narodzenia oraz Nowy Rok. w 7 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego(2) do: 1.wyjaśnienia, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L.; 2.uzupełnienia, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L.; 3. wyjaśnienia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, treści oferty w zakresie informacji podanych w pkt 8 formularza oferty dot. zakresu podwykonawstwa. 17 stycznia 2025 r. odwołujący(2) złożył odpowiedź na wezwania z 20 grudnia 2024 r. oraz 7​ stycznia 2025 r. 10 lutego 2025 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego(2) o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do 26 kwietnia 2025 r., wskazując, że brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą stanowi przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący(2) nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 25 lutego 2025 r. zamawiający wezwał STU Ergo Hestię S.A., na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, do zapłaty kwoty 1 mln złotych wadium, wynikającej z Gwarancji - wadium zabezpieczającego ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego w związku z​ wystąpieniem jednego z warunku zatrzymania wadium – odwołujący(II) z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył innych dokumentów, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez odwołującego(2) jako najkorzystniejszej. 6 maja 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców: Elemont Spółka Akcyjna i​ Vynckle NV oraz odrzucił ofertę Trasko Invest Sp. z o.o. wskazując następujące uzasadnienie: „Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 PZP „W związku z tym, że wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpił przed upływem terminu związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia, Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r. zwrócił się z wnioskiem do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, czyli do dnia 26 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, że przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o​ wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenia okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W pierwotnym terminie związania ofertą tj. do dnia 25 lutego 2025 r., w którym upływał także termin na złożenie ww. oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności wadium, ww. Wykonawca nie złożył stosownego oświadczenia. Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 12) PZP Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę ​ sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowanego na podstawie 220 ust. 3 PZP, nie w dokonuje zgodnego z żądaniem przedłużenia terminu związania ofertą. Ponieważ zgoda ta ma być pisemna, toteż nie może być ona zgodą dorozumianą. ​W związku z powyższym brak jednoznacznej woli przedłużenia ważności oferty w postaci pisemnego oświadczenia traktowane jest na równi z odmową wobec wniosku Zamawiającego, potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. (…) Nie ulega zatem wątpliwości, że niezłożenie przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą aktualizuję przesłankę odrzucenia złożonej oferty w oparciu o w art. 226 ust. 1 pkt 12) PZP, co oznacza, że przyjęta przez Zamawiającego podstawa dokonania czynności została określona prawidłowo. Mając na uwadze powyższe zaszła konieczność odrzucenia ofert ww. Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) PZP, zgodnie z którym odrzuca się ofertę wykonawcy, jeżeli nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP Oferta złożona przez TRASKO INVEST Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP, co oznacza, że Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez TRASKO INVEST Sp. z o.o. jako wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. w Dnia 20 grudnia 2024 r. pismem o znaku W/651/DST/24 Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, z którego miałoby wynikać, że prezes spółki podmiotu udostępniającego zasoby BIANNA RECYCLING S.L., tj. p. J.S., został poinformowany o treści dokumentów dotyczących tego podmiotu złożonych w Postępowaniu, a podpisanych przez pełnomocnika p. Simone Pantaloni oraz dokonał ich uprzedniego zatwierdzenia. Zamawiający wskazał, że Wykonawca celem wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia polegał na zasobach w podmiotu udostępniającego zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L. Do oferty załączono dokument JEDZ dla tego podmiotu, oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania z art. 5k Rozporządzenia 833/2014 składane na podstawie art. 125 ust. 1 PZP, zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, referencje potwierdzające posiadanie udostępnianego doświadczenia, zaświadczenie o wpisie do Rejestru Przedsiębiorstw w języku hiszpańskim oraz polskim, a także pełnomocnictwo udzielone przez podmiot udostepniający zasoby BIANNA RECYCLING S.L. reprezentowany przez p. Jordi Sala LIado panu Simone Pantaloni, dokumenty potwierdzające tożsamość mocodawcy oraz dokumenty potwierdzające tożsamość pełnomocnika. Wszystkie ww. dokumenty, za wyjątkiem pełnomocnictwa, zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika tj. p. Simone Pantaloni. W treści pełnomocnictwa udzielonego przez podmiot udostepniający zasoby - BIANNA RECYCLING S.L. panu Simone Pantaloni wskazano, że pan Simone Pantaloni jest uprawniony do podpisywania oraz składania wszelkich dokumentów, oświadczeń i wyjaśnień wymaganych w toku niniejszego postępowania, o ile zostały one wcześniej „powiadomione i​ zatwierdzone przez swojego CEO”. Wśród dokumentów złożonych z ofertą brak było dokumentu, z którego wynikałoby, że prezes (CEO) BIANNA RECYCLING S.L., tj. p. J.S., został poinformowany o treści dokumentów dotyczących tego podmiotu złożonych w niniejszym postępowaniu, a​ podpisanych przez pełnomocnika p. Simone Pantaloni oraz dokonał ich zatwierdzenia, ​ związku z czym zachodziła konieczność jego uzupełnienia. w Zamawiający podsumował, że powyższy brak uniemożliwiał uznanie za skuteczne czynności dokonanych przez pełnomocnika w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie pismem o znaku W/650/DST/24 z dnia 20 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego przez podmiot udostępniający zasoby, BIANNA RECYCLING S.L. panu Simone Pantaloni. Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452), pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto Zamawiający dodał, iż wymogi co do formy dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone także w rozdziale 7 pkt 7.13.-7.22. SWZ. Podczas weryfikacji podpisów złożonych pod dokumentem pełnomocnictwa udzielonego przez podmiot udostepniający zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L. panu Simone Pantaloni jako ważne i prawidłowe kwalifikowane podpisy elektroniczne zwalidowały się podpis p. P.K. oraz p. J.N., natomiast podpis p. J.S. nie weryfikuje się jako kwalifikowany podpis elektroniczny, tylko jako zaawansowany podpis elektroniczny. Zamawiający podkreślił, że zaawansowany podpis elektryczny nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym, którym powinno być opatrzone pełnomocnictwo, co stanowiło o tym, że dokument pełnomocnictwa został złożony w nieprawidłowej i niezgodnej z przepisami formie, w związku z czym zaszła konieczność jego uzupełnienia. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca zobowiązany został do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa udzielonego przez podmiot udostepniający zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L. panu Simone Pantaloni, tak aby był sporządzony w prawidłowej i wymaganej przepisami prawa formie tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem mocodawcy (p. J.S. – prezesa spółki podmiotu udostępniającego zasoby). Termin na wypełnienie zobowiązań wynikających z ww. wezwań ustalony został przez Zamawiającego na dzień 7 stycznia 2025 r. Wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie (do dnia 7 stycznia 2025 r.) merytorycznej odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Jedynie pismem z dnia 7 stycznia 2025 r. - ostatniego dnia terminu - o godzinie 21:09 Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu złożenia odpowiedzi do dnia 17 stycznia 2025 r., powołując się na okres urlopowy związany ze Świętami Bożego Narodzenia oraz Nowym Rokiem. Abstrahując od argumentacji Wykonawcy, wskazać należy na dwie kwestie związane z momentem złożenia przez Wykonawcę wniosku o​ wydłużenie terminu z dnia 7 stycznia 2025 r. Po pierwsze, wysłanie przedmiotowej prośby o godzinie 21:09 nasuwa Zamawiającemu przypuszczenie, iż czynnikiem, który zmotywował Wykonawcę do przedłożenia przedmiotowej prośby w takich okolicznościach, było odebranie powiadomienia o ww. pismach Zamawiającego dopiero dnia 7 stycznia 2025 r., w którym Zamawiający skierował do wykonawcy kolejną grupę wezwań. Pośrednio pozwala wysunąć taki wniosek również treść pisma wykonawcy z dnia 7 stycznia 2025 r., w którym stwierdził on, iż „dopiero w dniu dzisiejszym [7 stycznia 2025 r. – przyp.] udało nam się pobrać pisma nr W/649/DST/24, W/650/DST/24, W/651/DST/24, z dnia 20.12.2024 r. oraz pismo W/11/DST/25 z dnia 07.01.2025 r.”. W tym miejscu należy jednak wskazać, że obowiązkiem wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bieżące śledzenie korespondencji elektronicznej z w Zamawiającym, a już w szczególności w sytuacji, gdy oferta wykonawcy znalazła się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i może racjonalne spodziewać się pism ze strony Zamawiającego. Obiektywnie patrząc, Wykonawca działając w normalnym toku czynności, mógł zapoznać się z treścią pisma Zamawiającego, zwłaszcza w dobie wszechobecnego Internetu i smartfonów z funkcjami poczty elektronicznej nawet, gdy fizycznie nie był w biurze z uwagi na okres świąteczno-noworoczny. Zamawiający nie może zatem ponosić odpowiedzialności za niedopatrzenie Wykonawcy. Ponadto zgodnie z pkt 8.15 SW Z obowiązkiem wykonawcy jako podmiotu profesjonalnego było bieżące sprawdzanie komunikatów i wiadomości dotyczących postępowania zamieszczonych bezpośrednio na platformie zakupowej przez Zamawiającego. Czynności podejmowane przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i​ rzetelności przy działaniach i zaniechaniach podejmowanych przez wykonawców na potrzeby przetargów, zwłaszcza w zakresie monitorowania korespondencji prowadzonej z​ Zamawiającym. W ustalonym stanie rzeczy trudno oceniać postępowanie Wykonawcy ​ kategoriach innych, niż rażące niedopełnienie ciążących na nim obowiązków, związanych w z​ profesjonalnym charakterem prowadzonej działalności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 3​ 55 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który bierze udział w postępowaniu, aby upewnił się, czy nie wpłynęła do niego korespondencja ze strony Zamawiającego, także w okresie świąteczno-noworocznym. Na marginesie należy wskazać, że termin, który zamawiający może wyznaczyć na złożenie, poprawienie lub uzupełnienie w trybie art. 128 ust. 1 PZP nie został przez ustawodawcę określony. Termin ten powinien być jednak realny i umożliwić wykonawcom złożenie, poprawienie lub uzupełnienie wymaganych w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów (zob. także art. 8 ust. 4 PZP). W ocenie Zamawiającego termin na dokonanie uzupełnienia ​ ww. zakresie był racjonalny oraz realny. w Uwagę zwrócić należy także na przywołaną przez Wykonawcę kwestię okresu świąteczno-noworocznego, który obejmował okres upływu terminu na złożenie odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Niewątpliwie między 20 grudnia 2024 r. a 7 stycznia 2025 r. cztery dni stanowiły dni ustawowo wolne od pracy. Nie można jednak stracić z polu widzenia, iż w ramach terminu wyznaczonego przez Zamawiającego mieściło się osiem dni roboczych, w ciągu których nie nastały jakiekolwiek przeszkody w uczynieniu zadość obowiązkom wynikającym z wezwań z dnia 20 grudnia 2024 r. (…) W dalszej kolejności podnieść należy, iż złożenie przez Wykonawcę wniosku o przedłużenie terminu na uzupełnienia dokumentów w późnych godzinach wieczornych ostatniego dnia terminu do złożenia odpowiedzi na wezwania z dnia 20 grudnia 2024 r. oznaczało w praktyce pozbawienie się możliwości otrzymania repliki na prośbę o przedłużenie terminu jeszcze przed upływem pierwotnie wyznaczonego terminu. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający wykonuje swoje obowiązki w godzinach od 07:00 do 15:00. Już sam powyższy fakt wskazuje na niemożliwość dokonania bieżącej reakcji przez Zamawiającego – rozumianej jako przyjęcie pisma do wiadomości tego samego dnia, w której zostało do niego skierowane wraz z​ udzieleniem odpowiedzi. Brak możliwości dokonania takiej reakcji przez Zamawiającego spotęgowane jest przez złożenie przez Wykonawcę pisma o godzinie 21:09, która stanowi późną godzinę wieczorną, w której pracownicy biurowi Zamawiającego nie dysponują dostępem do Platformy Zakupowej, przez którą prowadzona jest korespondencja. Przede wszystkim zwrócić uwagę należy również na fakt, iż pracownicy biurowi w porze złożenia przez Wykonawcę przedmiotowego pisma są poza godzinami pracy, dlatego nie ciążył na nich nawet obowiązek odebrania rzeczonego pisma. Powyższe wiązało się zatem z możliwością odebrania oraz zareagowania na przedmiotową prośbę dopiero następnego dnia roboczego, zatem już po terminie na udzielenie odpowiedzi przez Wykonawcę. (…) Wykonawca dopiero pismem z dnia 17 stycznia 2025 r. (tj. z 10-dniowym przekroczeniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego) odniósł się m.in. do kwestii podniesionych przez Zamawiającego w wezwaniach z dnia 20 grudnia 2024 r., a do pisma załączył oświadczenie p. J.S. w wersji angielskiej i polskiej o upoważnieniu p. Simone Pantaloni do podpisania dokumentów imieniu Bianna Recycling S.L. (…). Na gruncie powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, iż wobec zaistniałych okoliczności doszło do nieuzupełnienia dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Powyższą sytuację należy zatem utożsamiać z niezłożeniem przedmiotowego dokumentu. W konsekwencji powyższego nastąpiła konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy TRASKO INVEST Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP.” Izba zważyła: Odwołujący(II) uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania wskazał: „….fakt, iż Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie oznacza, że nie ma interesu w pozyskaniu zamówienia, w sytuacji kiedy wnioskuje o jego unieważnienie. Należy przy tym podkreślić, że brak złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie pierwotnego terminu związania ofertą (o co wnioskował Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r.), był wynikiem bezprawnego i nielojalnego działania Zamawiającego w postępowaniu, jaskrawo sprzecznego z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania, tj. jego prowadzenia w sposób przejrzysty, konkurencyjny, z​ uwzględnieniem równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny. ​W konsekwencji, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, w postaci braku możliwości osiągnięcia wynagrodzenia w związku z realizacją zamówienia. Na skutek zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania oraz bezprawnych działań Zamawiającego, oferty nie mogły zostać ocenione w sposób poprawny, transparentny i​ uczciwy. W interesie Odwołującego jest, aby doprowadzić do unieważnienia postępowania przetargowego i złożenia oferty w postępowaniu wszczętym po dokonaniu czynności unieważnienia aktualnie jeszcze prowadzonego postępowania. Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 26 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 354/24, w określonych okolicznościach nawet ostateczne odrzucenie oferty wykonawcy nie niweczy jego interesu w uzyskaniu zamówienia (w kolejnym postępowaniu). W przywołanym orzeczeniu KIO zwróciła uwagę, że możliwość unieważnienia postępowania stwarza odwołującemu szansę ubiegania się o udzielenie zamówienia w przyszłości, w wyniku powtórzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego przejawia się w utracie korzyści (zysku), który Odwołujący mógł osiągnął pozyskując umowę o zamówienie publiczne w Postępowaniu, a który utracił w wyniku dokonania w przedmiotowym postępowaniu wyboru oferty innego wykonawcy z naruszeniem przepisów Pzp. Dodatkowo wskazuję, że rzeczywistą szkodę poniesioną przez Odwołującego stanowi kwota wadium w wysokości 1.000.000,00 zł wypłacona Zamawiającemu przez Gwaranta. Podkreślić także należy, że z uwagi na zastosowanie w postępowaniu tzw. procedury odwróconej oceny ofert, w sytuacji kiedy Odwołującemu odmówiono by prawa do złożenia przedmiotowego odwołania, zostałby on także pozbawiony prawa do kwestionowania dokonanego przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, czego z oczywistych względów nie mógł dokonać na wcześniejszym etapie postępowania. Takie zaś działanie, polegające na odmowie przyznania Odwołującemu prawa do wniesienia środka ochrony prawnej w aktualnej sytuacji, naruszałoby wprost zasadę proporcjonalności oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskutek działań i zaniechań Zamawiającego Odwołujący utracił bowiem możliwość uzyskania zamówienia. Tożsame stanowisko zostało zaprezentowane przez KIO także w orzeczeniu z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 3733/21. Szeroki wywód dotyczący możliwości skutecznego odwołania od bezprawnych zaniechań, czynności zamawiającego w sytuacji wnioskowania o unieważnienie postępowania przetargowego zawarty został także w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2395/15. W przywołanym orzeczeniu Izba uznała, że wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdził, że w świetle wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (w brzmieniu przed zmianą ustawy z 2019 r.) w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i​ administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 ustawy (aktualnie art. 7 ust. 32 Pzp), tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy, która dotyczy nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez tego samego zamawiającego, dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to ubieganie się o to samo dane zamówienie publiczne i póty wykonawca ma interes w jego uzyskaniu. Za taką wykładnią powyższego przepisu przemawia wykładnia poczyniona przez TSUE w motywie 27 i 28 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco. Popiera ją także motyw 49 opinii Rzecznika Generalnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie sygn. akt C 689/13 - odwołanie główne i odwołanie wzajemne tworzą uzasadniony interes ​ ponownym wszczęciu postępowania przetargowego oraz pkt 33 wyroku Fastweb C-100/12, który stanowi że: (…) w odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach. ​W takiej sytuacji każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. Podsumowując, zarówno orzecznictwo krajowe jak i orzecznictwo unijne opowiada się za możliwością wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienie postępowania. W przypadku bowiem unieważnienia postępowania, w którym wniesiony został środek ochrony prawnej, wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z​ oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Zamówienie publiczne należy utożsamiać jako umowę na określony przedmiot, którą można zawrzeć po przeprowadzeniu innego postępowania niż to, w którym złożone zostało odwołanie. Tym samym Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, z tego względu, że składając przedmiotowe odwołanie wskazuje na podstawy i wnosi o unieważnienie postępowania przetargowego w całości. Izba stwierdziła, że nie można odmówić interesu wykonawcy, który oświadczył, że ​ przypadku unieważnienia postępowania zamierza ubiegać się o udział w nowym postępowaniu wszczętym po w dokonaniu czynności unieważnienia postepowania. Zdaniem Izby, pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego zamówienia, należy rozumieć interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć unieważnienia postępowania, tak aby móc wziąć udział w nowym postępowaniu. W powyższym należy również upatrywać możliwości poniesienia szkody przez odwołującego w związku z niezawarciem umowy. W ocenie Izby, przy ocenie, czy odwołujący(2) posiada interes we wniesieniu odwołania należało mieć na uwadze szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia. Jeżeli wykonawca wskazuje, że postępowanie obarczone jest wadami, które skutkować mogą unieważnieniem postępowania, to może domagać się jego unieważnienia i przeprowadzenia ponownie postępowania zgodnie z przepisami. Interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, por. wyrok KIO z dnia 2​ 3 marca 2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21, wyrok KIO z 3 lutego 2023 r., sygn. akt 174/23. W wyroku z 28 września 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 112/22 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy podkreślił, że w niektórych stanach faktycznych wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamówienia nawet wówczas, gdy uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że odwołujący(2) tylko w przypadku zarzutów nr 1-3 odwołania podniósł, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wada postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Izba uznała, że w przypadku 2 pozostałych zarzutów: zarzutów nr 4 oraz nr 5 odwołujący(2) nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Z treści odwołania wynika, że odwołujący(2) upatrywał istnienie swojego interesu p​ rzede wszystkim w unieważnieniu postępowania z powodu wady postępowania. Wobec powyższego, zarzuty nr 4 i 5 odwołania również podlegały oddaleniu. Zarzut nr 1 odwołania Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego(2) postępowanie prowadzone przez zamawiającego powinno być unieważnione ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący(2) przywołał następujące okoliczności, które w jego ocenie miały świadczyć o wadach postepowania: pozostawienie bez rozpoznania wniosku odwołującego z 7 stycznia 2025 r. o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów bez rozpoznania, różnicowanie sytuacji wykonawców biorących udział w postępowaniu, polegające na uwzględnieniu odwołania wykonawcy A. Sp. z o.o. z 27 stycznia 2025 r., unieważnienie czynności wezwania tego wykonawcy i uzupełnienia dokumentów w odróżnieniu od wezwania skierowanego do odwołującego(2), przekazywanie innemu wykonawcy informacji dotyczących badania i oceny dokumentów oraz wyjaśnień przekazanych przez odwołującego(2). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania jest możliwe w sytuacji, gdy: 1.zamawiający naruszył przepisy regulujące jego prowadzenie – wada postępowania, 2.naruszenie powyższe stanowi wadę niemożliwą do usunięcia 3.konsekwencją wady jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp do przyczyn, ​z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w ustawy Pzp. Stosowanie do przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Odwołujący(2) nie wyjaśnił, w związku z którą podstawą, określoną w przepisie art. 457 ust. 1​ ustawy Pzp, upatruje konieczności unieważnienia postępowania. Przyczyny, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określone w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp stanowią konsekwencję istotnych uchybień zamawiającego. W ocenie Izby okoliczności wskazanych przez odwołującego(2) nie można zaliczyć do wad, z​ powodu których istniałby konieczność unieważnienia prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Jeśli chodzi o brak odpowiedzi zamawiającego na wniosek odwołującego(2) o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów oraz wyjaśnienia treści oferty, to Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują obowiązku udzielenia odpowiedzi na wnioski wykonawców, których przedmiotem jest przedłużenie terminu do złożenia dokumentów oraz wyjaśnienia treści oferty. Ewentualna odpowiedź zamawiającego jest przejawem praktyki, którą stosuje zamawiający. Zatem bez znaczenia dla rozpoznania zarzutu nr 1 odwołania pozostawał złożony przez odwołującego(2) dowód w postaci wiadomości przesłanej przez zamawiającego do odwołującego, zawierającej potwierdzenie odczytania wiadomości o godzinie 20:47 z 16 maja 2025 r. oraz oświadczenia członka zarządu Trasko Invest Sp. z o.o. z 12 czerwca 2025 r. dotyczącego powzięcia informacji dotyczącej spodziewanego terminu wezwania Trasko Invest do złożenia dalszych dokumentów w postepowaniu. Z okoliczności, które odwołujący(2) podniósł w uzasadnieniu zarzut nr 1 wynika, że nie zachował on należytej staranności wymaganej od wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia: wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnienia treści oferty odczytał w w ostatnim dniu, na który przypadał obowiązek realizacji wezwania, wniosek o przedłużenie terminu złożył w ostatnim dniu w późnych godzinach wieczornych. Ponadto, Izba podkreśla, iż wykonawca, który nie zgadza się z zarówno treścią wezwania, jak i​ z terminem, jaki został wyznaczony przez zamawiającego na złożenie dokumentów lub wyjaśnienia treści oferty, może skorzystać ze środków ochrony prawnej. Wobec powyższego, pozostawienie wniosku odwołującego(2) o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów oraz wyjaśnień treści oferty nie stanowi istotnej wady postępowania i​ podstawy do unieważnienia prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania – zarzut nr 2 – różnicowania sytuacji wykonawców w związku ze złożonymi tożsamymi wnioskami o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień treści dokumentów, Izba wskazuje na istotne różnice dotyczące złożenia wniosków o przedłużenie terminu przez odwołującegoII oraz wykonawcę A. Sp. z o.o. Wnioski A. Sp. z o.o. złożone zostały kilka dni przed upływem terminu na złożenie dokumentów i wyjaśnień: wniosek pochodził z 11 lutego 2025 r., termin na złożenie wyjaśnień wyznaczono 15 lutego 2025 r., zamawiający udzielił odpowiedzi na wniosek 12 lutego 2025 r., kolejny wniosek został złożony 11 marca 2025, wyznaczony przez zamawiającego termin upływał 18 marca 2025 r., zamawiający udzielił odpowiedzi 12 marca 2025 r. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności, Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie różnicował sytuacji wykonawców, którzy złożyli wnioski o przedłużenie terminu na złożenie lub wyjaśnienie treści dokumentów z uwago na fakt, iż wnioski wykonawcy A. Sp. z o.o. zostały złożone w terminach, które umożliwiały zamawiającemu odniesienie się do nich. Wobec powyższego, zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, których skutkiem powinno być unieważnienie postępowania. W odniesieniu do zarzutu nierównego traktowania wykonawców A. Sp z o.o. ​i odwołującego(2) w związku z uwzględnieniem odwołania z 27 stycznia 2025 r. wykonawcy A. Sp. z o.o. oraz unieważnieniem czynności wezwania do uzupełnień i wyjaśnień, Izba wskazuje na następujące okoliczności: - wykonawca A. sp. z o.o. zaskarżył czynność wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego FOROOM sp. z o.o. oraz czynność uznania przez zamawiającego, że dla skuteczności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci, zobowiązanie podmiotu trzeciego musi określać inwestycję/zadanie, na którym nabyto doświadczenie, inwestora na rzecz którego to zadanie wykonano, a także w jakim okresie i kiedy to doświadczenie nabyto. - wezwanie było przedwczesne, z uwagi na etap postępowania, - zamawiający uwzględnił odwołanie i unieważnił czynność wezwania wykonawcy A. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, - podstawą wezwania odwołującego(2) była weryfikacja podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby w tym przypadku nie doszło do różnicowania sytuacji wykonawców, ​ związku z faktem, iż wykonawcy byli wzywani do złożenia wyjaśnień lub złożenia w związku z różnymi w okolicznościami związanymi z określonym etapem postępowania. Izba ponownie podkreśla, iż wykonawca, który nie zgadzał się z zarówno treścią wezwania, mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej. W ocenie Izby, zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp poprzez zróżnicowanie sytuacji wykonawców. Nie zaistniała wobec powyższego wada podstępowania, której skutkiem powinno być jego unieważnienie. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3 odwołania W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, odwołujący przywołał okoliczność podjęcia przez zamawiającego nieformalnej i niejawnej dla innych wykonawców komunikacji z​ wybranym wykonawcą na temat innych uczestników postępowania, o którym to fakcie odwołujący(2) dowiedział się z treści odwołania A. Sp. z o.o. z 27 stycznia 2025 r., ​ którym wykonawca uzasadnił swój interes w następujący sposób: w „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania (oferta, jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego, z uwagi na braki po stronie innego oferenta, jest traktowana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu).” Odwołujący(2) w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że nie ma wątpliwości, że prowadząc nieformalną komunikację z innym wykonawcą (co najmniej jednym) i przekazując w jej ramach konkretne decyzje dotyczące oceny i „losu” oferty innego wykonawcy, zamawiający niewątpliwie uprzywilejował pozycję tego wykonawcy i naruszył tym samym zasadę równego traktowania. W ocenie Izby, po pierwsze, odwołujący(2) w żaden sposób nie wykazał i nie przedstawił dowodów na nieformalną komunikację pomiędzy innymi wykonawcami oraz zamawiającym dotyczącą jego sytuacji w postępowaniu, poza swoim przypuszczeniem opartym na treści odwołania wykonawcy A. Sp. z o.o. Nie wyjaśnił również na czym polegało uprzywilejowanie pozycji innego wykonawcy w związku z przekazaniem informacji o brakach ze strony innego wykonawcy i w jaki sposób powyższa okoliczność wpłynęła na wynik postępowania. Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut nr 3 odwołania. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust. 2​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący. III.KIO 1932/25 Izba ustaliła: Odwołujący(3) uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania wskazał, że spełniły się wobec niego przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze posiada status wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia („ma interes w uzyskaniu zamówienia”). Po drugie może on, na skutek czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu może ponieść oczywistą (i dotkliwą) szkodę, ponieważ zamawiający, nie mając podstaw odrzucił ofertę odwołującego, uznając, że odwołujący(3) nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu. Skutkiem powyższych czynności było nieuwzględnienie jego oferty w ​ rankingu ofert a w konsekwencji brakiem możliwości uzyskania zamówienia. w Podstawa wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, skutkować może dla wykonawcy roczną kadencją. Odwołujący(3) wskazał również, że w sytuacji, gdyby zamawiający zachował się zgodnie z​ przepisami ustawy, oferta odwołującego(3) zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W ocenie Izby, odwołujący(3) wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez niego przepisów postępowania. Zgodnie z Zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert z​ 6 maja 2025 r., zamawiający odrzucił ofertę odwołującego(3) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut nr 1a W Rozdziale 6 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA ​ pkt 6.1. ppkt 4.1. a) oraz c) wskazano: w „6.1. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu dotyczące: w 4) zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1. Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 12 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): a) wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową obejmującą co najmniej: projekt budowlany, projekt wykonawczy i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych instalacji termicznego przekształcania odpadów2 komunalnych o mocy przerobowej instalacji, odnoszącej się do strumienia odpadów poddawanych termicznemu przekształceniu, nie mniejszej niż 15.000 Mg/rok, (…) c) wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową w zakresie technologicznym oraz na jej podstawie, wykonał dostawę, montaż i rozruch instalacji termicznego przekształcania odpadów2 komunalnych o mocy przerobowej instalacji odnoszącej się do strumienia odpadów poddawanych termicznemu przekształceniu, nie mniejszej niż 15.000 Mg/rok, w skład której wchodziły co najmniej: − węzeł spalania i odzysku energii, obejmujący co najmniej palenisko zintegrowane z kotłem odzyskowym oraz − instalację wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji oraz − instalację oczyszczania spalin. UWAGA! Zamawiający dopuszcza również możliwość, aby Wykonawca celem wykazania spełnienia warunków określonych w lit. a) i b) lub a)-c), wykazał się jednym zadaniem wykonanym w formule zaprojektuj-wybuduj.” Zamawiający zdefiniował w SWZ pojęcia: -„budowy” wskazując: „1Pod pojęciem budowy należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu budowlanego. oraz „odpadów”: „2Pod pojęciem odpadów należy rozumieć także odpady określone w art. 3 pkt 31 lit. b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2020 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola)(Dz.U.UE L z dnia 17 grudnia 2010 r.), w tym odpady drewniane mogące zawierać chlorowcopochodne związki organiczne lub metale ciężkie wprowadzone w wyniku zastosowania środków do konserwacji lub powlekania drewna i które obejmują ​ szczególności takie odpady drewniane pochodzące z prac budowlanych lub rozbiórkowych.” w Zgodnie z brzmieniem art. 3 pkt 31 lit. b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z 24 listopada 2020 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola), „biomasa” oznacza którąkolwiek z​ następujących pozycji: b)następujące odpady: (i) odpady roślinne z rolnictwa i leśnictwa; (ii) odpady roślinne z przemysłu przetwórstwa spożywczego, jeżeli wytworzone ciepło jest odzyskiwane; (iii) włókniste odpady roślinne z procesu produkcji pierwotnej pulpy celulozowej i z produkcji papieru z pulpy, jeżeli odpady te są współspalane w miejscu produkcji, a wytworzone ciepło jest odzyskiwane; (iv) odpady korka; (v) odpady drewniane, z wyjątkiem odpadów drewnianych mogących zawierać chlorowcopochodne związków organicznych lub metale ciężkie wprowadzone w wyniku zastosowania środków do konserwacji lub powlekania drewna i które obejmują ​ szczególności takie odpady drewniane pochodzące z prac budowlanych lub rozbiórkowych. w W celu wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu odwołujący(3) powołał się na zasoby podmiotu STC Power Srl z siedzibą w Forii. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 18 marca 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący(3) poinformował zamawiającego o zmianie podmiotu trzeciego, na zasobach którego polegał w zakresie zdolności zawodowych na Energika Z.S. Sp. k. z siedzibą w Zasutowie. W przedłożonym na wezwanie zamawiającego Wykazie usług i robót odwołujący(3) wskazał robotę realizowaną przez Energika Z.S. Sp. k.: „Budowa zakładu produkcji nośników energetycznych i odzysku energii” z następującym opisem: Zaprojektowanie i wykonanie obiektu energetycznego o mocy nie mniejszej niż 7 MWt - wykaz podstawowych urządzeń i instalacji układu kogeneracyjnego: - System magazynowania i dostarczania paliwa do kotła składający się z wygarniaczy hydraulicznych, rozdrabniacza paliwa, przenośników paliwa, wagoprzenośnika; - Węzeł spalania i odzysku energii obejmujący m.in. palenisko zintegrowane z kotłem odzysknicowym (kocioł parowy z rusztem schodkowym w technologii ścian szczelnych o​ wydajności nominalnej 29t/h z ekonomizerem suchym (zużycie paliwa gwarancyjnego wynosi ok. 100 000 Mg/rok); - Węzeł wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji z turbozespołem oraz skraplaczem; - Kompletny układ chłodzenia dla potrzeb zrzutu ciepła z kondensatora turbozespołu i odbioru ciepła z urządzeń technologicznych - Kompletna instalacja oczyszczania i odprowadzania spalin spełniająca aktualne normy emisyjne z instalacjami pomocniczymi oraz kominem; - Odpopielanie z przenośnikiem popiołu i kontenerem na popiół; - Instalacja odprowadzania żużla wraz z kontenerem na popiół; - Wymiennik rezerwowy para/woda; - Instalacje parowe ze stacjami redukcyjno-schładzającymi pary, instalacja kondensatu ze zbiornikiem kondensatu oraz pompami kondensatu; - Instalacja wody zasilającej wraz z wysokociśnieniowymymi pompami zasilającymi oraz stacją przygotowania wody kierowanej do kotła, zbiornikiem wody zasilającej i odgazowywaczem; - Instalacja sprężonego powietrza ze sprężarkami i zbiornikiem sprężonego powietrza; - Instalacje zasilająco-sterownicze, szafy sterownicze oraz wyposażenie AKPiA w tym pełne opomiarowanie zbudowanego układu wraz z budową nowego systemu DCS - Instalacja elektroenergetyczna z wyprowadzeniem mocy. Przedmiot: Projekt i budowa układu wyposażonego w kocioł parowy wysokoprężny o​ nominalnej wydajności 29t/h mx 33t/h (moc termiczna w paliwie 26,09MW) opalany odpadami drzewnymi, turbinę parową z generatorem prądu o mocy 7100kWe, zespół praowy wraz z urządzeniami pomocniczymi oraz instalacjami do włączenia w istniejący układ technologiczny ciepłowni. Zakres: zakres prac wykonanie niezbędnych prac projektowych we wszystkich branżach (dokumentacja techniczna/podstawowa, projekt budowlany, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, dokumentacja wykonawcza, dokumentacja powykonawcza), prace budowlane na podstawie projektów, w tym: demontaże i rozbiórki elementów istniejących, adaptacja istniejących obiektów, budowa nowych obiektów) kubaturowych oraz magazynu paliwa, zagospodarowanie terenu, infrastruktura podziemna, prace montażowe, instalacyjne, dostawy urządzeń i materiału, rozruch, szkolenia, pomiar gwarancyjne, wraz z uzyskaniem wszystkich niezbędnych pozwoleń, wymaganych przepisami prawa dla oddania do żytkowania i eksploatacji kompletnej instalacji energetycznego spalania odpadów z układem wysokosprawnej kogeneracji wraz z przynależną infrastrukturą towarzyszącą. Referencyjne zadanie zrealizowano w okresie 2021-2023 w Kostrzynie nad Odrą na rzecz Eco Raven Sp. z o.o. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego(3) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego(3), zamawiający wskazał: „(…) inwestycja pod nazwą „Budowa zakładu produkcji nośników energetycznych i odzysku energii” obejmująca zaprojektowanie i wykonanie obiektu energetycznego o mocy nie mniejszej niż 7 MWt wraz z następującymi urządzeniami i instalacjami układu kogeneracyjnego: 1) System magazynowania i dostarczania paliwa do kotła składający się z wygarniaczy hydraulicznych, rozdrabniacza paliwa, przenośników paliwa, wagoprzenośnika; 2) Węzeł spalania i odzysku energii obejmujący m.in. palenisko zintegrowane z kotłem odzysknicowym (kocioł parowy z rusztem schodkowym w technologii ścian szczelnych o wydajności nominalnej 29t/h z​ ekonomizerem suchym (zużycie paliwa gwarancyjnego wynosi ok.100 000 Mg/rok); 3) Węzeł wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji z turbozespołem oraz skraplaczem; 4) Kompletny układ chłodzenia dla potrzeb zrzutu ciepła z kondensatora turbozespołu i odbioru ciepła z urządzeń technologicznych; 5) Kompletna instalacja oczyszczania i odprowadzania spalin spełniająca aktualne normy emisyjne z​ instalacjami pomocniczymi oraz kominem; 6) Odpopielanie z przenośnikiem popiołu i kontenerem na popiół; 7) Instalacja odprowadzania żużla wraz z kontenerem na popiół; 8) Wymiennik rezerwowy para/woda; 9) Instalacje parowe ze stacjami redukcyjno-schładzającymi pary, instalacja kondensatu ze zbiornikiem kondensatu oraz pompami kondensatu; 10) Instalacja wody zasilającej wraz z wysokociśnieniowymymi pompami zasilającymi oraz stacją przygotowania wody kierowanej do kotła, zbiornikiem wody zasilającej i odgazowywaczem; 11) Instalacja sprężonego powietrza ze sprężarkami i zbiornikiem sprężonego powietrza; 12) Instalacje zasiająco-sterownicze, szafy sterownicze oraz wyposażenie AKPiA w tym pełne opomiarowanie zbudowanego układu wraz z budową nowego systemu DCS; 13) Instalacja elektroenergetyczna z wyprowadzeniem mocy” i zrealizowana na rzecz spółki ECO RAVEN Sp. z o.o. przez nowy podmiot udostepniający zasoby tj. Energika Z.S. Sp. K. nie obejmuje swoim zakresem wymaganej treścią warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa ​ Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1 lit. c) SWZ, instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, zaś wsad do w instalacji opisanej w ww. poz. tabeli zawartej w Wykazie usług i robót, nie odnosi się do odpadów rozumianych zgodnie z ustawą o odpadach wraz przypisem numer 2 do warunku tj. jako: „Pod pojęciem odpadów należy rozumieć także odpady określone w art. 3 pkt 31 lit. b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2020 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (Dz.U.UE L z dnia 1​ 7 grudnia 2010 r.), w tym odpady drewniane mogące zawierać chlorowcopochodne związki organiczne lub metale ciężkie wprowadzone w wyniku zastosowania środków do konserwacji lub powlekania drewna i które obejmują w szczególności takie odpady drewniane pochodzące z prac budowlanych lub rozbiórkowych”, gdyż wsadem do referencyjnej instalacji powołanej na wykazanie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu jest tzw. czysta biomasa, a nie odpad komunalny w rozumieniu zdefiniowanym przez Zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że pomimo tego, że inwestycja opisana przez Wykonawcę w wykazie usług i robót swoim zakresem obejmowała kocioł biomasowy, który wykorzystuje pirolizę (czyli technologię teoretycznie analogiczną do tej stosowanej w Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów) do przekształcania biomasy, to nie jest instalacją termicznego przekształcania odpadów. W pierwszej kolejności wskazać należy, że biomasa, która jest paliwem zasilającym kocioł ​ referencyjnej instalacji, nie jest odpadem w rozumieniu treści przedmiotowego warunku udziału w ​ postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 6 ustawy o odpadach, przepisów tej ustawy nie stosuje się do biomasy w postaci: w a) odchodów podlegających przepisom rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem (WE) nr 1069/2009", b) słomy, c) innych, niebędących niebezpiecznymi, naturalnych substancji pochodzących z produkcji rolniczej lub leśnej, - wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. Zgodnie natomiast z art. 3 pkt 6 i 7 ustawy o odpadach - ilekroć w ustawie jest mowa o odpadach - rozumie się przez to każdą substancję lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany, a w odniesieniu do odpadów komunalnych rozumie się przez to odpady powstające w gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter i skład są podobne do odpadów z​ gospodarstw domowych, w szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie zebrane: a) z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia, opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w tym materace i meble, oraz b) ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do odpadów z gospodarstw domowych - przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, leśnictwa, rybołówstwa, zbiorników bezodpływowych, sieci kanalizacyjnej oraz z oczyszczalni ścieków, w tym osadów ściekowych, pojazdów wycofanych z eksploatacji oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych; niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich właściwości. Powyższe świadczy o tym, że instalacja podana w wykazie usług i robót nie przekształcała odpadów komunalnych wymaganych w omawianym warunku. Podkreślić należy, że w sekcji dotyczącej spełniania warunków udziału w postępowaniu, w pkt 6.1 ppkt 4.1 lit. c) SWZ dotyczącym warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej ​i zawodowej odnoszącym się do doświadczenia Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową w zakresie technologicznym oraz na jej podstawie, wykonał dostawę, montaż i rozruch instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o​ mocy przerobowej instalacji odnoszącej się do strumienia odpadów poddawanych termicznemu przekształceniu, nie mniejszej niż 15.000 Mg/rok, w skład której wchodziły co najmniej: węzeł spalania i odzysku energii (obejmujący palenisko zintegrowane z kotłem odzyskowym), instalacja wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji oraz instalacja oczyszczania spalin. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku, Wykonawca A. Sp. z o.o. przedłożył w ramach podmiotowych środków dowodowych wykaz usług wraz z referencjami dotyczącymi wykonania kotła biomasowego, który, jak wynika z przedstawionych informacji, nie jest instalacją termicznego przekształcania odpadów. Jak już wskazano powyżej, przedmiotowa instalacja przekształca biomasę metodą pirolizy i posiada pozwolenie na użytkowanie wydane na zasadach emisji przemysłowych. Dla referencyjnej instalacji nie wydano zezwolenia na eksploatację instalacji do termicznego przekształcania odpadów. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w sposób jednoznaczny określił warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący doświadczenia w zakresie wykonania instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o ściśle w określonych parametrach i elementach składowych. Przedstawiona przez Wykonawcę A. Sp. z o.o. realizacja dotyczy zaś kotła biomasowego, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej, ponieważ nie jest instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych z przyczyn wskazanych poniżej. Kocioł biomasowy, przetwarzający biomasę metodą pirolizy, nie jest tożsamy z instalacją termicznego przekształcania odpadów, która zazwyczaj opiera się na procesie spalania (utleniania) odpadów. Jednocześnie zauważyć należy, że biomasa, zgodnie z definicją w art. 3 pkt 31 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE, która została w niniejszym postępowaniu włączona do definicji odpadów komunalnych w ograniczonym zakresie (odpady drewniane wraz z odpadem drewna zanieczyszczonego), bazuje na mniej restrykcyjnych normach emisyjnych oraz wymaganiach technologicznych, niż instalacja, która jest przedmiotem inwestycji Zamawiającego. Przepisy ustawy o odpadach określają zarówno definicję odpadów, odpadów komunalnych, jak i zasady gospodarowania odpadami. Gospodarowanie odpadami jako działalność regulowana wymaga uzyskania stosownych zezwoleń lub pozwoleń wydawanych w formie decyzji administracyjnych. ​Do katalogu ww. zezwoleń i pozwoleń kwalifikuje się pozwolenie na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza, które jest niezbędne zawsze, jeśli instalacja, emituje zanieczyszczenia do powietrza, co jest nieuniknione w procesie spalania gazów. Takie pozwolenie określa dopuszczalne limity emisji różnych substancji. Pozwolenie na przetwarzanie odpadów jest natomiast wydawane, jeśli wykorzystywana ​ instalacji biomasa jest uznawana na podstawie obowiązujących przepisów za odpad (w rozumieniu ustawy o odpadach). w W przypadku referencyjnej instalacji w Kostrzynie nad Odrą nie wydano jakiejkolwiek decyzji administracyjnej udzielającej zgody na eksploatację instalacji do termicznego przekształcania odpadów. Powyższe potwierdza także fakt, że pozwolenie na użytkowanie dla tej referencyjnej instalacji zostało wydane na zasadach emisji przemysłowych, ale nie obejmuje zezwolenia na przetwarzanie odpadów, a zatem nie jest to instalacja termicznego przekształcania odpadów o wymaganej charakterystyce (węzeł spalania i odzysku energii, kogeneracja, oczyszczanie spalin). Dlatego też z uwagi na brak ww. pozwolenia dla instalacji referencyjnej, niemożliwym jest uznanie, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Dla referencyjnej inwestycji, gdyby faktycznie była to instalacja termicznego przekształcania odpadów, również powinno być wydane zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Dodatkowo, jeśli instalacja termicznego przekształcania odpadów osiąga określone progi mocy przerobowej wyrażonej w Mg, podlega obowiązkowi uzyskania pozwolenia zintegrowanego, na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2002 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2024 r., poz. 54). Pozwolenie zintegrowane obejmuje wszystkie aspekty oddziaływania instalacji na środowisko, w tym emisje do powietrza, wody, gleby, gospodarowanie odpadami i inne. Referencyjna instalacja realizowana przez podmiot udostępniający zasoby na rzecz ECO Raven Sp. z o.o. ww. pozwolenia nie posiada, pomimo zainstalowanej mocy przerobowej o wysokości około 90 tys. Mg rocznie (która to moc przerobowa wymagałaby uzyskania pozwolenia zintegrowanego, gdyby omawiana instalacja była Instalacją Termicznego Przekształcania Odpadów). Tym samym stwierdzić należy, że dla instalacji pirolizy biomasy zawsze niezbędnym będzie uzyskanie pozwolenia na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza. Ponadto, jeśli wykorzystywana biomasa jest odpadem, wymagane będzie również pozwolenie na przetwarzanie odpadów. W zależności zaś od skali i charakterystyki instalacji, również konieczne jest uzyskanie pozwolenia zintegrowanego obejmującego zezwolenie na przetwarzanie odpadów. W przypadku referencyjnej instalacji ​ Kostrzynie nad Odrą nie wydano zaś jakiejkolwiek decyzji administracyjnej udzielającej zgody na eksploatację instalacji do w termicznego przekształcania odpadów, co oznacza, że instalacja objęta wykazem nie jest instalacją termicznego przekształcania odpadów wymaganą w warunku określonym w SWZ. Zamawiający zwraca także uwagę na odmienności pomiędzy instalacją termicznego przekształcania odpadów (spalania odpadów), a instalacją na paliwo biomasowe. Szczegółowe wymagania dla instalacji termicznego przekształcania odpadów (spalania odpadów) zostały wyartykułowane w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 21 stycznia 2016 roku w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu (Dz. U. z 2016 r. poz. 108). W świetle obowiązującej regulacji normatywnej: a) Procesy spalania odpadów innych niż niebezpieczne muszą być prowadzone w sposób zapewniający całkowite spalenie odpadów, a konstrukcja komory spalania i warunki pracy muszą zapewniać dopalanie gazów spalinowych w temperaturze co najmniej 850°C przez co najmniej 2 sekundy; b) Instalacja termicznego przekształcania odpadów musi być wyposażona w automatyczny system kontroli i monitorowania parametrów procesu spalania, w szczególności temperatury, a w przypadku awarii lub nieprawidłowej pracy systemu należy wprowadzać procedury awaryjne; c) Rozporządzenie, o którym mowa powyżej, określa wymagania dotyczące przyjmowania odpadów do instalacji, w tym ich ważenia, identyfikacji, dokumentowania i kontroli wizualnej. Niedopuszczalne jest przyjmowanie odpadów wybuchowych, łatwopalnych w warunkach składowania, zakaźnych i innych, które mogą zagrozić procesowi lub instalacji; d) Prowadzenie procesu termicznego przekształcania musi być prowadzone przez osoby posiadające odpowiednie przeszkolenie. Należy prowadzić ewidencję przyjmowanych i przekształcanych odpadów oraz powstających pozostałości; e) Instalacja musi być zaprojektowana, wyposażona, zbudowana i eksploatowana w sposób zapobiegający lub ograniczający emisje substancji zanieczyszczających powietrze, wodę i glebę, zgodnie z obowiązującymi standardami emisyjnymi. Określone są wymagania dotyczące systemów oczyszczania spalin; f) Całkowita zawartość węgla organicznego w żużlach i popiołach paleniskowych ma być niższa niż 3% lub strata przy prażeniu żużli i popiołów paleniskowych ma być niższa niż 5% suchej masy; g) Podczas prowadzenia procesu w komorze spalania prowadzi się ciągły pomiar: • temperatury gazów spalinowych • stężenia tlenu w gazach spalinowych • ciśnienia gazów spalinowych; h) Proces nie może być kontynuowany przez okres przekraczający cztery godziny, w przypadku, gdy przekraczane są standardy emisyjne określone w odrębnych przepisach. Ww. rozporządzenie szczegółowo reguluje techniczne i organizacyjne aspekty procesu termicznego przekształcania odpadów, kładąc nacisk na bezpieczne prowadzenie procesu i minimalizację negatywnego wpływu na środowisko. Jest to kluczowy akt prawny dla funkcjonowania instalacji termicznego przekształcania odpadów w Polsce, uzupełniający przepisy ustawowe, w tym Prawo ochrony środowiska i ustawę o odpadach. Kocioł na czystą biomasę, czyli instalacja opisana w wykazie usług i robót Wykonawcy nie spełnia ww. wymagań wynikających z cytowanego wyżej rozporządzenia. Dodatkowo, Zamawiający zwraca uwagę, że porównanie dopuszczalnych emisji do powietrza dla instalacji termicznego przekształcania odpadów (spalania odpadów) i instalacji pirolizy czystej biomasy jest złożone i zależy od wielu czynników, takich jak, rodzaj i charakterystyka surowca/czy odpadu stanowiącego wkład do kotła. Odpady mają bardziej heterogeniczny i potencjalnie niebezpieczny skład niż czysta biomasa, zaś samo spalanie odpadów odbywa się w wysokiej temperaturze z nadmiarem tlenu, podczas gdy piroliza biomasy zachodzi w warunkach beztlenowych lub z ograniczonym dostępem tlenu. Większe instalacje podlegają zazwyczaj bardziej rygorystycznym przepisom, a zarówno Polska, jak i​ Unia Europejska posiadają szczegółowe regulacje dotyczące emisji z instalacji termicznego przekształcania odpadów. Instalacje termicznego przekształcania odpadów podlegają ścisłym regulacjom wynikającym głównie z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE, która implementuje najlepsze dostępne techniki (BAT) i określa rygorystyczne wartości graniczne emisji. ​W Polsce implementacja tej dyrektywy nastąpiła poprzez ustawę Prawo ochrony środowiska oraz rozporządzenia wykonawcze Ministra Klimatu i Środowiska np. Rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 24 września 2020 r. w sprawie standardów emisyjnych dla niektórych rodzajów instalacji, źródeł spalania paliw oraz urządzeń spalania lub współspalania odpadów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1860). Jeśli natomiast biomasa nie jest traktowana jako odpad (jak ma to miejsce w niniejszym przypadku), instalacje te …

…Sygn. akt KIO 1627/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce,MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Kobyłka postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 1627/25 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Kobyłka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, numer referencyjny: WZP.271.2.2025. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2025 r. pod numerem: 244670-2025, Numer wydania: Dz.U. S: 74/2025. W dniu 24 kwietnia 2025 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósłodwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp i w konsekwencji, pomimo braku zaistnienia ustawowych przesłanek, udzielenia tego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zawarcie przez Zamawiającego w dniu 14 marca 2025 r. umowy nr UM.156/U/2025 (dalej – „Umowa nr UM.156/U/2025”) na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk z D.S. oraz G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.”. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 513 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk na podstawie przepisów Pzp i udzieleniu tego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) Pzp wykonawcom: D.S. oraz G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.”, pomimo braku kumulatywnego ziszczenia się określonych w tym przepisie przesłanek zastosowania trybu niekonkurencyjnego, tj. wystąpienia wyjątkowej sytuacji, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, skutkującej natychmiastową koniecznością wykonania zamówienia, przy jednoczesnej niemożności zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 25 kwietnia 2025 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania i unieważnienie Umowy nr UM.156/U/2025 w zakresie zobowiązań dotychczas niewykonanych, (ewentualnie) 2.uwzględnienie odwołania i unieważnienie Umowy nr UM.156/U/2025 w zakresie zobowiązań dotychczas niewykonanych oraz nałożenie kary finansowej. Uzasadniając terminowość zgłoszonego środka ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp: odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk w trybie zamówienia z wolnej ręki z powołaniem na art. 214 ust. 1 pkt 5) Pzp i zawarciu Umowy nr UM.156/U/2025 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2025 r. pod numerem: 244670-2025, Numer wydania: Dz.U. S: 74/2025 i w tym samym dniu zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący dochował zatem terminu na wniesienie odwołania, o których mowa w art. 515 Pzp. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem jest podmiotem zdolnym do realizacji usług objętych przedmiotem Umowy UM.156/U/2025 i co więcej wykonywał wcześniej tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego. Gdyby zatem Zamawiający nie naruszył norm ustawy Pzp i udzielił zamówienia w trybie zgodnym z normami ustawy Pzp, to Odwołujący wziąłby udział w takim postępowaniu (złożyłby ofertę bądź przystąpił do negocjacji z ogłoszeniem) i miałby realną szansę na uzyskanie zysku w związku z realizacją udzielonego mu przez Zamawiającego zamówienia. Odwołujący oświadczył, że poniósł szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 Pzp. W swoim odwołaniu Odwołujący przytoczył istotne okoliczności faktyczne zwracając uwagę, że Odwołujący świadczył na rzecz Zamawiającego usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, na podstawie umowy nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r., (zwana dalej: Umową). Umowa została zawarta z terminem realizacji przez okres 12 następujących po sobie miesięcy, tj. do dnia 31 marca 2025 r., z określoną maksymalną wysokością wynagrodzenia. /dowód: umowa nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r./ Odwołujący zauważył, że pismem z dnia 16 stycznia 2025 r., Odwołujący poinformował Zamawiającego o zaawansowaniu finansowym w Umowie, wskazując, że pozostała do wykorzystania wartość wynagrodzenia na dzień 1 stycznia 2025 r. zapewni pokrycie finansowe na około trzy tygodnie świadczenia usługi. Odwołujący tym samym pismem zapytał Zamawiającego, czy przewiduje aneksowanie Umowy, czy też usługa zakończy się po wyczerpaniu środków przeznaczonych na jej realizację. Zaznaczył, że w dniu 13 lutego 2025 r. Zamawiający dokonał sesji otwarcia ofert w postępowaniu wszczętym pod numerem W ZP.271.1.2025, do udziału w którym Odwołujący nie został zaproszony, prowadzonym pod nazwą: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, prowadzonym w trybie art. 209 ust. 1 pkt 4 Pzp, zwanym dalej: Postępowaniem 1, w którym oferty złożyło 2 wykonawców: Nr oferty nazwa i adres wykonawcy Wg kolejności składania ofert 1. cena oferty brutto Konsorcjum: 4 450 680,00 zł 1) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami ZIELONKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka, 2) Jurant Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna, ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka 2. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o 4 553 182,80 zł udzielenie zamówienie: 1) D.S. oraz 2) G.S ., prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S., G.S.”, ul. Łukasiewicza 7d, 05-200 Wołomin Stwierdził, że Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia udzielanego w Postępowaniu 1 kwotę: 3 500 000,00 zł brutto. /dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 13 lutego 2025 r./. Wywodził, że jak wskazano w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, po przeprowadzeniu Postępowania 1: Uzasadnienie bezpośredniego udzielenia zamówienia: Wyjątkowo pilna potrzeba spowodowana wydarzeniami, których nabywca nie mógł przewidzieć Inne uzasadnienie:1) konieczność zapewnienia odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarki odpadami; 2) nienależyte wywiązywanie się z umowy przez dotychczasowego Wykonawcę (naliczone kary umowne) i wynikająca z niego decyzja Zamawiającego o niepowierzaniu mu tzw. "zamówienia uzupełniającego". /dowód: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, numer publikacji ogłoszenia: 00150245-2025, numer wydania Dz.U. S:47/2025, data publikacji:07/03/2025/. Wyjaśnił przy tym, że w trakcie prowadzonego Postępowania 1, dnia 18 lutego 2025 r. odbyło się spotkanie Odwołującego z Zamawiającym, którego celem było omówienie zasad dalszej realizacji Umowy, naliczenia kar umownych z tytułu realizacji Umowy oraz wręczenia Odwołującemu projektu aneksu nr 4 do Umowy, zwiększającego kwotę przeznaczoną na realizację Umowy do 11 525 674,99 zł brutto, podpisanego jednostronnie przez osobę upoważnioną do działania w imieniu Zamawiającego oraz niepodpisanego projektu zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki. /dowód: projekt zaproszenia do negocjacji z dnia 18 lutego 2025 r./ /dowód: projekt aneksu nr 4 z dnia 18 lutego 2025 r. do Umowy z dnia 29 marca 2024 r. podpisany jednostronnie/. Wskazał, że pismem z dnia 24 lutego 2025 r., Zamawiający dokonał czynności unieważnienia Postępowania 1 na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że najkorzystniejsza oferta przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający w chwili obecnej nie jest w stanie zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. /dowód: informacja z dnia 24 lutego 2025 r./ W tym samym dniu, tj. 24 lutego 2025 r., (o czym Odwołujący powziął wiedzę dopiero w dniu 15 kwietnia 2025 r.) Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, nr W ZP.271.2.2025, zwane dalej: Postępowaniem 2, przesyłając zaproszenie do negocjacji do Wykonawcy D.S. oraz G.S., prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.”, z terminem negocjacji wyznaczonym na dzień 27 lutego 2025 r. /dowód: zaproszenie do negocjacji z dnia 24 lutego 2025 r./. Odwołujący zaznaczył, że negocjacje w Postępowaniu 2 odbyły się 27 lutego 2025 r., a jak wynika z Protokołu z negocjacji, podczas negocjacji ustalono warunki realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego - tj. Umowy nr UM.156/U/2025, będącej wynikiem przeprowadzonego Postępowania 2. /dowód: Protokół z negocjacji z dnia 27 lutego 2025 r./. Podniósł, że w tym samym dniu, tj. 27 lutego 2025 r., Zamawiający skierował do Odwołującego pismo, wskazując, że podczas spotkania 18 lutego 2025 r., Odwołujący odmówił podpisania aneksu nr 4 do Umowy, jak również i do momentu wystosowania przez Zamawiającego pisma, Odwołujący nie podjął działań zmierzających do modyfikacji Umowy, celem zapewnienia jej obowiązywania w marcu 2025 r. Jednocześnie, Zamawiający zwrócił się o zwrot przekazanych podczas lutowego spotkania dokumentów, oraz oświadczył, iż wszelkie poczynione w jego trakcie ustalenia należy traktować – wobec stanowiska i zaniechań ze strony Odwołującego – za nieaktualne i niewywołujące jakichkolwiek skutków prawnych. Zamawiający dodał ponadto, że przekazany podczas spotkania dokument zaproszenia do negocjacji był tylko projektem, natomiast nie została wszczęta przez Zamawiającego procedura udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki (tzw. zamówienie uzupełniające). Zamawiający zwrócił się ponadto z prośbą o pilne wskazanie dnia, w którym nastąpi zakończenie realizacji Umowy na skutek wyczerpania kwotowego zobowiązań pomiędzy Stronami. /Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27 lutego 2025 r./ /dowód: protokół postępowania nr WZP.271.2.2025/. Zwrócił uwagę, że Odwołujący pismem z dnia 4 marca 2025 r., odniósł się do stanowiska Zamawiającego, zaprzeczając kategorycznie stwierdzeniu, jakoby Odwołujący podczas spotkania w dniu 18 lutego 2025 r. odmówił podpisania aneksu nr 4 do Umowy oraz, że nie podjął żadnych działań zmierzających do „modyfikacji Umowy” i podniósł, że zaniechania w tym zakresie leżą wyłącznie po stronie Zamawiającego. Odwołujący wyraźnie podkreślił, że w czasie tego spotkania obie strony omawiały możliwości przyszłej współpracy. Odwołujący konsekwentnie utrzymywał, że jest zainteresowany kontynuowaniem realizacji Umowy, a przedstawione przez niego warunki finansowe, były bardzo korzystne z punktu widzenia interesu Zamawiającego, gdyż Odwołujący deklarował gotowość świadczenia usługi na dotychczasowych warunkach, czego nie był w stanie zaoferować żaden inny Wykonawca. Przytoczył fragment pisma Odwołującego, że : Jednym z elementów dyskutowanych przez strony na spotkaniu w dniu 18 lutego 2025r. była kwestia polubownego zakończenia powstałego w związku z realizacją Umowy sporu dotyczącego naliczonych Wykonawcy przez Gminę Kobyłka kar umownych, które Wykonawca uważa za naliczone bezzasadnie. Mając na uwadze planowaną kontynuację współpracy z Zamawiającym, chcąc uniknąć prowadzenia kosztownego dla obu stron postępowania sądowego, Wykonawca zaproponował zawarcie ugody w przedmiotowej sprawie, co byłoby rozwiązaniem korzystnym z punktu widzenia obu stron. W trakcie spotkania wyrażali Państwo zainteresowanie takim rozwiązaniem. Na Państwa wyraźną prośbę negocjacje zostały wstrzymane (a nie zerwane lub zakończone jak usiłują Państwo obecnie twierdzić!) po to, aby Wykonawca miał fizyczną możliwość zaproponowania warunków przyszłej ugody, która miała być następnie dyskutowana. Poprosili Państwo, aby warunki te zostały przedstawione na piśmie, co Wykonawca uczynił już w dniu 19 lutego 2025r. W dniu 24 lutego 2025 r. przesyłali Państwo pismo, w którym wskazali Państwo, że analizują możliwość zawarcia ugody w przedmiotowej sprawie „traktując tę sprawę pilnie i priorytetowo”. Mając na uwadze przebieg spotkania z dnia 18 lutego 2025 r., w szczególności fakt przekazania Wykonawcy podpisanego przez Zamawiającego aneksu do Umowy, który zgodnie z ustaleniami stron miał zostać odesłany przez Wykonawcę przed wyczerpaniem środków wynikających z Umowy (stan ten jeszcze nie nastąpił) i po rozstrzygnięciu kwestii związanej z warunkami ugody, Wykonawca pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że działają Państwo w dobrej wierze, co obecnie, w świetle Państwa pisma z dnia 27 lutego 2025 r., wydaje się być bardzo wątpliwe. Pomimo deklaracji na dzień skierowania niniejszego pisma, nie zajęli Państwo merytorycznego stanowiska co do złożonej przez Wykonawcę propozycji ugody, choć kontaktował się w tej sprawie także mediator. […]. Wykonawca wskazuje, że nie ma podstaw prawnych po Państwa stronie, aby w sposób arbitralny i całkowicie dowolny uznawali Państwo, że poczynione dotychczas przez strony uzgodnienia należy traktować jako „nieaktualne i niewywołujące jakichkolwiek skutków”. Tym samym Wykonawca wzywa Państwa do wznowienia rozmów i proponuje spotkanie w tej sprawie w dniu 11 marca 2025 r. W przypadku odmowy z Państwa strony Wykonawca zmuszony będzie do zawiadomienia o sprawie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Regionalnej Izby Obrachunkowej, a w dalszej kolejności rozpoczęcia postępowania sądowego celem dochodzenia roszczeń związanych z utraconymi korzyściami, które Wykonawca miał prawo zakładać oferując Państwo zasady współpracy przy kontynuacji realizacji Umowy. /Dowód: pismo Odwołującego z dnia 4 marca 2025 r./ Następnie, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2025 r. odniósł się do kwestii zapewnienia ciągłości stosunku obligacyjnego wynikającego z łączącej strony Umowy, do końca marca 2025 r., wzywając Odwołującego do zwrotu podpisanego aneksu do Umowy do dnia 11 marca 2025 r., deklarując wolę zorganizowania spotkania przed dniem 11 marca 2025 r., celem omówienia wszelkich kwestii bezpośrednio związanych z zawarciem aneksu. /dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 marca 2025 r./. Odwołujący, pismem z dnia 11 marca 2025 r., poinformował Zamawiającego o zwrocie projektu aneksu do Umowy, dalszej woli kontynuowania współpracy oraz wyraził propozycję spotkania w terminie od 14 do 18 marca 2025 r. /dowód: pismo Odwołującego z dnia 11 marca 2025 r./. Wyjaśnił, że kolejne pismo Zamawiającego dotyczyło jedynie wskazania terminu zakończenia realizacji Umowy, w celu płynnego przekazania informacji innemu wykonawcy, powołując się na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy wynikający z art. 431 Pzp. W ślad za pismem, Odwołujący poinformował o możliwości świadczeniu usługi do dnia 17 marca 2025 r., a brak woli prowadzenia negocjacji Odwołujący poczytał jako brak woli do osiągnięcia porozumienia. /dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r./. Odwołujący zauważył, że w tej samej sprawie zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 17 marca 2025 r., informując, iż nie otrzymał zaproszenia do negocjacji ceny, ani też nie miał możliwości przedstawienia warunków kontynuowania dotychczasowej Umowy. Wskazał, że wielokrotnie wykazywał gotowość do rozmów i znalezienia rozwiązania satysfakcjonującego obie strony, wskazał na jednostronne narzucanie warunków współpracy, bez uwzględniania jakichkolwiek propozycji Wykonawcy. Powyższe działania Wykonawca rozumie jako chęć współpracy na warunkach jednostronnie określonych, co wskazuje na brak woli osiągniecia porozumienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zasadą współdziałania stron w procesie realizacji zamówienia publicznego, określoną w art. 431 Pzp zarówno Zamawiający, jak i Wykonawca powinni dążyć do osiągnięcia porozumienia w dobrej wierze i z poszanowaniem interesów obu stron. Wykonawca w dalszym ciągu deklarował gotowość do zaprezentowania warunków dalszej współpracy i kontynuowania usługi, a także gotowość do przedstawienia konkurencyjnej oferty. /dowód: pismo Odwołującego z dnia 17 marca 2025 r./. Odwołujący podniósł, że korespondencją z dnia 21 marca 2025 r. Zamawiający przyznał, że rozmowy dotyczące zamówienia uzupełniającego były prowadzone od stycznia 2025 r., wskazując jednocześnie, że zwlekanie przez Państwa z odpowiedzią w przedmiocie zawarcia aneksu Umowy, brak jasnego komunikatu, że ostatecznie nie podpiszą Państwa aneksu, a także niewskazanie informacji o których mowa w zdaniu pierwszym niniejszego pisma, postawiły Miasto Kobyłka w stanie niepewności, co do realizacji tak ważnego zadania, jakim jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. W ocenie Zamawiającego, powyższe może być poczytane jako działanie w złej wierze z Państwa strony. W związku z powyższym, Odwołujący pismem z dnia 21 marca 2025 r. złożył do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie o nieprawidłowościach w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a już 26 marca 2025 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych poinformował Odwołującego o wszczęciu kontroli doraźnej w Postępowaniu 2. /dowód: zawiadomienie Odwołującego z dnia 21 marca 2025 r. o nieprawidłowościach w toku postępowania/ /dowód: pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2025 r. znak KND/66/25/DKZP/. Kolejno, Odwołujący odpowiedzią z dnia 2 kwietnia 2025 r., przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, wskazując istotne aspekty dotyczące realizacji Umowy, takie jak: przekazanie informacji o realizacji usługi, brak opóźnień i terminowa realizacji Umowy, warunki aneksu do umowy i opóźnienie w jego podpisaniu, negocjacji w sprawie kar umownych oraz gotowość do dalszej współpracy. /dowód: pismo Odwołującego z dnia 2 kwietnia 2025 r./ 25 kwietnia 2025 W międzyczasie, w dniu 14 marca 2025 r., w wyniku przeprowadzenia Postępowania 2, Zamawiający zawarł Umowę nr UM.156/U/2025 z D.S., prowadzącym działalność pod firmą P.P.U.H. Imperf-Szpański Dariusz oraz G.S., prowadzącym działalność pod firmą P.P.U.H. Imperf s.c. G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „P.P.U.H. Imperf s.c.”, na okres 4 następujących po sobie miesięcy, liczonych od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin rozpoczęcia świadczenia usług, przypadającego pomiędzy 17 marca 2025 r. a 3 kwietnia 2025 r. Maksymalne wynagrodzenie przewidziane w Umowie 2, wynosi 4 445 182,80 zł brutto. /dowód: umowa nr UM.156/U/2025 z dnia 14 marca 2025 r./. Pismem z dnia 15 maja 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o: 1) oddalenie odwołania, jako bezzasadnego, a w przypadku uwzględnienia odwołania, o: 2) stwierdzenie, że umowa z dnia 14 marca 2025 r. nr UM.156/U/2025 została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie oraz stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego (wydanie wyroku w trybie art. 554 ust. 3 pkt 3 P.z.p.). Odwołujący przedstawił następujące stanowisko w sprawie: „(…)W zakresie w jakim Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 513 pkt 3) P.z.p. podnosząc „zaniechaniu przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk na podstawie przepisów Pzp” bezpodstawność odwołania jest oczywista. Stosownie do wskazanego przepisu: „Odwołanie przysługuje na (…) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.” Nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, że Zamawiający przeprowadził Postępowanie, na co zresztą powołuje się sam Odwołujący. Nie doszło zatem do pominięcia zastosowania regulacji ustawowych przy zawieraniu umowy z dnia 14 marca 2025 r. nr UM.156/U/2025 (dalej: „Umowa nr UM.156/U/2025”) pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą: D.S. oraz G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.” (dalej: „IMPERF s.c.”). W zakresie w jakim zarzut opiera się na naruszeniu regulacji art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) P.z.p., należy wskazać, że regulacja art. 16 pkt 1) P.z.p. wyrażająca zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, doznała ustawowego wyważenia i konkretyzacji w ramach przepisów ustawy, w tym poprzez ukształtowanie przesłanek dozwalających na udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Katalog przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 P.z.p. ustanawia kategorie przypadków, w których zastosowanie wspomnianego trybu udzielenia zamówienia, jest prawnie dozwolone. W konsekwencji ziszczenie się przesłanki wyrażonej w którymkolwiek z punktów art. 214 ust. 1 P.z.p., jest samoistnie wystarczające dla zastosowania wspomnianego trybu i nie narusza regulacji art. 16 pkt 1) P.z.p. Stosownie do regulacji art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p.: „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia” Odwołujący, negując zaktualizowanie się przywołanej przesłanki, opiera swoje stanowisko na wybiórczo wybranych okolicznościach stanu faktycznego, jak i subiektywnej ich ocenie. Wskazana okoliczność ma tym większe znaczenie, że to Odwołujący podjął szereg działań, które wywołały zaistniały stan. Należy zatem wskazać, że: 1) dnia 15 listopada 2024 r. Zamawiający opublikował w Dz. Urz. UE pod numerem 698692-2024 wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczące planowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk dowód: wstępne ogłoszenie informacyjne (załącznik nr 2 do pisma) Zamawiający podjął z odpowiednim wyprzedzeniem działania, które w tamtym okresie uznawał za uzasadnione i wyprzedzające planowane wszczęcie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający kierował się przy tym treścią dotychczas obowiązującej umowy na realizację zbieżnych usług oraz doświadczeniem związanym z przeprowadzaniem postępowań na analogiczne przedmioty zamówienia. Na początku stycznia Zamawiający, samodzielnie (mimo obowiązku umownego Odwołującego, o czym poniżej) dokonał oceny, że istnieje prawdopodobieństwo wcześniejszego zakończenia obowiązującej umowy i podjął kontakt telefoniczny z Odwołującym w celu zawarcia stosownego aneksu, umożliwiającego zakończenie umowy w pierwotnie zakładanym terminie 2) dnia 16 stycznia 2025 r. Odwołujący, jako wykonawca umowy z dnia 29 marca 2024 r. nr UM.172/U/2024 (dalej: „Umowa nr UM.172/U/2024”) poinformował Zamawiającego, że pozostała do wykorzystania wartość Umowy „wystarczy na około 3 tygodnie, proszę o informację czy zwiększycie Państwo wartość umowy aneksem, czy mamy świadczyć usługę tylko do wykorzystania powyższej wartości?” dowód: korespondencja e-mail z dnia 16 stycznia 2025 r. (załącznik nr 4 do pisma) Zgodnie z § 3 ust. 9 Umowy nr UM.172/U/2024 wykonawca zobowiązany był do poinformowania Zamawiającego, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 2 dni od dnia powzięcia informacji, o zrealizowaniu w toku wykonania Umowy, usług w wymiarze przekraczającym 85%, 90% i 95% wielkości ustalonej dla każdej konkretnej frakcji odpadów określonej w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. Obowiązek informacyjny dotyczy każdej frakcji z osobna. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie wywiązał się z obowiązku określonego § 3 ust. 9 i nie poinformował Zamawiającego o osiągnięciu 85% wielkości ustalonej dla każdej konkretnej frakcji odpadów. Jednocześnie Odwołujący poinformował Zamawiającego, że Umowa nr UM.172/U/2024 wygaśnie w terminie 3 tygodni (tj. ok 6 lutego 2025 r., podczas gdy rzeczywiście wygasła ona 18 marca 2025 r., a więc prawie 6 tygodni później), dowód: Umowa nr UM.172/U/2024 oraz pismo Odwołującego z dnia 16 stycznia 2025 r. (załącznik nr 3 do pisma) 3) dnia 22 stycznia 2025 r., pracownik Zamawiającego za pośrednictwem komunikacji elektronicznej (e-mail) przesłał Odwołującemu informację zgodnie z którą „Przygotowujemy dla Państwa aneks będziemy się kontaktować w sprawie podpisania dokumentu” dowód: korespondencja e-mail z dnia 22 stycznia 2025 r. (załącznik nr 5 do pisma) Od 22 stycznia 2025 pracownik Zamawiającego podejmował próby kontaktowania się telefonicznie z przedstawicielami Odwołującego celem umówienia terminu spotkania na którym miało dojść do podpisania aneksu. Pierwszym ustalonym wspólnie terminem był ostatni tydzień stycznia (został on później przełożony na wniosek Odwołującego), a drugim ustalonym terminem był 4 lutego (ew. 5 lutego). Zamawiający nie jest w stanie określić dokładnej dat, jednak dalsza korespondencja mailowa wskazuje, że termin 4 lutego był już kolejną próbą ustalenia terminu podpisania aneksu („Termin podpisania aneksu zmieniany jest już drugi raz.”) - mail W.R. - z-cy Burmistrza Miasta z 4 lutego 2025 r. skierowany po rozmowie telefonicznej (z dnia 03.02.2025 r.) z dyr. Handlowym Odwołującego K.K. (poniżej pkt 5 pisma) dowód: notatka służbowa z dnia 3 lutego 2025 r. (załącznik nr 29 do pisma) 4) dnia 3 lutego Zamawiający wszczął na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 P.z.p., poprzez przekazanie zaproszeń do negocjacji, postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025, dowód: zaproszenia do negocjacji inicjujące postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025 (załącznik nr 6 do pisma) 5) dnia 4 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następującą korespondencję e-mail: „Dobry wieczór Panie dyrektorze W związku z wyczerpującym się saldem Umowy UM/172/U/2024 z dnia 29.03.2024 r. wzywamy pilnie do podpisania aneksu zwiększającego kwotę ww. Umowy. Informację o wykorzystaniu kwoty umowy w 90% otrzymaliśmy od Państwa w dniu 28.01.2025 r. Termin podpisania aneksu zmieniany jest już drugi raz. Według naszych ustaleń aktualna kwota umowy wystarczy do końca tego tygodnia. Zgodnie z naszą rozmową aneks podpiszą Państwo 11.02.2025 r. przyjeżdżając na Urzędu Miasta Kobyłka, zaś kwota wystarczy co najmniej do 20 lutego. Proszę o potwierdzenie informacji ze zdania wcześniejszego (w zakresie Państwa deklaracji). Zgodnie z naszą rozmową czekam na Pana pilny zwrotny mail w tej sprawie (dziś do 16:00?). P.S. Oczywiście w każdej chwili nasz pracownik może podjechać do Pana i dostarczyć podpisany z naszej strony aneks (we wskazane miejsce np. do skrzynki) i odebrać również w wyznaczonym terminie.” dowód: korespondencja e-mail z dnia 4 lutego 2025 r. (załącznik nr 7 do pisma) 6) dnia 4 lutego 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi na wiadomość e-mail wskazaną w pkt 5) powyżej oświadczył: „W nawiązaniu do naszej rozmowy telefonicznej pootrzymuję nasze zapewnieni iż kwota przeznaczona na realizację zawartej przez nas umowy wystarczy minimum do 20.02 w związku z moją nieobecnością w pracy spowodowany chorobą pootrzymujemy zapewnienie iż chcemy podpisać z państwem aneks do umowy. Nasza firma chce z państwa gminą współpracować oraz prosimy o wyznaczenie terminu spotkania w dniu 18.02.2025r. na podpisanie aneksu na którym będzie obecna pani prezes E.R..” dowód: korespondencja e-mail z dnia 4 lutego 2025 r. (załącznik nr 7 do pisma) 7) dnia 6 lutego 2025 r. pracownik Zamawiającego za pośrednictwem komunikacji elektronicznej (e-mail) przesłał Odwołującemu następującą wiadomość: „Witam, Nastąpiło nieporozumienie dotyczące czasu podpisania aneksu, zgodnie z rozmowa telefoniczną między Panem Burmistrzem a Panem Dyrektorem Handlowym K.K. ustalenia były następujące: "Zgodnie z naszą rozmową aneks podpiszą Państwo 11.02.2025 r. przyjeżdżając na Urzędu Miasta Kobyłka, zaś kwota wystarczy co najmniej do 20 lutego." w odpowiedzi mailowej wskazują Państwo datę 18.02.2025 r., zależy nam nam jednak by data podpisania dokumentu była zgodna z wcześniejszymi ustaleniami - 11.02.2025 r. proszę o informację zwrotną potwierdzającą pierwotne ustalenia. w razie wątpliwości pozostaje do dyspozycji” dowód: korespondencja e-mail z dnia 6 lutego 2025 r. (załącznik nr 8 do pisma) 8) dnia 17 lutego 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu treść proponowanego aneksu dowód: projekt aneksu (załącznik nr 9(1) do pisma) 9) dnia 18 lutego 2025 r. doszło do spotkania między Zamawiającym, a Odwołującym, w czasie którego Zamawiający wręczył mu jednostronnie podpisany (przez Zamawiającego) projekt aneksu, który od tego momentu pozostawał w dyspozycji Odwołującego i Odwołujący mógł swobodnie i jednostronnie zaktualizować kontynuację realizacji usług. dowód: projekt aneksu (załącznik nr 9(2) do pisma) oraz notatka ze spotkania (załącznik nr 10 do pisma) Dodatkowo Zamawiający, działając w dobrej wierze, przekazał Odwołującemu projekty dokumentów dotyczących możliwego, przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia uzupełniającego, celem umożliwienia Odwołującemu zapoznania się z zamierzonymi warunkami współpracy i umożliwienia mu realnego wyrażenia zainteresowania ewentualnym otrzymaniem zaproszenia do negocjacji w ramach postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki. dowód: projekt dokumentów zamówienia (załącznik nr 11 do pisma) oraz notatka ze spotkania (załącznik nr 10 do pisma) 10) dnia 19 lutego 2025 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego wniosek o zawarcie ugody dotyczącej naliczonych kar umownych, dowód: wniosek Wykonawcy z dnia 19 lutego 2025 r. (załącznik nr 12 do pisma) 11) dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025, dowód: informacja o unieważnieniu postępowania „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025 (załącznik nr 13 do pisma) 12) dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, dowód: zaproszenie do negocjacji z dnia 24 lutego 2025 r. (załącznik nr 14 do pisma) 13) dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi na wniosek z dnia 19 lutego 2025 r. potwierdzając weryfikację dopuszczalności i zasadności zawarcia ugody w przedmiocie kar, dowód: pismo z dnia 24 lutego 2025 r. (załącznik nr 15 do pisma) 14) dnia 27 lutego 2025 r. wobec bezczynności Odwołującego w zakresie zawarcia aneksu, Zamawiający oświadczył Odwołującemu, że „Biorąc pod uwagę fakt, że podczas spotkania w dniu 18 lutego 2025 r. odmówili Państwo zawarcia aneksu nr 4 do Umowy z dnia 29 marca 2024 r. nr UM.172/U/2024 na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, dalej jako „Umowa”, jak również i do momentu skierowania niniejszego pisma nie podjęli Państwo działań zmierzających do modyfikacji Umowy celem zapewnienia jej obowiązywania w marcu 2025 r., jak również mając na względzie, iż w trakcie ww. spotkania doszło do wręczenia Państwu: 1) projektu aneksu, podpisanego jednostronnie przez osobę upoważniona do działania w imieniu Zamawiającego, 2) niepodpisanego projektu zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki Zamawiający wzywa do zwrotu wymienionych powyżej dokumentów, w nieprzekraczalnym terminie 3 dni. Jednocześnie, z najdalej idącej ostrożności, na wypadek pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości pragniemy wskazać, że na dzień skierowania niniejszego pisma nie doszło do zawarcia ww. aneksu, jak również przekazania Państwu zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Wszelkie poczynione w ww. zakresie ustalenia, należy traktować – wobec stanowiska i zaniechań z Państwa strony – za nieaktualne i niewywołujące jakichkolwiek skutków prawnych. W szczególności za niezawarty należy uznać aneks, przekazany Państwu w postaci projektu – niezależnie od ewentualnego, przyszłego zwrotnego przekazania go w wersji podpisanej przez Państwa.” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27 lutego 2025 r. (załącznik nr 16 do pisma) 15) dnia 4 marca 2025 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, którym negował stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 27 lutego 2025 r. dowód: pismo Odwołującego z dnia 4 marca 2025 r. (załącznik nr 17 do pisma) 16) dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi na pismo z dnia 4 marca 2025 r., oświadczając, m.in. że „niezależnie od ujawniającej się rozbieżności w zakresie oceny zaistniałego stanu faktycznego, oświadczamy, że jeżeli deklarowana przez Państwa gotowość do modyfikacji Umowy, celem zapewnienia trwałości stosunku obligacyjnego do końca marca 2025 r., pozostaje rzeczywista i aktualna, to wnioskujemy o jak najszybsze zwrotne przekazanie będącego w Państwa dyspozycji projektu aneksu podpisanego przez osobę uprawnioną do reprezentacji Konsorcjum RDF sp. z o.o. i MPK Pure Home sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum”). Zawarcie aneksu, w świetle aktualnego stopnia zrealizowania usług, w ocenie Zamawiającego uwzględniającej informacje uzyskane od Konsorcjum, jawi się jako warunkujące utrzymanie trwałości stosunku kontraktowego do końca marca 2025 r (…) Jednocześnie podtrzymujemy, że materia modyfikacji Umowy pozostaje kwestią odrębną względem ewentualnego, przyszłego zawarcia pomiędzy Stronami ugody dotyczącej naliczonych przez Zamawiającego kar umownych. Nie ma żadnych zależności natury prawnej pomiędzy modyfikacją umowy, a zawarciem ugody, o której rozważenie Państwo wnioskowali. Zamawiający pozostaje w gotowości do podjęcia dalszych działań związanych z konsensualnym rozwiązaniem sytuacji spornej pomiędzy Stronami, przy czym nie warunkuje swojego stanowiska w tym zakresie, w żadnym stopniu i zakresie zawarciem ww. aneksu. Jednocześnie, co jest Państwu wiadome, ewentualne zawarcie ugody, wymaga nie tylko porozumienia pomiędzy Stronami co do warunków ugody (brak akceptacji Państwa propozycji ugodowej został wyrażony przez Zamawiającego), ale również dopełnienia wszelkich wymogów związanych z zawarciem ugody, w tym dopuszczalności podjęcia takiej czynności w świetle analizy prawnej (art. 54a u.f.p.). Wszelkie rozmowy dotyczące ugody, jak również stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 24 lutego 2025 r. pozostają aktualne. Zamawiający stanowczo zaprzecza, aby uprzednio jak i aktualnie, w jakikolwiek sposób wiązał rozmowy dotyczące ugody z kwestią aneksu.” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 marca 2025 r. (załącznik nr 18 do pisma) 17) dnia 11 marca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że „W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 07.03.2025r. znak W OS.6232.10.2025 informujemy, iż projekt aneksu został do państwa zwrócony, za pośrednictwem Poczty Polskiej”. Wbrew jednak oświadczeniu wykonawcy, projekt aneksu nie został nadany korespondencją pocztową, lecz został zwrócony osobiście dopiero dnia 26 marca 2025 r., dowód: pismo Odwołującego z dnia 11 marca 2025 r. (załącznik nr 19 do pisma) 18) dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy prośbę „o jednoznaczną informację czy zwrócony projekt aneksu który otrzymali Państwo na spotkaniu w dniu 18.02.2025 r. został podpisany” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 20 do pisma) 19) dnia 14 marca 2025 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi, że „w najbliższym czasie otrzymają Państwo informację o wyczerpaniu środków przeznaczonych na realizację kontraktu oraz braku podstaw do dalszego kontynowania kontraktu.” dowód: pismo Odwołującego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 21 do pisma) 20) dnia 14 marca 2025 r. wykonawca oświadczył, że „Konsorcjum Firm: RDF Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MPK Pure Home Sp. z o.o.– Członek konsorcjum informuje, iż z naszą najlepszą wiedzą wyczerpanie środków finansowych przeznaczonych na realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów terenu Miasta Kobyłka nastąpi z dniem 17.03.2025r. i usługa ta zostanie zakończona.” dowód: pismo Odwołującego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 21 do pisma) 21) dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający skierował prośbę „o poinformowanie (za pomocą poczty elektronicznej na adresy d. oraz p.) kiedy Państwo zakończą świadczenie odbioru odpadów od mieszkańców.” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 22 do pisma) 22) dnia 17 marca 2025 r. Odwołujący został poinformowany, że aby „dopełnić” umowę w 100%, „dniu 18.03.2025 r. prosimy o odbiór odpadów wyłącznie z PSZOK” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 17 marca 2025 r. (załącznik nr 23 do pisma) 23) dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający zawarł Umowę nr UM.156/U/2025 dowód: umowa nr UM 156/U/2024 z dnia 18 marca 2025 r. (załącznik nr 24 do pisma) 24) dnia 18 marca 2025 r. wygasła (ze względów kwotowych) Umowa nr UM.172/U/2024, 25) dnia 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający wyraził gotowość do udziału w postępowaniu mediacyjnym przez Prokuratorią Generalną RP w zakresie naliczonych Odwołującemu kar umownych dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2025 r. (załącznik nr 25 do pisma) 26) dnia 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.12.2025 dowód: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem: 287027-2025 (załącznik nr 26 do pisma) Wobec powyższego należy wskazać, że Zamawiający, już w listopadzie 2024 r. zamierzał wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w sposób umożliwiający zapewnienie trwałości i ciągłości świadczenia usług bezpośrednio związanych z obowiązkowymi, podstawowymi zadaniami Zamawiającego jako gminy, które wynikają z przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 399, dalej: „u.c.p.g.”), w tym następującymi: 1) „Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności obejmują wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi” (art. 3 ust. 2 pkt 3 u.c.p.g.), 2) „Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” (art. 6c ust. 1 u.c.p.g.) 3) „Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności tworzą w sposób umożliwiający łatwy dostęp wszystkim mieszkańcom gminy punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych wymienionych w pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych, które powstały w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon oraz odpadów tekstyliów i odzieży, a także odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych” (art. 3 ust. 2 pkt 6 u.c.p.g.) Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego aktualizuje po stronie zamawiającego, konieczność sporządzenia dokumentów zamówienia w sposób wymagany przepisami P.z.p., w tym poprzez określenie terminu rozpoczęcia i okresu realizacji usług. Jednocześnie samo przygotowanie i przeprowadzenie postępowania we wskazanym trybie wymusza odpowiednie wyprzedzenie w podejmowanych działaniach, względem przewidzianego terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę (w tym zawarcia stosownej umowy). W listopadzie i grudniu 2024 r., Zamawiający działał w uzasadnionym przekonaniu, że aktualnie obowiązująca umowa nr UM.172/U/2024, zwieńczy się na początku kwietnia 2025 r., a nadto, że ma zabezpieczone mechanizmy pozwalające na wydłużenie tego okresu (szerzej w dalszej części pisma). Stosownie do postanowień umowy nr UM.172/U/2024, okres jej obowiązywania został określony dwoma czynnikami tj.: 1) wymiarem temporalnym (12 następujących po sobie miesięcy, liczonych od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin rozpoczęcia świadczenia tych usług, tj. od dnia 2 kwietnia 2024 r), 2) wymiarem kwotowym, tj. osiągnieciem maksymalnej wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, o którym mowa w § 4 ust. 2 ww. umowy). Zaistnienie jednego z ww. zdarzeń (pierwszego, które wystąpi) wywoływało skutek wieńczący stosunek obligacyjny. Celem monitorowania okoliczności, o której mowa w pkt 2) powyżej, Zamawiający zobowiązał kontraktowo Odwołującego do przekazywania stosownych informacji z odpowiednim wyprzedzeniem. Tymczasem Odwołujący dnia 16 stycznia 2025 r. poinformował Zamawiającego, że umowa wygaśnie w terminie 3 tygodni, a więc z początkiem lutego 2025 r., w zamian początku kwietnia 2025 r., a więc dwa miesiące szybciej, niż mógł oczekiwać Zamawiający na ten moment. W tym stanie rzeczy nieodzowne stało się przeprowadzenie działań umożliwiających zapewnienie ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Przeprowadzenie postępowania, o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w terminie 3 tygodni, jest obiektywnie niemożliwe. Jednocześnie zaangażowanie w podjęcie działań alternatywnych, związanych z zapewnieniem ciągłości usług zaangażowało Zamawiającego w sposób ponadnormatywny. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, iż Zamawiający w styczniu 2025 r. oraz okresach późniejszych, otrzymywał od Odwołującego informacje, które dezaktualizowały oświadczenia poprzednie dotyczące momentu zwieńczenia Umowy nr UM.172/U/2024, jak również wydłużające moment przeprowadzenia rozmów w sprawie wydłużenia współpracy (które finalnie miały miejsce 18 lutego 2025 r.). Zamawiający, pomimo szeregu zastrzeżeń do sposobu realizacji Umowy nr UM.172/U/2024 przez Odwołującego, w tym wyrażających się w naliczeniu wielu kar umownych o znacznej wysokości (Zamawiający, wobec szeregu przejawów nienależytego wykonania zamówienia przez Odwołującego nałożył znaczną ilość kar umownych, których wartość opiewa na kwotę 924 140 zł, a więc stanowi ok. 10% wartości umowy, co w świetle regulacji art. 446 ust. 1 pkt 2 P.z.p. wykazuje doniosłą nieprawidłowość, uzasadniającą sporządzenie raportu z realizacji zamówienia), wobec oświadczanego mu w styczniu terminu zwieńczenia relacji kontraktowej, jak również w poczuciu nieodzowności zapewnienia ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, zdecydował się na zaproponowanie Odwołującemu zawarcia aneksu do Umowy nr UM.172/U/2024 na podstawie art. 455 ust. 2 P.z.p., stosownie do którego to przepisu: „Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.” Zamawiający, pomimo deklaracji Odwołującego, co do chęci zwiększenia zakresu przedmiotowego i kwotowego Umowy nr UM.172/U/2024, oraz pomimo informowania o tym Odwołującego, oraz zaakceptowaniem takiego rozwiązania przez Odwołującego, w okresie przeszło miesiąca (od 16 stycznia 2025 r. do 18 lutego 2025 r.) cyklicznie i sukcesywnie, nie mógł doprowadzić do spotkania z Odwołującym, przy jednoczesnym zapewnianiu o zainteresowaniu kontynuowaniem współpracy. Dodatkowo Odwołujący w tym okresie nie oświadczał, że kontynuację współpracy uzależnia od jakichkolwiek dodatkowych okoliczności, w szczególności od zawarcia z nim ugody dotyczącej naliczonych kar umownych. Zamawiający od 16 stycznia do 18 lutego 2025 r. podejmował szereg działań zmierzających do zapewnienia kontynuacji współpracy z Odwołującym, a jednocześnie uzyskiwał zaktualizowane informacje, przesuwające termin w którym wg. Odwołującego nastąpi wygaszenie stosunku obligacyjnego stanowiącego podstawę realizacji usług przez Odwołującego. Zamawiający wobec tego, że pomiędzy 16 stycznia 2025 r., a początkiem lutego 2025 r. nie zawarł aktu kontraktowego, umożliwiającego mu zapewnienie trwałości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, pozostając w niepewności co do stanu w którym zwieńczeniu ulegnie Umowa nr UM.172/U/2024, wszczął na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 P.z.p., postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025. Jednocześnie Zamawiający, w ramach dokumentów zamówienia sporządzonych na potrzeby ww. postępowania, przewidział, że rozpoczęcie świadczenia usług, w przypadku udzielenia zamówienia w ramach powyżej wskazanego postępowania, nastąpi w wyznaczonym przez Zamawiającego momencie (zasadniczo po dacie po 31 marca 2025 r.). We wskazanej perspektywie, czynności Zamawiającego pozostawały w pełni uzasadnione. Zamawiający: 1) prowadził z Odwołującym rozmowy celem zawarcia aneksu zapewniającego trwałość świadczenia usług do końca marca 2025 r., jednocześnie nie mając pewności, że stan ten uda się osiągnąć w zamierzony przez Zamawiającego i zaakceptowany przez Odwołującego sposób, 2) wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w terminie, który dawał możliwość, jednakże nie pewność przeprowadzenia tego postępowania do końca marca 2025 r. i realizacji na podstawie zawartej umowy usług przez okres 3 miesięcy. Jednocześnie Zamawiający, nie miał podstaw do przyjęcia, że postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”,nr ref.: W ZP.271.1.2025, zakończy się wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy. Co więcej postępowanie to zostało unieważnione dnia 24 lutego 2025 r., ale otwarcie ofert nastąpiło 13 lutego 2025 r. dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 13 lutego 2025 r. (załącznik nr 27 do pisma) Zamawiający już od dnia otwarcia ofert miał świadomość, że najkorzystniejsza oferta, prezentuje cenowe warunki kontraktowe, wyższe niż kwota, jaką Zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W tym stanie rzeczy, w pełni uzasadnione pozostawało kontynuowanie prób zawarcia aneksu z Odwołującym jak również zainicjowanie rozmów dotyczących ewentualnego zainteresowania Odwołującego udzieleniem mu tzw. zamówienia uzupełniającego, w tym materializujących się spotkaniem dnia 18 lutego 2025 r. w toku, którego Zamawiający przekazał Odwołującemu jednostronnie podpisany aneks, licząc na jego zwrotne przekazanie, celem zapewnienia trwałości świadczenia usług do końca marca 2025 r. Toczące się w tym czasie postępowanie „ Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”,nr ref.: W ZP.271.1.2025, w żaden sposób nie stanowi o działaniach Zamawiającego w złej wierze, czy też podejmowaniu działań wyłącznie fasadowo. Wszelkie działania podejmowane przez Zamawiającego, miały charakter rzeczywisty i nakierowany na zapewnienie ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kobyłka. Zamawiający dochowując należytej staranności i dbałości o realizację zadań publicznych, jak również przy dochowaniu dobrej wiary negocjacyjnej, podejmował rozmowy z Odwołującym. W zakresie w jakim dotyczyły one ewentualnego udzielenia mu zamówienia z wolnej ręki, działania Zamawiającego, polegały na udostępnieniu projektu dokumentów, a nie oficjalnego zaproszenia do negocjacji, które inicjowałyby postępowanie w sposób prawem określony. W ramach wspomnianego spotkania, Zamawiający podjął przedwstępne działania, zmierzające do ustalenia gotowości oraz zainteresowania Odwołującego, uzyskaniem zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Zamawiający przed wszczęciem ewentualnego postępowania w tym trybie, w szczególności wobec dotychczasowej podstawy i zaniechań Odwołującego związanych z zawarciem aneksu do umowy nr UM.172/U/2024, miał na celu ustalenie zasadności wszczynania postępowania na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 P.z.p., kierując się w tym zakresie nieodzownością zapewnienia ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Jednocześnie Zamawiający miał w tym momencie świadomość przebiegu postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz warunków ofertowych, jakie zostały zaprezentowane i ewentualności w postaci unieważnienia tego postępowania. Zamawiający na spotkaniu w dniu 18 lutego 2025 r. nie ukrywał przed Odwołującym postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia – potwierdził fakt jego procedowania, zaznaczając, że będzie ono unieważnione w sytuacji kontynowania współpracy z Odwołującym. W tym stanie rzeczy, nie było przeszkód formalnych, aby podjąć w tym zakresie rozmowę z Odwołującym. Odwołujący sam wskazuje w korespondencji, że przedstawiciele Zamawiającego byli zainteresowani propozycją złożoną przez Odwołującego, dodatkowo należy przypomnieć, że od 18 lutego 2025 r. Odwołujący dysponował jednostronnie podpisanym aneksem (mógł podpisać i odesłać). Zamawiający, miał prawem przewidzianą możliwość, którą uwzględniał również na wcześniejszych etapach i przy podejmowaniu wcześniejszych czynności, udzielenia Odwołującemu tzw. zamówienia uzupełniającego. Zamawiający w ramach postępowania WZP.271.46.2023, zastrzegł ogłoszeniem o zamówieniu, że: „przewiduje możliwość udzielenia dotychczasowemu wykonawcy usług, zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp do 50 % wartości zamówienia podstawowego. Szczegółowe informacje zawarte są w SWZ” Stosownie do postanowień SWZ: „17. Zamawiający informuje, że przewiduje możliwość udzielenia dotychczasowemu wykonawcy usług, zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp do 50 % wartości zamówienia podstawowego. 18. Przedmiotem zamówienia, o którym mowa w ust. 17, może być w szczególności zamówienie udzielane w celu: 1) zwiększenia ilości odpadów komunalnych odbieranych / transportowanych /zagospodarowywanych w trakcie trwania umowy - od dnia jej zawarcia, w tym przed przystąpieniem do realizacji zamówienia podstawowego, 2) nabycia usług odbioru / transportu / zagospodarowania odpadów komunalnych po wygaśnięciu umowy obejmującej zamówienie podstawowe, 3) nabycia usług odbioru / transportu / zagospodarowania odpadów komunalnych świadczonych z innych kategorii nieruchomości niż właściwe dla zamówienia podstawowego, 4) nabycia usług odbioru / transportu / zagospodarowania odpadów komunalnych świadczonych z innych miejsc niż właściwe dla zamówienia podstawowego lub odbieranych w inny sposób niż przewidziany dla zamówienia podstawowego, 5) nabycia usług polegających na odbiorze /transporcie / zagospodarowaniu innych frakcji odpadów niż przewidziane w ramach zamówienia podstawowego, 6) nabycia worków, pojemników, kontenerów, naklejek lub innych urządzeń / narzędzi związanych z realizacją usług odbioru, transportu lub zagospodarowania odpadów komunalnych, 7) nabycia innych niż odbiór / transport / zagospodarowanie usług z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi. 19. W przypadku, o którym mowa w ust. 18, zamówienie zostanie udzielone na takich samych warunkach co zamówienie podstawowe, z zastrzeżeniem różnic wynikających z odmienności przedmiotu zamówienia lub specyfiki ich realizacji. 20. Przed udzieleniem zamówień, o których mowa w ust. 17, wykonawca przedstawi zamawiającemu m.in. kosztorys realizacji usług. 21. Zamawiający oczekuje, że przed zawarciem umowy, którą następuje udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, wykonawca przedłoży zabezpieczenie należytego wykonania umowy.” dowód: ogłoszenie o zamówieniu oraz SW Z sporządzone i wykorzystane na potrzeby postępowania oznaczonego nr ref.: WZP.271.46.2023 (załącznik nr 28 do pisma) Przywołanymi postanowieniami Zamawiający, skutecznie zastrzegł możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki (w zakresie i w stanie odpowiadającym regulacji art. 214 ust. 1 pkt 7 P.z.p. oraz ww. klauzulom). Wbrew deklaracjom Odwołującego, jego działania i zaniechania, ukazują (co zostało ujawnione dopiero na spotkaniu z dnia 18 lutego 2025 r.), warunkowanie kontynuacji realizacji usług (czy to na podstawie modyfikacji umowy nr UM.172/U/2024, czy ewentualnego zamówienia uzupełniającego) od zawarcia ugody w sprawie naliczonych względem Odwołującego kar umownych i to na dalece korzystnych dla Odwołującego warunkach. Zamawiający podczas spotkania wyraźnie podkreślił, iż nie łączy on kwestii kontynuowania współpracy z możliwością zawarcia ugody, jednak podpisaniem samej ugody wyraził zainteresowanie. dowód: notatka ze spotkania (załącznik nr 10 do pisma) Dnia 19 lutego 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu następujące warunki ugodowe, dotyczące materii naliczonych kar umownych: „W związku z tym proponuje zawarcie ugody w przedmiotowej sprawie na następujących warunkach: 1) Wykonawca zaniecha dochodzenia od Zamawiającego roszczeń związanych z montażem przez C- Trace urządzeń na jego pojazdach – koszt tej usługi wyniósł 79 459,97 zł netto (97 735,76 zł brutto), 2) Wykonawca uzna za skuteczne potrącenie przez Zamawiającego kary umownej z ww. tytułu, (kara, o której mowa w §7 ust. 1 pkt 20 Umowy) do kwoty 90 400 zł, 3) Wykonawca zrzeknie się prawa do dochodzenia od Zamawiającego odsetek od nieterminowej zapłaty kwoty 813 600 zł, którą Zamawiający nieskutecznie i niezasadnie potrącił ze złożonych przez Wykonawcę faktur za usługi świadczone przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego, 4) Zamawiający zrzeknie się dalszego dochodzenia ewentualnych innych roszczeń dotyczących wykorzystywania przez Wykonawcę urządzeń GPS w okresie do dnia zawarcia ugody, co dotyczy zarówno niniejszej Umowy, jak i umowy nr Um.98/U/2024, uznając swoje roszczenia w tym zakresie za w pełni zaspokojone, 5) Zamawiający zapłaci wykonawcy nieskutecznie potrąconą kwotę 813 600 zł w terminie 7 dni od zawarcia ugody w przedmiotowej sprawie”. Dopełniając materii dotyczącej ugodowego rozwiązania sytuacji problemowej dotyczącej naliczonych kar umownych, Zamawiający wskazuje, że dnia 18 kwietnia 2025 r. wyraził zgodę na udział w postępowaniu mediacyjnym. Tym samym, nie sposób przypisać Zamawiającemu w tym zakresie niechęci, czy zwodzenia Odwołującego. Zamawiający od samego początku rozgraniczał kwestię ugody względem kontynuacji współpracy. Zamawiający pozostawał i pozostaje w gotowości do rozmów mediacyjnych w zakresie naliczonych kar umownych. Swoiste mechanizmy negocjacyjne, stawiające Zamawiającego „pod ścianą” przejawiające się w opóźnianiu spotkania oraz formułowaniu wcześniej nieustalonych dodatkowych wymogów, nie stanowią jednak okoliczności obciążających Zamawiającego. Odwołujący przyjmuje optykę zgodnie z którą, Zamawiający dla dochowania należytej staranności, musiałby albo kontynuować współpracę z Odwołującym, albo cofnąć się w czasie i w styczniu 2025 r. wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający nie mógł przewidywać, że Odwołujący podejmie czynności, które uchylą realną kontynuację współpracy z Odwołującym. W istocie odwołanie można traktować jako następczą próbę wywołania reperkusji względem Zamawiającego, ze względu na niepoddanie się działaniom Zamawiającego, które miały mu przynieść dodatkowe, prawem nieprzewidziane, korzyści, oraz negowanie – nie samego zastosowania trybu z wolnej ręki – lecz podstawy na jakiej to nastąpiło. Zamawiający w tym stanie faktycznym, wszczął dnia 24 lutego 2025 r. Postępowanie, przy czym udzielił go dopiero dnia 14 marca 2025 r. Zgodnie z regulacją art. 255 pkt 8) P.z.p. „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. W konsekwencji, aż do 14 marca 2025 r. Zamawiający był uprawniony do unieważnienia Postępowania. Postępowanie nie musiało zakończyć się zawarciem umowy również ze względu na czynniki leżące po stronie IMPERF s.c. – np. niemożliwość przystąpienia do realizacji zamówienia w bardzo krótkim czasie (ze względu na tak krótki czas drugi oferent z postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia - JURANT Sp. z o.o., odmówił rozpoczęcia negocjacji w trybie z wolnej ręki). Nie sposób z okoliczności wszczęcia Postępowania wywodzić, że Zamawiający nie dążył do zawarcia aneksu do umowy nr UM.172/U/2024 czy ewentualnego wszczęcia postępowania o udzielenie Odwołującemu zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 P.z.p. Wręcz przeciwnie, data 24 lutego 2025 r. jako zaproszenia do Postępowania wskazuje, że to spotkanie z dnia 18 marca, a zwłaszcza dalsza korespondencja Odwołującego utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, co do konieczności zabezpieczenia interesów Miasta Kobyłka w zakresie odbioru odpadów w przypadku odmowy podpisania aneksu i/lub nie podjęcia „zamówienia uzupełniającego”. Zamawiający w sposób stały dążył do porozumienia z Odwołującym w zakresie kontynuacji współpracy. Dopiero z początkiem marca 2025 r. zaistniał stan, który dawał mocne podstawy do przyjęcia, że współpraca z Odwołującym będzie niemożliwa, a uprzednie wszczęcie Postępowania było uzasadnione, gdyż zaniechanie takiego działania skutkowałoby niezapewnieniem ciągłości świadczeń w postaci odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Z uwzględnieniem powyższego, należy oceniać zaktualizowanie się „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn lezących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć”. Za orzecznictwem Izby należy wskazać, że „Wyjątkowość sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością osobliwością.” (uchwała KIO z dnia 8 marca 2014 r. KIO/KD 13/14). Strona18 Z kolei w wyroku Izby z dnia 29 kwietnia 2019 r., KIO 394/19 (który w ocenie Zamawiającego wykazuje analogię w zakresie zaistniałego stanu faktycznego) podkreślono, że „Okolicznością mającą podstawowe znaczenie na gruncie tego zarzutu jest okoliczność złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o częściowym odstąpieniu od Umowy oraz o częściowym wypowiedzeniu Umowy. Tego rodzaju czynności mogą być kwalifikowane na gruncie regulacji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako wyjątkowa sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć..”. Zbieżne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 10 października 2024 r., KIO 3333/24, podkreślając, że „za „wyjątkową sytuację” nie uznaje się wyłącznie zdarzeń związanych ze zjawiskami pogodowymi, awariami lub wypadkami, ale także konieczność rozwiązania umowy może być okolicznością uznaną za „wyjątkową sytuację” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych, wszak żaden zamawiający nie zawiera umowy z założeniem, że będzie ją rozwiązywał przed terminem umownym. Zamawiający, który przeprowadził wcześniej postępowanie konkurencyjne i udzielił zamówienia publicznego nie mógł wcześniej przewidywać, że zaistnieją przyczyny, które będą podstawą do odstąpienia od umowy. Samo odstąpienie od umowy już jest wyjątkowe, odstąpienie od umowy następuje w określonych warunkach, jak również związane są z tym odstąpieniem konkretne działania, skutki, które mogą być dotkliwe w przypadkach, gdy odstąpienie od umowy nie jest zasadne.” (tak również Izba w wyroku z dnia 16 listopada 2023 r., KIO 3202/23). Niewątpliwie do wyjątkowych należy sytuacja, w której dotychczasowy wykonawca nie podejmuje się kontynuacji współpracy (pomimo wcześniejszych deklaracji), w tym poprzez uzyskanie zamówienia w trybie z wolnej ręki. W oparciu o doświadczenie Zamawiającego, jak i wiedzę notoryjną, wykonawcy są zainteresowani kontynuacją współpracy czy to na podstawie aneksu, czy zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki. Taka formuła zawiązania współpracy, daje wykonawcom możliwość zwiększenia atrakcyjności warunków kontraktowych negocjowanych przy okazji zawierania aneksu czy przeprowadzania zamówienia w trybie z wolnej ręki, a jednocześnie daje możliwość uzyskania dodatkowych przychodów ze świadczenia usługi. Zamawiający przystępując do rozmów z Odwołującym, pozostawał w gotowości do negocjowania warunków dalszej współpracy, czego Odwołujący miał świadomość. Jak sam Odwołujący wskazuje na potrzeby wykazania interesu we wniesieniu Odwołania, jest on zainteresowany świadczeniem usług odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie w sytuacji, w której miał możliwość kontynuacji współpracy, uzależniał to od działań Zamawiającego, których z pewnością nie mógłby oczekiwać w przypadku przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, tj. uprzedniego zawarcia ugody w sprawie kar umownych. Niezrozumiałe jest oczekiwanie odmiennego stanu w przypadku zawierania aneksu czy przeprowadzania postępowania w trybie z wolnej ręki. Działania takie, tak długo jak były wyłącznie propozycjami Odwołującego, mogły być zrozumiałe. Jednakże bezwarunkowe uzależnienie kontynowania współpracy, intratnej dla Odwołującego, od zawarcia ugody, nie wykazuje uzasadnionego związku przyczynowo-skutkowego i jawi się jako nadużycie pozycji przez Odwołującego i ujawnia jego modus operandi w prowadzonych rozmowach. Jednocześnie działania Odwołującego, w okresie od stycznia do marca 2025 r. determinująco wpływały na niemożliwość precyzyjnego ustalenia momentu zwieńczenia świadczenia usług przez Odwołującego, który pierwotnie deklarował, że ten wystąpi z początkiem lutego 2025 r. Działania Odwołującego doprowadziły do stanu w którym, pomimo istnienia instrumentów przewidzianych P.z.p. i zastrzeżonych przez Zamawiającego (zamówienie uzupełniające), deklarowanej przez Odwołującego chęci kontynuacji współpracy, stan ten nie zaistniał i nieodzowne było zabezpieczenie interesu Zamawiającego oraz mieszkańców Miasta Kobyłka, a także interesu publicznego przejawiającego się w ochronie środowiska naturalnego, poprzez najpierw wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, a wobec jego unieważnienia, udzielenie dnia 14 marca 2025 r. zamówienia w trybie z wolnej ręki. Stan ten należy uznać za sytuację wyjątkową, niemożliwą do racjonalnego przewidzenia, jak i nieleżącą po stronie Zamawiającego (tj. co najmniej nie obciążającą w całości Zamawiającego). Jednocześnie Zamawiający 14 marca 2025 r. nie miał możliwości zapewnienia usług, które miały być realizowane po 18 marca 2025 r. w inny sposób niż poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Wbrew stanowisku Odwołującego, stan faktyczny nie wygląda tak, że Zamawiający do marca 2025 r. nie podejmował żadnych działań i następnie został zaskoczony koniecznością zapewnienia ciągłości usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający podejmował, w powyżej zarysowanych okolicznościach faktycznych, decyzje i działania nakierowane na zastosowanie alternatywnych i adekwatnych mechanizmów zakupowych. Udzielenia zamówienia w dniu 14 marca 2025 r. nie można odrywać od wcześniej zaistniałych zdarzeń i ferować, w oparciu o następczo zaistniałe okoliczności, tezy iż Zamawiający nie powinien prowadzić rozmów z Odwołującym i winien w styczniu 2025 r. wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. W styczniu 2025 r. Zamawiający pozostawał w przekonaniu, na podstawie informacji uzyskanej od Odwołującego, że świadczenie przez niego usług zwieńczy się z początkiem lutego 2025 r. Następnie termin ten był sukcesywnie przekładany, o krótkie odstępy czasu. Należy przy tym wskazać, że ze względu na odstęp czasowy pomiędzy odbiorem odpadów komunalnych i ich zagospodarowaniem, spełnieniem miesięcznych obowiązków raportowych, a rozliczeniem realizacji usług, dawał jedynie Odwołującemu wiedzę, co do realnego momentu zwieńczenia stosunku obligacyjnego. Wskazana okoliczność dala asumpt do kontraktowego zobowiązania Odwołującego, do informowania Zamawiającego o okoliczności, przedmiotowego wyczerpywania się zakresu umowy. Gdyby na początku stycznia Zamawiający wiedział, że umowa zostanie wyczerpana dopiero z dniem 18 marca 2025 r., a nie jak wskazywał to Odwołujący na początku lutego, wszcząłby postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Dodatkowo Odwołujący deklarował chęć dalszej współpracy, a dopiero 18 lutego 2025 r. wyjawił, że uzależnia kontynuowanie świadczenia usług od zawarcia ugody na wskazanych powyżej warunkach. Nie przesądzając apriorycznie możliwości zaakceptowania proponowanych warunków ugody – chociażby ze względu na wszczętą procedurę mediacji – należy uznać, że opierają się one na daleko posuniętym zrezygnowaniu przez Zamawiającego z naliczonych kar. Takie warunki ugody muszą być wszechstronnie zweryfikowane i zbadane, w tym w ramach opinii prawnej, o której mowa w art. 54a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530, dalej: „u.f.p.”). Stosownie do wspomnianego przepisu: „1. Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. 2. Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.” Przywołany przepis wprost wskazuje na konieczność rozważnego ustalenia zasadności zawarcia ugody, z uwzględnieniem alternatywy jaką pozostaje droga sądowa. W konsekwencji oczekiwania Odwołującego, należy traktować jako próbę wywołania nacisku i wpływu na Zamawiającego, wyłącznie celem uzyskania korzyści finansowej poprzez znaczne zredukowanie wysokości naliczonych kar. Odwołujący nie tylko warunkował zawarcie aneksu uprzednim podpisaniem ugody, ale nie zawarł go właśnie ze względu na brak uprzedniego ugodowego rozwiązania sytuacji spornej dotyczącej kar umownych, co wyraźnie potwierdza przedstawiona powyżej wymiana korespondencji. Zamawiający nie przewidywał próby tak znacznego nadużycia pozycji przez Odwołującego i sytuacji w jakiej został postawiony Zamawiający. Pomimo pewnych podejrzeń Zamawiającego ujawniających się w styczniu i lutym 2025 r., kontynuował on w dobrej wierze rozmowy z Odwołującym, upatrując w nich szans na zapewnienie ciągłości świadczenia usług. Zamawiający miał świadomość, że rozpoczęcia świadczenia usług z dnia na dzień, przez innego wykonawcę, może stanowić znaczne utrudnienia i negatywnie wpłynąć zarówno na lokalny system gospodarki odpadami komunalnymi, jak i jakość usług zapewnionych mieszkańcom Miasta Kobyłka. Zamawiający, udzielając dnia 14 marca 2025 r. zamówienia wieńczącego Postępowanie, miał na względzie, że nieodzowne jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Odwołujący kończył świadczenie zbieżnych usług (finalnie dnia 18 marca 2025 r.). Jednocześnie Zamawiający na ten moment nie wszczął jeszcze postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Nieodzownymi do zaspokojenia potrzebami nabywczymi Zamawiającego pozostawały i są nadal usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych. Miasto Kobyłka, mocą art. 3 w zw. z art. 6c ust. 1, art. 6c ust. 2a u.c.p.g., obowiązane jest zapewnić trwałość oraz ciągłość świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych na nieruchomościach objętych gminnym systemem gospodarki odpadami komunalnymi. Niezapewnienie realizacji zadania, o którym mowa w poprzednim zdaniu, skutkowałoby powstaniem na terenie Miasta Kobyłka zagrożenia zdrowotnego i sanitarnego dla mieszkańców oraz dla środowiska naturalnego. Odbiór odpadów komunalnych należy do usług wysoce wrażliwych, bowiem usługi te mają bezpośredni wpływ na wszystkich mieszkańców Miasta i wiążą się z zachowaniem bezpieczeństwa sanitarnego, porządkowego oraz zdrowotnego. W konsekwencji nadrzędnym celem społecznym jest zachowanie ciągłości odbioru odpadów w taki sposób, by nie narażać społeczeństwa na negatywne skutki spowodowane zaleganiem odpadów w miejscach ich gromadzenia i przestrzeni publicznej. Jak wielokrotnie podkreślała Izba „konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia nie musi być jednak powiązana wyłącznie z wydarzeniami nadzwyczajnymi, może odnosić się też do zapewnienia bieżącego funkcjonowania zamawiającego, zwłaszcza w zakresie pełnionych przez niego funkcji publicznych, jak np. nieprzerwany odbiór odpadów czy dostawa leków, prądu itp.” (tak m.in. wyrok KIO z dnia 18 marca 2019 r., KIO 397/19). Za stanowiskiem Izby wyrażonym w analogicznym stanie faktycznym w wyroku z dnia 7 marca 2020 r., KIO 778/20, KIO 780/20 należy wskazać, że „Specyfika przedmiotu zamówienia (odbiór odpadów) przemawia za koniecznością zapewnienia ciągłego świadczenia tego typu usług, ponieważ przemawia za tym interes publiczny. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie skutki nieodbierania odpadów w gminie nawet w krótkim okresie czasu, a tym bardziej na przestrzeni kilku czy kilkunastu tygodni. Izba w tym zakresie podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej co do możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na czas niezbędny do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym (np. wyrok z dnia 6 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 138/18).” Konkludując powyższe należy wskazać, że Izba wielokrotnie w analogicznych stanach faktycznych uznała, że zastosowanie trybu z wolnej ręki jest prawnie dozwolone. Przykładowo w wyroku z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 138/18, Izba podkreśliła, że „w przedmiotowym przypadku, po pierwsze Izba stwierdza, iż wymagane było natychmiastowe wykonania zamówienia. Jak wskazano powyżej umowa na odbiór odpadów wygasała z dniem 31 grudnia 2017 r. Odbiór odpadów jest to usługa, która powinna być świadczona w sposób ciągły i niezakłócony. Konsekwencje wystąpienia przerwy w świadczeniu tej usługi powodowałyby wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego i dotknęły by nie tyle samego Zamawiającego ale przede wszystkim mieszkańców, za których bezpieczeństwo odpowiada Zamawiający. Niewątpliwie natychmiastowe wykonanie zamówienia leżało w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia mieszkańców. (…) Nie stanowi jednak naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stosowanej odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia na przewidziany czas do dnia 30 czerwca 2019 r. Izba nie zaaprobowała stanowiska odwołującego, że zamawiający może czekać z odbiorem odpadów od mieszkańców C. do czasu zakończenia postępowania przetargowego. Sam odwołujący w treści odwołania przyznał, że: "potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Miasta Częstochowa ma charakter trwały, stały, nieprzerwany." Odpady winny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń epidemiologicznych. (...) Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy zamówieniach zwłaszcza na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać przerwana. Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki wyłącznie na okres od 1 stycznia do 28 lutego 2018 r., a zatem wyłącznie na okres dwóch miesięcy potrzebny do zakończenia trwającej procedury konkurencyjnej (drugiego postępowania).” Niezapewnienie przez Miasto Kobyłka odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarki odpadami komunalnymi, aktualizuje po stronie właścicieli nieruchomości obowiązek przekazania odpadów komunalnych, na koszt gminy, podmiotowi odbierającemu odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wpisanemu do rejestru działalności regulowanej (art. 6s u.c.p.g.), co stwarza ryzyko poniesienia przez Miasto Kobyłka uszczerbku finansowego, wynikającego z konieczności poniesienia ww. kosztów, w sposób kolidujący z przepisami u.f.p. W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, Zamawiający niezwłocznie musiał nabyć usługi odbioru odpadów komunalnych, a rozpoczęcie realizacji tego zamówienia, w sposób gwarantujący wymagane standardy jakościowe, musiało nastąpić wraz z zakończeniem okresu obowiązywania dotychczasowej umowy. Wbrew stanowisku Odwołującego, weryfikacji „możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia”, nie należy dokonywać w próżni, z pominięciem okoliczności występujących od stycznia 2025 r. do marca 2025 r. i w oparciu o taką optykę ferować tezę, iż Zamawiający mógł w styczniu 2025 r. wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w tym przy zastosowaniu tzw. procedury przyśpieszonej, co dawałoby mu możliwość udzielenia zamówienia do marca 2025 r. Odwołujący, aby utrzymać swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu, świadomie nie wspomina w nim o komunikacji, która była prowadzona pomiędzy nim a Zamawiającym, co wypacza faktyczny stan sprawy. Zamawiający w styczniu 2025 r., w oparciu o informacje przekazane przez Odwołującego, pozostawał w przekonaniu, dla zapewnienia ciągłości usług, udzielenie zamówienia musi nastąpić od lutego 2025 r. Później termin ten był sukcesywnie, stopniowo przekładany przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający podejmował działania zmierzające do kontynuacji współpracy z Odwołującym, a następnie również do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Niepowodzenie tychże działań, które Zamawiający podejmował z dochowaniem należytej staranności, wywołało stan zaistniały w marcu 2025 r. Na ten moment należy oceniać, przy uwzględnieniu okoliczności uprzednio zaistniałych, możliwość zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający, dochowując przezorności i należytej staranności, w listopadzie 2024 r. zamieścił wstępne ogłoszenie informacyjne. W konsekwencji ma możliwość skrócenia terminu składania ofert, do okresu nie krótszego niż 15 dni. Tak też Zamawiający postąpił w ramach postępowania zainicjowanego 30 kwietnia 2025 r. przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dz. Urz. UE pod numerem: 287027-2025. dowód: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem: 287027-2025 (załącznik nr 26 do pisma) Jednakże nawet skorzystanie z uprawnienia, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 1) P.z.p. nie uchyla tego, że takie postępowanie będzie trwało co najmniej 35 dni (minimalne terminy ustawowe). Jednocześnie doświadczenie Zamawiającego przy przeprowadzaniu analogicznych postępowań, w tym w warunkach skorzystania z możliwości skrócenia terminu składania ofert ukazują, że czas ich trwania jest zdecydowanie dłuższy. Zamawiający wskazuje, że: 1) ostatnie, zwieńczone, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów zostało wszczęte dnia 2 stycznia 2024 r., a umowa została zawarta dnia 29 marca 2024 r., a więc trwało prawie 3 miesiące, 2) wcześniejsze względem postepowania wskazanego w pkt 1) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów zostało wszczęte dnia 10 listopada 2022 r., a umowa została zawarta 23 stycznia 2023 r. , a więc trwało prawie 2,5 miesiąca. Zbieżne okresy wynikają ze sprawozdania Prezesa UZP z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2023 r.: W ocenie Zamawiającego, powyżej wskazane okoliczności, które są w całości znane Odwołującemu, a które zostały ujawnione w sposób zsyntetyzowany również w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p., potwierdzają zasadność oddalenia odwołania. Na wypadek uwzględnienia przez Izbę odwołania, Zamawiający podnosi, że stosownie do przepisu art. 554 ust. 3 pkt 2 ) i 3) P.z.p.: „Uwzględniając odwołanie, Izba może: (…) jeżeli: 2) umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo 3) jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.” Żądanie Odwołującego referuje do regulacji art. 554 ust. 3 pkt 2) lit a) i b) P.z.p. pomijając, że Izba może wydać wyrok o tej treści w sytuacji zaktualizowania się co najmniej jednej przesłanki wyrażonej w art. 457 ust. 1 P.z.p. Należy zatem przywołać regulację art. 457 ust. 1 P.z.p. in extenso: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.” Strona25 W perspektywie regulacji art. 457 ust. 1 pkt 1 P.z.p. (która potencjalnie w ogóle wykazuje związek z Postępowaniem) należy odnotować, że: „W przesłance, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż w Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych” (Komentarz do art. 457 P.z.p. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz: wydanie II, red. H. Nowak, M. Winiarz). Taki kierunek interpretacji odpowiada również intencji ustawodawcy (ratio legis tego przepisu), który w uzasadnieniu do projektu P..zp. przyjął, że: „Jako okoliczność, w której umowa podlega unieważnieniu wskazano w art. 457 ust. 1 pkt 1 projektu ustawy sytuację, gdy zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo bez uprzedniego przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zmiana ta ma na celu objęcie zakresem przepisu przypadków tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega ono wyłączeniu spod ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy” (Sejm RP VIII kadencji, druk sejmowy Nr 3624, s. 89.). W uchwale z dnia 18 maja 2022 r., KIO/KD 10/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przesłanka „ unieważnienia umowy o zamówienie publiczne określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków dotyczących publikacji ogłoszeń. Zgodnie z ww. przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie występują dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz jest jedna przesłanka, obejmująca dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Zamawiający nie wykazał w zastrzeżeniach, że zaistniały przesłanki unieważnienia umowy wynikające z art. 457 ust. 1 pkt ustawy Pzp.”. Zważając na okoliczność, iż elementem konstrukcyjnym postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki, nie pozostaje ogłoszenie wszczynające postępowanie, należy uznać, że regulacja art. 457 ust. 1 pkt 1 P.z.p. nie znajduje zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym. Strona26 Zważając na powyższe, w przypadku uwzględnienia przez Izbę odwołania, w ocenie Zamawiającego, właściwe będzie wydanie wyroku, którym stwierdzone zostanie naruszenie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (art. 554 ust. 3 pkt 3), a nie unieważnienie umowy czy unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a także na zasadzie art.528 pkt 3 ustawy Pzp z tego powodu, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Stosownie do art.505 ust.1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Według zapatrywania Izby - nie jest oparte na prawdzie twierdzenie Odwołującego o posiadaniu przez niego interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia w trybie otwartym, skoro nie był on w stanie realizować zamówienia uzupełniającego w ramach wcześniej zawartej umowy nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r. Z ustaleń Izby wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący dysponował podpisanym przez Zamawiającego aneksem do przedmiotowej umowy, przedłożonej mu do jej przedłużenia, a pomimo tej okoliczności z sobie tylko wiadomych względów Odwołujący nie wyraził woli kontynuowania współpracy z Zamawiającym. Takie zachowanie Odwołującego – w ocenie Izby – przesądza o braku interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie - zdaniem Izby - powyższy stan rzeczy w postaci możliwości podpisania aneksu ( aneks ten był podpisany przez Zamawiającego) do obowiązującej umowy dawał Odwołującemu szansę na uzyskanie zysku w związku z dalszą realizacją przedmiotowego zamówienia, a zatem nie poniósł on i nie może ponieść żadnej szkody, skoro nie wyraził zainteresowania uzyskania wynagrodzenia w zamian za świadczoną usługę. Z powyższych względów należało uznać, że Odwołujący nie wypełnił przesłanek z art.505 ust.1 ustawy Pzp, a wobec tego zasadnym jest przyjęcie wniosku, że nie jest on podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w swoim odwołaniu Odwołujący zaskarżył jedynie zaniechanie Zamawiającego polegające na braku wszczęcia postępowania przetargowego w trybie otwartym. Ustalono również, że dotychczas wykonywana przez Odwołującego umowa nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r. wygasła wskutek wyczerpania limitu wynagrodzenia w dniu 18 marca 2025 r. Dopiero na posiedzeniu z udziałem stron postępowania odwoławczego została ujawniona okoliczność złożenia Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 17 marca 2025 r. wniosku o udostępnienie informacji o postępowaniu wraz ze wszystkimi załącznikami. Izba stwierdziła, że Odwołujący na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 902) zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej zawarcia umowy na odbiór odpadów komunalnych na terenie miasta Kobyłka. W swoim wniosku Odwołujący prosił o udostępnienie następujących informacji: 1. Z jaką firmą zawarto umowę na odbiór odpadów komunalnych po wyczerpaniu środków przewidzianych w poprzedniej umowie? 2. Na jakiej podstawie prawnej została zawarta ta umowa (tj. czy przeprowadzono postępowanie przetargowe, czy zastosowano tryb zamówienia z wolnej ręki, czy inny tryb)? 3. Jaka jest wartość zawartej umowy i jej okres obowiązywania? 4. Kopii umowy zawartej z wykonawcą wraz z uzasadnieniem wyboru tego trybu postępowania. Dalej, Izba ustaliła, że pismem z 13 maja 2023 r. Zamawiający udzielił stosowanej odpowiedzi na powyższe zapytanie, co zostało również dopiero ujawnione na posiedzeniu przez Izbą informując Odwołującego, że: Ad 1. Miasto zawarło umowę z P.P.U.H. IMPERF s.c., D.S., G.S., ul. Łukasiewicza 7d, 05-200 Wołomin. Ad 2. Zamówienie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. I pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ad 3. Okres obowiązywania umowy - 4 następujące po sobie miesiące liczone od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin rozpoczęcia świadczenia tych usług, tj. od dnia 18 marca 2025 r. Wartość umowy - brutto: 4 445 182, 80 zł; Ad 4. Kopia umowy w załączeniu. Uzasadnienie wyboru trybu postępowania zawarte jest protokole z postępowania - protokół w załączeniu. Stosownie do art.515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Wymaga zauważenia, że Odwołujący w pkt 15 treści odwołania powołał się na pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r., gdzie wskazał, że „(…) pismo Zamawiającego dotyczyło jedynie wskazania terminu zakończenia realizacji umowy, w celu płynnego przekazania informacji innemu wykonawcy,(…)”. W związku z powyższym Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący już w dacie przekazania mu przez Zamawiającego wiadomości o zamiarze realizacji zamówienia przez podmiot trzeci bez trybu przetargu nieograniczonego, powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, to jest o zaniechaniu zorganizowania przez Zamawiającego przetargu otwartego. Zdaniem Izby – Odwołujący w dacie składania wniosku o dostępie do informacji publicznej, to jest w dniu 17 marca 2025 r., a także w dniu 18 marca 2025 r. w chwili wygaśnięcia powyższej umowy, miał wiedzę o tym, że Zamawiający, biorąc pod uwagę czas potrzebny na przeprowadzenie przetargu nieograniczonego i mając na uwadze okoliczność konieczności ciągłego zaspokajania potrzeb lokalnych mieszkańców miasta, musiał zaniechać przeprowadzenia przetargu otwartego. Jednocześnie – w przekonaniu Izby - Odwołujący mógł śledzić wszelkie informacje mogące świadczyć o fakcie ewentualnej publikacji zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co pozwoliłoby mu na zweryfikowanie okoliczności czy obecnie zgłoszone zaniechanie wszczęcia przetargu otwartego w ogóle nastąpiło. Jeżeli zatem Odwołujący takie wiadomości pozyskał, najpóźniej w dniu 18 marca 2025 r., to miał prawo do zgłoszenia tego zaniechania Zamawiającego poprzez wniesienie odwołania w dziesięciodniowym terminie prawem przewidzianym, podczas gdy Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 25 kwietnia 2025 r., w warunkach gdy termin ten powinien być liczony od dnia następującego po dniu 18 marca 2025 r., to jest od dnia 19 marca 2025 r. i powinien zakończyć swój bieg w dniu 28 marca 2025 r. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega również odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp z tego powodu, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt KIO 1808/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2024 roku przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Garbów przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Uczestnika postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 2.2.zasądza od wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej na rzecz uczestnika postępowania S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1808/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Garbów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach”, nr referencyjny: ZP.2710.OŚZAG.5.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00275760. W postępowaniu tym wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej (dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 maja 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.unieważnieniu postępowania; 2.unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, co uniemożliwia kompleksowe merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do zastosowanej przez Zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 pzp poprzez niezasadne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz niezasadne unieważnienie Postępowania w sytuacji, w której w trakcie Postępowania nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także poprzez samodzielne zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 225 pkt 6 pzp z pominięciem normy wynikającej z art. 457 ust. 1 pzp; 2)art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad Postępowania; a w konsekwencji: 3)art. 16 ust. 1 i 2 pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2.unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do zawarciu Umowy z Odwołującym. Nadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał jako podstawę prawną unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważniania postępowania art. 255 pkt 6 pzp. Zdaniem Odwołującego, zastosowana przesłanka unieważnienia nie ma charakteru samodzielnego, z uwagi na fakt, że ustawodawca przewidział zamknięty katalog podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w art. 457 ust. 1 pzp. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 483/22. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób nie odwołał się do treści art. 457 ust. 1 pzp, co samo w sobie powinno prowadzić do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 637/24; z dnia 5 grudnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3049/22. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: 1)po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; 2)po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. W treści uzasadnienia przekazanego przez Zamawiającego przeczytać można, że podstawą do unieważnienia postępowania była rozbieżność pomiędzy treścią SW Z a treścią Ogłoszenia o zamówieniu. Analizując powołane przez Zamawiającego okoliczności, zdaniem Odwołującego, stwierdzić należy, że w niniejszym przypadku nie zostały spełnione przesłanki uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Po pierwsze, stwierdzona przez Zamawiającego rozbieżność pomiędzy zapisami Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SW Z mają znaczenie marginalne dla postępowania. Wskazuje na to chociażby fakt, że w postępowaniu wpłynęło aż 6 ofert. Trudno zatem uznać, że rozbieżność w treści SWZ i Ogłoszenia o zamówieniu wpłynęła na liczbę ofert. Co więcej, zaistniała rozbieżność w żaden sposób nie wpływała na treść składanych ofert. Zgodnie z rozdz. VII SW Z termin związania ofertą określony był na 29 maja 2024 r. zaś termin składania ofert na 30 kwietnia 2024 r. Powyższe oznacza to, że w przypadku wadium w formie pieniężnej jedyny koszt wykonawcy ogranicza się do zamrożenia na okres miesiąca kwoty stanowiącej 70 000 zł, tj. mniej niż 1% kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (10 980 000,00 zł). Gdyby natomiast wykonawca zdecydował się na wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna, biorąc pod uwagę okres terminu związania ofertą koszt wykupu poręczenie lub gwarancji jest marginalny i znikomy. Odnosząc się z kolei do kwestii niemożliwości usunięcia zaistniałej rozbieżności Odwołujący wskazał, że na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe dokonanie zmiany treści SW Z na podstawie art. 286 ust. 1 Pzp. Niemniej celem usunięcia wątpliwości oraz podjęcia dalszych czynności zmierzających do zawarcia umowy, Zamawiający powinien zastosować reguły interpretacyjne, skutkiem których zaistniałe wątpliwości zostałyby wyeliminowane. Jak wskazano wyżej Zamawiający powinien przyjąć stanowisko, iż złożenie wadium nie było rzeczywiście wymagane. Odwołujący zwrócił uwagę, że jedną z takich reguł interpretacyjnych wypracowanych w orzecznictwie jest rozstrzyganie wszelkich wątpliwości dot. treści SW Z i OPZ, nieścisłości czy rozbieżności na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta została wypracowana w orzecznictwie KIO i ma na celu ochronę wykonawców przez obarczaniem ich odpowiedzialnością za błędy podejmowane przez Zamawiającego. Na kanwie niniejszego Postępowania, gdzie Zamawiający przyznał się do swojego błędu, powyższa reguła powinna zostać zrealizowana właśnie poprzez konsekwentną rezygnację z wymogu wadium względem wszystkich wykonawców. Odwołujący podniósł, że dla możliwości skorzystania z art. 255 pkt 6 Pzp konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Oceniając kwestię tego czy zaistniałą wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 Pzp powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Zdaniem Odwołującego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp ewentualnie przepisów kodeksu cywilnego. Powyższego Zamawiający nie uczynił bowiem w uzasadnieniu brak jest jakiegokolwiek odwołania się do kwestii braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący na potwierdzenie powyższych twierdzeń przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przytoczył treść art. 457 ust. 1 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w art. 457 ust. 1 Pzp wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów Pzp w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega unieważnieniu. Przy czym samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w komentowanym przepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy. Oznacza to, że nie każde naruszenie przepisów ustawy, ale tylko naruszenie skutkujące zawarciem niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie odniósł się do żadnej z wymienionych wyżej okoliczności. Niemniej, z ostrożności procesowej, gdyby w toku postępowania odwoławczego okazało się, że Zamawiający unieważniając postępowanie miał na myśli odwołanie do przytoczonych wyżej przepisów wskazać należy, że żadna z przytoczonych wyżej przesłanek w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania. Odnosząc się do przesłanki opisanej w punkcie pierwszym Odwołujący wskazał, że z przepisu wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 39/22 oraz z dnia 31 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt. XXIII Zs 32/23. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do uchybień w zakresie obowiązków związanych z publikacją stosownych ogłoszeń. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu publikując ją w dniu 15 kwietnia 2024r. a zatem około 2 tygodnie przed upływem terminu składania ofert. Nawet jeśli Zamawiający chciał otrzymać wadium to jego omyłka w tym zakresie nie może skutkować unieważnieniem postępowania. Zatem gdyby nawet przyjąć, że zaistniała rozbieżność w zakresie wymogu złożenia wadium stanowiła naruszenie przepisów ustawy, to należy stwierdzić, że nie jest to naruszenie Pzp w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1. Dodatkowo jak wskazano wcześniej rozbieżność ta nie miała znaczenia dla sporządzenia ofert. Nie jest to zatem omyłka skutkująca możliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odnosząc się do pozostałych okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 Pzp Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem drugim wymienionego artykułu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust.2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 Pzp, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Z oczywistych względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania w postępowaniu, gdyż umowa nie została jeszcze zawarta. Również przesłanki wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 3-5 Pzp nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż Postępowanie nie jest prowadzone w określonych tam trybach. Tym samym należy uznać, że żadna ze wskazanych w art. 457 ust. 1 Pzp przesłanek nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy. Kończąc, Odwołujący przytoczył szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądu administracyjnego i powszechnego. Odwołujący odniósł się również do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp wskazując, że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii ważności umowy. Zamawiający poza modyfikacją zapisu dotyczącego wadium nie wskazał na żadne konkretne podstawy faktyczne, elementy opisu przedmiotu zamówienia, które spowodowały podstawę unieważnienia postępowania. Zamawiający uznał modyfikację ogłoszenia o zamówieniu za wadę postępowania. Podkreślić należy, że szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności zamawiającego ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego sformułowania i uzasadnienia zarzutów odwołania przez wykonawcę podważającego czynności zamawiającego w postępowaniu. W konsekwencji zasadny jest zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert niezasadnie uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia, a decyzja o unieważnieniu postępowania zawierała braki zarówno w zakresie uzasadnienia prawnego jak i faktycznego, co naruszało zasadę przejrzystości postępowania. W złożonej pismem z dnia 5 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wykonawca Stanisław Stachyra prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. (dalej jako: „Uczestnik postępowania”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W przystąpieniu odniósł się do zarzutów ujętych w odwołaniu. Uczestnik postępowania pismem z dnia 5 czerwca 2024 r., na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w sprzeciwie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S..Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami i Uczestnikiem postępowania nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2022 r. w postępowaniu złożono sześć ofert: Zamawiający w Rozdziale XIII Wymagania dotyczące wadium specyfikacji warunków zamówienia wskazał, że wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości 70 000 zł. Tożsame wymaganie zostało wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji VI Warunki zamówienia pkt 6.4.1) Informacje dotyczące wadium. Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 15 kwietnia 2024 r. zmienił postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące Kryterium oceny ofert. Powyższa zmiana skutkowała zmianą ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o numerze 2024/BZP 00292123/01 zostało opublikowane w dniu 15 kwietnia 2024 r. Z treści ogłoszenia wynika, że Zamawiający dokonał następujący zmian: w Sekcji III Zmiana ogłoszenia pkt 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 4.3.8. Sposób oceny ofert; 4.3.5. Nazwa kryterium (Kryterium 2) – zgodnie ze zmianą specyfikacji warunków zamówienia oraz w Sekcji VI – Warunki zamówienia w następujący sposób: 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 6.4. Zamawiający wymaga wadium Przed zmianą: TAK Po zmianie: NIE 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 6.4.1. Informacje dotyczące wadium Przed zmianą: 1. Wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 70 000,00 zł (słownie zł: siedemdziesiąt tysięcy złotych 00/100), 2. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: a) pieniądzu; b) gwarancjach bankowych; c) gwarancjach ubezpieczeniowych; d) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na następujący rachunek bankowy Zamawiającego: Bank Spółdzielczy w Niemcach Oddział w Garbowie nr konta 98 8702 1024 2000 0046 2000 0020 z adnotacją „Wadium - znak sprawy ZP.2710.OŚ-ZAG.5.2024” 4. Za skuteczne wniesienie wadium w pieniądzu, Zamawiający uzna wadium, które zostanie zaksięgowane na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej - przed upływem terminu składania ofert. 6. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lub poręczenia gwarancja lub poręczenie musi być nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, sporządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami i powinna zawierać następujące elementy: a) nazwę: dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (zamawiającego), gwaranta lub poręczyciela oraz wskazanie ich siedzib, b) kwotę wadium, c) termin ważności gwarancji/poręczenia w formule: „od dnia - do dnia ”, d) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia kwoty wskazanej w gwarancji/poręczeniu na pierwsze żądanie zamawiającego w sytuacjach zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy. 7. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. 8. Zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy. Po zmianie:” W dniu 18 kwietnia 2024 r. zostało opublikowane kolejne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia dotyczące zmiany terminu składania ofert. Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Odwołującego. Kolejnym pismem z dnia 16 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.05.2024r., oraz unieważnieniu postępowanie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: I.UZASADNIENIE PRAWNE 1.Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PzP Zamawiający zawiadamia, iż przeprowadzone postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. II.UZASADNIENIE FAKTYCZNE 1.W prowadzonym postępowaniu na „Budowę gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach” 6 Wykonawców złożyło oferty, spośród których 2 Wykonawców nie wniosło wadium. Zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty zamieszczając w dniu 16.05.2024 informację o wyniku postępowania. Po zamieszczeniu ww. informacji Zamawiający zauważył niespójność zapisów w dokumentach postępowania. W ogłoszeniu nr 2024/BZP 00275760/01 z dnia: 08.04.2024 r oraz SW Z z dnia 8.04.2024 roku Zamawiający określił wymagania odnośnie wadium (ogłoszenie pkt. 6.4. Zamawiający wymaga wadium: Tak oraz w SW Z Rozdział XIII. W YMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM). Następnie w procedurze analizy złożonych przez Oferentów wniosków o wyjaśnienie treści SW Z Zamawiający postanowił zmienić kryteria oceny ofert i w związku z tym zmienił treść ogłoszenia w dniu 15.04.2024 r. (nr 2024/BZP 00284916). W trakcie tych czynności niezamierzenie i przypadkowo został zmieniony również zapis pkt 6.4 ogłoszenia dotyczący obowiązku wniesienia wadium tzn. „Zamawiający wymaga wadium: NIE”. W SWZ zapis pozostał bez zmian – czyli wadium jest wymagane. 2.Wobec niespójności dokumentów tj.: treści ogłoszenia po zmianie z dnia 15.04.2024r. z treścią SW Z stwierdza się że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia wobec czego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach” podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Bezsporne było, że treść ogłoszenia po zmianie z dnia 15 kwietnia 2024 r. nie jest tożsama z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wymagań dotyczących wadium. Osią sporu między Stronami i Uczestnikiem postępowania była ocena czy rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią specyfikacji warunków zamówienia w dokumentach w zakresie wymagań dotyczących wadium stanowi podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: Zarzut nr 1 – naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz niezasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, w której w trakcie Postępowania nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także poprzez samodzielne zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 225 pkt 6) ustawy Pzp z pominięciem normy wynikającej z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1, 3 i 6 ustawy Pzp stanowi, że 1.Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 4.Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2019 r. poz. 1460, 1469, 1495, 1649 i 1655). 5.Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Zgodnie z art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (dalej: „KPC”)Powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: „KC”) stanowi, że Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Zgodzić się należało z Odwołującym, że unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie zasługują jednak na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że oceniając kwestię tego czy zaistniała wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 Pzp powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Art. 255 ust. 6) ustawy Pzp nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, tak jak chciałby tego Odwołujący. Argumentacja Odwołującego w zasadzie sprowadzała się do tego, że wystąpienie innych wad niż wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ewidentnie wypaczających wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie mogłoby skutkować unieważnieniem postępowania. Należy jednak zwrócić uwagę, że ustawa Pzp nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 KPC (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 ustawy Pzp), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 KC (art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2) ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp. Przedkładając powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że analiza okoliczności faktycznych prowadzi do wniosku, że Zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Zamawiający może przed terminem składania oferty zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia. W przypadku gdy zmiana treści specyfikacji prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (art. 286 ust. 1 i ust. 9 ustawy Pzp). Zamawiający zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia wymagał wniesienia wadium. Skoro zatem ogłoszenie takiego wymagania nie zawierało, Zamawiający obowiązany był zmienić treść ogłoszenia w tym zakresie. Udzielenie zamówienia bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie stanowi przesłankę do unieważnienia umowy. Nie ulega wątpliwości, że wymagania co do wadium są zmianą mającą znaczenie dla sporządzenia ofert. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania wskazał, że do zmiany ogłoszenia w tym zakresie doszło niezamierzenie i przypadkowo. Powyższe doprowadziło do rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia. Bezsporne było, że dwóch wykonawców zastosowało się do treści ogłoszenia i nie wniosło wadium, a czterech wykonawców zastosowało się do treści specyfikacji warunków zamówienia i wadium wniosło. W ocenie Izby ww. naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, ponieważ na tym etapie, kiedy zostały złożone oferty i dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, nie można dokonać zmiany specyfikacji warunków zamówienia ani też zmiany ogłoszenia. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że rozbieżność pomiędzy zapisami Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SW Z mają znaczenie marginalne dla postępowania, ponieważ wpłynęło aż 6 ofert (…) trudno zatem uznać, że rozbieżność w treści SW Z i Ogłoszenia o zamówieniu wpłynęła na liczbę ofert. Odwołujący nie zwrócił jednak uwagi, że do postępowania przystąpiło czterech wykonawców będących spółką i tylko dwóch wykonawców będących osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą. I co istotne, właśnie tych dwóch wykonawców nie wniosło wadium. Powyższe pokazuje, że ww. rozbieżność mogła wpłynąć na liczbę ofert. Zdaniem Izby, odstąpienie od wymogu wniesienia wadium zwiększa zainteresowanie wśród wykonawców wzięciem udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Niejako na marginesie, Zamawiający uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu wskazał, że powtórzy czynność oceny ofert i ponownie przyzna punkty wszystkim Wykonawcom którzy złożyli oferty w postępowaniu, uwzględniając oferty z wniesionym i oferty bez wniesienia wadium – przyjmując zasadę że wadium nie było w tym postępowaniu (po zmianie ogłoszenia z dn. 15.04.2024r) wymagane. Przy czym, postanowienia zawarte w dokumentacji postępowania, w szczególności specyfikacji warunków zamówienia są wiążące dla wykonawców oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływnie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Brak jest zatem podstawy prawnej i faktycznej do przyjęcia przez Zamawiającego zasady, że wadium nie było wymagane. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Uzasadnienie zarzutu sprowadza się do wskazania, że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii ważności umowy. Co do zasady Odwołujący ma rację, że Zamawiający powinien w sposób wyczerpujący uzasadnić czynność unieważnienia postępowania. Powyższe jednak nie miał istotnego znaczenie w przedmiotowej sprawie i nie miał wpływu na wynik postępowania. Odwołujący w treści odwołania odniósł się do przesłanek wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W związku z powyższym zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie zaniechanie unieważnienia postępowania doprowadziłoby do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Nie stanowi realizacji zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz przejrzystości sytuacja, w której wykonawcy biorą udział w postępowaniu na odmiennych zasadach opierając się jedni na treści ogłoszenia, inni na treści specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności, gdy zasady te dotyczą tak istotnej kwestii jaką jest wniesienie wadium. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a), ust. 2 lit. b) i lit. d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…sygn. akt: KIO 2859/23 WYROK z dnia 10 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2023 r. przez wykonawcę Pro-Infra sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej, ul. Ogrodowa 8; 67-222 Jerzmanowa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miejska Głogów, Urząd Miejski w Głogowie Rynek 10; 67-200 Głogów, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania. 2 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Głogów, Urząd Miejski w Głogowie Rynek 10; 67-200 Głogów i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pro-Infra sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej, ul. Ogrodowa 8; 67-222 Jerzmanowa, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Głogów, Urząd Miejski w Głogowie Rynek 10; 67-200 Głogów na rzecz wykonawcy Pro-Infra sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej, ul. Ogrodowa 8; 67-222 Jerzmanowakwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2859/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miejska Głogów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi – bieżące utrzymanie zieleni i pielęgnacja drzew na terenie miasta Głogowa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 18 sierpnia 2023 r., pod nr 2023/S 158-503266. 18 września 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu prowadzonego postępowania. 28 września 2023 roku, wykonawca Pro-Infra sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej, (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 260 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 2) pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia unieważnienia postępowania w sposób wymagany tym przepisem, z zachowaniem zasady przejrzystości postępowania i prawa do zapoznania się przez wykonawców z prawnymi ​i faktycznymi powodami takiej decyzji zamawiającego, weryfikacji ich zasadności ​i skorzystania w sposób należyty z dostępnych środków ochrony prawnej, 2.art. 255 pkt 6) pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie ​i unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy w rzeczywistości w postępowaniu nie zaistniała niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a przesłanki zastosowania tych przepisów nie zostały przez zamawiającego wykazane, wyjaśnione ani nawet powołane ​w treści uzasadnienia zaskarżonej czynności, 3.art. 7 pkt 18) pzp przez jego niezastosowanie i unieważnienie postępowania w braku podstaw do jego unieważnienia, podczas gdy celem postępowania, do którego zamawiający powinien dążyć, jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4.art. 28g ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, art. 98 i art. 99 k.c. poprzez dokonanie w imieniu zamawiającego czynności unieważnienia postępowania przez zastępcę Prezydenta Miasta w sytuacji braku do tego podstaw oraz przesłanek ustawowych. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)przeprowadzenie dowodów z powołanych dokumentów na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia odwołania, 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania badania i oceny ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcie umów ​w sprawie zamówienia publicznego, 4)przyznanie odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, w sprawie którego zamawiający unieważnił postępowanie, a nieudzielenie odwołującemu zamówienia z powodu unieważnienia przetargu spowoduje u odwołującego szkodę majątkową w postaci utraconych korzyści, w tym przede wszystkim majątkowych, wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia za wynagrodzeniem wynikającym z umowy. W ogłoszonym przez zamawiającego przetargu, poza odwołującym, oferty złożyło jeszcze dwóch wykonawców - samodzielnie, przy czym: 1) GPK sp. z o.o. złożyła ofertę na część I zamówienia – utrzymanie zieleni, oferując cenę brutto 3 276 634,20 zł oraz na część II – pielęgnacja drzew, oferując cenę brutto 155 876,40 zł, 2) PPHU „URW EX” MARIUSZ URWALSKI złożył ofertę dotyczącą wyłącznie części II zamówienia – pielęgnacja drzew, oferując cenę brutto 187 077,60 zł. Odwołujący natomiast złożył ofertę na obie części zamówienia, oferując na część I cenę brutto: 2 879 903,00 zł, a na część II cenę brutto: 191 842,02 zł, co oznacza, że oferta odwołującego w zakresie części I była najkorzystniejsza i zamawiający zawarłby z odwołującym umowę na tę część zamówienia, chyba że z jakichkolwiek przyczyn oferty pozostałych wykonawców na część II zamówienia podlegałyby odrzuceniu. W ocenie odwołującego, dokonana przez zamawiającego czynność, polegająca na unieważnieniu postępowania jest niezgodna z przepisami prawa zamówień publicznych. Przewidziana w art. 255 pzp instytucja unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wyjątkowy, gdyż celem prowadzonego postępowania, zgodnie z art. 7 pkt 18) pzp, jest wybór najkorzystniejszej oferty oraz zawarcie z wykonawcą umowy i do realizacji tego celu zamawiający przede wszystkim powinien dążyć. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania określony w przepisie art. 255 pzp ma charakter zamknięty, a​ przesłanki te podlegają ścisłej wykładni i niedopuszczalna jest ani ich rozszerzająca interpretacja, ani dowolność stosowania przez zamawiającego. Jak wynika z jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), ciężar udowodnienia zaistnienia tych przesłanek, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa każdorazowo na zamawiającym. Zamawiający podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych, z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania bądź zawarcie umowy (vide np.: wyrok KIO z 24.03.2022 r., KIO 667/22; wyrok KIO z 7.02.2022 r., KIO 169/22). Zgodnie z naruszonym przez zamawiającego przepisem art. 260 ust. 1 pzp w zw. z​ art. 16 pkt. 2) pzp zamawiający, działając zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanego unieważnienia postępowania. W literaturze przedmiotu, w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych podnosi się, że obowiązek ten jest realizowany przez zamawiającego poprzez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania, lecz konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być więc dokonane w sposób jasny i​ niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a​ także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o​ którym mowa w art. 260 ust. 1 pzp, powinno zawierać wyczerpujące wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu, który stanowił podstawę prawną czynności zamawiającego. W innym razie uzasadnienie to nie służyłoby osiągnięciu celu tego przepisu, jakim jest umożliwienie wykonawcom kontroli tej czynności. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) pzp uzasadnienie faktyczne podane w zawiadomieniu o tej czynności powinno zatem zawierać informacje w zakresie wszystkich trzech przesłanek unieważnienia postępowania wynikających z tego przepisu, to jest: 1) wadę, którą obarczone jest postępowanie, ​2) wykazanie, że wada ta jest niemożliwa do usunięcia, 3) wykazanie, że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli ż​ e w przypadku zawarcia umowy zachodziłyby prawne i faktyczne przesłanki do jej unieważnienia. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania. Niespełnienie wymogu podania wymaganego przepisami prawa zamówień publicznych wyczerpującego uzasadnienia, w szczególności dotyczącego okoliczności faktycznych, może stanowić podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu, skutkującego jego uwzględnieniem (vide np. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok:2022, Wydanie: 4, źródło: sip Legalis; wyrok KIO z dnia 15.03.2023 r., KIO 546/23; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 11.08.2022 r., XXIII Zs 27/22). W przedmiotowej sprawie zamawiający ograniczył uzasadnienie swej decyzji o unieważnieniu postępowania do wskazania i przytoczenia podstawy prawnej, tj. art. 255 pkt. 6) pzp oraz do zdawkowej informacji, że: „Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ogłosił postępowanie na 2 lata, natomiast w obliczeniach do wyceny zostały podane ilości na 1 rok”. Podane w ten sposób uzasadnienie czynności zamawiającego uniemożliwia odwołującemu oraz innym wykonawcom przystępującym do postępowania weryfikację zasadności jego unieważnienia, a nawet jednoznaczne zrozumienie powodu, który zamawiający uznał za wystarczający do dokonania tak wyjątkowej czynności. W kontekście treści SW Z oraz jej załączników nie sposób jednoznacznie stwierdzić jakie ilości na 1 rok, jakie obliczenia oraz jaką wycenę zamawiający miał na myśli. Odwołujący się może jedynie przypuszczać, że w uzasadnieniu decyzji zamawiającego o unieważnieniu przetargu może (ale nie musi) chodzić o „stawki jednostkowe” zawarte w tabelach stanowiących pkt. 1.1. Formularza ofertowego – cz. I – utrzymanie zieleni i Formularza ofertowego – cz. II – pielęgnacja drzew, stanowiących załączniki do SW Z. Podkreślenia jednak wymaga, że nawet jeśli tych dokumentów dotyczy uzasadnienie unieważnienia przetargu, to zamawiający ​ żaden sposób nie wykazuje związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy stwierdzoną przez siebie wadą a w nieważnością umowy, która miałaby zostać zawarta z wyłonionym w przetargu wykonawcą, nie wykazuje również na czym dokładnie polega dostrzeżona przez zamawiającego wada postępowania, przyczyn braku możliwości jej usunięcia oraz jej wpływu na ważność umowy z wykonawcą usług, których dotyczyło postępowanie. Co szczególnie istotne, nie każde uchybienie w toku postępowania stanowi podstawę do unieważnienia zawartej w jego wyniku umowy. Przesłanki unieważnienia umowy zostały enumeratywnie wymienione w przepisie art. 457 ust. 1 pzp i dotyczą one rażącego naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w związku z prowadzonym postępowaniem o​ udzielenie zamówienia publicznego, które muszą zaistnieć, aby umowa podlegała unieważnieniu. Podkreślenia przy tym wymaga, że jak wynika z jednoznacznych poglądów literatury i judykatury przedmiotu oraz orzecznictwa KIO, nawet samo naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w powołanym przepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy, lecz konieczne jest zaistnienie przesłanki unieważnienia umowy, określonej w art. 457 ust. 1 pzp i to wykładanej ściśle, gdyż rozszerzająca wykładnia jest niedopuszczalna. Należy również zauważyć, że zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia przetargu nie powołał żadnej przesłanki unieważnienia umowy, żadnego przepisu prawa zamówień publicznych, który został naruszony i którego naruszenie miałoby na tyle istotną rangę, że skutkowałoby nieważnością zawartej umowy w świetle treści przepisu art. 457 ust. 1 pzp. Czynność unieważnienia postępowania przez zamawiającego pozbawiona jest uznaniowości czy dowolności stosowania. Zamawiający, unieważniając postępowanie, zobowiązany jest wykazać, że zaistniała wada postępowania, która stwarza określoną przepisami prawa przesłankę unieważnienia umowy, a w dodatku jest to wada nieusuwalna. Przesłanki określonej w przepisie art. 255 pkt 6) nie można również stosować do całego postępowania ​ przypadku, gdyby nieważność umowy mogłaby dotyczyć tylko jej części (np. cz. I albo cz. II zamówienia) bądź tylko tej w części umowy, która ma znaczenie nieistotne. Nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych (vide: wyrok KIO z 22.03.2010 r., KIO/UZP 210/10). W ocenie odwołującego, w przedmiotowej sprawie brak jest jakichkolwiek faktycznych oraz prawnych podstaw do unieważnienia postępowania. Przyjmując, że podstawą unieważnienia postępowania był błąd zamawiającego w zakresie Formularza ofertowego – cz. I – utrzymanie zieleni we wskazanych tabeli zawartej w pkt. 1.1. Formularza, stawki jednostkowe, rubryka: „powierzchnia szacunkowa (uwzględniającej powtarzalność zabiegów) m2, szt. łącznie”, a​ w zakresie Formularza ofertowego – cz. II – pielęgnacja drzew we wskazanych tabeli zawartej w pkt. 1.1. Formularza, stawki jednostkowe, rubryka: „szacunkowa ilość łącznie / szt.”, odwołujący wskazał, że nie polega na prawdzie stwierdzenie zamawiającego zawarte w treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, zgodnie z którym „zamawiający ogłosił postępowanie na 2 lata”. Jak wynika w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości z treści rozdziału V – termin wykonania przedmiotu zamówienia SW Z, termin realizacji przedmiotu zamówienia określono na „24 miesiące od dnia 01.01.2024 r. do 31.12.2025 r. lub do wyczerpania środków finansowych”. W kontekście tego, przy uwzględnieniu określonego ​ SW Z i umowie, stanowiącej jej załącznik, sposobu rozliczania stron, tj. za rzeczywiście wykonane usługi w okresie w obowiązywania umowy, bez prawa do żądania wynagrodzenia wyrównawczego (brak minimalnego ryczałtu), korelacja wskazanych w formularzach ofertowych szacunkowych ilości i okresu realizacji zamówienia nie ma żadnego wpływu na ważność postępowania, zgodność z przepisami prawa czy możliwość porównywania przez zamawiającego złożonych ofert. Kluczowe znaczenie porównawcze ma oferowana przez poszczególnych wykonawców cena jednostkowa za daną usługę, która przekłada się na łączną cenę usług, uwzględniającą szacunkową ilość usług określonych w tabeli, a co za tym idzie na łączną cenę ofertową. W przypadku wyczerpania środków finansowych przed upływem 24 miesięcy, nawet przy zapotrzebowaniu na usługi, nie mogą one być świadczone na podstawie umowy, natomiast w przypadku zapotrzebowania zamawiającego w okresie 2​ 4 miesięcy na mniejszą niż szacowana ilość usług, wykonawcy będzie przysługiwało odpowiednio niższe wynagrodzenie i może dojść do sytuacji, w której upłynie okres obowiązywania umowy, lecz środki finansowe nie zostaną jeszcze wyczerpane (dowód: SW Z, Formularz ofertowy cz. I – utrzymanie zieleni, Formularz ofertowy cz. II – pielęgnacja drzew, projekt umowy na udzielenie zamówienia publicznego, stanowiący załącznik do SWZ). Przenosząc powyższe na grunt postanowień umowy, SWZ i formularzy ofertowych, należy zauważyć, co następuje. Zgodnie z rozdziałem X – Opis sposobu przygotowania oferty pkt. 3 SWZ „(…). Wykonawca ​ Formularzu oferty wylicza cenę brutto za 24 miesięcy realizacji zamówienia dla potrzeb porównania ofert”. w Zgodnie natomiast z Rozdziałem IV – Opis przedmiotu zamówienia pkt. 7 – warunki rozliczenia wykonania przedmiotu zamówienia ppkt. 1) – 4) i ppkt. 9) lit. a) – c): „1) Z wybranym Wykonawcą zostanie zawarta umowa Zał. Nr 7 do SW Z z wynagrodzeniem wynikającym z​ formularza ofertowego (w znaczeniu i ze skutkami opisanymi w art. 629 Kodeksu cywilnego). W ramach wynagrodzenia (ceny oferty brutto) Wykonawca wykona zakres rzeczowy opisany wg wskazań i wytycznych zawartych w SW Z. (…)”; „2) Zamawiający przewiduje rozliczenia za wykonane części usług. Zapłata wynagrodzenia w ramach niniejszego zamówienia nastąpi fakturami przejściowymi.”; „3) Wysokość wynagrodzenia miesięcznego należnego Wykonawcy, obliczana jest na podstawie cen jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym oraz w złożonej ofercie, wg faktycznie wykonanych usług. Określenie w umowie maksymalnej wysokości wynagrodzenia, w razie mniejszego zakresu wykonanych usług, nie stanowi podstawy do roszczenia Wykonawcy o jego wypłatę.”; „4) Rozliczenie za wykonane usługi bieżącego utrzymania zieleni będzie następowało w okresach miesięcznych na podstawie faktur wystawionych przez Wykonawcę, zgodnie z kosztorysem powykonawczym.”; „9) Wartość wykonanych usług będzie obliczana następująco: a) podstawą obliczenia wykonanych usług będą zryczałtowane ceny jednostkowe określone w formularzu ofertowym wykonawcy i ilości wykonanych usług, b) zryczałtowane ceny jednostkowe – należy tu rozumieć stałe i niezmienne: czynniki kalkulacyjne dla poszczególnych rodzajów usług (km, m2, dzień, rg, mtg), koszty pracy sprzętu, materiałów przyjęte w formularzu ofertowym, c​ ) zmiana ustalonego w pkt. 1) wynagrodzenia nastąpi jedynie w przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych usług będzie odbiegała od ilości przedstawionych w formularzu – ​ takim przypadku wynagrodzenie określone w pkt. 1) zostanie zwiększone lub zmniejszone przy zachowaniu w zryczałtowanych cen jednostkowych przedstawionych w formularzu ofertowym, zgodnie z faktycznym wykonaniem usług”. Na powyższych zasadach zostało również ukształtowane wynagrodzenie przysługujące wykonawcy na podstawie umowy, której wzór stanowi załącznik do SW Z (dowód: SW Z, Formularz ofertowy cz. I – utrzymanie zieleni, Formularz ofertowy cz. II – pielęgnacja drzew, projekt umowy na udzielenie zamówienia publicznego, stanowiący załącznik do SWZ). Uwzględniając natomiast treść formularzy ofertowych, należy zauważyć, co następuje. Formularz ofertowy – cz. I – utrzymanie zieleni obejmuje ofertę wykonawcy na tę część zamówienia i stanowi: „Składam/y ofertę na część I postępowania i oferujemy: 1. Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie Części I określonym przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia za cenę: … złotych brutto w tym podatek VAT = 8 % wynosi - ….. złotych, kwota netto ……”, a poniżej, w tabeli zatytułowanej „stawki jednostkowe” wyszczególniono usługi (np. koszenie nawierzchni trawiastych z lub bez zbieraniem pokłosia, usuwanie liści z wywozem, cięcie żywopłotów i krzewów) oraz pozostawiono miejsce dla oferenta na określenie oferowanej ceny jednostkowej (np. za 1 m2 terenu objętego usługą, za 1 ha, za 1 km, za 1 mg – w zależności od rodzaju usługi), w kolejnej rubryce wskazano „Powierzchnia szacunkowa (uwzględniono powtarzalność zabiegów) m2, szt. łącznie” oraz pozostawiono miejsce dla oferenta na wyliczenie oferowanej ceny dla usługi wykonanej np. na obszarze o powierzchni wskazanej przez zamawiającego, przy czym cena brutto określona ​ pkt 1 formularza stanowi sumę kwot określonych w tej ostatniej rubryce tabeli. w Analogiczną treść zawiera Formularz ofertowy – cz. II – pielęgnacja drzew. (dowód: Formularz ofertowy cz. I – utrzymanie zieleni, Formularz ofertowy cz. II – pielęgnacja drzew). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że dla wyłonienia w postępowaniu najkorzystniejszej oferty kluczowe znaczenie ma cena jednostkowa za usługę (tj. za daną jednostkę w zależności od usługi, np. za 1 m2, za 1 km, za 1 mg), nie zaś szacunkowa ilość powierzchni, ilości sztuk, innych ilości, przyjętych w tabeli oraz suma oferowanego wynagrodzenia za nie. Jak wynika w sposób jednoznaczny z postanowień SW Z (Rozdział XIII pkt 3)) oferowana przez wykonawcę w formularzu ofertowym cena musi wynikać z wypełnionej tabeli, ale jej wyliczenie poprzez przyjęcie ilości wskazanych przez zamawiającego w tabeli służy wyłącznie porównywaniu ofert i wyłonieniu tego wykonawcy, który określony przez zamawiającego zakres usług oferuje najtaniej. Co szczególnie istotne i wymaga szczególnego podkreślenia, zgodnie z SW Z oraz ze stanowiącą jej załącznik umową, istotne znaczenie mają właśnie ceny jednostkowe za poszczególne usługi, a także zakres rzeczywiście wykonanych usług. Z treści dokumentacji przetargowej wynika jednoznacznie, że zamawiający na równi zakłada korzystanie z wszystkich usług wymienionych w formularzach ofertowych, jak i​ przewiduje możliwość korzystania wyłącznie z niektórych usług, korzystania z różnych usług w różnym – niezbędnym zakresie, jak i niekorzystania ze zbędnych usług (np. w okresie obowiązywania umowy może nie zachodzić potrzeba usunięcia drzew bądź usunięcia drzew w ilości wskazanej w formularzu ofertowym, lecz może zachodzić większa niż szacunkowo określona potrzeba przycinania drzew metodą alpinistyczną). Logiczną konsekwencją tego jest elastyczne określenie w SW Z terminu realizacji przedmiotu zamówienia jako 24 miesiące od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2025 r. lub do wyczerpania środków finansowych, ukształtowanie w SW Z i w umowie zasad wypłaty wynagrodzenia za rzeczywiście wykonane usługi w rzeczywiście wykonanej ilości, a także określenie w tych dokumentach, ż​ e wynagrodzenie określone umową jest wynagrodzeniem maksymalnym, a w razie mniejszego zakresu wykonanych usług, wykonawcy nie przysługuje roszczenie o wypłatę wyższego wynagrodzenia. W istocie więc to cena jednostkowa za poszczególne usługi stanowiła podstawowe kryterium oceny ofert i wyłonienia oferty najkorzystniejszej, a wskazane przez zamawiającego formularzu ofertowym szacunkowe zapotrzebowanie (ilości) na usługi miało wyłącznie charakter akcesoryjny i jak wynika z całokształtu dokumentów – w żaden sposób niewiążący, nieobligujący zamawiającego do korzystania z usług w danej ilości, niekreujący po stronie wykonawcy roszczenia o spełnienie świadczenia i zapłatę wynagrodzenia, niestanowiący podstawy do ustalenia rzeczywistej wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca w wyniku umowy otrzyma. W związku z tym, nawet gdyby uznać, ż​ e zamawiający skutecznie i zgodnie z przepisami prawa uzasadnił swą decyzję o​ unieważnieniu postępowania (co odwołujący się zdecydowanie kwestionuje) oraz ż​ e rzeczywiście wskazane przez zamawiającego ilości w formularzu ofertowym (jeśli to te ilości zamawiający miał na myśli w uzasadnieniu unieważnienia postępowania) dotyczą 1 roku, a​ nie 2 lat, to ewentualna zmiana szacunkowych ilości usług nie wpływa w żaden sposób na ważność umowy, która w zakresie wypłaty wynagrodzenia przysługującego wykonawcy odnosi się wyłącznie do cen jednostkowych poszczególnych i rzeczywiście wykonanych usług, a​ całkowite wynagrodzenie umowne określa jako maksymalne, do którego wypłaty w pełnej wysokości zamawiający może nie być zobowiązany albo które może wyczerpać przed upływem 24 miesięcy. Powołany przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji argument jakoby określone ​ obliczeniach do wyceny ilości były ilościami na 1 rok, a postępowanie ogłoszono na 2 lata (co w ocenie odwołującego w się nie ma żadnego znaczenia dla ważności umowy, a tym samym dla ważności postępowania) jest dla odwołującego się nieweryfikowalny, a więc w kontekście analizy zasadności unieważnienia postępowania irrelewantny. Zamawiający w żadnej sposób nie wykazał, aby rzeczywiście powołane ilości były ilościami przewidzianymi na 1 rok, a​ wykonawcy przystępujący do przetargu, zgodnie z postanowieniami SWZ byli zwolnieni z​ obowiązku przeprowadzenia wizji lokalnej (vide: Rozdział I – Informacje dla wykonawców pkt 15 SW Z), d( owód: pismo zamawiającego z 18.09.2023 r. – Unieważnienie postępowania, SW Z, Formularz ofertowy cz. I – utrzymanie zieleni, Formularz ofertowy cz. II – pielęgnacja drzew, projekt umowy na udzielenie zamówienia publicznego, stanowiący załącznik do SWZ). W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie z istotnym naruszeniem przepisów prawa, określonych w petitum odwołania. Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie odwołującego, czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania powinna zostać uznana za nieważną, gdyż została dokonana przez Zastępcę Prezydenta Miasta, przy braku wykazania przez zamawiającego podstaw do jej dokonania przez zastępcę. Jak wynika z treści SW Z, zamawiającym jest Gmina Miejska Głogów, reprezentowana przez Prezydenta Miasta Głogowa. Dotychczasowe czynności w postępowaniu, w tym m.in. udzielenie odpowiedzi na zapytanie dotyczące SW Z, były dokonywane osobiście przez Prezydenta Miasta Głogowa. Przepis art. 28g ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym określa przypadki przemijających przeszkód w wykonywaniu zadań i kompetencji prezydenta miasta, w których zaistnieniu jego zadania i kompetencje przejmuje pierwszy zastępca. Zastępca Prezydenta Miasta działa na zasadach określonych przepisami prawa oraz w przypadkach prawem przewidzianych. Nie ma w tym zakresie dowolności działania bądź działania w imieniu Prezydenta Miasta w sytuacji braku podstaw do jego zastępowania. W toku postępowania wszystkie czynności były podejmowane przez Prezydenta Miasta Głogowa, wskazanego jako reprezentant zamawiającego w dokumentacji przetargowej, nie powoływano się przy tym na żadne upoważnienia, umocowania bądź zaistnienie przesłanek do zastępstwa, zwłaszcza przy dokonaniu tak ważnej i wyjątkowej czynności, jaką jest unieważnienie postępowania (dowód: pismo zamawiającego z 18.09.2023 r. – Unieważnienie postępowania, SW Z, pismo zamawiającego z 1.09.2023 r. – wyjaśnienia zamawiającego). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż unieważnił przedmiotowe postępowanie na podst. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ogłosił postępowanie na 2 lata, natomiast w obliczeniach do wyceny zostały podane ilości na 1 rok. Zamawiający błąd zauważył już po terminie wyznaczonym na składanie ofert, w związku z powyższym nie było możliwości modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w tym zakresie ani poprawienia omyłki na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż omyłka nie leżała po stronie wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 10.06.2020 r. (sygn. akt KIO 752/20) d„ la równego traktowania wykonawców konieczne jest usunięcie rozbieżności przed upływem terminu składania ofert, gdyż po upływie tego terminu rozbieżność taka jest nieusuwalna i​ przeradza się w wadę postępowania. Zamawiający jako gospodarz postępowania, musi stać na straży realizacji zasad Prawa zamówień publicznych (...). Zamawiający na każdym etapie postępowania musi dbać o zachowanie zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że powinien analizować publikowane dokumenty i usuwać występujące między nimi rozbieżności, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której brak takiej zmiany mógł (choćby potencjalnie) wpłynąć na krąg kandydatów zainteresowanych ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie (...)”. Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie procedury udzielenia zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Przygotowując postępowanie zamawiający zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający musi wiedzieć dokładnie co chce zamówić i ma obowiązek przekazać te informacje w dokumentach zamówienia a następnie wybrać ofertę, w której dokładnie to czego wymagał zostało zaoferowane. Zamawiający zobowiązany jest także do oszacowania wartości zamówienia z​ należytą starannością. Wyceny dokonano na podstawie ilości z poprzednich zamówień za okres 12 m-cy. Zamawiający ogłosił postępowanie z terminem realizacji 24 m-ce, jednak omyłkowo zamieszczono ilości przewidziane do wykonania tylko w jednym roku. W ocenie zamawiającego przy takiej rozbieżności udzielenie zamówienia - zawarcie umowy - narusza przepis art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym w celu prawidłowej realizacji ustawy Pzp, zamawiający postępowanie unieważnił. Odwołujący wskazał, że ilość usług wskazana przez zamawiającego w dokumentach zamówienia jest nieweryfikowalna, tj. czy dotyczy 12 m-cy czy 24 m-cy. W związku z​ powyższym zamawiający przedkłada jako dowody: - oszacowanie wartości zamówienia dokonane przed wszczęciem postępowania potwierdzona w protokole z postępowania, część I - 12 m-cy - 3.581.599,65 zł netto, 24 m-ce - 7.163.199,30 zł netto, Część Il - 12 m-cy - 202.629,63 zł netto, 24 m-ce - 405.259,26 zł netto, - formularz ofertowy z poprzedniego postępowania, które było ogłoszone na 24 m-ce. W w/w formularzu ofertowym wartość za 12 m-cy została na końcu przemnożone razy 2, celem uzyskania wartości oferty za 24 m-ce, co zostało pominięte w obecnym postępowaniu. Ilości np. w pozycji dot. koszenia nawierzchni trawiastych bez zbierania pokosu są na takim samym poziomie jak obecnie tj. 6.000.000,00 m2. - oferta wykonawcy złożona w w/w postępowaniu potwierdzająca wycenę za ilości na 24 m-ce. Zdaniem zamawiającego, obecnie obowiązująca ustawa Pzp, w żadnym przepisie nie ograniczyła skuteczności i ważności dotychczas udzielonych pełnomocnictw wydanych ​ oparciu o obecny art. 52 ust. 2 ustawy. Skoro w sprawach nieunormowanych ustawa Pzp odsyła do Kodeksu w cywilnego, to pełnomocnictwo z dnia 9 grudnia 2014 r. dla pana (…) z-cy Prezydenta Miasta Głogowa ma charakter rodzajowy i bezterminowy, bowiem nie zostało uchylone. Zakres czynności zastrzeżonych w ustawie Pzp z okresu udzielenia pełnomocnictwa i obecnie nie zmienił się. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. W związku z udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na odwołanie, odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż wycofuje zarzut opisany w pkt 4 odwołania. W związku z powyższym, do merytorycznego rozpoznania na rozprawie zostały skierowane zarzuty opisane w pkt 1, 2 i 3 odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego. Ponadto Izba wskazuje, c​ o następuje. 18 września 2023 roku, zamawiający przekazał wykonawcom następującą informację, będącą skutkiem czynności podjętej przez zamawiającego, cyt.: „Informuję, że na podst. art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) Zamawiający unieważnia powyższe postępowanie w zakresie: część 1 utrzymanie zieleni, część 2 - pielęgnacja drzew. Uzasadnienie Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ogłosił postępowanie na 2 lata, natomiast w obliczeniach do wyceny zostały podane ilości na 1 rok”. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawodawca, w art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy Pzp, uregulował kwestie związane z sytuacją w jakich przypadkach umowa zawarta w wyniku udzielenia zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, tj. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Żaden z powyższych przypadków, w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca. Odwołujący podniósł zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 260 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 2) pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia unieważnienia postępowania w sposób wymagany tym przepisem, z zachowaniem zasady przejrzystości postępowania i prawa do zapoznania się przez wykonawców z prawnymi i faktycznymi powodami takiej decyzji zamawiającego, weryfikacji ich zasadności i skorzystania w sposób należyty z dostępnych środków ochrony prawnej. Zgodnie z ww. powołanym przepisem, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zdaniem Izby, zamawiający w informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, poza przytoczeniem podstawy prawnej podjętej czynności, zdawkowo, w sposób bardzo ogólny powołał okoliczność, które stanowiły podstawę do unieważnienia postępowania. ​W ocenie Izby, informacja zamawiającego nie wyczerpywała ustawowego obowiązku podania uzasadnienia faktycznego podjętej czynności. Wskazać bowiem należy, iż czynność unieważnienia postępowania jako czynność determinująca udzielenie zamówienia publicznego, traktowana być musi jako wyjątkowa. Natomiast jej uzasadnienie powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający uchybił obowiązkowi przekazania wykonawcom szczegółowego uzasadnienia podstawy unieważnienia postępowania, co oznacza, że już z tej przyczyny odwołanie podlegało uwzględnieniu. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3811/21, „(…) zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u​ podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej, wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko o doniosłości instytucji uzasadnienia czynności zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż (…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to, że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji, od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…). Orzeczenie Sądu dotyczyło wprawdzie instytucji uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy, jednakże poglądy tam wyrażone znajdują także zastosowanie do uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. ​ sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, w ż​ e zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i​ możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z​ postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie, jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, ż​ e odwołujący dopiero na rozprawie dowiedział się od zamawiającego o rzeczywistych, konkretnych motywach zaskarżonej czynności. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający poinformował odwołującego, dlaczego jego zdaniem niemożliwe było dalsze prowadzenie postępowania. Nie mniej, w ocenie Izby, przechodząc do następnego zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 255 pkt 6) pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i​ unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy w rzeczywistości w postępowaniu nie zaistniała niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a przesłanki zastosowania tych przepisów nie zostały przez zamawiającego wykazane, wyjaśnione ani nawet powołane w treści uzasadnienia zaskarżonej czynności, w powiązaniu z naruszeniem przepisu art. 7 pkt 18) pzp przez jego niezastosowanie i unieważnienie postępowania w braku podstaw do jego unieważnienia, podczas gdy celem postępowania, do którego zamawiający powinien dążyć, jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, brak było podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zdaniem Izby, determinującą w sprawie okolicznością było określenie sposobu rozliczania przedmiotowej usługi, opisanej przez zamawiającego de facto jako kosztorysową. Jak słusznie wskazał odwołujący, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości z treści rozdziału V – termin wykonania przedmiotu zamówienia SW Z, termin realizacji przedmiotu zamówienia określono na „24 miesiące od dnia 01.01.2024 r. do 31.12.2025 r. lub do wyczerpania środków finansowych”. W kontekście tego, przy uwzględnieniu określonego w SW Z i umowie, stanowiącej jej załącznik, sposobu rozliczania stron, tj. za rzeczywiście wykonane usługi ​ okresie obowiązywania umowy, bez prawa do żądania wynagrodzenia wyrównawczego (brak minimalnego ryczałtu), w korelacja wskazanych w formularzach ofertowych szacunkowych ilości i okresu realizacji zamówienia nie ma żadnego wpływu na ważność postępowania, zgodność z przepisami prawa czy możliwość porównywania przez zamawiającego złożonych ofert. Kluczowe znaczenie porównawcze ma oferowana przez poszczególnych wykonawców cena jednostkowa za daną usługę, która przekłada się na łączną cenę usług, uwzględniającą szacunkową ilość usług określonych w tabeli, a co za tym idzie na łączną cenę ofertową. ​W przypadku wyczerpania środków finansowych przed upływem 24 miesięcy, nawet przy zapotrzebowaniu na usługi, nie mogą one być świadczone na podstawie umowy, natomiast ​ przypadku zapotrzebowania zamawiającego w okresie 24 miesięcy na mniejszą niż szacowana ilość usług, w wykonawcy będzie przysługiwało odpowiednio niższe wynagrodzenie i może dojść do sytuacji, w której upłynie okres obowiązywania umowy, lecz środki finansowe nie zostaną jeszcze wyczerpane. Ponadto, jak to wynika z dowodów przedłożonych przez zamawiającego, na przestrzeni ostatnich lat zakres zamówienia będącego przedmiotem świadczenia usług ulegał modyfikacjom. Stąd twierdzenia zamawiającego, że wykonawcy, w wyniku błędu zamawiającego nie mogli ustalić ceny ofertowej w sposób prawidłowy i jednoznaczny, nie polegał na prawdzie. Każdy z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu dysponował tożsamą wiedzą o zakresie zamówienia. Okoliczność, iż zamówienie to może zostać wcześniej zrealizowane (wyczerpane możliwości finansowe zamawiającego) jest irrelewantne z punku widzenia zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu, kalkulował jej cenę w oparciu o takie same dane wejściowe, przekazane przez zamawiającego w SWZ. W konsekwencji oznacza to, ż​ e przedmiotowe zamówienie – jego realizacja, w sposób oczywisty, zostanie wcześniej zakończone. Jedyną konsekwencją wynikającą z błędu zamawiającego będzie konieczność ogłoszenia nowego postępowania wcześniej, niż planował to zamawiający. Wada powyższa z​ pewnością nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Podkreślenia również wymaga, iż błędne wyliczenia zamawiającego nie wpływały na określenie (zmianę) trybu postępowania, jak również na jego ogłoszenie w odpowiednim publikatorze. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 1830/22 WYROK z dnia 5 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 1 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 11 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Fiserv Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Obsługa terminali płatniczych na rzecz wszystkich izb administracji skarbowej (nr 3201-ILZ.260.8.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Szczecinie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eServive sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Szczecinie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Obsługa terminali płatniczych na rzecz wszystkich izb administracji skarbowej (nr 3201-ILZ.260.8.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 kwietnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_077 pod poz. 209985. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 30 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 11 lipca 2022 r. Fiserv Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Odwołujący” lub „Fiserv”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 135 ust. 3 w zw. z rozdziałem X pkt 17 specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ” lub specyfikacja} - przez przyjęcie, że pismo eService sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „eService lub Przystępujący} z 19 maja 2022 r. stanowiło wniosek o wyjaśnienie treści SWZ zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. 2. Art. 135 ust. 3 - przez przyjęcie, że powstał obowiązek przedłużenia terminu składania ofert z uwagi na nieudzielenie w terminie wyjaśnień treści SWZ. 3. Art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 - przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 4. Art. 5 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 8 ust. 1 - przez unieważnienie postępowania w wyniku nadużycia przez eService prawa do złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, tj. wyłącznie z zamiarem przedłużenia terminu składania ofert. 5. Art. 16 pkt 1 - przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, tj. faworyzowanie eService sp. z o.o. celem umożliwienia temu wykonawcy złożenia oferty w kolejnym postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Badania i oceny złożonych ofert. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Kolejność istotnych dla sprawy czynności: 1) odrębnymi pismami z 19 maja 2022 r. eService zwrócił się do Zamawiającego o odpowiednio wprowadzenie ośmiu zmian do opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} oraz przedłużenie terminu składania ofert, który przypadał na 24 maja 2022; 2) pismem z 20 maja 2022 r. Zamawiający odmówił eService udzielenia wyjaśnień, powołując się na art. 135 ust. 5 ustawy pzp; 3) 30 maja 2022 r. eService wniósł do Krajowej Izbie Odwoławczej odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert i zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania; 4) postanowieniem z 13 czerwca 2022 r. sygn. akt KIO 1436/22 Prezes Izby zwrócił eService odwołanie z uwagi na nieuzupełnienie w zakreślonym terminie braków formalnych; 5) 30 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie, uznając że przepis rozdziału X pkt 17 SWZ, który przewiduje upływ terminu na składanie wniosków o udzielenie wyjaśnień na 4 dni przed terminem składania ofert, jako względniejszy dla wykonawców ma pierwszeństwo przed przepisem ar. 135 ust. 5 pzp, a więc wniosek eService wpłynął w tym terminie. Jak to wskazał dalej Zamawiający: Wykonawca mógł być przekonany, że otrzyma żądane wyjaśnienia co do treści SWZ, a w przypadku braku odpowiedzi w terminie wynikającym z SWZ, termin składania ofert zostanie przedłużony. Treść oczekiwanych odpowiedzi na pytania, mogła mieć wpływ na przygotowanie ofert przez Wykonawców i tym samym zaniechanie ww. czynności należy uznać za czynność mogącą mieć wpływ np. na krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. {ad 1)} Brzmienie i analiza poszczególnych pytań zawartych w piśmie z 19 maja 2022 r. 1. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza przeszkolenie pracowników w zakresie obsługi terminali bez zapewnienia i dostarczenia materiałów szkoleniowych zapisy zał. 1 rozdz.1. Powyższe pytanie zostało zaadresowane do wymagania OPZ w brzmieniu: Wykonawca dostarczy terminale do wyznaczonych punktów, przeprowadzi ich instalację, przeszkoli pracowników w zakresie ich obsługi oraz zapewni materiały szkoleniowe. Zadane pytanie nie wiąże się z jakimikolwiek wątpliwościami interpretacyjnymi eService, lecz jest wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na usunięciu materiałów szkoleniowych z procesu przeszkolenia pracowników. 2. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza dodanie do projektu Umowy na obsługę płatności zapisów mówiących o odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za sprzęt przejęty od Wykonawcy na potrzeby wykonania zamówienia” - zapisy Zał. 1 rozdz. 2. Rozdział 2 załącznika nr 1 zawiera zbiór wymagań Zamawiającego co do zakresu regulacji umowy, którą wykonawca ma opracować w ramach zamówienia, a która to umowa ma regulować całość warunków współpracy. Wymagania te nie dotyczą charakterystyki świadczenia wykonawcy czy warunków usług świadczonych przez wykonawcę, zatem w ogóle nie wpływają na wycenę oferty. Zadanie tego rodzaju pytania jest bezcelowe, gdyż a) skoro elementem przedmiotu zamówienia jest dzierżawa terminali, to już same przepisy kc o dzierżawie zawierają wystarczające reguły odpowiedzialności dzierżawcy za przedmiot dzierżawy; b) Zamawiający w pkt 1) rozdziału 2 jednoznacznie wskazał, iż umowa musi określać wszystkie warunki współpracy; c) ponieważ autorem umowy jest wykonawca, decyduje on o zakresie istotnych dla niego postanowień umowy w toku jej opracowywania. 3. Prosimy o informację jak będzie kształtować się dalej współpraca z wykonawcą, jeśli Zamawiający nie spełni warunków i nie złoży oświadczeń o odstąpieniu od umowy? Czy Zamawiający dopuszcza możliwość braku złożenia pisma o odstąpienia do umowy? - zał.1 rozdział 2 pkt 5). Powyższe „pytanie” dotyczy warunków dla umowy, którą opracować ma wykonawca. Zatem, jak w poprzednim przypadku, to do wykonawcy należy obowiązek uregulowania w umowie interesujących wykonawcę warunków. Ponadto pytanie nie dotyczy treści OPZ, gdyż w rozdziale 2 pkt 5) mowa jest o odstąpieniu od umowy zawartej pomiędzy wykonawcą (Agentem Rozliczeniowym) i Akceptantem (uczestnikiem programu Polska Bezgotówkowa), a nie Zamawiającym. 4. Prosimy o informację co Zamawiający rozumie przez konfigurację terminala oraz w jakich przypadkach dopuszcza zmianę takiej konfiguracji? Jaki jest dopuszczalny termin na konfigurację terminala - zapisy zał. 1 rozdz. 2 ust.7. Oczekiwane przez eService informacje znajdują się z rozdziale 4 pkt 10): Zamawiający nie będzie wykorzystywał terminali płatniczych do innych celów, niż określone w ust. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość rozszerzenia tytułów płatności oraz wykazu, o których mowa w ust. 4 pkt 7) o inne numery rachunków bankowych. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany numerów rachunków bankowych. W przypadku dokonywania zmian Wykonawca zapewni odpowiednią konfigurację terminali w terminie 60 dni od dnia zgłoszenia zmian przez Zamawiającego. 5. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza obsługę procesu reklamacyjnego przez poszczególne urzędy skarbowe? Czy Zamawiający dopuszcza aby Agent rozliczeniowy w celu wyjaśnienia problemów związanych z płatnością zwróci się bezpośrednio do Urzędu Skarbowego, którego problem dotyczy - zapisy zał. 1 rozdz.2 7k). Zapis OPZ, którego dotyczy to pytanie brzmi: Proces reklamacyjny w tym obsługa chargeback będzie obsługiwany przez poszczególne izby administracji skarbowej, których terminal przyjął płatność. Koszty poniesione przez Agenta rozliczeniowego związane z uzasadnionym chargebackiem pokrywane będą przez poszczególne izby administracji skarbowej. Agent rozliczeniowy w celu wyjaśnienia problemów związanych z płatnością zwróci się bezpośrednio do izby, której problem dotyczy. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ, polegającą na przekazaniu obsługi reklamacji urzędom skarbowym w miejsce izb administracji skarbowej. 6. Prosimy o informacji, czy Zamawiający dopuszcza możliwość wysyłki więcej niż jednego przelewu oraz raportu dziennie dotyczącego jednej Izby? Dot. to przypadku gdy w poniedziałek może nastąpić wysyłka 3 przelewów oraz 3 raportów osobno (za piątek, sobotę i niedzielę) - zapisy zał.1 rozdz. 3 ust. 11. Zapis OPZ, którego dotyczy to pytania brzmi: Należność pobrana przez instrument płatniczy powinna zostać przekazana przez Agenta rozliczeniowego na właściwe rachunki bankowe urzędów skarbowych wskazane przez Zamawiającego w załączniku do umowy, nie później niż następnego dnia roboczego po dacie transakcji, w takiej samej kwocie w jakiej została pobrana. Pobrana należność nie może zostać pomniejszona o żadne prowizje i inne opłaty. Wpłaty powinny być przekazywane pojedynczo. W przypadku gdy wykonawca nie jest w stanie zapewnić, że pobrane należności będą przekazywane na rachunek pojedynczo, Zamawiający dopuszcza przekazywanie wpłat zbiorczo. Zbiorcza kwota będzie przekazywana dla każdego rachunku odrębnie (zbiorcza wpłata w relacji do rachunku bankowego). W takim przypadku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyporządkował przyjęte płatności do numeru rachunku bankowego, który został wykorzystany przy dokonywaniu transakcji, a następnie zbiorczą kwotę z tak zdefiniowanych płatności przekazał na ten rachunek bankowy. Zamawiający nie dopuszcza dokonania przez Wykonawcę jednego przelewu, zawierającego łączną kwotę płatności przyjętych na wszystkich terminalach pozostających w użyciu Akceptanta. W przypadku przekazywania wpłat zbiorczo wykonawca wraz z wpłatą zobowiązany będzie do przekazywania, odrębnie dla każdego rachunku bankowego, plików w formacie *.csv zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 13). W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na wprowadzeniu alternatywnego względem opisanego powyżej sposobu zbiorczego przekazywania należności w sytuacji niemożności dokonania transakcji pojedynczych. 7. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza możliwość przesunięcia wdrożenia funkcjonalności terminali wskazanych w Zał. 1 rozdz.3 ust.12) na termin późniejszy niż dzień podpisania Umowy? Czy Zamawiający dopuszcza możliwość przesunięcia wystawienia raportów przez Wykonawcę w formacie wskazanym w Zał.1 rozdz.3 pkt 11) oraz 13) na termin późniejszy niż dzień podpisania Umowy? Udostępnienie wymienionych w Zał. 1 rozdz. 3 ust.11), 12) oraz 13) funkcjonalności wymaga dewelopmentu po stronie Wykonawcy, z uwagi że są to niestandardowe rozwiązania. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na przesunięciu terminu dostępności powołanych funkcjonalności. Co istotne, w subiektywnej ocenie eService funkcjonalności te mają być dostępne w dostarczonych terminalach praktycznie od dnia podpisania umowy, czego skutkiem jest propozycja adresowana do Zamawiającego, aby te funkcjonalności mogły być dostępne dla Zamawiającego później, po ich opracowaniu przez eService. Tymczasem jednym z kryteriów oceny ofert (kryterium T- str. 25 SWZ) jest termin rozpoczęcia świadczenia usług, a wykonawca może zaproponować 30, 45 lub 60 dni od daty podpisania umowy. Oznacza to, że prolongata terminu rozpoczęcia świadczenia usług, czyli zapewnienia oczekiwanej przez Zamawiającego funkcjonalności, jest uwzględniona w SWZ i stanowi wręcz kryterium oceny ofert. 8. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji z wymagania dotyczącego możliwości podwójnego wpisania numeru tytułu wykonawczego i kwoty transakcji (podwójna walidacja-zapisy Zał.1 rozdz. 3 pkt 15). Zapis OPZ, którego dotyczy to pytania brzmi: Wykonawca zapewni możliwość podwójnego wpisania numeru tytułu wykonawczego i kwoty transakcji (podwójna walidacja). Wykonawca zapewni możliwość anulowania/unieważnienia operacji w czasie do 1 godz. Operację anulowania/ unieważnienia musi potwierdzić wydruk ze szczegółami operacji umieszczonymi w systemie. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ, polegającą na rezygnacji z podwójnej walidacji. Reasumując, pytania nr 1, 2, 5, 6, 7 i 8 stanowią klasyczne wnioski o zmianę OPZ, pytanie nr 3 nie ma związku z OPZ, a odpowiedź na pytanie nr 4 znajduje się w dalszych postanowieniach OPZ, które zostały przez eService pominięte. Ewentualna odpowiedź Zamawiającego sprowadziłaby się zatem do odesłania do treści rozdziału 4 pkt 10), bez dokonania jakiejkolwiek zmiany OPZ, czy też dokonania dodatkowej interpretacji. {ad pkt 5)} Uważna lektura postanowień rozdziału X pkt 17-19 SWZ wskazuje jednoznacznie, że ich zamieszczenie było przypadkowe i wynika z błędów redakcyjnych Zamawiającego spowodowanych zastosowaniem wzoru SWZ lub elementów wzoru SWZ z innego postępowania. W powołanych postanowieniach wielokrotnie odnaleźć można dwa terminy: „oferta” i „oferta podlegająca negocjacjom”, z których ten drugi nie jest znany ustawie pzp. Zamawiający sformułował osiem pozacenowych kryteriów oceny ofert, z czego w siedmiu z nich możliwe jest określenie przez wykonawcę jednego z dwóch atrybutów (TAK lub NIE, oraz 1 lub 2 dni), a w pozostałym kryterium jednego z trzech atrybutów (okres 30, 45 lub 60 dni). Zamawiający jako podstawę prawną unieważnienia umowy w sprawie tego zamówienia wskazał art. 16 ust.1 w zw. z art. 255 pkt 5 i art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. {okoliczności prawne} W art. 135 ustawy pzp uregulowano instytucję wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w ten sposób, że zamawiający jest zobowiązany do udzielenia tych wyjaśnień, jeżeli taki wniosek wpłynie do niego w określonym w tym przepisie terminie. Przy czym istotą wniosku o wyjaśnienie jest uzyskanie przez wykonawcę autentycznej wykładni treści SWZ w sytuacji, gdy budzi ona wątpliwości interpretacyjne wykonawcy. Natomiast art. 135 pzp nie ma zastosowania do wniosków wykonawców o zmianę lub uzupełnienie jednoznacznych postanowień SWZ, gdyż nie zmierzają one do uzyskania wyjaśnienia budzącej wątpliwości treści SWZ. Taki pogląd wyraziła Izba w sprawach sygn. akt: KIO 736/17 i KIO 2358/21 {w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty uzasadnień wyroków wydanych w tych sprawach}. W aktualnym stanie prawnym brak jest regulacji odpowiadającej art. 146 ust. 6 poprzedniej ustawy pzp. Jednocześnie obowiązujący art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, na który wskazał Zamawiający, zawęża podstawę unieważnienia umowy do udzielenia zamówienia z naruszeniem obowiązków publikacyjnych {w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty uzasadnień wyroków wydanych w tych sprawach sygn. akt: KIO 483/22, KIO 2513/21 i KIO 3204/21}. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto, co następuje. Po pierwsze, że pomimo formalnej odmienności terminów na składanie i rozpoznanie wniosków o udzielenie wyjaśnień zawartych w ustawie i SWZ, każdy racjonalny wykonawca czytając rozdział X pkt 17-19 SWZ powinien i mógł dojść do wniosku, że postanowienia te, jako oczywiście omyłkowe, nie stanowią wiążącej regulacji SWZ. Po drugie, że Zamawiający wadliwie zastosował postanowienie z rozdziału X pkt 17 SWZ, a także nie byłby uprawniony do zastosowania art. 135 ust.3 pzp. Po trzecie, że skoro Zamawiający, pomimo zapoznania się z treścią wniosków eService, nie dokonał dobrowolnie zmian SWZ, gdyby zostały one zgłoszone w terminie, odpowiedź na nie byłaby negatywna, co nie skutkowałoby koniecznością przedłużenia terminu związania ofertą. Po czwarte, że podstawa faktyczna unieważnienia postępowania wskazana przez Zamawiającego nie pozostaje w związku z przepisem art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy pzp. Po piąte, że zarówno uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania eService (przed jego zwrotem), jak unieważnienie przez Zamawiającego postępowania są w istocie czynnościami dokonanymi w celu zapewnienia eService możliwości ubiegania się o zamówienie. Skoro w rzeczywistości eService skorzystał z możliwości zadawania pytań w innym celu, niż prawo to zostało przyznane przez ustawę pzp, zachodzi konieczności pozbawienia eService ochrony tego prawa stosownie do art. 5 kc w zw. z art.8 ust. 1 pzp. W konsekwencji wszelkie czynności Zamawiającego dokonane w związku z ochroną interesów eService wynikającą z nieudzielenia odpowiedzi na takie pytania, w tym unieważnienie prowadzonego postępowania, stanowią naruszenie art. 5 kc. Po szóste, że to unieważnienie postępowania, a nie jego dalsze prowadzenie, naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący złożył ofertę, manifestując tym samym gotowość swoich rozwiązań technicznych do spełnienia wymagań OPZ. Jednocześnie eService przyznał, że na pięć dni przed terminem składania oferty jego rozwiązania techniczne nie spełniały wymagań OPZ. Ponieważ dzięki unieważnieniu postępowania eService pozyska czas niezbędny do dostosowania swoich rozwiązań do tych wymagań, czynność ta jest przejawem faworyzowania przez Zamawiającego tego wykonawcy. Kosztem Fiservu, gdyż w razie wszczęcia nowego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia eService znajdować się będzie w pozycji uprzywilejowanej z racji posiadania wiedzy o warunkach oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie z 26 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając w szczególności następującą argumentację. Zamawiający stanął na stanowisku, że treść pytań i zgłaszanych wątpliwości determinuje uznanie wniosku za wyjaśnienie treści SWZ. W szczególności użycie sformułowania: „czy Zamawiający dopuszcza” nie przesądza o uznaniu pytania za wniosek o zmianę SWZ, gdyż ważna jest cała treść pytania, w której wykonawca wyraża swoje wątpliwości co do treści zapisów SWZ, bądź wnosi o doprecyzowanie lub uszczegółowienie zapisów SWZ. Zamawiający powołał się na to, że takie stanowisko znajduje oparcie w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO 684/15 {którego stosowny fragment został zacytowany w odpowiedzi na odwołanie}. Zdaniem Zamawiającego z pytania nr 4 wynika, że eService miało wątpliwości, czym będzie dla Zamawiającego konfiguracja terminala, a w tym zakresie pkt 4 ppkt 10 załącznika nr 1 do SWZ nie zawiera informacji. Z kolei pytanie nr 5 zmierzało do wyjaśnienia, gdzie wykonawca zamówienia ma się zwracać w celu wyjaśnienia problemów. Ponieważ zgodnie z art. 37 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 813 ze zm.) w sprawach organizacyjno-finansowych izba administracji skarbowej wraz z podległymi urzędami skarbowymi oraz urzędami celno-skarbowymi stanowi jedną jednostkę organizacyjną, której kierownikiem jest dyrektor izby administracji skarbowej, kwestia ta mogła być dla eService wątpliwa i wymagająca wyjaśnienia. Wreszcie w ramach pytania nr 6 eService zwróciło się w istocie o doprecyzowanie zapisów SWZ dotyczących sposobu przekazywania przez wykonawcę zamówienia płatności, co należało poczytać za wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że z uwagi na rozbieżność pomiędzy przepisem ustawy pzp a SWZ w zakresie terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, który obliguje do udzielenia wyjaśnień, zasadnie uznał, że powinien zastosować korzystniejsze dla wykonawców postanowienie SWZ. Według Zamawiającego przez nieudzielenie wyjaśnień na zadane pytania, pomimo zachowania przez eService terminu wynikającego z SWZ, i nieprzedłużenie terminu składania ofert z uwagi na nieudzielenie wyjaśnień naruszone zostały zasady przeprowadzenia postępowania wynikające z art. 16 pzp, w szczególności zasada przejrzystości prowadzenia postępowania. Wykonawca mógł być bowiem przekonany, że otrzyma wyjaśnienia co do treści SWZ, a w przypadku braku odpowiedzi w terminie wynikającym z SWZ, termin składania ofert zostanie przedłużony. Z kolei ponieważ treść oczekiwanych odpowiedzi na pytania mogła mieć wpływ na przygotowanie ofert przez wykonawców, zaniechanie tych czynności należy uznać mogło mieć wpływ np. na krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. Stąd zdaniem Zamawiającego zasadnie przyjął, że z uwagi na naruszenie ustawy pzp nie jest możliwe w prowadzonym postępowaniu zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, a ponadto jest to wada niemożliwa do usunięcia, więc zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 6 pzp. Zaistniała wada proceduralna w postaci nieudzielenia wyjaśnień na pytania eService odnośnie treści SWZ oraz nieprzedłużenie terminu składania ofert jest niemożliwa do usunięcia, gdyż w przedmiotowym postępowaniu upłynął już termin składnia ofert. Jest to wada rzutująca bezpośrednio na kwestię zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż w myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1905/21 (publ. Legalis) trafnie zauważyła, że natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Przystępujący w piśmie z 29 lipca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz uzasadnił takie stanowisko w sposób zbieżny z treścią odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo zwrócił uwagę, że Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustalając warunki zamówienia ma prawo określić je zgodnie z własnymi potrzebami i przekonaniami. Nie mamy tutaj bowiem do czynienia z terminem zawitym, niezależnym od woli zamawiającego, jak np. w przypadku terminów na korzystanie ze środków ochrony prawnej - wręcz przeciwnie, zamawiający zawsze posiada uprawnienie do udzielenia odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, niezależnie od terminu ich zgłoszenie (o ile oczywiście stało się to przed terminem składania ofert). Na tej samej zasadzie zamawiający obowiązany jest przestrzegać ustalonego przez siebie terminu składania ofert, jeżeli będzie on dłuższy niż minimalny termin wynikający z ustawy pzp. Dlatego też Zamawiający mógł określić korzystniejszy niż wynikający z przepisu pzp termin na zgłaszanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ obligujących go do udzielenia odpowiedzi. Skoro Odwołujący dostrzega, że mogą istnieć odmienne interpretacje treści SWZ objętej pytaniem nr 7, tym samym według Przystępującego przyznaje, że nie była ona zupełnie jasna, wobec czego pytanie zmierzające do usunięcia tego niepożądanego stanu rzeczy należy zakwalifikować jako wniosek, o którym mowa w art. 135 ust. 1 pzp. Analogiczna sytuacja dotyczy innych pytań zadanych przez Przystępującego, które zmierzały jedynie do wyjaśnienia lub uszczegółowienia informacji przekazanych przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto zgodnie z orzecznictwem Izby w przepisach pzp brak jest sprecyzowania do jakiego stopnia i jak szczegółowo zamawiający musi udzielać wyjaśnień treści SWZ. W ramach wyjaśnień treści SWZ, a także samoistnie zamawiający może w uzasadnionych przypadkach zmieniać treść SWZ. Ważne jest aby zmieniona treść została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, co wynika z treści art. 137 ust. 1 i 2 pzp (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 8 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21). W opinii Przystępującego gdyby Zamawiający nie zignorował otrzymanych wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, które wpłynęły do niego w zakreślonym w SWZ terminie, ostateczne postanowienia SWZ mogłyby się zmienić, także z inicjatywy Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że zaniechania Zamawiającego spowodowały, że nie złożył oferty w postępowaniu. Natomiast udzielenie wyjaśnień wpłynęłoby na złożenie przez eService oferty o parametrach adekwatnych do poszczególnych odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania. Przystępujący podsumował, że skoro Zamawiający nie zastosował się do swojej wiążącego go postanowienia SWZ co do udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ, postępowanie obarczone jest wadą, którą na obecnym etapie można usunąć wyłącznie przez jego unieważnienie. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację, natomiast w imieniu Zamawiającego nikt się nie stawił, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie był w stanie sprecyzować wady prowadzonego postępowania, która nie pozwalałaby na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, na który to przepis wskazał w ramach uzasadnienia prawnego podjętej przez siebie decyzji. Nawet jeżeli podzielić stanowisko, że postanowienie zawarte w rozdziale X pkt 17 SWZ ma pierwszeństwo zastosowania przed art. 135 ust. 2 ustawy pzp, czyli że Zamawiający skutecznie wydłużył na korzyść wykonawców termin na składanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, który obliguje do udzielenia takich wyjaśnień, nie byłoby to wystarczające, aby uznać, że pozostawienie bez odpowiedzi pytań eService miało istotne znaczenie dla prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby to zaniechanie miało znaczenie z uwagi na regulację wynikającą z pkt 18 rozdziału X SWZ (analogiczną do art. 138 ust. 3 pzp), czyli że istniała w ogóle potrzeba wyjaśniania treści SWZ i to takiego, które spowodowałyby konieczność wydłużenia terminu składania ofert dla umożliwienia wykonawcom uwzględnienia tych informacji przy sporządzaniu ofert. Innymi słowy w ramach uzasadnienia faktycznego Zamawiający powinien udowodnić, że co najmniej jedno z ośmiu pytań zadanych przez eService wymagało udzielenia odpowiedzi wpływającej na treść ofert. Co więcej, pozostawienie bez odpowiedzi tych pytań wskazuje wręcz na coś przeciwnego. Oczywiste jest bowiem, że gdyby którykolwiek ze zgłoszonych przez eService wniosków wskazywał na niejednoznaczność lub konieczność uzupełnienia treści SWZ, Zamawiający udzieliłby stosownych wyjaśnień lub zmienił SWZ, gdyż leżałoby to w jego dobrze pojętym interesie, zwłaszcza że zgodnie z pkt 20 rozdziału X SWZ (odpowiednika art. 138 ust. 4 pzp) ewentualne wydłużenia terminu składania ofert nie powodowałoby już odnowienia się terminu, o którym mowa w pkt 17 rozdziału X SWZ. Niezależenie od powyższego odwołanie zawiera szczegółową i przekonującą analizę w kontekście konkretnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, która prowadzi do wniosku, że de facto żadne z zadanych pytań nie wskazywało ani na niejednoznaczność treści SWZ, ani na konieczność uzupełnienia tej treści. Wręcz przeciwnie, albo są to wnioski o ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy odmiennie niż dotychczas, albo są to pytania, na które odpowiedź sprowadzałaby się do odesłania do istniejącego postanowienia SWZ. Innymi słowy zadane pytania były przejawem dążenia do dopasowania warunków tego zamówienia do aktualnych możliwości lub chęci świadczenia usług przez eService, względnie świadczą o niedołożeniu przez Przystępującego należytej staranności w zapoznaniu się z treścią SWZ. Odniesienie się przez Zamawiającego do trzech spośród pytań dopiero w ramach wdania się w spór z Odwołującym jest działaniem spóźnionym i co najwyżej potwierdza braki uzasadnienia czynności, od której zostało wniesione odwołanie. Abstrahując od tego, nawet w ramach tej polemiki Zamawiający nie był w stanie przekonująco wykazać, że odpowiedzi na te pytania rodziłyby potrzebę zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na ich uwzględnienie przy sporządzaniu oferty. Wręcz przeciwnie, Zamawiający nadal nie wskazuje na jakąkolwiek wadę, w tym niejasność czy niejednoznaczność, ustalonych przez niego warunków zamówienia ani nie wyraża woli ich dostosowania do potrzeb zgłoszonych przez Przystępującego. Z uwagi na powyższe wysnuta przez Zamawiającego konkluzja, jakoby nieudzielnie odpowiedzi na zadane przez eService pytania mogła prowadzić do zmiany kręgu wykonawców, którzy zdecydowaliby się na ubieganie się o udzielenie tego zamówienia, nie tylko nie pozostaje w związku przyczynowo-skutkowym z okolicznościami opisanymi w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ale ma wręcz charakter czysto spekulatywny. Podobnie jak analogiczne twierdzenie Przystępującego, które abstrahuje od faktu, że Zamawiający nie odpowiadając na jego wnioski o zmianę treści SWZ i przedłużenie terminu składania ofert dał wyraz woli utrzymania dotychczasowego opisu przedmiotu tego zamówienia i terminu składania ofert, czyli warunków zamówienia i warunków postępowania, które ewidentnie nie odpowiadały eService. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp; dalej: „popzp”) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy powyższe rozważania służą z jednej strony wskazaniu, że w przypadku odwołania się od unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, czyli od jednej czynności zamawiającego, odwołanie - niezależnie od tego, jak wiele naruszeń przepisów jest w związku z tym zarzucane zamawiającemu - może być w całości albo zasadne, albo niezasadne. Wobec tego szczególnie w tym pierwszym przypadku drugorzędne znaczenie ma, w jakim zakresie Izba uzna za trafną kwalifikację prawną wskazaną w odwołaniu. Z drugiej strony powyższa zasada wyklucza również możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. W drugiej kolejności celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia (w przeciwieństwie do poprzedniego stanu prawnego), za oczywiste - nie tylko z racji brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”) - należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popz), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu - unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp sytuacji. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednakże zauważyć należy, że art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp wynika w szczególności, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia ofert. Natomiast według art. 135 ust. 3 pzp jeżeli zamawiający nie udzieli wyjaśnień w terminach, o których mowa w ust. 2, przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert. Przy czym z art.135 ust. 2 pzp określa jako zasadę, że zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Zarówno w unormowaniu wynikającym z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, jak i w przepisach art. 135 ust. 1-3 pzp chodzi zatem o sytuację, gdy wniosek o wyjaśnienie treści SWZ był obiektywnie na tyle istotny i uzasadniony, że nie mógł zostać pozostawiony bez rozpoznania, gdyż w odpowiedzi na niego zamawiający powinien udzielić informacji, które wpływają na treść oferty. A contrario jeżeli wniosek wykonawcy nie miał takiego charakteru, pozostawienie go bez odpowiedzi nie jest objęte hipotezą normy wysnutej z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż udzielenie na niego odpowiedzi nie prowadziłaby do konieczności zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w tym zmiany terminu składania ofert. Podkreślić należy, że analogicznie niedopełnienie przez Zamawiającego wynikającego z pkt 17 rozdziału X SWZ obowiązku udzielenia odpowiedzi na pytania zadane nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert, według pkt 18 rozdziału X SWZ nie rodziło po jego stronie automatycznego obowiązku przedłużenia terminu składania ofert, a zatem tym bardziej nie jest to sytuacja odpowiadająca opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp. Należy zgodzić się z argumentacją prawną odwołania, że z uwagi na konieczność rygorystycznej wykładni tego przepisu jako podstawy prawnej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, również uregulowanie zawarte w art. 135 ust. 1-3 pzp wymaga takiej interpretacji - dla odróżnienia wniosków zmierzających rzeczywiście do wyjaśnienia treści SWZ, która obiektywnie mogła być niejednoznaczna lub niejasna, od wniosków zmierzających do zmiany treści SWZ, jako określającej warunki zamówienia, które nie odpowiadają danemu wykonawcy, względnie od zbędnych pytań dotyczących postanowień, które nie są niejednoznaczne ani niejasne. Przy czym w tym ostatnim przypadku punktem odniesienia nie jest subiektywne przekonanie danego wykonawcy, a wzorzec wykonawcy jako profesjonalisty, który przy dołożeniu należytej staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 pzp), zapoznał się z treścią SWZ. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla uchylenia się przez Zamawiającego od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego Zamawiający naruszył również art. 260 ust. 1 pzp, który nakazuje nie tylko równoczesne zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy złożyli oferty, ale i podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tymczasem uzasadnienie podane przez Zamawiającego jest ogólnikowe i enigmatyczne w warstwie faktycznej, niekompletne pod względem prawnym, a przede wszystkim nie wskazuje na wypełnienie się hipotezy normy prawnej wskazanej jako podstawa prawna podjętej czynności. Za wykazane przez Odwołującego należy również uznać naruszenie przez Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowane uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czyli z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Nie ma bowiem wątpliwości, że bezprawne unieważnienie postępowania służyło wyłącznie interesowi Przystępującego, który nie zdecydował się na złożenie oferty, dając mu więcej czasu na sprostanie warunkom zamówienia lub dążenie do ich odmiennego ukształtowania, stawiając jednocześnie w niekorzystnej sytuacji Odwołującego, którego oferta została otwarta i każdy zainteresowany będzie mógł się zapoznać z jej treścią, w tym ceną, ale i warunkami oferowanymi w ramach poszczególnych kryteriów pozacenowych. Wskazywane w odwołaniu naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego [Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.] jest o tyle niezasadne, o ile zarzut wysnuty w odwołaniu zmierza w istocie do wykazania nadużycia prawa podmiotowego przez Przystępującego, a nie przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 135 ust. 1-3 ustawy pzp (a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy pzp) miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożonym rachunkiem), orzeczono - w pkt 2. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 20 …

…Sygn. akt: KIO 5239/25 WYROK Warszawa, 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 21 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Urząd Pracy w Katowicach przy udziale wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach – uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... Sygn. akt: KIO 5239/25 U zasadnie nie Wojewódzki Urząd Pracy w Katowicach, zwany „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie udzielania porad prawnych cudzoziemcom Część I, II, III”, numer referencyjny postępowania: TP/23/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00451718. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. Zamówienie jest podzielone na części. 24 listopada 2025 r. wykonawca Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania (każdej jego części). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przewidzianego w rozdziale XV pkt 2 ppkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) tj. „Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje należycie 2 usługi polegające na świadczeniu pomocy prawnej na podstawie umów o wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł rocznie każda” w stosunku do każdej części postępowania (tj. części I, części II oraz części III); 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w sytuacji, gdypomimo wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu co do każdej części Postępowania, wykonawca nie wykazał spełniania warunku przewidzianego przez Zamawiającego w SWZ; 3) art. 16, art. 17 ust. 2, art. 281 w zw. z art. 286 ust. 1 Pzp poprzez zmianę treści SW Z po upływie terminu składania ofert, tj. dodanie postanowień w rozdziale XVIII pkt. 1 ppkt 4 SW Z "kryterium społeczne (zatrudnienie do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami)" umożliwiających spełnienie kryterium społecznego przez dowolną osobę z niepełnosprawnością zatrudnioną na potrzeby wykonania jakiejkolwiek czynności nawet pomocniczej w sytuacji, gdy całokształt konstrukcji SW Z, w tym obowiązek wskazania osób realizujących zamówienie (załącznik nr 7), sposób ich weryfikacji oraz ograniczenie możliwości ich zmiany sugeruje, że Zamawiający wymagał wskazania co najmniej 1 osoby z niepełnosprawnością, która będzie realizowała zamówienie rozumiane jako świadczenie usług obsługi prawnej; 4) art. 239 ust. 1 oraz art. 240 Pzp poprzez przyznanie dodatkowych punktów ofercie wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w zakresie kryterium społecznego (zatrudnienie do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami) w zakresie I, II i III części, pomimo że Zamawiający nie zweryfikował spełnienia tego kryterium pomimo pisma Odwołującego z dnia 21 listopada 2025 r.; 5) z daleko idącej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych zarzutów, naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, gdy Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą tj. na skutek wadliwego sporządzenia SW Z i różnego sposobu interpretacji jej postanowień przez wykonawców w zakresie kryterium społecznego doszło do złożenia nieporównywalnych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w zakresie każdej części Postępowania (tj. Część I, Część II oraz Część III) jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w zakresie każdej części Postępowania (tj. Część I, Część II oraz Część III) jako niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ubiega się o uzyskanie zamówienia. W wyniku uwzględnienia odwołania Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym w zakresie każdej części zamówienia, a w konsekwencji uzyskanie zysku. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia tej oferty, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Stwierdził, że interes prawny we wniesieniu odwołania materializuje się również w konieczności zapewnienia zgodności Postępowania z przepisami prawa. Uznał, że interes prawny Odwołującego przejawia się także w postaci zawarcia zgodnie z prawem umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeśli zawarcie umowy ostatecznie mogłoby nastąpić z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 28 listopada 2025 r. wykonawca Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania. 12 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania. 19 stycznia 2026 r. wykonawca Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach („Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z powyższym, Przystępujący stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (płyta), przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego 22 grudnia 2025 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - wezwanie Zamawiającego do Przystępującego z 21 października 2025 r. do złożenia wykazu usług; - odpowiedź Przystępującego na wezwanie Zamawiającego do złożenia wykazu usług wraz z załącznikami; - wezwanie Zamawiającego do Przystępującego z 3 listopada 2025 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego wykazu usług; - wyjaśnienia Przystępującego z 6 listopada 2025 r. w zakresie przedłożonego wykazu usług wraz z załącznikami; - informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 listopada 2025 r. w zakresie części I-III Postępowania; - wniosek Odwołującego z 21 listopada 2025 r. o wyjaśnienie sposobu weryfikacji przez Zamawiającego spełnienia kryterium społecznego; - odpowiedź Zamawiającego z 24 listopada 2025 r. na wniosek Odwołującego z 21 listopada 2025 r. 2) dokumenty przedłożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, w tym w szczególności odpisy dokumentów dotyczących zatrudnienia przez Odwołującego osoby z niepełnosprawnością, orzeczenia o stopniu niepełnosprawności, wyroku sądu powszechnego w sprawie ustalenia zaliczenia osoby do osób o znacznym stopniu niepełnosprawności na stałe zdolnych do pracy w warunkach pracy chronionej lub na ogólnym rynku pracy i decyzji w sprawie zmiany nazwiska. Izba pominęła dowód z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 19 stycznia 2026 r., gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Referencje zostały bowiem wystawione po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Odwołujący i Przystępujący prowadzą działalność gospodarczą w obszarze związanym z przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania. Odwołujący zatrudnia na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu osobę, wobec której wydano orzeczenie o znacznym stopniu niepełnosprawności. Zamawiający w rozdziale XV ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje należycie 2 usługi polegające na świadczeniu pomocy prawnej na podstawie umów o wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł rocznie każda. Zamawiający wskazał też, że dokona oceny spełnienia warunku według formuły „spełnia/nie spełnia” na podstawie wykazu stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z – zawierającego co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu pomocy prawnej na podstawie umów o wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł rocznie każda wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert bądź wykonywanych nadal, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadające ww. przedmiotowi zamówienia, z podaniem: - nazw jednostek, dla których były lub są świadczone usługi, - czy umowy dotyczyły świadczenia pomocy prawnej, - wartości umów za świadczenie pomocy prawnej, - daty wykonania usług, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane należycie (np. referencje). W przypadku świadczenia okresowego lub ciągłego nadal wykonywanego, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające jego należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W tej samej literze SW Z wskazano, że faktura/rachunek (jako dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi) wystawiona przez wykonawcę w ramach danej usługi wskazanej w wykazie usług zrealizowanych nie będzie brana pod uwagę przez Zamawiającego. Sam dokument faktury/rachunku, bez żadnych dodatkowych informacji na temat należytego wykonania, nie może ze swej istoty tego faktu potwierdzać. Z tego dokumentu nie wynika chociażby, że zamówienie zostało wykonane w terminie, a na wykonawcę nie nałożono kar umownych czy potrąceń. Nadto Zamawiający dodał, że niewykazanie spełnienia wyżej wskazanego warunku skutkować będzie odrzuceniem oferty. W rozdziale XVI ust. 1 SW Z przewidziano, że wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (przed wyborem najkorzystniejszej oferty), w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu wskazanych w SW Z, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp zostanie wezwany do złożenia podmiotowego środka dowodowego w formie wykazu zawierającego 2 usługi wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywane, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – według załącznika nr 6. I-III do SW Z. W wykazie należy podać: nazwę jednostek, dla których były lub są świadczone usługi, czy umowy dotyczyły świadczenia pomocy prawnej, wartość umów za świadczenie pomocy prawnej oraz daty wykonania usług. Wraz z wykazem usług należy załączyć dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, przedstawia oświadczenie. W przypadku świadczenia powtarzającego się lub ciągłego nadal wykonywanego referencje bądź inne dokumenty potwierdzające jej należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający w rozdziale XVIII ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z wskazał, że przyznawanie liczby punktów poszczególnym ofertom w części I, II oraz III w zakresie kryterium społecznego (zatrudnienie do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami) będzie odbywać się według następującej zasady. Zamawiający przyzna ofercie 10 punktów, jeżeli wykonawca zadeklaruje zatrudnienie do realizacji zamówienia minimum 1 osoby z niepełnosprawnościami. Deklaracja zobowiązuje wykonawcę do zatrudniania przez cały okres realizacji umowy, tj. do dnia odbioru całości przedmiotu umowy potwierdzonego dostarczeniem protokołu końcowego, minimum jednej osoby z niepełnosprawnościami – zgodnie z definicją osoby z niepełnosprawnościami określonej w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. Ze względu na fakt, że w Postępowaniu nie istnieją przesłanki do obligatoryjnego wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 ust. 1 Kodeksu pracy (Dz. U. z 2025 r. poz. 277, z późn. zm.), jako zatrudnienie Zamawiający przyjmuje zatrudnienie zarówno w oparciu o umowę cywilnoprawną, jak i umowę o pracę. W obu przypadkach Zamawiający uznaje kryterium społeczne za spełnione. Ponadto Zamawiający uznaje zarówno zatrudnienie do realizacji zamówienia nowego pracownika o statusie osoby niepełnosprawnej, jak również zaangażowanie pracownika o statusie osoby niepełnosprawnej, który jest już zatrudniony u potencjalnego wykonawcy. Ocena ofert w kryterium zostanie dokonana zgodnie z zasadą: jeśli wykonawca zatrudni do realizacji zamówienia osobę z niepełnosprawnościami (na podstawie deklaracji w pkt 4 formularza ofertowego) – otrzyma 10 pkt. Jeśli wykonawca nie zatrudni do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami (na podstawie deklaracji w pkt 4 formularza ofertowego) – otrzyma 0 pkt. Nadto Zamawiający w rozdziale XVIII ust. 1 pkt 4 lit. b-c SW Z zastrzegł uprawnienia w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagania dotyczącego zatrudnienia osoby z niepełnosprawnościami w trakcie realizacji zamówienia. W rozdziale XXIV SW Z Zamawiający wskazał szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do każdej części Postępowania. W zakresie każdej części przedmiotem zamówienia są usługi prawne polegające na udzielaniu porad prawnych. Porady prawne mają być udzielane w języku polskim lub w języku obcym (w zależności od potrzeb i możliwości językowych prawnika oraz danego cudzoziemcy). Niezbędna może okazać się znajomość języka obcego przez prawnika udzielającego porad prawnych na poziomie B2 (preferowane języki: angielski, ukraiński, rosyjski). W przypadku braku możliwości komunikacji z cudzoziemcem z uwagi na jego poziom znajomości wymienionych języków lub przedmiot sprawy, wykonawca zobowiązany jest zapewnić udział tłumacza i wspomagająco korzystać z elektronicznych narzędzi tłumaczeniowych. Po stronie wykonawcy leży zapewnienie tłumaczenia porady prawnej. Wykonawca zostanie zobowiązany do wypełnienia dokumentów wymaganych w projekcie w postaci karty realizacji usługi dla każdego uczestnika projektu. Nadto do wykonawcy będzie należało zapewnienie odpowiedniego sprzętu umożliwiającego świadczenie usług, w tym komputera z dostępem do Internetu, oprogramowania biurowego, narzędzi do pracy zdalnej niezbędnych do utrzymywania kontaktu z Koordynatorem ds. Prawnych, oprogramowania do obsługi dokumentacji prawniczej oraz systemów informacji prawnej. Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował mobilną drukarką i własnym papierem do wydruku niezbędnych dokumentów, wzorów pism, formularzy, fragmentów ustaw oraz innych materiałów potrzebnych do skutecznego świadczenia pomocy prawnej oraz telefonem komórkowym umożliwiającym kontakt z Koordynatorem ds. Prawnych. Wykonawca zostanie zobowiązany do wypełniania dokumentów projektowych, w szczególności kart konsultacji oraz kart czasu pracy, które należy przekazywać drogą elektroniczną do Koordynatora ds. Prawnych. Odwołujący oraz Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. W pkt 4 formularzy ofertowych dla każdej części Postępowania (sporządzonych według wzorów stanowiących załączniki nr 1.I-III do SW Z) Przystępujący zaznaczył krzyżykami pola „zobowiązuję/my się” do zatrudnienia przez cały okres realizacji umowy, tj. do dnia odbioru całości przedmiotu umowy potwierdzonego dostarczeniem protokołu końcowego, minimum jednej osoby z niepełnosprawnościami – zgodnie z definicją osoby z niepełnosprawnościami określonej w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. W pkt 4 formularzy ofertowych dla każdej części Postępowania (sporządzonych według wzorów stanowiących załączniki nr 1.I-III do SW Z) Odwołujący zaznaczył krzyżykami pola „Nie zobowiązuję/my się” do zatrudnienia przez cały okres realizacji umowy, tj. do dnia odbioru całości przedmiotu umowy potwierdzonego dostarczeniem protokołu końcowego, minimum jednej osoby z niepełnosprawnościami – zgodnie z definicją osoby z niepełnosprawnościami określonej w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. 21 października 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wykazu usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług), o którym mowa w rozdziale XVI ust. 1 zgodnie z wymogami zawartymi w rozdziale XV ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ – załącznik nr 6 I-III do SWZ. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu wykaz usług z dnia 28 października 2025 r., sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6.I-III do SW Z. W treści wykazu wskazano, że Przystępujący świadczy pomoc prawną na rzecz Miasta Piastów od 6 lutego 2025 r. do dnia złożenia wykazu, zaś wartość umowy wynosi około 192 500 zł. Wskazano także, że Przystępujący świadczy pomoc prawną na rzecz Miasta Katowice od 20 lutego 2023 r. do dnia złożenia wykazu, zaś wartość umowy wynosi około 52 000 zł. Przystępujący przedłożył wraz z wykazem 2 referencje. Pierwszą z nich była referencja datowana na 10 października 2025 r. wystawiona w imieniu Urzędu Miejskiego w Piastowie. Z jej treści wynikało, że „Kancelaria Pawełczyk z siedzibą w Katowicach świadczy kompleksową obsługę prawną Urzędu Miasta Piastowa w okresie od 6 lutego do nadal. Zakres realizowanych usług obejmował w szczególności: 1. Bieżącą obsługę prawną w siedzibie Urzędu, w tym osobiste dyżury prawników Kancelarii (…) Współpraca z Kancelarią przebiega należycie, terminowo i profesjonalnie.” Drugą z nich była referencja datowana na 10 października 2025 r. wystawiona w imieniu Miasta Katowice. Z jej treści wynikało, że „Miasto Katowice (…) niniejszym potwierdza, iż od dnia 02.10.2019 r. do 31.12.2021 r. oraz od 20.02.2023 r. do nadal współpracuje z radcą prawnym prof. UŚ dr hab. Mirosławem Pawełczykiem, który wraz z zespołem współpracowników Kancelarii (…) świadczy usługi prawne polegające na doradztwie prawnym (…) Usługi świadczone są terminowo i należycie, z zachowaniem najwyższej staranności.” 3 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu wykazu usług. Zamawiający wskazał, że na podstawie danych przedłożonych przez Przystępującego nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy wskazane usługi opiewały na kwotę nie mniejszą niż 50 000 zł rocznie każda. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień: 1)Czy wartość umowy ok. 192 500 zł jest kwotą, za którą świadczona jest pomoc prawna dla Miasta Piastów w okresie jednego roku? 2)Czy wartość umowy ok. 52 000 zł jest kwotą, za którą świadczona jest pomoc prawna dla Miasta Katowice w okresie jednego roku? 3)Czy kwota około 52 000 zł za świadczoną pomoc prawną stanowi wartość co najmniej 50 000 zł? 6 listopada 2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, że wartość roczna wskazanej w wykazie usług umowy na świadczenie usług pomocy prawnej dla Miasta Piastowa wynosi 192 500 zł, zaś wartość roczna umowy na świadczenie usług pomocy prawnej dla Miasta Katowice wynosi 52 000 zł. Przystępujący wskazał, że wartości odnoszą się do rocznego wynagrodzenia wynikającego z poszczególnych umów. Umowy mają charakter ciągły, a wynagrodzenie wypłacane jest na podstawie miesięcznych faktur częściowych wystawianych zgodnie z harmonogramem płatności określonym w umowie. Na potwierdzenie tego faktu Przystępujący załączył kopie 2 faktur: fakturę VAT nr 14PW/09/2025 z 30 września 2025 r. wystawioną przez Przystępującego w związku ze „świadczeniem pomocy prawnej Urzędu Miasta Piastowa na podstawie zawartej umowy od dnia 06.02.2025 za okres W RZESIEŃ 2025 roku” na kwotę 17 500 zł oraz fakturę VAT nr 13K/01/2025 z 31 stycznia 2025 r. wystawioną przez Kancelarię Radcy Prawnego dr hab. Mirosław Pawełczyk tytułem „świadczenia pomocy prawnej zgodnie z umową z dnia 30.02.2023 r., obejmującą usługi doradztwa prawnego w tym zastępstwa procesowego oraz zastępstwa w toku postępowania egzekucyjnego w zakresie dotyczącym realizacji Umowy nr IN/67/17 z dnia 09.08.2017 r., zawartej między Miastem Katowice a Wykonawcą Przedsiębiorstwem Remontowo Budowlanym <> sp. z o.o., czynności zrealizowane w miesiącu styczniu 2025 roku, zgodnie z raportem (30,00 h x 250,00 zł)” na łączną kwotę 9 225 zł. 19 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części I-III Postępowania. Ofercie Przystępującego przyznano po 10 punktów w zakresie kryterium społecznego (zatrudnienie do realizacji umowy osoby z niepełnosprawnościami), zaś oferta Odwołującego w zakresie tego kryterium otrzymała po 0 punktów. 21 listopada 2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień dotyczących sposobu, w jaki Zamawiający zweryfikował spełnienie kryterium społecznego przez Przystępującego (poza deklaracją Przystępującego). 24 listopada 2025 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi, że w zakresie spełnienia kryterium społecznego Zamawiający na etapie badania ofert bazował na złożonej przez wykonawcę deklaracji stanowiącej element oferty. Wskazał, że będzie uprawniony do kontroli spełniania przez wykonawcę wymagania dotyczącego zatrudnienia osoby z niepełnosprawnościami i do żądania przedstawienia dowodów powyższego w trakcie realizacji umowy. Spełnienie tego kryterium zostało obostrzone karą umowną. Zamawiający wskazał, że realizacja przedmiotu umowy nie została ograniczona wyłącznie do udzielania porad prawnych cudzoziemcom przez wykwalifikowanego prawnika albowiem zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia w przypadku braku możliwości komunikacji z cudzoziemcem z uwagi na jego poziom znajomości wymienionych języków lub przedmiotu sprawy wykonawca zobowiązany jest zapewnić udział tłumacza. Do wykonawcy należy również zapewnienie odpowiedniego sprzętu umożliwiającego świadczenie usług, w tym komputera z dostępem do Internetu, oprogramowania biurowego, narzędzi do pracy zdalnej niezbędnych do utrzymywania kontaktu z Koordynatorem ds. Prawnych, oprogramowania do obsługi dokumentacji prawniczej oraz systemów informacji prawnej. Nadto Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował mobilną drukarką i własnym papierem do wydruku niezbędnych dokumentów. Tym samym do realizacji przedmiotu zamówienia – w pełnym jego rozumieniu – mogą zostać zaangażowane przez wykonawcę również inne osoby, niebędące wyznaczonym w wykazie osób adwokatem, radcą prawnym lub prawnikiem zagranicznym. Zamawiający dopuszcza, aby obowiązek zatrudnienia osoby niepełnosprawnej – w razie złożenia takiej deklaracji w ofercie – został zrealizowany w gronie innych współpracowników, którymi wykonawca posługuje się w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto Zamawiający wskazał, że personalia osób posiadających prawniczy tytuł zawodowy należało wskazać wraz z ofertą, tymczasem brak jest takiego obowiązku w odniesieniu do osoby z niepełnosprawnością. Zdaniem Zamawiającego, świadczy to o tym, że żadna z osób przewidzianych do realizacji zamówienia posiadająca tytuł zawodowy radcy prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego nie musiała być jednocześnie osobą z niepełnosprawnościami. 24 listopada 2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie dotyczące Postępowania. 25 listopada 2025 r. Zamawiający przesłał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w Postępowaniu za pośrednictwem internetowej platformy zakupowej, na której prowadzone jest Postępowanie. Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 16 pkt 1-3 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że warunki udziału w postępowaniu winien spełniać wykonawca. W niniejszej sprawie Przystępujący przedłożył wykaz usług na wezwanie Zamawiającego wraz z referencjami wystawionymi przez podmioty, na rzecz których usługi były świadczone. Wartości usług w wykazie złożonym przez Przystępującego zostały poprzedzone słowem „około”, co mogło budzić wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem, aby wartość każdej usługi wynosiła co najmniej 50 000 zł. Wprowadzenie wyrazu „około” nie pozwalało na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, gdyż modyfikowało znaczenie tej wartości poprzez uczynienie oświadczenia mniej konkretnym, obarczonym niedokładnością. Wezwanie Zamawiającego z 3 listopada 2025 r. dotyczyło wyłącznie tego, czy kwoty podane przez Przystępującego w wykazie usług dotyczą usług świadczonych w okresie jednego roku oraz czy wartość usług świadczonych na rzecz Miasta Katowice wynosi co najmniej 50 000 zł. Zamawiający nie żądał od Przystępującego przedstawienia żadnych dodatkowych dowodów. Przystępujący przedstawił bowiem na pierwsze wezwanie referencje, co do których Zamawiający nie zgłosił wątpliwości. Faktury przedłożone przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami 6 listopada 2025 r. nie miały znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przez Zamawiającego. Po pierwsze, Zamawiający sam wskazał w SW Z, że nie uzna faktur za dowód świadczenia usługi. Po drugie zaś, wezwanie dotyczyło tylko i wyłącznie potwierdzenia przez wykonawcę, że wartości usług przedstawione przez Przystępującego w wykazie spełniają wymogi określone w SW Z, tj. czy dotyczą usług o wartości co najmniej 50 000 zł każda w okresie jednego roku. Decydujące znaczenie miało zatem potwierdzenie przez Przystępującego, że usługi podane w wykazie pozwalają na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Z powyższych względów brak było podstaw, aby uwzględnić pierwszy i drugi zarzut odwołania. W ocenie składu orzekającego Izby istnieje jednakże potrzeba osobnego omówienia argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie w odniesieniu do tych dwóch zarzutów. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stosownie zaś do treści art. 535 Pzp Odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie powinno zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Okoliczności faktyczne, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, na zarzut składają się podstawa prawna, jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów. Zatem zarzut odwołania zawarty w jego wstępnej części należy odczytywać wraz z uzasadnieniem odwołania wskazującym na okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 października 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 82/24). Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu przewidzianego w rozdziale XV ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z. Postawił Zamawiającemu zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, który pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. W uzasadnieniu wskazał, że przedłożona przez Przystępującego faktura za usługi świadczone w styczniu 2025 r. sugeruje godzinowy charakter wynagrodzenia miast ryczałtowego/miesięcznego. W konsekwencji uznał, że pojedynczy dokument ten nie potwierdza wykonania usług dla Miasta Katowice o wartości co najmniej 50 000 zł rocznie. Odwołujący dopiero na rozprawie rozwinął stanowisko w odniesieniu do tego zarzutu. Wskazał, że przedłożona przez Przystępującego faktura została wystawiona przez podmiot inny niż sam Przystępujący. Nadto dostrzegł, że referencje pochodzące z Miasta Katowice nie zostały wystawione na rzecz Przystępującego. Te okoliczności nie zostały jednak przedstawione w odwołaniu. Brak związania żądaniami odwołania nie oznacza totalnej dowolności Izby w formułowaniu rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza musi orzekać w granicach zaskarżenia, które wyznacza treść odwołania. Izba nie jest bowiem strażnikiem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w momencie złożenia odwołania nie ma uprawnień do badania każdej czynności bądź zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce do chwili złożenia odwołania, ale jest związana ramami odwołania wyznaczonymi przez odwołującego w zarzutach. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23). W ocenie Izby nie sposób jest rozpatrywać przedstawionej na rozprawie dodatkowej argumentacji Odwołującego jako uszczegółowienia ogólnego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Zarzut ten nie zawierał wskazania okoliczności faktycznych związanych z podmiotem, który wystawił fakturę oraz podmiotem, na rzecz którego wystawiono referencje. W konsekwencji Izba zmuszona była w ramach tego zarzutu pominąć nowe twierdzenia przedstawione na rozprawie jako spóźnione. W ocenie Izby stanowią one nowy zarzut, który nie był objęty zakresem odwołania. Brak możliwości orzeczenia przez Izbę o zarzutach niewskazanych w odwołaniu nie wyłącza jednak obowiązku prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z przepisami Pzp. W konsekwencji Izba oddaliła pierwszy i drugi zarzut odwołania. Zgodnie z art. 281 Pzp: „1. W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera co najmniej: 1) nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania; 2) adres strony internetowej, na której udostępniane będą zmiany i wyjaśnienia treści SW Z oraz inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia; 3) tryb udzielenia zamówienia; 4) informację, czy zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji; 5) opis przedmiotu zamówienia; 6) termin wykonania zamówienia; 7) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy; 8) informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej; 9) informacje o sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w przypadku zaistnienia jednej z sytuacji określonych w art. 65 ust. 1, art. 66 i art. 69; 10) wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami; 11) termin związania ofertą; 12) opis sposobu przygotowania oferty; 13) sposób oraz termin składania ofert; 14) termin otwarcia ofert; 15) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1; 16) sposób obliczenia ceny; 17) opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert; 18) informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 19) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy. 2. W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera również: 1) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje; 2) informację o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający je przewiduje; 3) informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia; 4) opis części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych; 5) liczbę części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę, lub maksymalną liczbę części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy, oraz kryteria lub zasady, mające zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty w większej niż maksymalna liczbie części; 6) informacje dotyczące ofert wariantowych, w tym informacje o sposobie przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie; 7) wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95; 8) wymagania w zakresie zatrudnienia osób, o których mowa w art. 96 ust. 2 pkt 2, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 9) informację o zastrzeżeniu możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez wykonawców, o których mowa w art. 94, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 10) wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwotę, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium; 11) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień; 12) informacje dotyczące przeprowadzenia przez wykonawcę wizji lokalnej lub sprawdzenia przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia, o których mowa w art. 131 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje możliwość albo wymaga złożenia oferty po odbyciu wizji lokalnej lub sprawdzeniu tych dokumentów; 13) informacje dotyczące walut obcych, w jakich mogą być prowadzone rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zamawiający przewiduje rozliczenia w walutach obcych; 14) informacje dotyczące zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot; 15) informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121; 16) maksymalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, jeżeli zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej; 17) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z informacjami, o których mowa w art. 230, jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną; 18) wymóg lub możliwość złożenia ofert w postaci katalogów elektronicznych lub dołączenia katalogów elektronicznych do oferty, w sytuacji określonej w art. 93; 19) informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli zamawiający je przewiduje. 3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, SW Z zawiera również informację, czy zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji, stosując kryteria oceny ofert. 4. Kwota wadium, o której mowa w ust. 2 pkt 10, nie może być większa niż 1,5% wartości zamówienia.” Stosownie do art. 286 ust. 1 Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Przechodząc do analizy zasadności zarzutu, brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z po upływie terminu składania ofert. Sam fakt innego sposobu rozumienia treści SW Z przez Odwołującego i Zamawiającego nie oznacza, że Zamawiający dokonał zmiany w tym zakresie. Odwołujący w żaden sposób takiego faktu nie wykazał. Brak jest jakichkolwiek przesłanek za uznaniem, że Zamawiający po upływie terminu składania ofert odstąpił od uprzednio ustalonych zasad poprzez przyznanie 10 punktów ofercie Przystępującego w ramach kryterium społecznego. Takiej okoliczności nie potwierdza także treść dokumentów zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, z całokształtu SW Z nie sposób wyprowadzić wniosku, że w celu uzyskania 10 punktów w ramach kryterium społecznego należało zatrudnić osobę z niepełnosprawnością jako radcę prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego. Gdyby taki wymóg został ustanowiony, to powinien on jednoznacznie i bezsprzecznie wynikać z treści dokumentów zamówienia. Brak stosownego zastrzeżenia w tej kwestii przemawia za uznaniem, że Zamawiający nie oczekiwał zatrudnienia osoby z niepełnosprawnością jako radcy prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego w ramach tego kryterium oceny ofert. Odwołujący nie wykazał, że interpretacja dokonana przez Zamawiającego i Przystępującego jest błędna. Nawet gdyby uznać, że postanowienia dokumentów zamówienia są niejednoznaczne, wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnych zaniedbań Zamawiającego. W konsekwencji nie można byłoby odmówić przyznania 10 punktów ofercie Przystępującego w ramach tego kryterium oceny ofert. Nadto w rozdziale XXIV SW Z Zamawiający przewidział szereg obowiązków, które nie są związane w sposób ścisły z udzielaniem pomocy prawnej. Należy w konsekwencji zgodzić się z Zamawiającym, że przy realizacji umowy wykonawca zobowiązany będzie do spełnienia pewnych świadczeń akcesoryjnych, które nie będą stanowiły pomocy prawnej. W szczególności wynika to z charakteru czynności związanych m.in. z zapewnieniem obsługi tłumacza, sprawności sprzętu i oprogramowania, a także obowiązków związanych z rozliczeniem usług w ramach projektu. Brak jest przesłanek do uznania, że Zamawiający oczekiwał ich spełnienia wyłącznie przez radcę prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego. Należy także zwrócić uwagę na inną, istotną okoliczność. Odwołujący jest podmiotem, który prowadzi działalność gospodarczą w obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.) należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Odwołujący był zatem zobowiązany do zachowania podwyższonego standardu staranności przy podejmowanych czynnościach. Jeśli zatem treść SW Z budziła wątpliwości Odwołującego, winien był on wykazać się aktywnością np. poprzez złożenie wniosku o wyjaśnienie treści SWZ przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia Postępowania wskazanych w art. 16 oraz 17 ust. 2 Pzp w sposób wskazany w odwołaniu. W konsekwencji Izba oddaliła trzeci zarzut odwołania. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi art. 240 ust. 1 Pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia do zaskarżenia treści SW Z (w szczególności kryteriów oceny ofert) odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Na obecnym etapie Postępowania nie jest możliwa ich modyfikacja. Zamawiający wskazał, że w zakresie kryterium zatrudnienia do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami punkty zostaną wykonawcy przyznane na podstawie deklaracji w pkt 4 formularza oferty. W świetle brzmienia dokumentów zamówienia, brak było podstaw do weryfikacji sposobu spełnienia tego kryterium w inny sposób. W treści oferty Przystępującego znalazło się zobowiązanie do zatrudnienia przez cały okres realizacji umowy minimum jednej osoby z niepełnosprawnościami. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego poprzez przyznanie jej 10 punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. Nie zmienia tego także fakt, że Odwołujący w postępowaniu odwoławczym wykazał zatrudnienie osoby z niepełnosprawnością. W świetle jednoznacznego brzmienia treści pkt 4 formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego nie mógł on uzyskać punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. Jeśli zaś Odwołujący w sposób nieprawidłowy odczytał treść SW Z, to musi liczyć się z konsekwencjami tego faktu. Raz jeszcze Izba wskazuje, że Odwołujący – jako profesjonalny uczestnik rynku - nie skorzystał z uprawnienia do złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie. Z powyższych względów Izba oddaliła czwarty zarzut odwołania. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Uzasadnienie piątego zarzutu odwołania było bardzo lakoniczne. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, którą przesłankę do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał za spełnioną. W Postępowaniu nie zgłaszano wniosków o wyjaśnienie treści SW Z w zakresie społecznego kryterium oceny ofert, tj. zatrudnienia do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami. Oznacza to, że przed złożeniem ofert nie budziło ono kontrowersji wśród zainteresowanych wykonawców. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dysponuje możliwościami weryfikacji treści ofert wykonawców i wzywania ich do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być poddane wykładni zawężającej. Odmienny sposób interpretacji postanowienia jednego z kryteriów oceny ofert przez Odwołującego, który nie złożył w tym zakresie wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, nie stanowi wady Postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić także należy, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy. Wszczęcie postępowania ma bowiem doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty a nie zakończyć się jego unieważnieniem. Zamawiający, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może popełnić błędy, nawet naruszając przy tym przepisy Pzp, jednak nie w każdym przypadku błąd powodować będzie powstanie wady rzutującej na ważność umowy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 2/25 i KIO 32/25). Odwołujący nie wykazał zasadności piątego zarzutu odwołania, a w konsekwencji podlegał on oddaleniu. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości oddalone, a zatem kosztami postępowania obciążono Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł). Zgodnie z § 5 pkt 2 in fine rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania, gdyż nie przedłożył on do akt sprawy żadnych rachunków ani spisu kosztów. Nie było zatem możliwości określenia wysokości tych kosztów ani ich zasądzenia od Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 2307/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w ramach części nr 3; 1.2.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części nr 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach części nr 4, w tym: 1.2.1.uznanie za bezskuteczne dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie z dnia 23 maja 2024 r. oraz w załącznikach do tego pisma w całości, 1.2.2.odrzucenie oferty wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLE M.B. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 955,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2307/24 Uzasadnienie 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa mebli do budynku Przychodni 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” (Nr referencyjny: RPoZP 4/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 marca 2024 r. pod numerem: 186112-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 1 lipca 2024 r. wykonawca G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Odwołujący” lub „G.”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego i zaniechań czynności w Postępowaniu, polegających na: 1)unieważnieniu Postępowania w zakresie części nr 3; 2)wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 4 oferty złożonej przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „PB Logistyka” lub „S.B.”); 3)zaniechaniu czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4; 4)zaniechaniu czynności udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4; 5)zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLE M.B. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim (dalej: „MEBLE” lub „M.B.”) w zakresie części nr 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3, podczas gdy Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4, podczas gdy nie jest możliwe zastrzeżenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 3)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był udostępnić te dokumenty G.; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MEBLE w zakresie części nr 4, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MEBLE w zakresie części nr 4, podczas gdy wykonawca ten nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 4 oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 4, w tym: a)udostępnienie Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę PB Logistyka; b)udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka; c)odrzucenie oferty wykonawcy MEBLE. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 petitum odwołania G. podniósł, że aby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było możliwe, to muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) Postępowanie musi być obaczone wadą; 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku Postępowanie nie jest obarczone wadą. G. podkreślił, że Zamawiający przygotował opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika jednoznacznie, że obowiązkiem wykonawcy jest dostawa wyłącznie mebli, które muszą umożliwiać zamontowanie chłodziarki laboratoryjnej oraz że obowiązkiem wykonawcy w trakcie montażu mebli jest obowiązek zamontowania tej chłodziarki (którą Szpital już posiada bądź też dopiero nabędzie w ramach innego zamówienia). Zdaniem Odwołującego nie da się natomiast zinterpretować opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, żeby dojść do wniosku, że przedmiotem zamówienia jest również dostawa chłodziarki laboratoryjnej. G. wskazał, że w taki też sposób zrozumiał opis przedmiotu zamówienia wykonawca Tronus, który w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych wskazał, że nie objął swoją ofertą w zakresie części nr 3 dostawy chłodziarki. Odwołujący zaznaczył, że za wadę Postępowania nie może również zostać uznana sytuacja, w której Zamawiający nie określił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa chłodziarki, lecz miał taki zamiar. Tym samym – w ocenie G. – nie istnieje żadna wada Postępowania i nie została spełniona przesłanka nr 1 unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W stosunku do przesłanki nr 2, czyli okoliczności, że wada musi być niemożliwa do usunięcia, Odwołujący wskazał, że skoro Postępowanie nie jest obarczone wadą, to w konsekwencji nie można uznać, iż wada, której nie ma, jest niemożliwa do usunięcia. Z daleko idącej ostrożności procesowej G. odniósł się do trzeciej przesłanki unieważnienia Postępowania, czyli okoliczności, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że gdyby nawet przyjąć, iż Postępowanie obarczone jest wadą i wada ta jest niemożliwa do usunięcia (z czym jednak zgodzić się nie można), to w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z przypadkiem, w którym ta rzekoma wada uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. G. nadmienił, że katalog przyczyn unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazany w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, jest katalogiem zamkniętym. Unieważnienie Postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego musi polegać na wystąpieniu takiej wady, której skutkiem byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący tytułem przykładu wskazał na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 17 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 882/23, z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 878/23, z dnia 11 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3472/22 oraz z dnia 31 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 143/22. Odwołujący zaznaczył, że przesłanką unieważnienia umowy wskazaną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp nie są więc obawy o właściwy zakres zamówienia, czy też obawy że wykonawcy w odmienni sposób wycenili przedmiot zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania G. podniósł, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można uznać, iż wykonawca PB Logistyka skutecznie zastrzegł uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i samo uzasadnienie nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jest to działanie skrajnie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na uniemożliwienie kontroli poprawności czynności zamawiającego – uzasadnienie, jako element jawny, służy weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów. G. nadmienił również, że bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Szpital okoliczność, iż nie ma wyodrębnionej części uzasadnienia, która mogłaby zostać udostępniona. Odwołujący zaznaczył, że to wykonawca PB Logistyka przygotowując zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien je przygotować w taki sposób, żeby znalazło się wyodrębnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które mogłoby podlegać udostępnieniu. W ocenie G. także Zamawiający miał możliwość samodzielnie dokonać takiego wyodrębnienia i udostępnić Odwołującemu przynajmniej fragment, w którym wykonawca PB Logistyka uzasadnia zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutu nr 3 petitum odwołania G. podkreślił, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wyłącznie konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Tylko bowiem informacje podlegają ochronie na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”), a nie całe dokumenty. Odwołujący zauważył, że wykonawca PB Logistyka zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe dokumenty (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz ze wszystkimi załącznikami). Tymczasem, nawet gdyby z daleko idącej ostrożności procesowej uznać, że część informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (z czym jednak zgodzić się nie można), to z całą pewnością nie można uznać, że całe dokumenty składają się wyłącznie z informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem G., ponieważ wykonawca PB Logistyka zastrzegł cały dokument, pomimo że potencjalnie tylko część informacji może potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to już z tego tylko powodu należy uznać zastrzeżenie całych dokumentów za nieskuteczne. Ponadto, Odwołujący nadmienił, że jeżeli jakieś uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostało przygotowane przez wykonawcę PB Logistyka i prezentuje się ono w taki sam sposób, jak takie samo zastrzeżenie tego wykonawcy, z którym G. miał możliwość zapoznać się w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to – w ocenie Odwołującego – nie może ono zostać uznane za skuteczne z następujących powodów: 1) zastrzeżenie jest lakoniczne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji; 2) wykonawca PB Logistyka nie wykazał, żeby zastrzegane informacje miały wartość gospodarczą; 3) wykonawca PB Logistyka nie wykazał, że podjął w stosunku do informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności; 4) do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że produkty zaoferowane przez wykonawcę MEBLE w zakresie części nr 4 posiadają szereg niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia oraz z warunkami zamówienia. G. zaznaczył, że w odniesieniu do pozycji nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy sofę „CLUB DUO/Nowy Styl”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacjami uzyskanymi na stronie internetowej producenta, sofa CLUB DUO to sofa nierozkładana o szerokości – 129 cm, głębokości – 63 cm, wysokości siedziska – 45,5 cm i wysokości całkowitej – 77 cm. Tymczasem zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm. G. podkreślił, że pomimo tego, iż Szpital w OPZ wskazał, że wymaga sofy rozkładanej, to wykonawca MEBLE nie tylko zaoferował sofę nierozkładaną, ale także o wymiarach różniących się od tych, które zostały określone w OPZ. A więc zaproponowana przez wykonawcę MEBLE sofa nie spełnia wymagań zawartych w OPZ. Kolejno G. nadmienił, że w zakresie pozycji numer 8 Formularza ofertowego „Fotel tapicerowany” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy fotel „CLUB/Nowy Styl”. Odwołujący wskazał, że wyżej wymieniony wykonawca umieścił kartę katalogową fotela tapicerowanego na stronach 7-8 pliku PDF o nazwie „karty produktu”. Umieszczone w niej zdjęcie produktu odpowiada zdjęciu pozyskanemu przez G. z katalogu producenta Nowy Styl. Odwołujący zwrócił uwagę, że fotel ten nie posiada wyodrębnionego stelaża. Ponadto producent nie wskazuje, że nośność fotela to minimum 120 kg. A zatem – w ocenie G. – wykonawca MEBLE zaoferował fotel tapicerowany niezgodny z OPZ oraz wstawił kartę katalogową, która nie wykazuje spełnienia warunków wymaganych przez Zamawiającego. Odnosząc się do pozycji numer 9 Formularza ofertowego „Fotelik z podłokietnikami” Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez wykonawcę MEBLE fotelik z podłokietnikami „HELLO! 4L / Nowy Styl” nie jest zgodny z wymaganiami wskazanymi w OPZ. G. zaznaczył, że wykonawca MEBLE umieścił kartę katalogową fotelika z podłokietnikami na stronach 9-10 pliku PDF o nazwie „karty produktu”. Umieszczone w niej parametry produktu odpowiadają parametrom pozyskanym ze strony producenta Nowy Styl: 1) szerokość całkowita to 630 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał szerokości całkowitej 585 mm lub 54 cm; 2) głębokość całkowita to 585 mm, podczas gdy Szpital wymagał głębokości całkowitej 630 mm lub 54 cm. Ponadto G. nadmienił, że w pozycji nr 10 Formularza ofertowego „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy fotel „ISO ARM/Nowy Styl”. Zaoferowane krzesło nie posiada marszczonej tapicerski. Powyższe wynika z karty katalogowej wykonawcy MEBEL oraz odpowiada informacjom zamieszczonym na stronie producenta Nowy Styl. W ocenie G. oznacza to, że oferowane przez wykonawcę MEBLE krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami jest niezgodne z OPZ. Kolejno Odwołujący podniósł, że Szpital w dniu 13 maja 2024 r. wezwał M.B. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym kart katalogowych, których nie złożył wraz ofertą. W przedłożonej karcie katalogowej dla omówionej powyżej pozycji nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” wykonawca MEBLE dalej twierdził, że dostarczy sofę CLUB DUO producenta Nowy Styl. Tymczasem, na zdjęciu umieszczonym w karcie katalogowej, wykonawca ten przedstawił zupełnie inny produkt, oferowany przez inną firmę, zmieniając pierwotną ofertę. Zdjęcie wstawione przez M.B. w karcie katalogowej umieszczonej w pliku PDF nazwanym „Karta mebla Sofa duo Nowy Styl ed.2” nie obrazuje sofy produkowanej przez firmę Nowy Styl. Jest to w rzeczywistości sofa producenta Beliani o nazwie HASLE (która jest dostępna na stronie producenta Beliani). Zdaniem G. takie zachowanie prowadzi do sytuacji, w której nie jest wiadomo, czy wykonawca MEBLE zamierza dostarczyć sofy producenta Nowy Styl czy też producenta Beliani. Produkty te różnią się od siebie pod względem wymiarów oraz możliwości rozłożenia i nie można ich nazwać towarami zamiennymi. Co więcej, mimo zmiany oferowanego produktu, M.B. ponownie wskazał sofę, która nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Sofa HASLE to sofa rozkładana o szerokości – 168 cm, głębokości – 88 cm, wysokości siedziska – 31 cm i wysokości całkowitej – 75 cm. Zamawiający wymagał z kolei sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm, a więc zaproponowana przez wykonawcę sofa nie spełnia wymagań OPZ. Podsumowując, Odwołujący podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym oferta wykonawcy MEBLE jest niezgodna z warunkami zamówienia, a konkretnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 1 do SW Z. Wszystkie niezgodności zostały szczegółowo opisane powyżej. Niezgodności te mają charakter zasadniczy i merytoryczny. Ponadto – w ocenie G. – M.B. składając przedmiotowe środki dowodowe, dokonał zmian w zakresie oferowanej sofy dwuosobowej tapicerowanej w taki sposób, by oferowany przez niego produkt był bliższy wymaganiom Szpitala. Tymczasem takie działanie należy uznać za niedopuszczalne. Jeśli wykonawca MEBLE wskazał w treści oferty produkt, który zamierza dostarczyć, to takie wskazanie stanowi treść oferty i nie jest możliwa zmiana zaoferowanych urządzeń na inne. Wykonawca nie ma więc możliwości naprawienia niezgodności swojej oferty. W odniesieniu do zarzutu nr 5 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XX podrozdziałem „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 5 SW Z wykonawcy mieli obowiązek dołączenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci atestów higienicznych oraz materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli. Należy przy tym zauważyć, że materiały informacyjne miały potwierdzić spełnienie przez wykonawców warunków wymaganych przez Zamawiającego, a Szpital określił takie warunki dla każdego z mebli zawartych w OPZ. G. nadmienił, że powyższe oznacza, iż wykonawcy mieli przedstawić materiały informacyjne osobno dla wszystkich oferowanych mebli, ponieważ tylko w ten sposób mogli potwierdzić, że ich oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Obowiązek ten został przez Szpital podkreślony również w Załączniku nr 1 do SW Z, czyli w OPZ. Odwołujący zauważył, że tymczasem wykonawca MEBLE do swojej oferty nie dołączył żadnego z wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w zakresie pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza cenowego. W dniu 13 maja 2024 r. Szpital, działając w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał M.B. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli, potwierdzających spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wykonawca MEBLE odpowiedział na rzeczone wezwanie w dniu 20 maja 2024 r., jednak w przesłanej przez Szpital dokumentacji nie ma materiałów informacyjnych dla pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza cenowego, które zaoferował ten wykonawca. G. podkreślił, że wykonawca MEBLE, wbrew postanowieniom SW Z, nie złożył zatem wszystkich przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w piśmiennictwie ukształtowała się jednolita zasada, zgodnie z którą zastosować art. 107 ust. 2 można wyłącznie raz. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, że któryś z wykonawców będzie wzywany do uzupełnienia „do skutku”, co stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także naruszenie zasady przejrzystości. W związku z powyższym – zdaniem G. – kolejne wezwanie na podstawie art. 107 ust. 2 jest niemożliwe, a oferta wykonawcy MEBLE podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 9 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz montaż mebli do budynku Przychodni 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Dokładny opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 1 do SW Z (dalej: „OPZ”) (Rozdział III SWZ). Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału IV SWZ: „Zamawiający przewiduje składanie ofert częściowych. Wykonawca może złożyć ofertę na każde zadanie oddzielnie. Zadanie nr 1 – regały, szafy kartotekowe, szafy medyczne Zadanie nr 2 – meble medyczne Zadanie nr 3 – zabudowy medyczne Zadanie nr 4 – meble biurowe Zadanie nr 5 – zabudowy kuchenne Zadanie nr 6 – wyposażenie medyczne”. W myśl postanowień Rozdziału XX podrozdziału „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 1 i 5 oraz ust. 2 SWZ: „1. Do oferty będącej załącznikiem nr 3 do SWZ należy dołączyć dokumenty w postaci elektronicznej: 1)Formularz ofertowy – załącznik nr 2 do SWZ; (…); 5) Przedmiotowe środki dowodowe: Zamawiający żąda, aby wykonawca wraz z ofertą złożył dokumenty potwierdzające, że oferowany asortyment: a) Atesty higieniczne na materiały użyte do produkcji oferowanych mebli; b) materiały informacyjne na temat oferowanych mebli (prospekty, broszury, dane techniczne itp. w języku polskim) potwierdzające spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. 2. Zamawiający wezwie zgodnie z art. 107 ust. 2 Wykonawcę, który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne do ich złożenia lub uzupełnienia”. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ wskazał, że: „Oferent zobowiązany jest do dostarczenia poniższych dokumentów: Atesty higieniczne na materiały uzyte do produkcji mebli. Materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty (katalogi, prospekty, dane techniczne itp.), w których zaleca się zaznaczenie wymaganych parametrów”. W pozycji nr 3 OPZ dla części nr 3 Szpital wskazał: ü w kolumnie pn. „Nazwa pomieszczenia” – „G.net zabiegowy brudny”; ü w kolumnie pn. „Nazwa asortymentu” – „Zabudowa przyścienna z zamontowaną chłodziarką laboratoryjną z drzwiami szklanymi z umywalką i zlewozmywakiem dwukomorowym wpuszczanymi w blat, uzupełniona szafkami wiszącymi”; ü w kolumnie pn. „Opis przedmiotu” – „Meble w standardzie mebli medycznych opisanych j.w. Zabudowa wyposażona w umywalkę wyprofilowaną w blacie ze stali nierdzewnej podklejanej do spodu blatu, połączenia niewidoczne, z baterią jednouchwytową umywalkową, z mieszaczem, stojącą. Zlewozmywak dwukomorowy ze stali nierdzewnej wyprofilowany w blacie lub podklejany do blatu od spodu, wyposażony w baterię zlewozmywakową jednouchwytową, z mieszaczem, stojącą. Zaprojektowany podział: szafka 80 cm dwudrzwiowa pod umywalkę; szafka 80 cm dwudrzwiowa pod zlewozmywak dwukomorowy; szafka 80 cm z szufladami, szafka 60 cm pod zabudowę chłodziarki. Szafki wiszące, w segmentach powtarzających podziały części dolnej, z drzwiczkami uchylanymi do góry, z mechanizmem samodomykającym; wysokość szafek 50 cm – 60 cm; forma i kolorystyka do uzgodnienia; z półkami przestawnymi wykonanymi z płyty laminowanej brzegowanej listwą PVC gr. min. 2 mm”; ü w kolumnie pn. „Wymiary” – „300x60x90 należy zamontować chłodziarkę laboratoryjną z drzwiami szklanymi”. W OPZ dla części nr 4 Zamawiający wskazał, że wymaga dostawy następującego asortymentu: ü „Sofa tapicerowana dwuosobowa – Tapicerka bezszwowa, z materiału łatwego do utrzymania w czystości, rozkładana do spania, wymiary: 170x80x44/80”; ü „Fotel tapicerowany – Fotel tapicerowany; z podłokietnikami; tapicerka z materiału zmywalnego, nie rozprzestrzeniającego ognia, odpornego na środki dezynfekcyjne; stelaż o nośności min.120 kg – wymiary: 80x80x44/80”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry fotela tapicerowanego: „(…) fotel ze zintegrowanymi podłokietnikami, którego oparcie i siedzisko jest tapicerowane tkaniną zmywalną typu ekoskóra, z możliwością wyboru kolorystyki. Wymiary: - wysokość siedziska: 455 mm - głębokość całkowita: 630 mm - szerokość całkowita: 700 mm - wysokość całkowita: 770 mm”; ü „Fotelik z podłokietnikami – Fotelik kubełkowy z podłokietnikami. Konstrukcja z profili stalowych malowanych proszkowo. Nogi ze stopkami z tworzywa sztucznego nie brudzącego posadzki. Tapicerowany. Tapicerka marszczona. Z materiału łatwego do utrzymania w czystości, odpornego na ścierania. – Wymiary: 54x54x74”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry: „(…) fotelik o siedzisku zintegrowanym z oparciem, rama stalowa malowana proszkowo na 4 nogach, fotel tapicerowany tkaniną zmywalną z możliwością wyboru kolorystyki. Fotel o wymiarach: - wysokość całkowita: 480 mm - szerokość całkowita: 585 mm - głębokość całkowita: 630 mm - wysokość całkowita: 765 mm”. ü „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami – Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami. Konstrukcja z profili stalowych malowanych proszkowo. Nogi ze stopkami z tworzywa sztucznego nie brudzącego posadzki. Tapicerowany. Tapicerka marszczona. Z materiału łatwego do utrzymania w czystości, odpornego na ścierania. – Wymiary: 54x54x74”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry: „(…) krzesło z podłokietnikami o wymiarach podstawy 425x545 mm, wysokości siedziska 470 mm oraz wysokości całkowitej 820 mm”. W Załączniku nr 2 do SWZ dla części nr 4 (meble biurowe) w kolumnie pn. „Nr katalogowy/producent” wykonawca MEBLE wskazał, że dostarczy następujący asortyment: ü w pozycji nr 7 – „Sofa tapicerowana dwuosobowa” – „CLUB DUO/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 8 – „Fotel tapicerowany” – „CLUB/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 9 – „Fotelik z podłokietnikami” – „HELLO! 4L/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 10 – „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” – „ISO ARM/Nowy Styl”. Ponadto w pozycjach nr 1-6 oraz nr 17-47 rzeczonego załącznika M.B. w kolumnie pn. „Nr katalogowy/producent” wskazał, co następuje: „Na zamówienie/MEBLE M.B.”. 13 maja 2024 r. Szpital, działając w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MEBLE do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli, potwierdzających spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego, których nie złożył wraz z ofertą. M.B. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w dniu 20 maja 2024 r. Jako załączniki do swojej odpowiedzi wykonawca MEBLE wskazał: „Załączniki: - Atesty/Oceny higieniczna – 4 szt. - pismo z wyjaśnieniem o Ocenie higienicznej - karty/dane techniczne produktów: krzeseł - Dane techniczne mebli”. Pismem z dnia 20 maja 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PB Logistyka do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia rażąco niskiej ceny w części nr. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Przystępujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami – pismo z dnia 23 maja 2024 r. (plik pn. „TEJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – wyjaśnienia rnc-4”), które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. S.B. w nagłówku każdej strony przedmiotowego pisma zawarł wzmiankę „Dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zmianami)”. Pismo z dnia 23 maja 2024 r. na str. 1-2 zawiera uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny rozpoczynają się od str. 2 w miejscu oznaczonym (***). W dniu 25 czerwca 2024 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek o udostępnienie dokumentacji. Wniosek obejmował udostępnienie wszystkich dokumentów złożonych przez określonych wykonawców (w tym PB Logistyka) w zakresie określonych części zamówienia (w tym części nr 4). Zamawiający udostępnił dokumentację w dniu 26 czerwca 2024 r. Natomiast wśród przesłanych dokumentów brak było wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego w zakresie części nr 4. Szpital wskazał za to, że nie udostępnia wyjaśnień wykonawcy PB Logistyka z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z powyższym jeszcze w tym samym dniu (26 czerwca 2024 r.) G. wystąpił do Szpitala z wnioskiem o udostępnienie dokumentu, który stanowiłby zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez Przystępującego. Wobec braku odpowiedzi Zamawiającego Odwołujący przypomniał się z powyższym wnioskiem w dniu 28 czerwca 2024 r. W dniu 28 czerwca 2024 r. Szpital wystosował do G. pismo, w którym wskazał, co następuje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 27.06.2024 r. w spawie dosłania uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonego przez PB Logistyka informujemy, że w tym przypadku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz załączone dokumenty (dowody) same w sobie stanowiły skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą podlegać ujawnieniu. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Dodatkowo wyjaśnienia te nie zawierały żadnej wyodrębnionej części nazwanej „uzasadnienie tajemnicy”, która jednocześnie nie byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa i można byłoby ją udostępnić innemu wykonawcy na jego żądanie. W związku z powyższym odmowa spełnienia Państwa żądania jest uzasadniona”. Aby mieć pewność, czy Odwołujący należycie zrozumiał stan faktyczny, G. zwrócił się jeszcze dodatkowo do Zamawiającego z wnioskiem o doprecyzowanie: „W nawiązaniu do Państwa wiadomości bardzo proszę o potwierdzenie, czy dobrze rozumiemy Państwa stanowisko: Wykonawca PB Logistyka zastrzegł, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo przedstawił pewne uzasadnienie tej tajemnicy, ale jest ono niewyodrębnione, więc w Państwa opinii nie podlega ono również udostępnieniu. Bardzo proszę o potwierdzenie, czy dobrze zrozumieliśmy”. Szpital w odpowiedzi wskazał, co następuje: „Zgodnie z przesłaną do Państwa odpowiedzią”. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu m.in. o unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach części nr 4 – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy. Szpital unieważnił Postępowanie w ramach części nr 3 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podając następujące uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia: „(…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – wady w opisie przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego poprzez nieprecyzyjne opisanie zakresu przedmiotu dostawy (poprzez brak wskazania, że dostawa obejmuje także dostawę chłodziarek) co ewidentnie miało wpływ na wysokość złożonych ofert, ponadto spowodowało, że Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty (firma Tronus Polska Sp. z o.o. zaoferowała dostawę chłodziarek, natomiast firma G. Sp. z o.o. nie objęła swoją ofertą sprzętu chłodniczego”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”. W myśl art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Stosowanie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)”. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Zgodnie z art. 260 ustawy Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania”. W myśl art. 457 ustawy Pzp: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny”. Art. 11 ust. 2 u.z.n.k. stanowi, że „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 1 petitum odwołania w pierwszej kolejności koniecznym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję Zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 705 (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Podkreślić należy również, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone przepisy kodeksu cywilnego (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23, KIO 2081/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3075/22). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 21 czerwca 2024 r. To w tym piśmie Szpital zawarł podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu Postępowania w części nr 3. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Szpital do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. należało zatem uznać za spóźnione i jako takie pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zdaniem składu orzekającego takie działanie Szpitala jednocześnie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 nie jest wystarczająca do uznania, że Szpital wykazał łączne wystąpienie trzech okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części nr 3 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że przekazane uzasadnienie tej czynności z dnia 21 czerwca 2024 r. jest lakoniczne, ogólnikowe i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie tylko nie podjął jakiekolwiek próby, ale wręcz zaniechał zupełnie wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że Szpital ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „„(…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – wady w opisie przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego poprzez nieprecyzyjne opisanie zakresu przedmiotu dostawy (poprzez brak wskazania, że dostawa obejmuje także dostawę chłodziarek) co ewidentnie miało wpływ na wysokość złożonych ofert, ponadto spowodowało, że Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty (firma Tronus Polska Sp. z o.o. zaoferowała dostawę chłodziarek, natomiast firma G. Sp. z o.o. nie objęła swoją ofertą sprzętu chłodniczego)”. Zamawiający nie wskazał natomiast, że dostrzeżone przez niego nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia stanowią istotne uchybienie proceduralne (wada postępowania), które nie może być skorygowane w toku Postępowania (nieusuwalność wady). Ponadto Szpital w swojej argumentacji nie wykazał, dlaczego stwierdzony przez niego błąd w dokumentach zamówienia uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający w uzasadnieniu prawnym czynności unieważnienia Postępowania w ramach części nr 3 (pismo z dnia 21 czerwca 2024 r.) poprzestał wyłącznie na wskazaniu treści przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Szpital nie odniósł się jednak do żadnej z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp bądź w kodeksie cywilnym (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Argumentacja w zakresie ewentualnej przesłanki unieważnienia umowy została przedstawiona dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a zatem – jak już wskazano powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy skład orzekający uznał, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w części nr 3, że prowadzone przez niego Postępowanie obarczone jest taką wadą, która powodowałaby, iż według przepisów art. 457 ust. 1 lub ust. 5 ustawy Pzp zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu i w konsekwencji uzasadnione byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Reasumując, stwierdzić należy, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3, Szpital nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki unieważnienia Postępowania, konieczne do zastosowania podstawy prawnej wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. – brak było podstaw do uznania czynności unieważnienia Postępowania w części nr 3 za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Kolejno Izba wskazuje, że potwierdziły się zarzuty nr 2-3 petitum odwołania w zakresie zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w ramach części nr 4. W tym miejscu należy zauważyć, że art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Wyżej wymieniona zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 przytoczonego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela w tym zakresie ugruntowany pogląd wyrażany przez Krajową Izbę Odwoławczą zarówno na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) jak i aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, zgodnie z którym użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21; z dnia 18 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 506/21; z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19, KIO 2288/19; z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22 oraz z dnia 27 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 674/23). Podobnie wypowiada się również Sąd Zamówień Publicznych, który w swoich orzeczeniach wskazuje, że przewidziany przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, dalej: „k.p.c.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 133/21). Następnie należy podkreślić, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. I tak zgodnie z wyżej wymienionym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Innymi słowy, w sytuacji, gdy okaże się, że choć jedna z przywołanych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W szczególności należy zauważyć, że przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem każda informacja, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 24/23 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy stwierdził, co następuje: „(…) Subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how, jest niewystarczające. Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest wystarczającym działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności (…); (…) samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało, by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Zwłaszcza, że wartość gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego, mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów. Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać (…)” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21). Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Każda spóźniona próba wykazania zasadności utajnienia danych informacji winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ ustawodawca nie pozostawił żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak wykazania w złożonym uzasadnieniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie uzasadnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z – przewidzianej przepisami ustawy Pzp – ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Co więcej należy wskazać, że w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o informacji, a nie o dokumencie, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 242/17, KIO 258/17 oraz z dnia 26 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2063/18). Innymi słowy zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych tylko konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 1 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 53/21 „(…) Taka metodologia działania (...), tj. objęcie tajemnicą całego pisma, a nie konkretnych informacji była nieprawidłowa, pozostawała bowiem nie tylko w sprzeczności z normą prawną z art. 8 sPzp (który dopuszcza zastrzeganie tylko informacji, a nie całych pism), ale też utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów (...) co do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w omawianym piśmie (…)” (por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 679/23, z dnia 8 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 197/22 oraz z dnia 22 kwietnia 2021 r. o sygn. akt KIO 715/21). Mając na względzie powyższe w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że nie można uznać za Zamawiającym, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zawierały żadnej wyodrębnionej części w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, która jednocześnie nie byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa i można byłoby ją udostępnić innemu wykonawcy na jego żądanie. Jak bowiem wskazał Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 lipca 2024 r. „(…) uwiarygodnił, iż zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 (…); (…) Przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajdują się na str. 1 i 2 pisma z dnia 23.05.2024 r. (…)”. Powyższe potwierdza analiza treści rzeczonego pisma dokonana przez Izbę, zgodnie z którą wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny rozpoczynają się dopiero od str. 2 w miejscu oznaczonym (***). Prawdą jest, że wykonawca PB Logistyka każdą stronę pisma z dnia 23 maja 2024 r. opatrzył wzmianką, iż „Dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zmianami)”, jednak – w ocenie składu orzekającego – było to działanie bezskuteczne. Podkreślenia bowiem wymaga, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie co do zasady jest elementem jawnym i ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 4 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3308/22, KIO 3328/22 oraz z dnia 8 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 499/23, KIO 558/23).Izba w pełni podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 17 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2498/18, zgodnie z którym „(…) samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca (…). Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia przedstawionego w pismach (…) nie znajduje oparcia w wyżej przywołanym przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie należy uznać za bezskuteczne (…)”. Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy – zdaniem Izby – trafnie podniósł Odwołujący, że Szpital miał możliwość samodzielnie dokonać wyodrębnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnić G. ten fragment pisma z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może chronić całego utajnionego pliku dokumentów, w sytuacji gdy w wyżej wymienionym piśmie w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości na str. 1-2 znajduje się uzasadnienie w zakresie spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy u.z.n.k., co zresztą przyznał sam Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2024 r. Odnosząc się z kolei do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny Izba wskazuje, że Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe i lakoniczne, nie odnosi się do każdej zastrzeganej informacji. Uzasadnienie zawiera w istocie jedynie frazesy, z których nie płyną żadne konkretne informacje wymagane art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przede wszystkim należy zauważyć, że analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż rzeczywiście ma ono charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można byłoby odnieść do zastrzeganych informacji w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Izba stwierdziła, iż na podstawie przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia w pierwszej kolejności nie jest możliwe precyzyjne zidentyfikowanie, które konkretnie informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny S.B. miałyby posiadać wartość gospodarczą. Zasadniczo uzasadnienie referuje do kalkulacji zaoferowanej ceny i polityki cenowej wykonawcy. Nic nie stało na przeszkodzie, aby tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca PB Logistyka objął jedynie określone fragmenty wyjaśnień, w tym tabeli dotyczącej szczegółowej kalkulacji ceny, czy też załączników, zawierające dane w ocenie Przystępującego wrażliwe (np. ceny) i dla tych właśnie danych przedstawił konkretne uzasadnienie, czemu nie powinny one podlegać udostępnieniu innym wykonawcom. Takie działanie pozwoliłoby na faktyczną weryfikację, czy w odniesieniu do konkretnych informacji wykazano spełnienie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Tymczasem Przystępujący, zastrzegając w całości treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz treść załączników, a nie jedynie poszczególne dane i przedstawiając ogólne uzasadnienie, które trudno przyporządkować do utajnionych informacji, sam pozbawił się ochrony tych informacji. Przystępujący powinien mieć pełną świadomość, z czym wiąże się udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności, że zasadą tego postępowania jest jawność. Podobnie świadomość taką powinien mieć Zamawiający, którego zadaniem było należycie zweryfikować zakres zastrzeżonych informacji. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. o sygn. akt C-54/21, instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter. Tym samym nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23). Ponadto Izba zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny S.B. wskazał, że „Poznając szczegółowe kalkulacje cenowe, potencjalni wykonawcy byliby w stanie wykorzystać te informacje i tak formułować swoje oferty, aby uzyskać przewagę konkurencyjną. Ponadto inni wykonawcy mogliby zastosować opisane przez Wykonawcę rozwiązania w zakresie optymalizacji kosztów realizacji swoich zamówień i w ten sposób, niejako kosztem wykonawcy, uzyskać przewagę konkurencyjną”. PB Logistyka nie wyjaśnił jednak dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej Przystępującego. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki S.B. skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Przystępującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. PB Logistyka musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez wykonawcę PB Logistyka metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu przewagę na rynku. Mając na względzie powyższe zasadnym jest zatem przyjęcie, że wartość gospodarcza winna mieć wymiar obiektywny, a więc samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania i nie może służyć do ukrycia przed konkurencją informacji, które w niniejszym Postępowaniu dotyczą kalkulacji zaoferowanej ceny. Ponadto – w ocenie Izby – wykonawca PB Logistyka nie wykazał faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób, ani faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. W tym miejscu należy podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20 stwierdziła, iż „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności – tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 674/22). Reasumując, zgodzić się należy z Odwołującym, że S.B. nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej jak i w przedłożonych załącznikach, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez Szpital była w tym zakresie powierzchowna. Odnosząc się natomiast zbiorczo do zarzutów nr 4-5 petitum odwołania należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być zatem możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych m.in. z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w przedłożonych dokumentach. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia także jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Tym samym konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 858/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący zdołał w sposób wystarczający wykazać i uzasadnić okoliczności, które czyni podstawą postawionego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty M.B. w ramach części nr 4 ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia (zarzut nr 4 petitum odwołania). Kluczowe znaczenie dla takiego rozstrzygnięcia miała przede wszystkim niezgodność pozycji nr 9 Formularza ofertowego „Fotelik z podłokietnikami” z wymaganiami Zamawiającego określonymi w OPZ w zakresie wymiarów fotelika tj. szerokości całkowitej i głębokości całkowitej, co wynika wprost z karty katalogowej przedłożonej przez wykonawcę MEBLE na wezwanie Szpitala w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Na stronach 9-10 pliku PDF pn. „karta produktu” M.B. umieścił kartę katalogową zaoferowanego fotelika z podłokietnikami „HELLO! 4L/Nowy Styl”, w której wskazano parametry tego produktu, które nie są zgodne z wymaganiami określonymi w OPZ. Otóż w karcie katalogowej podano, że szerokość całkowita fotelika to 630 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał szerokości całkowitej 585 mm lub 54 cm, z kolei głębokość całkowita wynosi 585 mm a Szpital wymagał głębokości całkowitej 630 mm lub 54 cm. Parametry umieszczone w przedłożonej przez MEBLE karcie katalogowej odpowiadają parametrom pozyskanym ze strony internetowej producenta Nowy Styl (dowód z wydruku ze strony internetowej producenta produktu stanowiący załącznik do pisma procesowego G. z dnia 22 lipca 2024 r.). Kolejno Izba zwróciła uwagę, że produkt zaoferowany przez wykonawcę MEBLE „ISO ARM/Nowy Styl” w pozycji nr 10 Formularza ofertowego „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” również nie odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w OPZ w zakresie tapicerki. Wyżej wymienione krzesło nie posiada bowiem marszczonej tapicerki, co wynika zarówno z karty katalogowej złożonej przez M.B. (plik PDF pn. „karta produktu” – strony 17-18) jak i z wydruku ze strony internetowej producenta produktu Nowy Styl stanowiącego załącznik do pisma procesowego Odwołującego z dnia 22 lipca 2024 r. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że Zamawiający w ogóle nie ustosunkował się do niezgodności wskazanych przez Odwołującego w zakresie pozycji nr 9 „Fotelik z podłokietnikami” oraz pozycji nr 10 „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami”. W postępowaniu odwoławczym brak było również zgłoszenia przystąpienia ze strony wykonawcy MEBLE. Powyższe okoliczności miały niebagatelne znaczenie dla rozstrzygnięcia przywołanych kwestii. Jeśli natomiast chodzi o pozycję nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” M.B. zaoferował produkt o nazwie „CLUB DUO” producenta Nowy Styl, który również nie spełnia wymagań zawartych w OPZ. Zamawiający wymagał bowiem sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm. Natomiast zgodnie z informacjami podanymi na stronie internetowej producenta, które w postaci wydruków zostały przedłożone przez Odwołującego wraz z pismem procesowego z dnia 22 lipca 2024 r., sofa CLUB DUO to sofa nierozkładana o szerokości – 129 cm, głębokości – 63 cm, wysokości siedziska – 45,5 cm i wysokości całkowitej – 77 cm. Co istotne, Szpital nie zakwestionował prawidłowości informacji zawartych na stronie internetowej producenta Nowy Styl (w tym również informacji na temat braku możliwości rozłożenia sofy oraz wymiarów, które różnią się od tych podanych przez Szpital w OPZ). Dodatkowo G. słusznie podniósł, że na etapie uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wykonawca MEBLE próbował dokonać niedopuszczalnej zmiany zaoferowanego produktu na sofę bliższą wymaganiom Zamawiającego. Z kolei w zakresie pozycji nr 8 Formularza ofertowego „Fotel tapicerowany” Odwołujący trafnie wskazał, że zaoferowany przez MEBLE produkt o nazwie „CLUB”, którego producentem jest Nowy Styl nie posiada wyodrębnionego stelaża oraz brak jest informacji (zarówno w złożonym na wezwanie Szpitala przedmiotowym środku dowodowym – karcie katalogowej znajdującej się na stronach 7-8 pliku PDF pn. „karta produktu”, jak również na stronie internetowej producenta), że nośność fotela to minimum 120 kilogramów. Należy zauważyć, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że rzeczywiście w przedmiotowych środkach dowodowych przedłożonych przez M.B. nie ma informacji odnośnie nośności fotela tapicerowanego, jednak w ocenie Szpitala nie ma to znaczenia, gdyż produkt ten jest znany Zamawiającemu z uwagi na to, że był przedmiotem zakupów dokonanych u różnych dostawców. Dodatkowo Szpital przedstawił atest dla wyżej wymienionego produktu, w którym zostało wskazane, że dopuszczalne maksymalne obciążenie siedziska to 160 kilogramów. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że rzeczony dowód ma charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia. Należy bowiem podkreślić, że informacja w zakresie nośności fotela powinna znaleźć potwierdzenie w materiałach informacyjnych przedstawionych przez MEBLE. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający nie może w tym zakresie wyręczać wykonawcy i zamiast niego wyszukiwać informacji, które powinien otrzymać od wykonawcy w wymaganych przez Szpital przedmiotowych środkach dowodowych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Zamawiający był zatem zobowiązany do odrzucenia oferty M.B. w zakresie części nr 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że potwierdził się również zarzut nr 5 petitum odwołania. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału XX podrozdziałem „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 5 SW Z wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe: atesty higieniczne na materiały użyte do produkcji oferowanych mebli oraz materiały informacyjne na temat oferowanych mebli (prospekty, broszury, dane techniczne itp. w języku polskim) potwierdzające spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Obowiązek ten został przez Szpital podkreślony także w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami jest, że wykonawca MEBLE nie dołączył do oferty ani nie przedłożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp materiałów informacyjnych dla pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza ofertowego. M.B. – wbrew postanowieniom SW Z – nie złożył więc wszystkich przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odnosząc się z kolei to twierdzenia wyrażonego przez Szpital w odpowiedzi na odwołanie, iż brak było obowiązku składania materiałów informacyjnych w przypadku oferowania mebli na zamówienie wykonywanych bezpośrednio przez wykonawcę składającego ofertę, Izba wskazuje, że stanowią one nieuprawnioną zmianę treści SW Z już po upływie terminu składania ofert. Słusznie podniósł Odwołujący, że Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg przedstawienia materiałów informacyjnych dla wszystkich zaoferowanych mebli, niezależnie od tego, czy dany mebel został wyprodukowany przez inny podmiot, czy też przez samego wykonawcę. Natomiast już po upływie terminu składania ofert Szpital zmienia zdanie i wobec jednego z wykonawców wymaga przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w stosunku do mebli gotowych. Powyższe narusza podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości. Tym samym oferta wykonawcy MEBLE winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 412/26 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2026 roku przez wykonawcę K.P., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "GRUMIX” K.P. w Preczowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lipie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Lipie: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Lipie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 575 zł (słownie: pięćset siedemdziesiąt pięć złotych), poniesioną przez zamawiającego w związku z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby, a także kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Lipie na rzecz wykonawcy K.P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "GRUMIX” K.P. w Preczowie kwotę10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 412/26 UZASADNIENIE Gmina Lipie (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa przyszkolnego boiska wielofunkcyjnego wraz z oświetleniem oraz terenowych urządzeń sprawnościowych dla dzieci w miejscowości Parzymiechy”, numer referencyjny: ZP.271.24.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.12.2025r., numer 2025/BZP 00605169. Wartość zamówienia nie przekracza wartości progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 28 stycznia 2026 roku wykonawca - K.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "GRUMIX” K.P. w Preczowie (zwana dalej: „odwołującym”) wniosła odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: ·art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 260 ust. 1; art. 107 ust. 2; art. 16 pkt 1, 2 i 3; art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, ze względu na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy nie zostało wykazane przez zamawiającego, aby niniejsze postępowanie rzeczywiście było obarczone wadą, tym bardziej wadą nieusuwalną, która mogłaby skutkować unieważnieniem postępowania; ·art. 239 ust. 1 oraz art. 254 pkt 1 w zw. z art. 107 ust. 2; art. 7 pkt 18; art. 16 pkt 1, 2 i 3; art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w tymże postępowaniu, a co z tym się wiąże zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy zaskarżone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - jako nie obarczone nieusuwalną wadą - powinno prowadzić do wyboru najkorzystniejszej oferty i zakończyć się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: i) unieważnienie czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz ii) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert w tymże postępowaniu oraz zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest robota budowlana na zadaniu inwestycyjnym pn.: „Budowa przyszkolnego boiska wielofunkcyjnego wraz z oświetleniem oraz terenowych urządzeń sprawnościowych dla dzieci w miejscowości Parzymiechy". Zgodnie z rozdziałem III ust. 5 SW Z zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunków jakościowych dotyczących nawierzchni: a) Aprobata techniczna ITB, lub rekomendacja techniczna ITB, lub wyniki badań specjalistycznego laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd) potwierdzające parametry oferowanej nawierzchni. b) Aktualny atest higieniczny PZH lub dokument równoważny z terenu UE dla oferowanej nawierzchni. c) Kartę techniczną nawierzchni poliuretanowej autoryzowaną przez jej producenta, która zawiera parametry techniczne i technologię wykonania oferowanej nawierzchni. d) Aktualny kompletny raport z badania na zgodnodść z PN-EN 14877:2014 potwierdzający spełnienie wymagań cech funkcjonalnych. e) Sprawozdanie z wyników badań na bezpieczeństwo ekologicznie nawierzchni potwierdzające wymaganą zawartość związków chemicznych zgodnie z normą DIN 18035-6:2021 wydane przez akredytowane laboratorium. f) Autoryzację producenta nawierzchni poliuretanowej, wystawioną w oryginale dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię. Tożsamy wykaz przedmiotowych środków dowodowych zamawiający zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji V – Kwalifikacja Wykonawców punkt 5.8.) Wykaz przedmiotowych środków dowodowych wskazując, że: Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych: 1) Dokumenty potwierdzające spełnienie warunków jakościowych dotyczące nawierzchni: a) Aprobata techniczna ITB, lub rekomendacja techniczna ITB, lub wyniki badań specjalistycznego laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd) potwierdzające parametry oferowanej nawierzchni. b) Aktualny atest higieniczny PZH lub dokument równoważny z terenu UE dla oferowanej nawierzchni. c) Kartę techniczną nawierzchni poliuretanowej autoryzowaną przez jej producenta, która zawiera parametry techniczne i technologię wykonania oferowanej nawierzchni. d) Aktualny kompletny raport z badania na zgodność z PN-EN 14877:2014 potwierdzający spełnienie wymagań cech funkcjonalnych. e) Sprawozdanie z wyników badań na bezpieczeństwo ekologicznie nawierzchni potwierdzające wymaganą zawartość związków chemicznych zgodnie z normą DIN 18035-6:2021 wydane przez akredytowane laboratorium. f) Autoryzację producenta nawierzchni poliuretanowej, wystawioną w oryginale dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię. Natomiast w załączniku 4 do SW ZDokumentacja projektowa – Zgłoszenie robót budowlanych. Projekt architektonicznobudowlany projektant w punkcie 3.5.1. konstrukcja nawierzchni boiska zawarł następujący opis: Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków jakościowych, dotyczących projektowanej nawierzchni składane do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe: 1. Aprobata techniczna ITB, lub rekomendacja techniczna ITB, lub wyniki badań specjalistycznego laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd) potwierdzające parametry oferowanej nawierzchni. 2. Aktualny atest higieniczny PZH lub dokument równoważny z terenu UE dla oferowanej nawierzchni. 3. Kartę techniczną nawierzchni poliuretanowej autoryzowaną przez jej producenta, która zawiera parametry techniczne i technologię wykonania oferowanej nawierzchni z określeniem nazwy inwestycji. 4. Aktualny kompletny raport z badania na zgodność z PN-EN 14877:2014 potwierdzający spełnienie wymagań cech funkcjonalnych. 5. Sprawozdanie z wyników badań na bezpieczeństwo ekologicznie nawierzchni potwierdzające wymaganą zawartość związków chemicznych zgodnie z normą DIN 18035-6:2021 wydane przez akredytowane laboratorium. 6. Autoryzację producenta nawierzchni poliuretanowej, wystawioną w oryginale dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię. 7. Badania zawartości WWA określające kategorię. 8) próbkę oferowanej syntetycznej nawierzchni sportowej o wymiarach minimum 10 x 10 cm z oznaczeniem producenta i typu oferowanego produktu. Pismem z dnia 23 stycznia 2026 roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania podając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie faktyczne: Po otwarciu ofert, w trakcie trwania czynności badania Zamawiający powziął informację, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na niespójnością zapisów w SW Z z opisem projektu architektonicznobudowlanego. W rozdziale III SWZ Zamawiający zawarł informację: „Przedmiotowe środki dowodowe: Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych: 1) Dokumenty potwierdzające spełnienie warunków jakościowych dotyczące nawierzchni: a) Aprobata techniczna ITB, lub rekomendacja techniczna ITB, lub wyniki badań specjalistycznego laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd) potwierdzające parametry oferowanej nawierzchni. b) Aktualny atest higieniczny PZH lub dokument równoważny z terenu UE dla oferowanej nawierzchni. c) Kartę techniczną nawierzchni poliuretanowej autoryzowaną przez jej producenta, która zawiera parametry techniczne i technologię wykonania oferowanej nawierzchni. d) Aktualny kompletny raport z badania na zgodność z PN-EN 14877:2014 potwierdzający spełnienie wymagań cech funkcjonalnych. e) Sprawozdanie z wyników badań na bezpieczeństwo ekologicznie nawierzchni potwierdzające wymaganą zawartość związków chemicznych zgodnie z normą DIN 18035-6:2021 wydane przez akredytowane laboratorium. f) Autoryzację producenta nawierzchni poliuretanowej, wystawioną w oryginale dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię. Natomiast w opisie projektu architektoniczno-budowlanego w pkt. 3.5.1: Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków jakościowych, dotyczących projektowanej nawierzchni składane do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe: 1. Aprobata techniczna ITB, lub rekomendacja techniczna ITB, lub wyniki badań specjalistycznego laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd) potwierdzające parametry oferowanej nawierzchni. 2. Aktualny atest higieniczny PZH lub dokument równoważny z terenu UE dla oferowanej nawierzchni. 3. Kartę techniczną nawierzchni poliuretanowej autoryzowaną przez jej producenta, która zawiera parametry techniczne i technologię wykonania oferowanej nawierzchni z określeniem nazwy inwestycji. 4. Aktualny kompletny raport z badania na zgodność z PN-EN 14877:2014 potwierdzający spełnienie wymagań cech funkcjonalnych. 5. Sprawozdanie z wyników badań na bezpieczeństwo ekologicznie nawierzchni potwierdzające wymaganą zawartość związków chemicznych zgodnie z normą DIN 18035-6:2021 wydane przez akredytowane laboratorium. 6. Autoryzację producenta nawierzchni poliuretanowej, wystawioną w oryginale dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię. 7. Badania zawartości WWA określające kategorię. 8) próbkę oferowanej syntetycznej nawierzchni sportowej o wymiarach minimum 10 x 10 cm z oznaczeniem producenta i typu oferowanego produktu. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Na powyższą czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2026 roku, stanowiące przedmiot niniejszego rozstrzygnięcia. W dniu 30 stycznia 2026 roku zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 3 marca 2026 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Z kolei w dniu 5 marca 2026 roku odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w treści odwołania i przedstawiając dodatkową argumentację. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron, złożone na pismach i podane ustnie do protokołu zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić. Na wstępie należy przywołać treść przepisów przywołanych przez odwołującego w ramach podstaw prawnych podnoszonych zarzutów: - art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 457 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów; - art. 260 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne; - art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia; - art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp stanowi, że: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 17 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że: zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 254 ustawy Pzp stanowi, że: postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się: 1) zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo 2) unieważnieniem postępowania; - art. 7 pkt 18 ustawy Pzp stanowi, że: ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: postępowaniu o udzielenie zamówienia należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Izba uznała, że zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdziły się. Zamawiający nie wykazał podstaw unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Podnieść należy, że zamawiający dokonując unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp powinien wykazać wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, powinien wykazać, że: - po pierwsze: postępowanie obarczone jest wadą (tj. zostały naruszone przepisy ustawy), - po drugie: wada ta jest niemożliwa do usunięcia, - i po trzecie: zaistniała wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Wielokrotnie w orzecznictwie Izby podkreślano, że nie każda wada postępowania będzie skutkowała unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak również wskazywano na konieczność wykazania związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty katalog przypadków naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. A zatem, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednego z tych pięciu przypadków, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2022 roku, s​ ygn. akt: KIO 2460/22). Należy podkreślić, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową. Izba podziela stanowisko odwołującego, że zamawiający nie sprostał ciężarowi udowodnienia wypełnienia się zastosowanej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania. Powołanie się przez zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania tylko i wyłącznie na niespójność zapisów w SW Z z opisem projektu architektoniczno-budowlanego (stanowiącym załącznik do SW Z) w aspekcie przedmiotowych środków dowodowych nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla unieważnienia przedmiotowego postępowania. W tym miejscu wskazać również należy na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2025 roku, sygn. akt: KIO 3125/25 w którym Izba stwierdziła, że: „R óżna interpretacja zapisów specyfikacji, niejednoznaczność, nie jest niczym nadzwyczajnym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego też względu w orzecznictwie przyjęto, że wszelkie wątpliwości rozstrzyga się na korzyść wykonawcy, a nie unieważnia postępowanie. Nie taki jest przecież cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadą jest wybór najkorzystniejszej oferty. Unieważnienie postępowanie jest wyjątkiem i czynność ta zasadna jest jedynie w sytuacjach, gdy wada rzeczywiście uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania związku między stwierdzoną wadą a brakiem możliwości zawarcia umowy zgodnej z przepisami.”. Zgodnie z art. 106 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp to zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ponadto, jak wynika z art. 106 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Z kolei art. 134 ust. 1 pkt 5 stanowi, że SW Z zawiera co najmniej informację o przedmiotowych środkach dowodowych. Podkreślić należy, że nie było sprzeczności między przedmiotowymi środkami dowodowymi wskazanymi zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w treści SW Z. Zamawiający powoływał się wyłącznie na rozbieżność w stosunku do projektu architektoniczno-budowlanego, wchodzącego w zakres dokumentacji projektowej, stanowiącej załącznik nr 4 do SW Z. Tymczasem to tylko i wyłącznie zamawiający (a nie projektant) może decydować i decyduje jakich żąda przedmiotowych środków dowodowych, co następnie wyraża w ogłoszeniu o zamówieniu i w treści SW Z. To zamawiający zgodnie z przepisami ustawy Pzp może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane – w tym przypadku roboty budowlane – spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy czy kryteria - w niniejszym przypadku potwierdzających spełnienie warunków jakościowych dotyczących nawierzchni boiska. Powyższe oznacza, że zamawiający może również nie wymagać złożenia w danym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych. Słusznie też argumentował odwołujący, że projekt architektoniczno–budowlany, jako załącznik techniczny do SW Z, służy wyłącznie opisaniu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, a nie określa katalogu wymaganych od wykonawców w tym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych. Reasumując, stwierdzić należy, że okoliczności faktyczne przywołane przez zamawiającego jako podstawa faktyczna unieważnienia postępowania nie wpisują się w przesłankę unieważnienia postępowania określoną w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,. Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w . W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 575 zł i kwotę 3600 zł poniesione przez zamawiającego odpowiednio w związku z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby oraz z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 3419/25 WYROK Warszawa, dnia 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Ł.Ż. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie orzeka: uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu Ministerstwu Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, oddala odwołanie w pozostałym zakresie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ł.Ż. w części 2/3 oraz zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.Ż. tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Ł.Ż. kwotę 2 500 zł 00 gr (dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 3419/25 UZASADNIENIE Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Świadczenie usług cateringowych na potrzeby spotkań, konferencji i innych wydarzeń organizowanych przez komórki organizacyjne Ministerstwa Edukacji Narodowej” (znak postępowania: BDG-W ZP.2630.7.2025.W J).Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 17 czerwca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00283292/01. W dniu 12 sierpnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Ł.Ż. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu następujących czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego i odrzucenia ofert pozostałych wykonawców oraz unieważnieniu Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, że jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. 3. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców niezgodnych z warunkami zamówienia opisanymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia Postępowania (dalej: “SWZ”). Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności odrzucenia ofert innych wykonawców niezgodnych z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ Postępowania. 4. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że „ma interes w uzyskaniu zamówienia. Należy wskazać, iż skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego (unieważnienia Postępowania, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert) Odwołujący został pozbawiony realnej możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która stanowiła dla Zamawiającego ofertę najkorzystniejszą. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi więc w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Dowodzi to wypełnieniu wymagań do wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 7 sierpnia 2025 r. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 sierpnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 16 września 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła też, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz załączone do odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W Rozdziale 5 SWZ „Przedmiotowe środki dowodowe” Zamawiający wskazał m. in. następujące: 1. Zamawiający wymaga złożenia, w dniu składania ofert, przedmiotowych środków dowodowych w postaci Próbki oferowanych potraw (zwanej dalej ,,Menu próbnym’), przygotowanej i zaprezentowanej zgodnie z opisem zawartym w poniższym rozdziale oraz w Rozdziale 15 ust. 2 pkt 2 SW Z. Niezachowanie w stosunku do przedmiotowych środków dowodowych wymaganej formy (przygotowanie ich niezgodnie z zasadami i wytycznymi wskazanymi w niniejszym Rozdziale 5) będzie traktowane na równi z ich niezłożeniem. 2. Zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, przedmiotowe środki dowodowe nie będą podlegały uzupełnieniu, ponieważ będą służyły potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Próbki oferowanych potraw będą podlegały ocenie w kryterium „Jakość”. Brak złożenia przedmiotowych środków dowodowych w terminie wskazanym przez Zamawiającego w ust. 6 skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp. (…) 5. Menu próbne obejmuje poniższe dania: 1) Zupa - pomidorowa z makaronem, 2) Danie ciepłe mięsne - gulasz wołowy w sosie grzybowym z makaronem i sałatką colesław, 3) Danie ciepłe rybne - filet z dorsza w warzywnych papilotach z ryżem, 4) Danie wegańskie - klopsiki z soczewicy w sosie koperkowym, 5) Danie ciepłe jarskie - pierogi z kapustą i grzybami, 6) Sałatka - sałatka grecka z fetą i oliwkami, 7) Zestaw dwóch tartynek–jedna z łososiem i jedna z twarogiem (pieczywo ciemne– dot. obu tartynek), 8) Deser–sernik pieczony. (…) 13. Każdemu Wykonawcy zostanie przydzielona powierzchnia stołu o wymiarach minimum 80 cm x 160 cm, gdzie będą prezentowane potrawy. Zamawiający nie wymaga stosowania elementów dekoracyjnych tj. obrusów, kwiatów i pozostałych elementów ustawianych na stołach. (…) 15. Próbki potraw należy podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z OPZ. W ust. 2 pkt 2) rozdziału 15 SW Z „O pis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty”, Zamawiający określił zasady oceny ofert dla kryterium „Jakość”: 2. Oceniane będą wyłącznie oferty niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający dokona oceny złożonych ofert, zgodnie z następującymi zasadami: 2) Kryterium „Jakość” (J) - punkty zostaną przyznane na podstawie prezentacji Menu próbnego, która odbędzie się w siedzibie Zamawiającego, w oparciu o trzy wskazane poniżej podkryteria. Kryterium jakości, na które składają się trzy podkryteria: „Smak”, „Wygląd” i „Zapach” pozwoli ocenić walory estetyczne prezentowanych potraw, jak również ocenić jakość składników, z których zostały one przygotowane. Pozwoli również Zamawiającemu wybrać wykonawcę, który swoje dania podaje w sposób odpowiedni do charakteru miejsca czy wydarzenia. Przez smak i zapach potraw rozumiany jest zespół cech organoleptycznych obejmujących smak i zapach, które można wyodrębnić i ocenić przy pomocy zmysłów człowieka. Przez wygląd potraw rozumiany jest zespół cech organoleptycznych obejmujących wygląd, które można wyodrębnić i ocenić przy pomocy zmysłów wzroku. Menu próbne obejmuje poniższe dania: 1) Zupa - pomidorowa z makaronem, 2) Danie ciepłe mięsne - gulasz wołowy w sosie grzybowym z makaronem i sałatką colesław, 3) Danie ciepłe rybne - filet z dorsza w warzywnych papilotach z ryżem, 4) Danie wegańskie - klopsiki z soczewicy w sosie koperkowym, 5) Danie ciepłe jarskie - pierogi z kapustą i grzybami, 6) Sałatka - sałatka grecka z fetą i oliwkami, 7) Zestaw dwóch tartynek – jedna z łososiem i jedna twarogiem (pieczywo ciemne – dot. obu tartynek), 8) Deser–sernik pieczony. W ramach poszczególnych podkryteriów oceniane będą: 1) „Smak”–od 0 do 20 pkt 0 - 9 pkt – niesmaczny, produkty o niskiej jakości - ocena ta wskazuje na poważne braki – użycie nieświeżych składników, nieodpowiednie przyprawienie, nieprzyjemny posmak 10 -13 pkt–przeciętny smak– danie akceptowalne, ale bez wyrazistości 14 - 17 pkt- smaczny, powyżej przeciętnego, dobrze zbilansowany smak, świeże składniki, potrawa apetyczna, choć bez wybitnych walorów 18 - 20 pkt - bardzo smaczny, wyróżniający się, innowacyjne i wyborne połączenie smaków, danie wywołuje pozytywne zaskoczenie, zastosowanie nowatorskich technik kulinarnych 2) „Wygląd”–od 0 do 15 pkt ocenie podlegają wrażenia wizualne i estetyczne, pomysł na przygotowanie posiłku, różnorodność aranżacji, sposób podania, łatwość w degustacji: 0-7 pkt -niekorzystne wrażenie, brak estetyki, chaotyczna prezentacja, nieapetyczny wygląd 8-10 pkt - przeciętne wrażenie, estetyka poprawna, ale bez polotu, brak dbałości o detale, typowe podanie, które się nie wyróżnia 11-13 pkt - dobre wrażenie, powyżej przeciętnego, ładne, przemyślane podanie, estetyczna aranżacja, dobrze dobrane kolory i dodatki 14-15 pkt - bardzo dobre wrażenie, wyróżnia się kreatywnością i harmonią kolorów, oryginalna kompozycja, estetyka na najwyższym poziomie. 3) „Zapach”–od 0 do 5 pkt 0 -1 pkt–nieświeży zapach, wyczuwalna woń zepsucia 2-3 pkt - świeży, naturalny lub neutralny zapach, brak niepokojących nut, aromat świeżych składników, zapach odpowiedni, choć nie wyróżniający się 4-5 pkt - intensywnie świeży, aromatyczny i zachęcający zapach, pobudzający apetyt, naturalny, zgodny z charakterem potrawy W przypadku, gdy oferta nie uzyska w ramach kryterium „Jakość” minimum 20 punktów, w tym: - 10 pkt za ,,Smak'', - 8 pkt za ,,Wygląd'', - 2 pkt za ,,Zapach’’, podlega odrzuceniu jako oferta niespełniająca minimalnych wymagań jakościowych Zamawiającego. Punkty przyznane przez członków komisji oceniającej zostaną zsumowane, następnie podzielone przez liczbę osób dokonujących oceny. Uzyskany wynik będzie stanowił ostateczną liczbę punktów przyznanych danej ofercie w powyższym kryterium. W tym kryterium oferta Wykonawcy może otrzymać maksymalnie 40 punktów”. W ust. 5 rozdziału IV. Wytyczne w zakresie podania posiłków, nakryć i dekoracji stołów Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do umowy, tj. Projektowanych Postanowień Umowy – Załącznik nr 5 do SW Z), Zamawiający określił następujące: Zapewnienie niezbędnych do organizacji posiłków naczyń i nakryć stołów, zgodnie z poniższymi wytycznymi (ewentualne odstępstwa od tych wymogów są dopuszczalne wyłącznie po uzyskaniu zgody Zamawiającego): 1) do serwowania posiłków wykonawca nie będzie używał naczyń jednorazowych; 2) ceramika: tylko porcelana, z wyłączeniem innych materiałów, jak kamionka, fajans, plastik; wyłącznie ecru lub biała z wyłączeniem jakichkolwiek wzorów, kalkomanii i dekorów; 3) szkło (szklanki): szkło wyłącznie przezroczyste i bezbarwne, bez kalkomanii, nadruków lub dekorów; 4) sztućce: stalowe; 5) tkaniny stołowe co do zasady w kolorze ecru lub białym, dopuszczalne proste wzory żakardowe, układane w sposób prosty, naciągi na stoły w kolorze czarnym lub innym uzgodnionym z Zamawiającym; 6) papier: serwetki stołowe gładkie, z wyłączeniem jakichkolwiek wzorów, wyłącznie 3- warstwowe. W dniu 8 lipca 2025 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ, w tym m. in. w następującym zakresie: Pytanie nr 2: Czy dania ciepłe mogą być wyeksponowane zbiorczo w podgrzewaczach bufetowych? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie określa szczegółowego sposobu podania próbek potraw, w tym dań ciepłych. Wykonawca zobowiązany jest jednak do przestrzegania zapisów SW Z, zgodnie z którymi każda próbka musi być przygotowana w sześciu porcjach degustacyjnych oraz podana na zastawie Wykonawcy. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że Menu próbne będzie oceniane w ramach kryterium jakości obejmującego smak, zapach oraz wygląd potraw, zgodnie z którym ocenie podlegać będą m.in. wrażenia wizualne i estetyczne, pomysł na przygotowanie posiłku, różnorodność aranżacji, sposób podania, łatwość w degustacji. W dniu 23 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Odwołującego. Ponadto Zamawiający poinformował, że odrzucił pozostałe oferty złożone w postępowaniu, w każdym przypadku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferty wykonawców: 1) Bracia Pietrzak Sp. k. Uzasadnienie faktyczne: Talerze przeznaczone do bezpośredniego serwowania dań, na których Wykonawca zaprezentował Menu próbne posiadały wzór/dekor, co jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 15 SW Z próbki potraw należało podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Rozdział IV ust. 5 pkt 5 OPZ natomiast precyzuje, że zastawa musi być wykonana tylko z porcelany, z wyłączeniem innych materiałów, jak kamionka, fajans, plastik; wyłącznie ecru lub biała z wyłączeniem jakichkolwiek wzorów, kalkomanii i dekorów. W związku z powyższym Menu próbne zostało przygotowane i zaprezentowane niezgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia. 2) WARS S.A. Uzasadnienie faktyczne: Talerze przeznaczone do bezpośredniego serwowania dań, na których Wykonawca zaprezentował Menu próbne posiadały wzór/dekor, co jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 15 SW Z, próbki potraw należało podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. Rozdział IV ust. 5 pkt 5 OPZ natomiast precyzuje, że zastawa musi być wykonana tylko z porcelany, z wyłączeniem innych materiałów, jak kamionka, fajans, plastik; wyłącznie ecru lub biała z wyłączeniem jakichkolwiek wzorów, kalkomanii i dekorów. W związku z powyższym Menu próbne zostało przygotowane i zaprezentowane niezgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia. 3) M.K. Uzasadnienie faktyczne: Jedną z potraw wchodzących w skład Menu próbnego, o której mowa w Rozdziale 5 ust. 5 pkt 3 SW Z było „Danie ciepłe rybne - filet z dorsza w warzywnych papilotach z ryżem”. Wykonawca nie zastosował się do szczegółowego opisu potrawy wymaganego w SW Z , ponieważ nie było to danie w warzywnych papilotach (w skład przygotowanego i zaprezentowanego przez Wykonawcę dania nie wchodziły warzywne papiloty, tylko ugotowane i pocięte w plasterki warzywa, ułożone obok podstawowego składnika dania – dorsza). Zgodnie z zapisem określonym w SW Z, jednym z wymogów dotyczących przygotowania Menu próbnego, które podlegało ocenie było przygotowanie i zaprezentowanie do degustacji dania ciepłego rybnego ze ściśle określonymi składnikami/dodatkami. Przygotowane i zaprezentowane przez Wykonawcę danie jest niezgodne z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia. 4) Granatoil Graniszewscy Sp.j. Uzasadnienie faktyczne: Talerze przeznaczone do bezpośredniego serwowania dań, na których Wykonawca zaprezentował Menu próbne posiadały wzór/dekor, co jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 15 SW Z, próbki potraw należało podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. Rozdział IV ust. 5 pkt 5 OPZ natomiast precyzuje, że zastawa musi być wykonana tylko z porcelany, z wyłączeniem innych materiałów, jak kamionka, fajans, plastik; wyłącznie ecru lub biała z wyłączeniem jakichkolwiek wzorów, kalkomanii i dekorów. W związku z powyższym Menu próbne zostało przygotowane i zaprezentowane niezgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia. 5) Restauracja Amfitrion Sp. z o.o. Uzasadnienie faktyczne: Talerze przeznaczone do bezpośredniego serwowania dań, na których Wykonawca zaprezentował Menu próbne były w kolorze seledynowym, co jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 15 SW Z, próbki potraw należało podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. Rozdział IV ust. 5 pkt 5 OPZ natomiast precyzuje, że zastawa musi być wykonana tylko z porcelany, z wyłączeniem innych materiałów, jak kamionka, fajans, plastik; wyłącznie ecru lub biała z wyłączeniem jakichkolwiek wzorów, kalkomanii i dekorów. W związku z powyższym Menu próbne zostało przygotowane i zaprezentowane niezgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia. 6) APERTA MENTES Sp. z o.o. Uzasadnienie faktyczne: Jedną z potraw wchodzących w skład Menu próbnego, o której mowa w Rozdziale V ust. 5 pkt 2 SW Z było „Danie ciepłe mięsne - gulasz wołowy w sosie grzybowym z makaronem i sałatką colesław”. Wykonawca nie zastosował się do szczegółowego opisu potrawy wymaganego w SW Z, ponieważ w miejsce makaronu, będącego obowiązkowym składnikiem dania, podał kluski śląskie. Zgodnie z zapisem określonym w SW Z, jednym z wymogów dotyczących przygotowania Menu próbnego, które podlegało ocenie było przygotowanie i zaprezentowanie do degustacji ciepłego dania mięsnego ze ściśle określonymi składnikami/dodatkami. Przygotowane i zaprezentowane przez Wykonawcę danie jest niezgodne z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia. W dniu 7 sierpnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego o tym, że unieważnia dokonaną w dniu 23 lipca 2025 r. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego oraz czynność odrzucenia ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców. Ponadto Zamawiający zawiadomił, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podając następujące uzasadnienie faktyczne i prawne czynności: W związku z otrzymanym pismem z dnia 28.07.2025 r. od wykonawcy APERTA MENTES Sp. z o.o., ul. Jana III Sobieskiego 4 lok. 29, 02-957 Warszawa dotyczącym m. in. zarzutu niejednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia, Zamawiający postanowił przeprowadzić ponowną analizę zapisów dokumentacji przedmiotowego postępowania. W wyniku tej analizy Zamawiający uznał, że zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z”, dotyczące oceny Menu próbnego w kryterium „Jakość” zostały sformułowane w sposób nieprecyzyjny i mogący wprowadzać wykonawców w błąd. W Rozdziale 5 ust. 15 SW Z wskazano, że „Próbki potraw należy podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z OPZ”. OPZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) zawierał zaś m.in. wytyczne opisujące wymagane na etapie realizacji umowy naczynia i nakrycia stołów wykorzystywane przy organizacji posiłków (dopuszczając jednocześnie odstępstwa od wskazanych wymogów po uzyskaniu zgody Zamawiającego). Przywołany powyżej zapis SW Z (Rozdział 5 ust. 15) mógł sugerować, że ocenie podlegać będzie nie tylko jakość prezentowanych potraw, ale także naczynia i przedmioty wykorzystane do ich prezentacji, w tym rodzaj i estetyka użytej zastawy. Taka interpretacja pozostaje w sprzeczności z celem przedmiotowego kryterium oceny ofert i zamiarem Zamawiającego, którymi było sprawdzenie i poddanie ocenie wyłącznie jakości potraw oferowanych przez wykonawców, a nie elementów serwisu stołowego, czy dekoracji. Niejasność tego zapisu mogła doprowadzić do rozbieżnej interpretacji przez wykonawców, a tym samym mogła mieć wpływ na sposób przygotowania próbek. To z kolei narusza zasadę równego traktowania wykonawców i stawia pod znakiem zapytania możliwość rzetelnej, obiektywnej i transparentnej oceny ofert. Zamawiający uznał, że powyższy błąd stanowi wadę postępowania niemożliwą do usunięcia na tym etapie, ponieważ jego skorygowanie wymagałoby zmiany dokumentacji w zakresie kryteriów oceny ofert, co jest niemożliwe po otwarciu ofert. Jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe przygotowanie SW Z, w tym odpowiedni wybór i opis kryteriów oceny ofert (zgodnie z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały). Ten opis decyduje bowiem o tym, w jaki sposób i według jakich zasad, dokonany zostanie wybór najkorzystniejszej oferty. To między innymi opis kryteriów oceny ofert decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za zgodne z podstawowymi zasadami ustawy Pzp, w tym zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Warunkiem zachowania powyższych zasad jest opisanie kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby nie pozostawiały one żadnej dowolności co do tego, w jaki sposób oferty będą oceniane. Celem jest, aby wykonawcy mogli jednoznacznie zrozumieć, jakie są oczekiwania zamawiającego wobec poszczególnych elementów oceny oferty ocenianych w ramach kryterium i dzięki temu przygotować ofertę w sposób, który najlepiej spełnia te wymagania, zwiększając szanse uznania jej jako oferty najkorzystniejszej. Aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę muszą zostać spełnione trzy przesłanki łącznie: 1. Wada – niejednoznaczność zapisu dotyczącego zaserwowania próbek dań, który mógł sugerować, że ocenie podlega również użyta do prezentacji zastawa, a nie tylko jakość dań. Stanowiło to istotne odstępstwo od celu i założenia przewidzianego w SW Z kryterium oceny ofert, które miało służyć wyłącznie ocenie w ramach wymienionych w Rozdziale 15 SW Z podkryteriów, na które składały się: „Smak”, „Wygląd” i „Zapach”, nie zaś wyposażenia cateringowego. Potwierdzeniem intencji Zamawiającego był zapis w SW Z (Rozdział 5 ust. 13), który wyraźnie wskazywał, że: „(…) Zamawiający nie wymaga stosowania elementów dekoracyjnych tj. obrusów, kwiatów i pozostałych elementów ustawianych na stołach.” Taki zapis jasno sugeruje, że forma serwowania dań (estetyka zastawy, dekoracje, nakrycie stołu) nie miała znaczenia dla oceny Menu próbnego, a przedmiotem badania miały być wyłącznie próbki dań i ich walory kulinarne. Ponadto, na etapie zadawania pytań do treści SW Z, jeden z potencjalnych wykonawców poprosił o doprecyzowanie wymagań dotyczących sposobu podania Menu próbnego. Zapytał on m.in.: „Czy dania ciepłe mogą być wyeksponowane zbiorczo w podgrzewaczach bufetowych?”, w odpowiedzi na co Zamawiający wskazał, że ,,(…) nie określa szczegółowego sposobu podania próbek potraw, w tym dań ciepłych. Wykonawca zobowiązany jest jednak do przestrzegania zapisów SW Z, zgodnie z którymi każda próbka musi być przygotowana w sześciu porcjach degustacyjnych oraz podana na zastawie Wykonawcy. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że Menu próbne będzie oceniane w ramach kryterium jakości obejmującego smak, zapach oraz wygląd potraw, zgodnie z którym ocenie podlegać będą m.in. wrażenia wizualne i estetyczne, pomysł na przygotowanie posiłku, różnorodność aranżacji, sposób podania, łatwość w degustacji.” Powyższa odpowiedź Zamawiającego nie wyjaśniła jednoznacznie stawianych wymagań, a wręcz podtrzymała niejasność co do tego, czy zastawa lub forma prezentacji próbek będzie podlegała ocenie. W efekcie różni wykonawcy mogli wyciągnąć odmienne wnioski z powyższej odpowiedzi Zamawiającego. W szczególności sformułowanie wskazujące, że Zamawiający nie określa szczegółowego sposobu podania próbek potraw, mogło zostać zinterpretowane przez wykonawców w taki sposób, że ocenie podlegać będzie tylko i wyłącznie jakość prezentowanych potraw. Brak jednoznaczności w odpowiedzi Zamawiającego utwierdził niejasność wymagań, zamiast ją wyeliminować. Odpowiedź ta nie potwierdziła wprost, czy zastawa i forma prezentacji będą oceniane, czy nie. W szczególności nie rozwiano wątpliwości co do tego, że choć sposób podania nie jest narzucony, to próg zgodności z OPZ (np. użycie porcelany bez wzorów) nadal obowiązuje jako warunek formalny. W rezultacie każdy z wykonawców mógł przyjąć własną strategię przygotowania Menu próbnego, kierując się własnym rozumieniem intencji Zamawiającego. Taki stan rzeczy stawiał wykonawców w nierównej pozycji– jedni mogli przygotować ofertę według innych założeń niż drudzy, nie z własnej winy, lecz na skutek niejednoznacznych wytycznych. 2. Nieusuwalność wady – zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający nie może na etapie oceny ofert zmieniać treści SW Z ani doprecyzowywać zapisów, które mają wpływ na treść złożonych ofert lub sposób ich oceny. W tym przypadku doprecyzowanie lub poprawienie kryterium jakościowego wymagałoby zmiany postanowień SWZ, co jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert. 3. Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zamówienie publiczne musi być udzielone zgodnie z zasadami przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników postępowania. Zamówienie musi być ponadto udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp – jest to jedna z podstawowych zasad wskazana w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, która musi być bezwzględnie stosowana przy udzielaniu zamówień publicznych. Tymczasem niejednoznaczny zapis dotyczący sposobu podania próbek - w połączeniu z brakiem wymogu użycia dekoracji stołów oraz nieprecyzyjną odpowiedzią Zamawiającego na pytanie wykonawcy, mógł doprowadzić do rozbieżnych interpretacji co do zakresu i formy prezentacji Menu próbnego podlegającego ocenie. W konsekwencji niejednoznacznych zapisów SW Z, na etapie prowadzenia postępowania Zamawiający odrzucił aż 6 z 7 złożonych ofert, uznając je za niezgodne z wymaganiami określonymi w SW Z. Kluczowym powodem tych decyzji była niejednoznaczna interpretacja przez członków komisji oceniającej sposobu podania Menu próbnego oraz rozbieżności wynikające z nieprecyzyjnych zapisów SW Z i Opisu Przedmiotu Zamówienia. Taka sytuacja oznacza, że ocena ofert nie odbyła się na równych warunkach dla wszystkich wykonawców, co narusza podstawową zasadę równego traktowania z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W praktyce wykonawcy kierowali się różnymi założeniami przy przygotowywaniu ofert, przez co złożone oferty nie były porównywalne w obiektywny sposób. Takie rozstrzygnięcie nie odzwierciedla faktycznej konkurencyjności ofert, a wynika jedynie z nieprecyzyjności dokumentacji przetargowej. Choć czynność odrzucenia ofert została unieważniona, fakt ich wcześniejszego odrzucenia pozostaje istotnym sygnałem wskazującym na niejednoznaczność zapisów oraz ryzyka interpretacyjne, które wystąpiły na etapie postępowania. Umowa zawarta pomimo ujęcia w dokumentacji zamówienia niejednoznacznych zapisów dotyczących kryterium oceny ofert mogłaby zostać unieważniona na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako zawarta z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust. 2 oraz art. 240 ust 1 ustawy Pzp”. W pozostałej części uzasadnienie podane przez Zamawiającego polegało na przytoczeniu orzecznictwa Izby oraz stanowiska doktryny co do możliwości unieważnienia postępowania z powodu jego wad. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało: - uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 1, - oddaleniu w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nr 2 i nr 3. Zarzut nr 1 Odwołujący zarzucił po pierwsze Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zarzut nr 1). Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania, wskazując, że twierdzenie Zamawiającego w zakresie niejednoznaczności zapisu dotyczącego zaserwowania próbek dań jest niesłuszne. Zamawiający w dokumentacji Postępowania szczegółowo i jednoznacznie określił kryteria oceny ofert oraz wszystkie warunki formalne, które powinny zostać dochowane przy sporządzaniu menu próbnego, które stanowiło próbkę w zakresie kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego, dowodem na powyższe jest złożona oferta przez Odwołującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza i niepodlegająca odrzuceniu. Zatem istniała możliwość prawidłowego i jednoznacznego rozumienia i interpretacji zapisów SW Z przygotowanych przez Zamawiającego umożliwiająca skuteczne przygotowanie i złożenie oferty przez Wykonawców w tym przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem V ust. 15 SW Z próbki potraw należało podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z treścią OPZ. Natomiast Rozdział IV ust. 5 pkt 2) OPZ jasno stanowił, iż zastawa oferowana przez wykonawców (zarówno na etapie prezentacji jak również realizacji umowy) musi charakteryzować się konkretnym wykonaniem. Ponadto Zamawiający wskazał wprost, że podczas prezentacji nie wymaga stosowania elementów dekoracyjnych tj. obrusów, kwiatów i pozostałych elementów ustawianych na stołach (Rozdział V ust. 13 SW Z), które co warto zaznaczyć nie stanowiły kryterium oceny ofert. W opinii Odwołującego tak sformułowane wymagania co do prezentacji są wystarczająco precyzyjne i nie pozostawiają pola do jakiejkolwiek interpretacji a ewentualna, odmienna argumentacja wydaje się być niezgodna z zasadami prawidłowego i logicznego rozumowania. W opinii Odwołującego, Zamawiający również precyzyjnie opisał w Rozdziale 15 ust. 2 pkt 2) SW Z kryterium oceny ofert pn. „Jakość”. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający podczas prezentacji posiłków wymagał podania posiłków na zastawie zgodnej z OPZ, celem możliwości weryfikacji ich wyglądu na naczyniach wymaganych podczas wydarzeń organizowanych przez odbiorcę usług, tj. Zamawiający chciał ocenić wygląd potraw w okolicznościach jak najbardziej zbliżonych do tych realizowanych w toku usług. Odwołujący odniósł się też do opisywanych przez Zamawiającego kwestii zadanych pytań do treści SW Z, wskazując, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na postawione pytanie nie zmodyfikował w żaden sposób postanowień SW Z, a jedynie powtórzył obowiązujące zasady przeprowadzenia Postępowania, które były znane wszystkim oferentom od momentu wszczęcia Postępowania. Ponadto Odwołujący podkreślił, iż pytanie dotyczyło tylko i wyłącznie jednego zagadnienia, niezwiązanego zupełnie z kwestią użycia konkretnego rodzaju zastawy. W dalszej części pisma Zamawiający stwierdził: “W szczególności nie rozwiano wątpliwości co do tego, że choć sposób podania nie jest narzucony, to próg zgodności z OPZ (np. użycie porcelany bez wzorów) nadal obowiązuje jako warunek formalny. W rezultacie każdy z wykonawców mógł przyjąć własną strategię przygotowania Menu próbnego, kierując się własnym rozumieniem intencji Zamawiającego. Taki stan rzeczy stawiał wykonawców w nierównej pozycji - jedni mogli przygotować ofertę według innych założeń niż drudzy, nie z własnej winy, lecz na skutek niejednoznacznych wytycznych”. Zdaniem Odwołującego, tak sformułowana myśl Zamawiającego potwierdza, że w żadnym miejscu dokumentacji Postępowania nie dopuścił on do odejścia od wymogu prezentacji próbek na określonej zastawie a wszystkie warunki formalne pozostały w niezmienionej formie i obowiązywały wszystkich wykonawców w równym stopniu. Odwołujący wskazał też, że argumentacja Zamawiającego została sformułowana na podstawie przypuszczeń, który oparł się jedynie na swoich domysłach, próbując za wszelką cenę tłumaczyć błędy i niezrozumienie postanowień SWZ przez innych oferentów. W tym miejscu przytoczyć należy treść następujących przepisów ustawy Pzp: - art. 255 pkt 6) ustawy Pzp: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, - art. 457 ustawy Pzp: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny, - art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 2) ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Mając to na uwadze, wskazać należy, że uzasadnieniem prawnym czynności Zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania była przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, a więc jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Aby można było unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, koniecznym jest łączne zaistnienie następujących okoliczności: – postępowanie obarczone jest wadą, – wada ta jest niemożliwa do usunięcia, – wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp jest więc wprost skorelowana z katalogiem okoliczności powodujących unieważnienie umowy zawartym w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, zatem informacja o unieważnieniu postępowania powinna wykazać nie tylko zaistnienie samej wady postępowania i niemożności jej usunięcia, ale także wykazać związek przyczynowymi między wskazaną wadą a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Mając na uwadze opisane wyżej okoliczności faktyczne oraz prawne, uwzględniając stanowiska procesowe Stron, Izba doszła do przekonania, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne oraz prawne podjętej czynności o unieważnieniu postępowania nie wykazało zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlatego też zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie. Izba po pierwsze pragnie zaznaczyć, iż nie neguje przywołanego przez Zamawiającego, zarówno w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, jak i odpowiedzi na odwołanie, stanowiska orzecznictwa oraz doktryny co do możliwości unieważnienia postępowania z powodu jego wad. Izba także wskazuje, że zamawiający może unieważnić postępowanie w każdym momencie, bowiem przepisy ustawy Pzp nie zabraniają zamawiającemu badania treści SW Z pod kątem wystąpienia ewentualnych wad również na późniejszym etapie (jak w tym przypadku po dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej), a gdy taką wadę zamawiający stwierdzi, zobowiązany jest do unieważnienia postępowania. Tym niemniej, w każdym przypadku prawidłowość decyzji zamawiającego należy każdorazowo rozpatrywać z punktu widzenia indywidualnego stanu faktycznego, pamiętając, że przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle. Po drugie, Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że zapisy SW Z zostały sformułowane w sposób nieprecyzyjny i mogący wprowadzać wykonawców w błąd. Zasadniczo Izba popiera wyżej przywołane twierdzenia Odwołującego co do precyzyjności i jednoznaczności treści SW Z, niemniej Izba pragnie podkreślić także następujące. Izba, oceniając całokształt treści SW Z, uznała, że Zamawiający w sposób jasny i nie pozostawiający wątpliwości opisał tak zasady i zakres podlegający ocenie menu próbnego w ramach kryterium jakościowego w rozdziale 15 ust. 2 pkt 2 SW Z, jak i zawarte w rozdziale 5 SW Z wymogi formalne dla menu próbnego jako przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Według Izby, jak i Odwołującego, Zamawiający w rozdziale 5 ust. 15 SW Z w sposób jednoznaczny wprowadził wymóg złożenia menu próbnego na zastawie wykonawcy, zgodnie z OPZ. Przy czym odniesienie do wytycznych dla zastaw w OPZ było precyzyjne, gdyż na co zwrócił uwagę sam Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania - ust. 5 rozdziału IV OPZ zawierał wytyczne opisujące wymagane na etapie realizacji umowy naczynia i nakrycia stołów wykorzystywane przy organizacji posiłków (dopuszczając jednocześnie odstępstwa od wskazanych wymogów po uzyskaniu zgody Zamawiającego). W ocenie Izby tak sformułowane zapisy SW Z nie mogły prowadzić do odmiennych wniosków aniżeli takich, że po pierwsze menu próbne musiało być podane na zastawie wykonawcy, a po drugie zastawa ta miała spełniać określone w OPZ wytyczne. Natomiast to, że wymóg podania menu próbnego na zastawie tyczył się wyłącznie formy złożenia przedmiotowego środka dowodowego, a nie miał wpływu na otrzymaną punktację w ramach kryterium pozacenowego również nie budzi wątpliwości Izby. Należy bowiem wyraźnie rozróżnić ocenę przedmiotowego środka dowodowego pod kątem formy od jego następczej (warunkowanej złożeniem w prawidłowej formie wedle wytycznych Zamawiającego) oceny w ramach kryterium oceny ofert. Opis kryterium „Jakość” w ust. 2 pkt 2 rozdziału 15 SW Z w żaden sposób nie wskazywał, ażeby na punktację wpływały inne czynniki niż jakość prezentowanych potraw – ich „smak”, „wygląd” i „zapach”. Trudno zresztą o inne logiczne wnioski w przypadku podkryteriów „smaku” i „zapachu”, oczywistym jest, że referują one wyłącznie do samych potraw. Natomiast również podkryterium „wyglądu” w żadnym razie nie sugeruje, ażeby punkty w jego ramach miały być przyznane za wygląd zastawy. Jak trafnie wskazano w treści odwołania: „Zamawiający wskazał wprost, iż ocenie będzie podlegał sam wygląd potraw znajdujących się na zastawie Zamawiający w opisie kryterium nie uwzględnił i nie wyodrębnił innych aspektów wizualnych w postaci np. wyglądu zastawy czy też dekoracji towarzyszących. Również same zasady punktowania w podkryterium “Wygląd” wskazane przez Zamawiającego były w opinii Odwołującego wystarczająco czytelne, tj.: „ocenie podlegają wrażenia wizualne i estetyczne, pomysł na przygotowanie posiłku, różnorodność aranżacji, sposób podania, łatwość w degustacji” wszystkie ww. elementy dotyczyły samych potraw a Zamawiający nie wyodrębnił dodatkowych podkategorii punktowych w zakresie oferowanej zastawy, dekoracji talerzy itp.”. Takie też były intencje Zamawiającego, bowiem jak wskazał w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, celem przedmiotowego kryterium oceny ofert i zamiarem Zamawiającego było sprawdzenie i poddanie ocenie wyłącznie jakości potraw oferowanych przez wykonawców, a nie elementów serwisu stołowego, czy dekoracji. Dodatkowym potwierdzeniem tego zamiaru i jednoznaczności zapisów SW Z była również treść ust. 13 rozdziału 5 SW Z, który wyraźnie wskazywał, że: „(…) Zamawiający nie wymaga stosowania elementów dekoracyjnych tj. obrusów, kwiatów i pozostałych elementów ustawianych na stołach”. Na treść ust. 13 rozdziału 5 SW Z powołał się zresztą sam Zamawiający, wskazując dodatkowo w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, że: „Taki zapis jasno sugeruje, że forma serwowania dań (estetyka zastawy, dekoracje, nakrycie stołu) nie miała znaczenia dla oceny Menu próbnego, a przedmiotem badania miały być wyłącznie próbki dań i ich walory kulinarne”. Trudno więc o bardziej jaskrawe potwierdzenie, że intencje Zamawiającego znalazły swoje odzwierciedlenie wprost w treści SW Z. Rekapitulując powyższe uwagi, należy raz jeszcze podkreślić, że Zamawiający w sposób jasny i niepozostawiający wątpliwości rozgraniczył zakres podlegający ocenie złożonego przedmiotowego środka dowodowego w postaci menu próbnego od formy złożenia menu próbnego. Powyższej oceny Izby nie zmienia w żaden sposób wcześniej cytowana treść odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 2 udzielonej w dniu 8 lipca 2025 r. w ramach wyjaśnień SW Z, na którą ponadto powołał się Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Dla Izby udzielona odpowiedź nie zmieniła dotychczasowego brzmienia treści SW Z ani nie mogła w sposób obiektywny doprowadzić do wątpliwości po stronie wykonawców. Owszem, Zamawiający wskazał, że nie określa szczegółowego sposobu podania próbek potraw. Jednakże zaraz po tym sformułowaniu jasno podkreślił konieczność przestrzegania zapisów SW Z, zgodnie z którymi każda próbka musi być przygotowana w sześciu porcjach degustacyjnych oraz podana na zastawie Wykonawcy. Natomiast również w sposób jednoznaczny w kolejnym zdaniu ww. odpowiedzi Zamawiający wskazał, że menu próbne będzie oceniane w ramach kryterium jakości obejmującego smak, zapach oraz wygląd potraw. W oczach Izby udzielona w ten sposób odpowiedź Zamawiającego podkreśla po pierwsze obowiązek złożenia menu próbnego na zastawie wykonawcy, (czyli przypomina o wymogu dla formy przedmiotowego środka dowodowego z ust. 15 rozdziału 5 SW Z), a także to, że menu próbne będzie oceniane pod kątem wyglądu samych potraw, (a więc konsekwentnie jak w ust. 2 pkt 2 rozdziału 15 SWZ). Dla wyżej zaprezentowanej oceny zasadności decyzji Zamawiającego co do unieważnienia postępowania nie ma też znaczenia okoliczność, że na etapie prowadzenia postępowania Zamawiający odrzucił aż 6 z 7 złożonych ofert, uznając je za niezgodne z wymaganiami określonymi w SW Z. Abstrahując na moment od okoliczności, że finalnie Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia ofert tych wykonawców, to wniosek Zamawiającego, że do odrzucenia ofert doszło w wyniku niejednoznaczności zapisów SW Z jest wysoce subiektywnym założeniem Zamawiającego i, jak ujął to też Odwołujący, opartym na przypuszczeniu. Bezpodstawnie Zamawiający uznał, że to niejednoznaczność zapisów SW Z stała za tym, że wykonawcy kierowali się różnymi założeniami przy przygotowywaniu ofert (co miały potwierdzać dowody w postaci fotografii menu próbnych wykonawców), przez co złożone oferty nie były porównywalne w obiektywny sposób. Przede wszystkim, jak już wskazano, wymogi co do złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci menu próbnego były jasno wyrażone i nie pozostawiały wieloznaczności. Zatem Zamawiający nie jest zwolniony od respektowania wprowadzonych przez siebie zasad, nawet jeżeli może to oznaczać najsurowsze sankcje dla wykonawców, którzy się do nich nie zastosowali. Dlatego też, przy ponownej czynności badania i oceny ofert Zamawiający powinien mieć to na uwadze. Reasumując powyższe, w ocenie Izby zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie. Wobec tego zasadnym było nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zarzuty nr 2 i nr 3 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ponadto naruszenie: - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, że jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (zarzut nr 2), - art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców niezgodnych z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ (zarzut nr 3). W ocenie Izby oba zarzuty są niezasadnie postawione na obecnym etapie postępowania. Należy mieć na uwadze, że choć Zamawiający w dniu 23 lipca 2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert 6 wykonawców, to następnie, w dniu 7 sierpnia 2025 r. wraz z informacją o unieważnieniu postępowania, dokonał także unieważnienia ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert. Nie można więc zarzucać Zamawiającemu zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty czy wyboru oferty, skoro dotychczasowy rezultat badania i oceny ofert w postaci zawiadomienia z dnia 23 lipca 2025 r. został przez Zamawiającego unieważniony, a aktualnym wynikiem postępowania jest jego unieważnienie. Jednocześnie nie można uznać, że sama niezasadność czynności unieważnienia postępowania stwierdzona w ramach zarzutu nr 1 jest wystarczającym powodem, aby uznać, że Zamawiający powinien odrzucić oferty pozostałych konkurentów Odwołującego i dokonać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Niezależnie więc od niezasadności decyzji Zamawiającego co do unieważnienia postępowania, za przedwczesne na obecnym etapie postępowania należy potraktować zarzucanie zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia ofert wykonawców. Skoro bowiem Zamawiający, choć niesłusznie w ocenie Izby, uznał, że postępowanie powinno zostać unieważnione jako obarczone wadą, to nie można czynić mu zarzutu, że nie odrzucił ofert lub też, że nie dokonał wyboru danej oferty. Przepisy ustawy Pzp również nie zabraniają zamawiającym dokonania unieważnienia swoich czynności (częstokroć właśnie wyboru oferty najkorzystniejszej), a dopiero powtórzona czynność badania i oceny ofert (w tym wybór oferty najkorzystniejszej) będzie stanowić samodzielną podstawę do wniesienia ewentualnego odwołania. To właśnie po dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej zostanie przez Zamawiającego oznajmione, którą ofertę uznał za najkorzystniejszą, a zarazem które oferty zostały odrzucone. Dlatego też zarzuty nr 2 i nr 3 podlegały oddaleniu przez Izbę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2902/25 WYROK Warszawa, dnia 27 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Członkowie:Ernest Klauziński M.S. Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 lipca 2025 r. przez wykonawcę MAN Truck & Bus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Małopolskie” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w ramach zadania nr 1 oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 48 zł 00 gr (słownie: czterdzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………. Członkowie:……………………………………. …………………………………….. Sygn. akt KIO 2902/25 Uzasadnienie „Koleje Małopolskie” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający” lub „KM”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa 15 sztuk autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą ładowania z podziałem na zadania” (Nr referencyjny: DZ.26.37.2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156642-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 14 lipca 2025 r. wykonawca MAN Truck & Bus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie(dalej: „Odwołujący” lub „MAN”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne przyjęcie, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez unieważnienie Postępowania, w sytuacji, gdy Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 2)przeprowadzenie badania i oceny ofert. 20 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest: „1. dostawa 4 sztuk autobusów o długości 9,00 – 10,50 m; 2. dostawa 11 sztuk autobusów o długości 11,50 – 12,50 m; 3. dostawa, montaż i uruchomienie kompletnej infrastruktury ładowania autobusów elektrycznych wraz z systemem dynamicznego zarządzania ładowaniem pojazdów oraz systemem monitoringu stacji ładowania” (vide: Rozdział II ust. 2 pkt 2.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 1 pkt 1.4.1 SWZ: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz którzy spełniają następujące warunki: (…) 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej. 1.4.1. DOTYCZY ZADANIA 1 – Niniejszy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał dostawy co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną będących pojazdami kategorii M3”. Pismem z dnia 3 lipca 2025 r., Zamawiający działając na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu Postępowania w zadaniu nr 1, podając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 10.03.2025 r. wszczął postępowanie pn.: „Dostawa 15 sztuk autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą ładowania z podziałem na zadania”, którego przedmiotem zamówienia jest: 1. dostawa 4 sztuk autobusów o długości 9,00 – 10,70 m; 2. dostawa 11 sztuk autobusów o długości 11,50 – 12,50 m; 3. dostawa, montaż i uruchomienie kompletnej infrastruktury ładowania autobusów elektrycznych wraz z systemem dynamicznego zarządzania ładowaniem pojazdów oraz systemem monitoringu stacji ładowania. Dodatkowo w dokumentacji zamówienia, Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla zadania nr 1 o następującym brzmieniu: “Niniejszy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał dostawy co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną będących pojazdami kategorii M3”. Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 z późn.zm.), Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Ta zasada znajduje odzwierciedlenie w wielu przepisach szczegółowych Pzp – m.in. w regulacjach dotyczących ustalania warunków udziału w postępowaniu. Jak stanowi art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je, jako minimalne poziomy zdolności. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich wyrokach wskazywała, że zasada proporcjonalności ma odnosić się do tego, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Jak podkreśla się w orzecznictwie, powyższy przepis ma na celu wpływanie na sytuację, w której Zamawiający formułowałby nadmierne warunki udziału w postępowaniu, czyli takie, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., KIO 2390/22). Wskazując na orzecznictwo warto podkreślić także, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C376/08, w którym wskazano, że przy określaniu, jacy Wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć, jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem Zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem Wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie Wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W ramach zadania nr 1, Zamawiający oczekuje dostawy 4 szt. autobusów o długości 9,00 – 10,70 m jednocześnie wymagając (w wyniku omyłki), aby w ramach warunku udziału w postępowaniu Wykonawca wykazał, że należycie wykonał dostawy co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną będących pojazdami kategorii M3. Jest to warunek nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, do uzyskania rękojmi należytego wykonania zamówienia, w tym wymóg wykazania się należytą dostawą co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów nie znajduje żadnego uzasadnienia technicznego. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp uzasadniającym konieczność unieważnienia przetargu doszło do ziszczenia się łącznie trzech okoliczności w nim wymienionych: 1. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania) – doszło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp; 2. Po drugie, wada ta ma skutkować niemożnością zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego – naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 16 Pzp) w toku postępowania jest tak poważne, że uniemożliwia skuteczne zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby ważna i niepodlegająca późniejszemu unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1); 3. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia – Zamawiający dostrzegł swój błąd już po upływie terminu składania ofert, tym samym usunięcie wady nie jest już możliwe na tym etapie postępowania. Zamawiający wskazuje, że teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Łączne spełnienie wymienionych przesłanek oznacza, że nieziszczenie się choć jednej z nich uniemożliwia unieważnienie postępowania. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo-skutkowego między zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, co też Zamawiający powyżej wykazał. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy Zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z powyższym następuje co na wstępie. (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ustawy Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2023 r. poz. 1550, z późn. zm.). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznania zarzutu odwołania tytułem wstępu zasadne jest wskazanie, że z uwagi na to, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2025, art. 255 ustawy Pzp oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 88/24; por. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp). Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. I tak, art. 457 ust. 1 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy Pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku których zajścia umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a postępowanie zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech uznaniowości. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W doktrynie przyjmuje się, że zważywszy na zakaz wykładni rozszerzającej przepisów szczególnych, sankcję unieważnienia wynikającą z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy odnosić tylko do wspomnianych zaniechań wykonania obowiązków publikacyjnych (tak: P. Machnikowski (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz [w:] Zobowiązania. Tom V. Przepisy pozakodeksowe. Komentarz, Warszawa 2025, art. 457 ustawy Pzp; por.: J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 457 ustawy Pzp oraz M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2025, art. 457 ustawy Pzp). Ponadto za wąską interpretacją art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wedle której przepis ten obejmuje tylko jedną przesłankę unieważnienia umowy związaną z naruszeniem obowiązków publikacyjnych, opowiedział się również Sąd Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 39/22) Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznychstwierdził bowiem, że „(…) Zgodnie z ust. 1 pkt 1 tego przepisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego, będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i „dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. Nie twierdziła tak zresztą KIO, dlatego poszukiwała innej podstawy unieważnienia. Owo dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań – początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia (…)” (zob. też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 31 maja 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 32/23). Jak już wskazano powyżej, unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co niezwykle istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 12 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 881/22 oraz z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 582/23). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania w ramach zadania nr 1 Zamawiający powinien był przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje go treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Podanie należytego, kompleksowego uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania, nie jest bowiem jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 260 ustawy Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania. Tymczasem ocena treści zawiadomienia z dnia 3 lipca 2025 r. dokonana przez skład orzekający prowadzi do wniosku, że uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania przez KM kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przede wszystkim należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał, iż stwierdzona przez niego „omyłka” w treści warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z stanowi istotne uchybienie proceduralne (wada postępowania), które nie może być skorygowane w toku Postępowania (nieusuwalność wady). Ponadto Zamawiający w swojej argumentacji nie wykazał, dlaczego dostrzeżony rzekomy błąd w dokumentach zamówienia polegający na wymaganiu, aby w ramach warunku udziału w Postępowaniu wykonawca wykazał, że należycie wykonał dostawy co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną będących pojazdami kategorii M3, podczas gdy w ramach zadania nr 1 KM oczekuje dostawy 4 szt. autobusów o długości 9,00 – 10, 70 m, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. Odnosząc się do lakonicznego stwierdzenia KM, że w zakresie zadania nr 1 doszło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp, które jest tak poważne, iż uniemożliwia skuteczne zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby ważna i niepodlegająca późniejszemu unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a ponadto usunięcie wady nie jest już możliwe na tym etapie Postępowania, należy wskazać, co następuje. W toku Postępowania żaden z wykonawców – zarówno tych, którzy złożyli oferty, jak i tych, którzy zadawali pytania na etapie Postępowania – nie zgłaszał wątpliwości co do treści wymagań związanych z warunkiem udziału w Postępowaniu z Rozdziału VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z. Ponadto – jak słusznie podniósł MAN w pkt 16 i 17 odwołania – KM określił warunek dotyczący dostawy, a nie produkcji autobusów, co umożliwiło udział w Postępowaniu również podmiotom zajmującym się pośrednictwem w dostawach, a także nie ograniczył możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich ani składania ofert wspólnych, co dodatkowo zwiększyło dostępność Postępowania dla potencjalnych wykonawców. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym warunek opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z pozostaje w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i służy weryfikacji doświadczenia wykonawców w realizacji dostaw towaru o wysokim stopniu specjalizacji, jakim są autobusy elektryczne kategorii M3. Takie pojazdy charakteryzują się zaawansowaną technologią, złożonym układem zasilania, systemami bezpieczeństwa oraz wymagają odpowiedniego zaplecza logistycznego i serwisowego. Weryfikacja doświadczenia w dostawach co najmniej 5 szt. pojazdów tego typu ma zatem na celu uzyskanie realnej gwarancji, że wykonawca posiada nie tylko teoretyczne zdolności, ale także praktyczne doświadczenie pozwalające mu wykonać zamówienie należycie i w terminie. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy skupić się nie na wymaganiach ilościowych, jeśli chodzi o zakres posiadanego doświadczenia, ale przez pryzmat celu, dla jakiego został ustanowiony omawiany warunek udziału w Postępowaniu i czy cel ten czyni zadość wymaganiom wynikającym m.in. z art. 116 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp. Wbrew ogólnikowym twierdzeniom Zamawiającego wyrażonym w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w zadaniu nr 1, warunek, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z nie eliminuje z Postępowania wykonawców zdolnych do jego wykonania, o czym świadczy fakt, że w ramach zadania nr 1 złożono oferty przez więcej niż jednego wykonawcę, a konkretnie dwie oferty przez wiodące podmioty z branży, tj. producentów autobusów elektrycznych dostarczanych w wielu postępowaniach przetargowych w Polsce i w Europie, co potwierdza istnienie konkurencji oraz dostępność wykonawców zdolnych spełnić wskazany wymóg. Trudno zatem w tym przypadku mówić o warunku udziału w Postępowaniu, który w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję. Przeciwnie, wykonawca, który zrealizował wcześniej co najmniej pięć dostaw pojazdów elektrycznych kategorii M3, udowadnia nie tylko znajomość wymagań technicznych i prawnych dotyczących takich pojazdów, ale także zdolność do współpracy z producentami, organizacji procesu logistycznego oraz skutecznego reagowania na ewentualne trudności operacyjne. To doświadczenie ma kluczowe znaczenie dla oceny wiarygodności wykonawcy i ryzyka związanego z potencjalnym niewykonaniem umowy. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, aby warunek opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z rzeczywiście doprowadził do istotnego ograniczenia dostępu do Postępowania. Samo twierdzenie o naruszeniu art. 16 ustawy Pzp nie jest wystarczające, gdyż konieczne jest wykazanie konkretnego naruszenia zasady proporcjonalności lub równego traktowania wykonawców, a taka sytuacja – w okolicznościach faktycznych tej sprawy – nie miała miejsca. Nawet bowiem gdyby działanie KM uznać za „omyłkę”, nie można automatycznie przyjąć, że każdy błąd Zamawiającego może powodować nieważność Postępowania, gdyż – jak już wskazano we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku – błąd o marginalnym znaczeniu, pozostający bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie jest wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, drobne uchybienia, wątpliwości interpretacyjne czy też sytuacje, w którym Zamawiający z perspektywy czasu uznaje, że warunek udziału w Postępowaniu mógłby zostać inaczej określony, nie stanowią podstawy do zastosowania sankcji w postaci unieważnienia Postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Kolejno odnosząc się do przesłanki unieważnienia umowy podanej przez KM w piśmie z dnia 3 lipca 2025 r. wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie wykazał, aby w rozpoznawanej sprawie zaszła okoliczność, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Regulacja ta dotyczy bowiem zupełnie innych sytuacji niż ta, która stanowiła podstawę faktyczną decyzji KM, o czym była już mowa w uzasadnieniu tego orzeczenia. Zamawiający w żadnym zakresie nie wykazał, że w ramach zadania nr 1 zachodzi niemożność zawarcia skutecznej i ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zaznaczyć, że samo przekonanie KM, iż określony przez niego warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest zbyt wygórowany, nie stanowi samodzielnej przesłanki do zastosowania sankcji w postaci unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten wymaga istnienia wady, która w sposób obiektywny i istotny uniemożliwia zawarcie skutecznej i zgodnej z prawem umowy, a nie jedynie subiektywnego przeświadczenia Zamawiającego o możliwości sformułowania warunków w sposób inny, mniej rygorystyczny lub bardziej dostępny dla szerszego grona wykonawców. Trafnie podniósł MAN w pkt 44 odwołania, że przyjęcie interpretacji przedstawionej przez KM prowadziłoby do nieakceptowalnej sytuacji, w której zamawiający publiczny mógłby w sposób dowolny, zależny wyłącznie od własnej oceny i bieżących potrzeb, dokonywać unieważnienia postępowań o udzielenie zamówienia. Każdorazowe uznanie, że warunki udziału w postępowaniu mogłyby zostać określone inaczej – czy to w kierunku ich złagodzenia, czy zaostrzenia – dawałoby podstawę do arbitralnego zakończenia procedury bez wyłonienia wykonawcy. Otwierałoby to drogę do sterowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez kreowanie jego parametrów pod konkretny rezultat i rezygnację z jego finalizacji w sytuacji, gdy wybór wykonawcy nie odpowiadałby zamawiającemu. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że ustawodawca, świadomy ryzyka nadużyć, celowo ograniczył katalog przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, formułując je w sposób jednoznaczny i wymagający obiektywnego wykazania ich zaistnienia. Celem było wykluczenie możliwości instrumentalnego traktowania przepisów i zapewnienie stabilności postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W przedmiotowym przypadku KM nie przedstawił żadnych argumentów ani dowodów wskazujących na zaistnienie rzeczywistej, istotnej wady Postępowania skutkującej nieważnością umowy, do jakiej miałoby dojść na podstawie przepisów ustawy Pzp. Nie udowodniono, a co najmniej nie uprawdopodobniono naruszenia przepisów ustawy Pzp, które realnie uniemożliwiałoby zawarcie zgodnej z prawem umowy. W szczególności Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że gdyby warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z był mniej rygorystyczny, to w przetargu wzięłaby udział większa liczba wykonawców. Jest to okoliczność kluczowa dla oceny, czy doszło do naruszenia zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. KM opiera swoją decyzję o unieważnieniu Postępowania w zakresie zadania nr 1 wyłącznie na domniemaniach i własnym przekonaniu, które nie znajduje potwierdzenia w żadnych obiektywnych faktach ani analizach. Nie przedłożono żadnych danych potwierdzających, że warunek udziału w Postępowaniu opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SWZ realnie ograniczył konkurencję. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy, należało uznać, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że prowadzone przez niego Postępowanie w ramach zadania nr 1 obarczone jest taką wadą, która powodowałaby, iż zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu i w konsekwencji uzasadnione byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego konstrukcja warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z nie daje podstawy do stwierdzenia, że w zadaniu nr 1 zaistniała wada Postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Powołane przez KM naruszenie przepisów ustawy Pzp, niezależenie od kwestii istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia uregulowanej w art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym nie zachodzą podstawy do zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a unieważnienie Postępowania w ramach zadania nr 1 w tych okolicznościach należało uznać za bezpodstawne i naruszające przepisy prawa. W świetle powyższego – w ocenie składu orzekającego – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało uwzględnione, co skutkowało nakazaniem Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w ramach zadania nr 1 oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………………. Członkowie:…………………………………. …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 958/25 WYROK Warszawa, dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 1 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 marca 2025 r. przez wykonawcę: M.K. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K. z siedzibą w Busku- Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Busko- Zdrój z​ siedzibą w Busku- Zdroju orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Busko Zdrój z siedzibą w Busku- Zdroju, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno- Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K. z siedzibą ​ w Busku- Zdroju, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego gminy Busko- Zdrój z siedzibą w Busku- Zdroju na rzecz wykonawcyM.K. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K. z siedzibą ​ w Busku- Zdroju kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 958/25 Uzasadnie nie Gmina Busko- Zdrój z siedzibą w Busku- Zdroju (dalej: „zamawiający”) prowadzi, n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest: „Uporządkowanie gospodarki wodami deszczowymi na terenie miasta Busko-Zdrój z uwzględnieniem małej retencji poprzez budowę ogrodów deszczowych w formie zbiorników retencyjnych”; numer referencyjny postępowania RSID.271.04.2025(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej od progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00053196/01 w dniu 21 stycznia 2025 r. W dniu 10 marca 2025 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o unieważnieniu postępowania. W dniu 14 marca 2025 r. przez wykonawcę: M.K. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K. z siedzibą w Busku- Zdroju (dalej „odwołujący” lub „HYDROCOMPLEX”) zostało wniesione odwołanie na czynności podjęte przez zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy brak jest ustawowych przesłanek do unieważnienia tego postępowania. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. ​Jego oferta nie została odrzucona, a odwołujący nie został wykluczony z postępowania. W ocenie odwołującego, w toku badania i oceny ofert, oferta złożona przez odwołującego winna zostać oceniona najwyżej, co skutkować powinno finalnie uznaniem oferty odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie, zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i załączone do odwołania, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że w Rozdziale III pkt 1 SW Z zamawiający opisał przedmiot zamówienia: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja inwestycji pod nazwą „Uporządkowanie gospodarki wodami deszczowymi na terenie miasta Busko-Zdrój z uwzględnieniem małej retencji poprzez budowę ogrodów deszczowych w formie zbiorników retencyjnych”. W Rozdziale II pkt 5 SW Z zamieszczono następującą informację: „Zadanie dofinansowane w ramach umowy nr FEPW.02.02-IW.01-0003/23 o dofinansowanie Projektu Nr FEPW.02.02-IW.01-0003/23 „Adaptacja do zmian klimatu poprzez zmniejszenie podatności miasta Busko-Zdrój na niekorzystne zjawiska pogodowe z uwzględnieniem małej retencji” w ramach programu Fundusze Europejskie dla Polski Wschodniej 2021-2027, Priorytet FEPW.02 Energia i klimat Działania 2.2. Adaptacja do zmian klimatu”. Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 stycznia 2025 r. pod nr 2025/BZP 00053196/01 (ze zmianą wynikającą z ogłoszenia nr 2025/BZP 00098948/01) zamawiający zamieścił w SEKCJI V -​ KWALIFIKACJA W YKONAW CÓW pkt 5.1) informację odnośnie fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania zaznaczając odpowiedź: „NIE”. Z kolei w rozdziale V ust. 7.2. specyfikacji warunków zamówienia zamawiający podał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp tj.: „Wykonawcę który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska: będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego”. Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej swoje oferty ​ postępowaniu złożyło sześciu wykonawców. Wszyscy ubiegający się o zamówienie wykonawcy złożyli oświadczenia w dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania, zgodnie z treścią załącznika nr 4 do SW Z, w tym oświadczyli: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ustawy Pzp w zakresie jaki Zamawiający wymagał tj. art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a)”. W dniu 10 marca 2025 r. zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, wskazując jako podstawę prawną dokonanej czynności art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając czynność unieważnienia postępowania zamawiający, jako powód unieważnienia postępowania podał: „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Dalej wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą ​do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie zamawiającego stwierdzona wada sprowadza się do rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem a SW Z w zakresie dotyczącym fakultatywnych podstaw wykluczenia: Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 21.01.2025 r. nr 2025/BZP 00053196/01 ​ SEKCJI V KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW pkt 5.1) wskazał „NIE”, odpowiadając w n​ a pytanie czy przewiduje fakultatywne podstawy wykluczenia, co stoi w sprzeczności z​ zapisami SW Z rozdz. V ust. 7.2, gdzie zamawiający wskazał, że wykluczeniu podlega wykonawca na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp, tj.: „Wykonawca który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska: będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o​ którym mowa w rozdziale XVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego”. Zamawiający stwierdził, że z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wynika, że wada wskazana ​ tym przepisie musi być niemożliwa do usunięcia, mieć rzeczywisty lub potencjalny wpływ w n​ a wynik postępowania. W jego ocenie stwierdzona wada ma charakter istotny i jest wadą nieusuwalną, gdyż zamawiający dopuścił zapisami w ogłoszeniu o zamówieniu d​ o postępowania wykonawców którzy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, a w SWZ zamawiający wskazał, że wykluczy z postępowania tych wykonawców. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji -​ podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: (1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; (2) zawarł umowę z naruszeniem a​ rt. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło t​ o Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; (3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; (4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; (5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Na wstępie należy przypomnieć, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp możliwe jest w przypadku łącznego wykazania po pierwsze, ż​ e postępowanie jest obarczone wadą, po drugie, że jest to wada niemożliwa do usunięcia, p​ o trzecie, że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Wszystkie one muszą wystąpić łącznie, aby zamawiający był uprawniony do podjęcia decyzji w tym przedmiocie. Podkreślić należy bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. W konsekwencji należy zaznaczyć, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postepowania. Ponadto, aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy. Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawa unieważnienia postepowania, jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy Pzp, określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez zamawiającego w decyzji z dnia 10 marca 2025 r., ​ rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w ​ myśl którego umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia w z​ naruszeniem ustawy. Przy tym naruszenie to musi być kwalifikowane (rażące). Następnie zaznaczyć należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak też M. Jaworska w „ Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. M.J., D.G., J.J., A.M., wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji -​ podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższy przepis wskazuje, że zamawiający ma obowiązek wykazać i wyczerpująco uzasadnić wystąpienie okoliczności faktycznych i​ prawnych powodujących obowiązek unieważnienia postępowania. Przywołany przepis, służący realizacji zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, ż​ e postępowanie nie zakończy się wyborem najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy. Wykonawca, na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a jeśli na to się zdecyduje n​ a podstawie uzasadnienia faktycznego decyduje jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i​ w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne informacji o unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego n​ ie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. ​O ile niektóre z przesłanek unieważnienia postępowania mają charakter oczywisty, niewymagający szczególnie rozbudowanego uzasadnienia faktycznego i prawnego (​ np. w sytuacji gdy nie złożono żadnej oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone), o tyle ​ przypadku nieusuwalnej wady postępowania w każdej takiej sprawie konieczne staje się wykazanie i przeanalizowanie w wszystkich okoliczności leżących u podstaw takiej oceny. Z kolei w sytuacji wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się d​ o zbadania zasadności tej decyzji, w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy ​ Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia w 1​ 1 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 który w orzeczeniu zwrócił uwagę na doniosłe znaczenie jakie ma informacja o unieważnieniu, kierowana do wykonawców. wskazując, c​ o następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, ż​ e Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Ponadto z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., Warszawa 2023, art. 255 ustawy Pzp; por. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp). W rozpoznawanej sprawie zamawiający z kolei w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał po pierwsze na rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem a SW Z w zakresie podanych fakultatywnych podstaw wykluczenia, po drugie zaś, że wada powyższa (owa rozbieżność) ma charakter istotny i jest wadą nieusuwalną, gdyż zamawiający dopuścił zapisami w ogłoszeniu o zamówieniu do postępowania wykonawców którzy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp z kolei w treści SW Z zamawiający wskazał, że wykluczy z postępowania tych wykonawców. Tym samym zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał jedynie na jego wady, jakie dostrzegł, nie wykazując pozostałych przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w szczególności tego, że owe wady są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Bez takiej szczegółowej analizy, jak wskazywała Izba powyżej - zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o zakończeniu postępowania w taki sposób tj. poprzez jego unieważnienie. Należy wskazać, że już tylko z tego powodu unieważnienie należy uznać z​ a nieprawidłowe, a odwołanie za zasadne. Niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się we wskazanych przez zamawiającego okolicznościach podstaw do stwierdzenia, że uzasadniają one unieważnienie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postepowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, ż​ e uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postepowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Powyższe z kolei oznacza, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w tym przepisie podstawa unieważnienia postepowania, jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy Pzp, określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie będzie miała treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z​ naruszeniem ustawy. Przy czym naruszenie to musi być kwalifikowane (rażące). Ten przepis może stanowić podstawę do unieważnienia umowy w przypadku, gdy została ona zawarta na skutek udzielenia zamówienia publicznego z ustawy Pzp, które miało wpływ na przygotowanie ofert lub wynik postepowania. Niemniej sytuacja taka w niniejszej sprawie nie wystąpiła. W istocie zamawiający w treści ogłoszenia nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania, podczas gdy SW Z takie podstawy przewidywała, jednak wskazywana rozbieżność pozostaje bez wpływu na wynik tego postępowania, jak też nie skutkowała ograniczeniem dostępu do zamówienia potencjalnych wykonawców, a tylko ​ takim wypadku unieważnienie postępowania byłoby zasadne. w W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że każdy podmiot, zanim złoży swoją ofertę powinien szczegółowo przeanalizować wszystkie zapisy zawarte w dokumentach zamówienia, gdyż tylko to stanowi gwarancję, że możliwe będzie złożenie przez niego oferty ważnej i niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto na tym etapie każdemu wykonawcy przysługuje uprawnienie w postaci zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia, a jeśli uzna, że zapisy SW Z są sprzeczne z obowiązującymi przepisami - może złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionując jej postanowienia. Jeśli tego nie uczyni, ponosi konsekwencję swoich zaniechań, a SW Z staje się wiążąca dla wszystkich ubiegających się o zamówienie, na równych zasadach. Na obowiązek w tym zakresie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28 marca 2024 r., sygn. akt ZS 7/24 wskazując: „zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji kiedy wykonawcy, mimo i​ ż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postępowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich d​ o zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. W okolicznościach tej sprawy z kolei żaden wykonawca nie wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia, stąd należy przyjąć, że istniejąca w dokumentacji postępowania rozbieżność nie budziła wątpliwości pod kątem tego c​ zy wykonawca ubiegający się o zamówienie może podlegać wykluczeniu na podstawie fakultatywnych przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, czy też nie. Trafnie przy tym dostrzegł odwołujący, że nawet jeśli po lekturze ogłoszenia o​ zamówieniu wykonawcy dowiadywali się, że nie ma wobec nich sformułowanych wymogów w zakresie ich sytuacji podmiotowej co do fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to już na etapie SW Z uzyskiwali informacje w zakresie tych podstaw i zobowiązani byli na tą okoliczność złożyć stosowne oświadczenie. Jak wynika z akt sprawy wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie złożyli ​ postępowaniu oświadczenie, że nie podlegają wykluczeniu, w tym w zakresie wskazanych fakultatywnych podstaw w wykluczenia z postępowania. Nie doszło zatem do sytuacji, w której jakiś podmiot, po lekturze ogłoszenia powoływałby się na niejednoznaczność c​ zy nieprecyzyjność zapisów dokumentacji. W okolicznościach tej sprawy nie doszło zatem d​ o takiej sytuacji, w której można mówić o braku adekwatności ofert i ich nieporównywalności, które może być kwalifikowane jako naruszenie ustawy w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba pragnie wskazać, że art. 255 statuuje wyjątek od zasady zakończenia postępowania przetargowego poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Jako wyjątek winien być zatem interpretowany rygorystycznie i zawężająco. Umożliwienie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z powodu rozbieżności i niejasności ​ SW Z, bez wskazania w jaki sposób wpływają one na możliwość zawarcia przez zamawiającego niepodlegającej w unieważnieniu umowy - stanowiłby istotne zagrażania dla rynku zamówień publicznych i działającym na nim podmiotów prywatnych. Podmioty t​ e bowiem pozbawione byłoby jakiejkolwiek pewności co do zakończenia postępowania i​ uzyskania zamówienia. Zamawiający bowiem na każdym etapie postępowania, zależnie o​ d okoliczności i subiektywnych przekonań, mogliby unieważniać postępowania wskazując n​ a rzekome błędy czy nieścisłości w opisie swoich wymagań argumentując, że postępowanie obarczone jest wadą. Takie działanie jest niedopuszczalne. Stanowisko powyższe znajduje także potwierdzenie w przywoływanych przez odwołującego i, załączonych do odwołania, wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Administracyjnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Orzeczenia cytowane przez odwołującego są także istotne w kontekście tego, że przedmiotowe zamówienie jest dofinansowane ze źródeł zewnętrznych, o czym stosowna informacja została zawarta ​ Rozdziale II pkt 5 SW Z. Stąd analizowane orzeczenia odnoszą się nie tylko do kwestii unieważnienia postępowania w w świetle przepisów ustawy Pzp, ale także do stwierdzonej ​ postępowaniu wady, w kontekście możliwości nałożenia korekty przez podmiot finansujący i wskazują na przesłanki w kiedy nałożenie takiej korekty jest możliwe. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że zamawiający, bezpodstawnie unieważniając postępowanie, naruszył przepisy ustawy w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie, stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 496/25 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2025 r. przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 356 zł 50 gr (słownie: trzysta pięćdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2.zasądza od Instytutu Psychiatrii i Neurologii w Warszawie na rzecz wykonawcy Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi kwotę 18 973 zł 50 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby, opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 496/25 Uzasadnie nie Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie , zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie kompleksowej usługi całodziennego żywienia pacjentów w Instytucie Psychiatrii i Neurologii w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 maja 2024 r., Dz.U. S: 86/2024, nr 261442-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 10 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 5 i 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp oraz 458 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2)-3) Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 Pzp przez unieważnienie postępowania z powodu zmiany przepisów związanych z programem pilotażowym "Dobry posiłek w szpitalu" tj. przedłużeniem programu do dnia 30 czerwca 2025 r. rozporządzeniem Ministra Zdrowia zmieniającym rozporządzenie w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach - "Dobry posiłek w szpitalu" (Dz. U.2024 poz. 1924), które weszło w życie w dniu 24 grudnia 2024 r. tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz z tego powodu, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, choć w rzeczywistości: - nie wystąpiła wada, na którą się powołuje zamawiający, gdyż dostosowanie umowy do programu pilotażowego „Dobry Posiłek” dopuszczalne jest na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1) oraz art. 455 ust. 2 Pzp albo zamawiający może przeprowadzić dodatkowe odrębne postępowanie przetargowe na usługi żywienia objęte programem pilotażowym „Dobry Posiłek” tzn. postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć – przedłużenie programu pilotażowego „Dobry Posiłek” do dnia 30 czerwca 2025 i brak jego zawarcia w dokumentach postępowania nie jest istotną okolicznością powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)dokonania czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca ADK Serwis sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, załączniki do pism procesowych, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 255 pkt 5 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 455 ust. 1 Pzp stanowi, że Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Art. 455 ust. 2 Pzp stanowi, że Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10 % wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15 %, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 458 Pzp stanowi, że Zmiana umowy podlega unieważnieniu, jeżeli została dokonana z naruszeniem art. 454 i art. 455. W takim przypadku stosuje się postanowienie umowne w brzmieniu obowiązującym przed tą zmianą. Ustalono, że zamawiający wszczął postępowanie 2 maja 2024 r. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi całodziennego żywienia pacjentów w Instytucie Psychiatrii i Neurologii w Warszawie. Ustalono także, że we wzorze umowy, stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.: §3 CZAS TRWANIA UMOWY 1.Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy. Umowa wygasa z dniem wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia, o którym mowa w § 8. 2.Wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi nie później, niż w dniu następującym po dacie zakończenia jej świadczenia przez dotychczasowego Wykonawcę, tj. od dnia 1.07.2024 r. (por. wzór umowy, załącznik do SWZ). Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert, to jest do 21 maja 2024 r., do zamawiającego wpłynęły oferty odwołującego z ceną brutto 25.515.777,60 zł i przystępującego z ceną brutto 25.891.844,40 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 26.317.580,00 zł brutto. (por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy). Następnie ustalono, że 31 stycznia 2025 r., pismem z 29 stycznia 2025 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 i pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał m.in., co następuje: Postępowanie przetargowe zostało przygotowane z uwzględnieniem aktualnych na dzień sporządzania Opisu Przedmiotu Zamówienia i obowiązujących przepisów, dotyczących zasad sporządzania posiłków w podmiotach prowadzących szpitale, w rozumieniu ustawy o działalności leczniczej. Jednak po terminie składania ofert, nastąpiła zmiana przepisów dotyczących tych zasad, co spowodowało, że aktualnie prowadzone Postępowanie zarówno nie leży w interesie publicznym, jak i obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (podstawa unieważnienia to art. 255 ust. 1 pkt 6 oraz pkt 5 ustawy PZP). W celu pełnego zobrazowania wskazanej wady, należy wskazać na chronologię czynności dokonywanych przez Zamawiającego, oraz zmieniających się aktów prawnych dotyczących zasad żywienia w szpitalach. W dokumentach Postępowania określono, że umowa z Wykonawcą miała być realizowana od dnia 01 lipca 2024 roku, co wynika z treści SW Z (wzoru umowy), tj. § 3: „Wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi nie później, niż w dniu następującym po dacie zakończenia jej świadczenia przez dotychczasowego Wykonawcę, tj. od dnia 1.07.2024 r.” Rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach -- „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2023 r. poz. 2021, z późn. zm.), dalej „Rozporządzenie”, wskazywało, jako termin obowiązywania programu do 30 czerwca 2024 roku i do tego dnia też Zamawiający miał zawartą z NFZ ww. umowę w zakresie realizacji tego programu pilotażowego. W związku z tym w dokumentach Postępowania, tj. w SWZ przygotowano zarówno umowę, jak i OPZ, z wyłączeniem obowiązków wynikających ze wskazanego pilotażu. Następnie już po ogłoszeniu zamówienia i co najistotniejsze po terminie składania ofert, nastąpiła zmiana ww. Rozporządzenia i dnia 28 czerwca 2024 r. opublikowano rozporządzenie Ministra Zdrowia zmieniające rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach - „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2024 r. poz. 940, z późn. zm.), w którym przedłużono obowiązywanie programu pilotażowego do 31 grudnia 2024 roku. Następnie dnia 24 grudnia 2024 r. opublikowano kolejne rozporządzenie Ministra Zdrowia zmieniające rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach -- „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2024 r. poz. 1924, z późn. zm.) w którym po raz kolejny przedłużono obowiązywanie programu pilotażowego do 30 czerwca 2025 roku. Uzasadnienie prawne art. 255 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP: Zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający ustalił, że: 1) istnieją uzasadnione podstawy do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 5 ustawy PZP, bowiem OPZ był przygotowany należycie, z uwzględnieniem aktualnego stanu prawnego na dzień jego sporządzenia, a „reguły gry” zmieniły się w trakcie trwania przedmiotowego Postępowania z uwagi na zmiany wprowadzone przez ustawodawcę, co nie było możliwe do przewidzenia przez Zamawiającego; 2) zmiana przepisów prawa w toku prowadzonego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma istotny wpływ na OPZ i realizację przedmiotu umowy a zaistniałej podstawy do unieważnienia nie można usunąć lub sanować poprzez zmianę warunków SW Z, ponieważ takie działanie stoi w sprzeczności z ustawą PZP i eliminowałoby Wykonawców, już po złożeniu i otwarciu ich ofert; 3) obowiązek unieważnienia postępowania na podstawie pkt 5 komentowanego przepisu jest uwarunkowany kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Zmiana okoliczności ma stanowić warunek niezbędny (conditio sine qua non) zaprzestania kontynuacji postępowania lub wykonania zamówienia. Jest to bowiem takiej natury zmiana, że nikt działający racjonalnie nie byłby jej w stanie przewidzieć przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro tak, może polegać na odpadnięciu warunków istniejących w momencie wszczęcia postępowania, powstaniu nowych, dotychczas nieistniejących okoliczności albo takich, których rozwoju nie dało się przewidzieć. W niniejszym stanie faktycznym okolicznością taką, której nie dało się przewidzieć przed wszczęciem Postępowania jest zmiana stanu prawnego, wprowadzona przez ustawodawcę, która w powiązaniu z zawartą pomiędzy Zamawiającym a NFZ umową Nr 07R-1-00087-18-19-2023-2024 (070001044230623) o realizację programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach – "Dobry posiłek w szpitalach" (źródło finansowania programu pilotażowego), dalej „Umowa” lub „umowa”, wprowadzała obowiązek realizacji programu w okresie od 11.10.2023 r. do dnia 30.06.2024 r. Kolejne poniżej cytowane zmiany Rozporządzenia przedłużyły obowiązek realizacji zasad programu pilotażowego na kolejne okresy, co istotnie wpływa na sposób określenia przez Zamawiającego obowiązków Wykonawcy wskazanych w OPZ prowadzonego Postępowania; 4) okoliczności wskazane w art. 255 pkt 5 ustawy PZP zaistniały, mają charakter trwały oraz nieprzewidywalny w chwili wszczęcia niniejszego Postępowania. Zamawiający zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W przepisach Prawa zamówień publicznych brak jest pojęcia interesu publicznego. Nie jest ono również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. Wobec tego zasadne jest odwołanie się m.in. do uchwały TK z 12.03.1997 r., W 8/96, OTK 1997/1, poz. 15, w której określono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Poza tym termin „publiczny” wskazuje na konieczność kierowania się dobrem ogólnym, a nie indywidualnym. Wobec tego istotą interesu publicznego są przede wszystkim wartości podstawowe, a pojęcie to może mieć wymiar ekonomiczny, polityczny lub prawny.1 W niniejszym Postępowaniu przedmiot umowy jest finansowany ze środków pochodzących z budżetu państwa. Zamawiający w oparciu o zawartą umowę z NFZ jest zobowiązany wydatkować przyznane środki w sposób i na zasadach określonych przez NFZ. W przeciwnym wypadku Zamawiający naraża się na zarzut wydatkowania środków publicznych niezgodnie z przepisami prawa (Rozporządzenie) oraz w sposób sprzeczny z Umową. Obecnie powyższe nie jest możliwe do wykonania, ponieważ OPZ przedmiotowego Postępowania nie uwzględnia wprowadzonych następczo zmian przepisów prawa. (…). 5) jak pokazuje zaistniała sytuacja, powyższa zmiana istotnych okoliczności, niemożliwych do przewidzenia przez Zamawiającego stanowi jednoznaczną przesłankę do stwierdzenia, że dalsze prowadzenie Postępowania i wykonanie przedmiotu zamówienia na wskazanych warunkach nie leży w interesie publicznym. W przedstawionym stanie faktycznym Zamawiający, kierując się interesem publicznym i wyrażonym w ustawie o finansach publicznych nakazem gospodarnego i efektywnego wydatkowania środków publicznych, które powinny być przeznaczone na realizację celowych i racjonalnie uzasadnionych działań, zdecydował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy PZP. Unieważnienie postępowania jest czynnością dokonywaną obligatoryjnie przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 255 ustawy PZP, a w tym przypadku z taką okolicznością mamy do czynienia (art. 255 pkt 5). Artykuł 255 ustawy PZP ma zastosowanie do wszystkich trybów, w których prowadzone jest postępowanie, i jest niezależny od formy prowadzenia postępowania (pisemnej lub elektronicznej), a także niezależny od jego wartości. Zatem przygotowany przez Zamawiającego OPZ jest nieadekwatny do realizacji obowiązków wynikających z przystąpienia przez Zamawiającego do programu pilotażowego, a zatem realizacja tego przedmiotu zamówienia w kształcie wynikającym z OPZ bez ujęcia obowiązków wynikających z przystąpienia do realizacji do programu pilotażowego nie leży w interesie publicznym, w szczególności w zakresie jakości posiłków wymaganych dla pacjentów szpitali. Realizacja również posiłków niezgodnie z wymogami Rozporządzenia prowadziłaby do możliwości naliczenia kar umownych przez Narodowy Fundusz Zdrowia, wobec zawarcia postanowień w umowie z NFZ odnoszących się do niewykonania programu pilotażowego w: § 6. „1. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, z przyczyn leżących po stronie realizatora pilotażu, Fundusz może nałożyć na realizatora pilotażu karę umowną. W tym miejscu podkreślić należy, że pomimo nazwy, że jest to program pilotażowy, Zamawiający nie miał możliwości odmowy udziału w tym programie, ponieważ przeważająca liczba szpitali o wielkości i zasięgu podobnym do szpitala prowadzonego przez Zamawiającego, stosuje zasady tego programu. Brak uczestnictwa w programie mógłby być uznany za działanie na szkodę pacjentów, którzy bez uzasadnionej przyczyny otrzymywaliby standard i jakość posiłków na niższym poziomie, niż w innych placówkach, pomimo możliwości pozyskania na ten cel finansowania. 2. W przypadku rozwiązania umowy na realizację pilotażu z przyczyn leżących po stronie realizatora pilotażu przed terminem określonym w § 4 pkt 2 rozporządzenia, Fundusz może nałożyć na realizatora pilotażu karę umowną w wysokości do 4% kwoty zobowiązania wynikającego z umowy. 3. Kary umowne, o których mowa w ust. 1 - 2, nakładane są w trybie i na zasadach określonych w Ogólnych warunkach umów.” Po otwarciu ofert, w toku wykonywania czynności badania ofert, wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie przedmiotu zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć, albowiem powyższe zmiany legislacyjne nie wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i nie były poprzedzone konsultacjami z Zamawiającym. Uzasadnienie prawne art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP: Opis przedmiotu zamówienia, a zatem złożone oferty, nie obejmują obowiązku sporządzania posiłków zgodnie z zasadami wynikającymi z rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach -- „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2023 r. poz. 2021, z późn. zm.), a zatem ewentualne zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego objętego niniejszym Postępowaniem, powodowałoby konieczność jednoczesnego aneksowania umowy z wybranym wykonawcą, w celu uzyskania zamówienia na dostawę żywności z uwzględnieniem zasad sporządzania tzw. „dobrego posiłku” w rozumieniu wskazanego wyżej Rozporządzenia. Natomiast projekt umowy, jak i SW Z nie przewidywał możliwości dokonywania zmiany umowy pierwotnej, poprzez zmianę zakresu świadczeń wykonawcy, w celu dostosowania usługi żywieniowej, w tym sporządzanych diet, zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach -- „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2023 r. poz. 2021, z późn. zm.). Zmiana zatem taka, powodowałaby, że umowa obarczona byłaby wadą naruszenia art. 455 ustawy PZP, co skutkowałoby możliwością jej unieważnienia zgodnie z przepisem art. 458 ustawy PZP. Prawidłowe zatem sporządzenie SW Z, przy nagłych i zmieniających się oczekiwaniach ustawodawcy, co do jakości posiłków dostarczanych pacjentom szpitali, w tym przedłużanie programu „dobry posiłek” na okresy często półroczne, musi opierać się zatem na założeniu i przyjęciu prawa opcji co do dostarczania posiłków w ramach tzw. „Dobrego posiłku”. Powyższe spowoduje, że w okresie gdy nie będzie obowiązywał tzw. „dobry posiłek” Zamawiający będzie uzyskiwał dostawy żywność bez opcji, natomiast w okresie jego obowiązywania będzie mógł dokonać zamówienia dodatkowych usług żywieniowych w ramach opisanych opcji. Powyższe pozwoli na zawarcie umowy, która nie wymagałaby dokonywania zmian, jednocześnie umożliwiając potencjalnym wykonawcom złożenie ofert, które będą mogły być porównywalne zarówno w ramach zamówienia podstawowego, jak i w ramach opcji dostaw zgodnych z tzw. „Dobrym Posiłkiem”. (…) W niniejszym postępowaniu fakt istnienia wady w postaci niezgodnego z obowiązującymi przepisami opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), nie może być w żaden sposób sanowany, a ewentualne dokonanie zmiany umowy po jej podpisaniu, mogłoby skutkować unieważnieniem takiej zmienionej umowy, zgodnie z dyspozycją art. 458 ustawy PZP. W niniejszym Postępowaniu nie ujęto w dokumentach zamówienia obowiązków wynikających z Rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach -- „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2023 r. poz. 2021, z późn. zm.). Zatem wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania. Przesłanka unieważnienia z art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP odwołuje się nie tylko do podstaw zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP, ale również do innych wad postępowania, z powodu których Prezes UZP jest upoważniony do wystąpienia z powództwem o unieważnienie umowy (np. wyr. KIO z 27.5.2014 r., KIO 914/14, Legalis; wyr. KIO z 12.11.2019 r., KIO 2176/19, Legalis). Tak więc katalog wad postępowania mogący skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP jest katalogiem otwartym. Jednak możliwość zastosowania art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP będzie miała miejsce tylko w sytuacji kumulatywnego wystąpienia przesłanek w nim wskazanych, czyli zmiana powinna nastąpić po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie mając charakter realny, a nie potencjalny. W niniejszej sprawie zmiana okoliczności nastąpiła po dniu wyznaczonym na składanie ofert i ma ona realny wpływ na prowadzone postępowanie przetargowe, co musi powodować reakcję Zamawiającego, w postaci konieczności jego unieważnienia i przygotowania z uwzględnieniem nowych okoliczności prawnych. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z ww. przepisu, aby unieważnić postępowanie na jego podstawie konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek z niego wynikających: a)wada niemożliwa do usunięcia, b)uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązek wykazania wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu spoczywa zaś na zamawiającym. W ocenie izby zamawiający nie wykazał, aby postępowanie było obarczone jakąkolwiek wadą. Zamawiający upatrywał wady prowadzonego przez siebie postępowania w tym, że opis przedmiotu zamówienia, a zatem złożone oferty, nie obejmowały obowiązku sporządzania posiłków zgodnie z zasadami wynikającymi z rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach -- „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2023 r. poz. 2021, z późn. zm.). Nie było sporne między stronami, że OPZ oraz złożone oferty nie obejmowały obowiązku sporządzania posiłków zgodnie z zapisami ww. programu pilotażowego. Powyższe wynikało z tego, że w momencie wszczęcia postępowania w maju 2024 r. program ten obowiązywał do 30 czerwca 2024 r. Umowa zaś miała być zawarta na okres 3 lat, przy czym zamawiający przewidywał, że będzie ona obowiązywała po 1 lipca 2024 r, a więc po zakończeniu programu. Zdaniem izby powołana przez zamawiającego okoliczność nie mogła być uznana za jakąkolwiek wadę postępowania. Po pierwsze, okoliczność tego rodzaju mogłaby zostać uznana za wadę, gdyby zostało wykazane przez zamawiającego, że po jego stronie istniał prawny obowiązek przystąpienia do ww. programu, który ujawnił się po wszczęciu postępowania. Zamawiający nie wykazał, aby po wszczęciu postępowania powstał po jego stronie prawny obowiązek przystąpienia do programu pilotażowego „Dobry posiłek w szpitalach”. Z przepisów rozporządzenia zdawało się bowiem wynikać, że przystąpienie do programu jest dobrowolne i odbywa się w ten sposób, że w celu zawarcia umowy na realizację programu pilotażowego, o której mowa w § 4 pkt 1, szpital składa do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu wniosek wraz z deklaracją, że program pilotażowy będzie realizowany zgodnie ze sposobem realizacji i warunkami określonymi w § 8-10. Nie złożono także izbie umowy zawartej między zamawiającym a NFZ nr 07R-1-00087-18-19-2023-2024 (070001044230623) o realizację programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach – "Dobry posiłek w szpitalach", na jaką zamawiający powołał się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Wobec powyższego izba nie mogła przeanalizować i odnieść się do jej treści. Izba stwierdziła zatem, że opis przedmiotu zamówienia, jaki sporządził zamawiający, nie jest w żaden sposób sprzeczny z prawem, a tylko nie uwzględnia zapisów dobrowolnego programu pilotażowego. Po drugie, na moment podejmowania przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania sytuacja okazała się bardzo zbliżona do tej, jaka występowała w momencie wszczęcia postępowania. W momencie wszczęcia postępowania, to jest w maju 2024 r., program miał obowiązywać do czerwca 2024 r., a zamawiający przewidywał zawarcie umowy od lipca 2024 r. Zamawiający zdawał się nie dostrzegać, że unieważniając postępowanie znajduje się w zbliżonej sytuacji, jak w momencie wszczynania postępowania. Na chwilę obecną bowiem program „Dobry posiłek” obowiązuje jedynie do 30 czerwca 2025 r., a umowa która wszak ma być zawarta na 36 miesięcy, może obowiązywać w zdecydowanej części po zakończeniu tego programu. Po trzecie, nawet gdyby przyjąć, że postępowanie obarczone jest jakąkolwiek wadą, z czym zgodzić się nie można było, to zamawiający nie wykazał, aby wada ta była nieusuwalna. Zamawiający nie wykazał, że nie ma możliwości zapewnienia sobie wykonania dodatkowych obowiązków wynikających z umowy zawartej z NFZ (a nieobjętych OPZ w tym postępowaniu) siłami własnymi. Zamawiający nie tylko nie wykazał, ale nawet nie twierdził w uzasadnieniu zaskarżonej czynności, że taka możliwość nie istnieje. Zamawiający nie wykazał także, że w sytuacji, gdyby ewentualnie nie dysponował siłami własnymi na wykonanie tych dodatkowych obowiązków, to nie może przeprowadzić dodatkowego, odrębnego postępowania na dodatkowe usługi objęte programem pilotażowym „Dobry Posiłek”. Celem wykazania, że zamawiający może przeprowadzić dodatkowe odrębne postępowanie na dodatkowe obowiązki objęte programem pilotażowym „Dobry Posiłek” bez konieczności unieważniania postępowania odwołujący załączył do odwołania dowody z dokumentów w postaci: - ogłoszeń w BZP oraz SW Z u Zamawiającego ZOL w SP ZOZ w Międzyrzecu Podlaskim dot. żywienia pacjentów oraz żywienia pacjentów w ramach programu Dobry Posiłek, - ogłoszeń oraz SW Z dot. 116 Szpitala Wojskowego z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Opolu, - ogłoszeń w BZP oraz SW Z u Zamawiającego SPZOZ w Tomaszowie Lubelskim dot. żywienia pacjentów oraz żywienia pacjentów w ramach programu Dobry Posiłek. Z dowodów tych wynikało, że ww. podmioty zamawiające, znajdując się w sytuacji zbliżonej do zamawiającego, nie unieważniały swych postępowań na podstawowe usługi żywienia, lecz zdecydowały się na przeprowadzanie dodatkowych postępowań, których przedmiotem było wykonanie dodatkowych obowiązków wynikających z programu pilotażowego „Dobry Posiłek”. Zamawiający nie wykazał także, że rzekoma wada postępowania jest tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 255 pkt 6 Pzp łączy bowiem obowiązek unieważnienia postępowania wyłącznie z takimi wadami, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacja ta nakazuje zatem odwołanie się przez zamawiającego i wykazanie jednej z przesłanek unieważnienia umowy, które z kolei zostały opisane przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp a także w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp z zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, która konkretnie z ww. legalnych przesłanek unieważnialności umowy miałaby znaleźć zastosowanie w analizowanej sytuacji. W szczególności okoliczności powołane przez zamawiającego nie wpisują się w przesłankę z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zamawiający nie wykazał zwłaszcza faktu wpłynięcia na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zdaniem izby zamawiający nie wykazał także, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 255 pkt 5 Pzp). Zdaniem izby zamawiający nie wykazał przede wszystkim, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania wskazał, że za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie izby, pojęcie interesu publicznego nie może być utożsamiane z indywidualnym interesem samego zamawiającego. Zdaniem izby wykonanie przedmiotu umowy wpisuje się w interes publiczny. Przedmiotem zamówienia jest bowiem świadczenie kompleksowej usługi całodziennego żywienia pacjentów w Instytucie Psychiatrii i Neurologii w Warszawie. Żywienie pacjentów jest podstawowym obowiązkiem zamawiającego, a potrzeba jego wykonania nie odpadła. Świadczył o tym także fakt, że zamawiający zapewnia wyżywienie pacjentów powierzając ten obowiązek wykonawcy na podstawie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zatem w dalszym ciągu istnieje konieczność zapewnienia wyżywienia dla pacjentów, a co za tym idzie publiczny interes, którego zaspokojenie zapewni wykonana umowa. Ponadto, jak już wskazano wcześniej, zamawiający nie wykazał, że dodatkowe obowiązki wynikające z programu pilotażowego „Dobry Posiłek” nie mogą być wykonywane przez niego siłami własnymi, albo przez innego wyłonionego wykonawcę aniżeli wykonawca podstawowego żywienia pacjentów. Dostrzeżenia wymagało również, że aktualnie program pilotażowy „Dobry Posiłek” obowiązuje do 30 czerwca 2025 r. W przypadku unieważnienia obecnego postępowania, zamawiający będzie miał obowiązek ogłoszenia nowego postępowania, którego przedmiotem będzie wyżywienie pacjentów. Biorąc pod uwagę czas trwania nowego postępowania, program pilotażowy „Dobry Posiłek” nie będzie już obowiązywać. Ponadto podkreślenia wymagało, że już 28 czerwca 2024 r. opublikowano rozporządzenie Ministra Zdrowia zmieniające rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach - „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2024 r. poz. 940, z późn. zm.), w którym przedłużono obowiązywanie programu pilotażowego do 31 grudnia 2024 r. Zatem już w tej dacie zamawiający wiedział o przedłużeniu programu. Pomimo to, zamawiający w dalszym ciągu prowadził przedmiotowe postępowanie, a zaskarżoną decyzję o unieważnieniu postępowania, z przyczyn, które były mu znane już 28 czerwca 2024 r., podjął dopiero 31 stycznia 2025 r., po bezskutecznej próbie unieważnienia postępowania z innych powodów, które izba w wyroku z 2 grudnia 2024 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 4268/24 uznała za niezasadne. Powyższe zdawało się wskazywać na pozorność obecnych działań zamawiającego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zaskarżona w odwołaniu czynność unieważnienia postępowania, z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i powinna zostać unieważniona. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu odwołującego na posiedzenie izby w wysokości 356,50 zł oraz koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3734/24 WYROK Warszawa, dnia 29 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 25 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2024 r. przez wykonawcę Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z o.o. z siedzibą ​w Rudzie Śląskiej, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa Budownictwa Społecznego Spółka z o.o. z siedzibą ​ w Rudzie Śląskiej na rzecz wykonawcy Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą ​ we Wrocławiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3734/24 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „zamawiający”) prowadzi, n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej i pompy ciepła dla budynku przy ul. 1 Maja 218 w Rudzie Śląskiej realizowana w ramach projektu p​ n. Poprawa efektywności energetycznej poprzez zastosowanie OZE w budynkach użyteczności publicznej w Rudzie Śląskiej, znak sprawy TIR/08/D/TP/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej od progów unijnych, o​ których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00411047/01. W dniu 4 października 2024 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o unieważnieniu postępowania. W dniu 9 października 2024 r. przez wykonawcę Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą ​ e Wrocławiu (dalej „odwołujący” lub „Solar Square”) zostało wniesione odwołanie w n​ a czynności podjęte przez zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania o​ udzielenie zamówienia z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą d​ o usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, z naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy postępowanie nie jest w żaden sposób obarczone wadą i nie istnieje podstawa do unieważnienia tego postępowania. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący wskazał, ż​ e w postępowaniu nie zaistniały przesłanki dotyczące podstawy do unieważnienia postępowania z powodu wskazanego przez zamawiającego tj. opisane w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego nie można bowiem mówić o jakiejkolwiek „wadzie” postępowania, a czynność dokonana przez zamawiającego, polegająca na unieważnieniu postępowania jest czynnością pozorną. Zwrócił uwagę na to, co zamawiający przedstawił w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania. Jako kluczowe przytoczył dwie okoliczności wskazane przez zamawiającego: n​ a str. 4 Informacji o unieważnieniu postępowania: „Zatem po terminie otwarcia ofert Zamawiający przeprowadził również stosowne wyliczenia, aby sprawdzić czy pozostałe elementy systemu przedstawiane w ofertach są właściwe dla zastosowanych w ofertach urządzeń” oraz na str. 5: „Z obliczeń wynika, że minimalne wartości inwertera wskazane przez projektanta są błędne, gdyż wynik wskazanych obliczeń nie mieści się w zakresie minimalnym w większości ofert”. Powyższe wskazuje, że zamawiający podjął zupełnie odwrotną czynność, niż powinien, tj. na podstawie niezgodności oferowanych rozwiązań z wymogami zamawiającego stwierdził, że mamy do czynienia z wadą postępowania. Zamawiający przyjął zatem, że absolutnie wszystkie oferty musiałyby być zgodne z warunkami zamówienia, żeby nie było możliwości unieważnienia postępowania z uwagi na „wadę” postępowania. Taki tok myślenia jest w ocenie odwołującego nie tylko błędny, ale również niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający powinien bowiem „nałożyć” treść oferty złożonej ​ postępowaniu na treść warunków zamówienia - i na tej podstawie ocenić, czy oferta spełnia te wymogi, czy ich nie w spełnia. W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający dokonał takiego „nałożenia” i​ stwierdził, że skoro część ofert nie spełnia określonych przez niego wymogów, oznacza to, że istnieje „wada” postępowania skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania. Sam zamawiający w treści unieważnienia postępowania wskazał przecież, że część ofert spełnia wszystkie wymogi określone przez zamawiającego. Nie można w takiej sytuacji mówić o​ „wadzie” postępowania. Ofertą, która spełnia wszystkie wymogi wskazane w dokumentach zamówienia jest oferta odwołującego. W ofercie odwołującego został wskazany inwerter o mocy wyjściowej 15kW. Skoro więc: (1) dopuszczalna moc inwertera wg wskazanego stosunku miała wynosić od 85% do 105% mocy generatora PV; (2) w ofercie odwołującego wskazano liczbę zastosowanych w instalacji paneli, przemnażając ją przez moc pojedynczego panelu otrzymujemy moc generatora PV = 16,97 kWp; (3) skoro stosunek był określony w sposób od 85% do 105%, to przedział mocy dopuszczalnej do zastosowania mocy inwertera winien mieścić się w przedziale od 14,42 kW do 17,81 kW. Oznacza to, że odwołujący zaproponował inwerter o mocy mieszczącej się w tym przedziale (15 kW jest większe od 14,42 kW, ale mniejsze od 17,81 kW). Innymi słowy -​ jak najbardziej możliwe było zaoferowanie rozwiązania, zgodnego z wymogami określonymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Nie można zatem mówić o „wadzie” postępowania w sytuacji, w której istnieje możliwość zaoferowania rozwiązania spełniającego warunki zamówienia określone w dokumentach zamówienia, ale część ofert została przygotowana w sposób nieprawidłowy i oferuje rozwiązania niespełniające tychże warunków. Odwołujący przypomniał, że unieważniając postępowanie na podstawie przepisu a​ rt. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest wykazać, że: (i) zaistniała wada postępowania, tj. miało miejsce naruszenie przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, (ii) wada ma charakter nieusuwalny, (iii) na skutek zaistniałej wady postępowania nie ma możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (związek przyczynowo - skutkowy) - konieczne jest wykazanie, że umowa będzie podlegać unieważnieniu, w tym wskazanie podstawy prawnej unieważnienia. Jednocześnie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na konieczność spełnienia wszystkich przesłanek opisanych w tym przepisie - wyrok KIO z 17 marca 2023 r., sygn. akt KIO 562/23. W ocenie odwołującego, zamawiający swoim działaniem próbuje doprowadzić d​ o sytuacji, w której nie będzie odrzucał ofert niezgodnych z warunkami zamówienia, n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tylko unieważni postępowanie. Taka czynność zamawiającego jest jednak nieuprawniona. Przywołał orzeczenia KIO, w których orzekano ​ podobnych okolicznościach faktycznych - wyrok KIO z dnia 11 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1193/23; wyrok KIO z dnia 3 w marca 2023 r., sygn. akt KIO 425/23). Wywodził, że w niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał, że mógł w inny sposób dokonać opisu przedmiotu zamówienia i w ten sposób, być może, część złożonych ofert ​ postępowaniu spełniałaby warunki określone przez zamawiającego. Przyjęcie takiej argumentacji byłoby jednak w absurdalne - prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której t​ o zamawiający musiałby się dostosować do treści składanych ofert. Zgodnie z przepisami Pzp sytuacja powinna być jednak odwrotna, to wykonawcy składający ofertę mają zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami warunków zamówienia - inaczej oferta będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Argumentował, z​ a orzeczeniem KIO z dnia 21 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 353/23, że nieprawidłowości zauważone przez zamawiającego nie stanowią wad, które uzasadniają unieważnienie postępowania, gdyż nieprawidłowości te nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Wskazywał, że być może zamawiający rzeczywiście, po ponownym przeanalizowaniu swoich potrzeb uznał, że mógł opisać przedmiot zamówienia w sposób trochę lepiej odpowiadający tym potrzebom. Nie jest to jednak żadna wada postępowania, a rezultat niedoskonałości procesu weryfikacji swoich potrzeb przez zamawiającego. Przedmiot zamówienia został opisany w opisie przedmiotu zamówienia tak, że nie budził on specjalnych wątpliwości wykonawców. Świadczy o tym m.in. brak pytań w tym zakresie zgłoszonych przez wykonawców. Zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego, nie tylko oferta złożona przez niego spełniałaby warunki zamówienia, co do których zamawiający ma wątpliwości - inwerter spełniający techniczne wymogi zamawiającego zaoferował również wykonawca ASW INSTAL Adam Stęchły (jego oferta podlegać powinna jednak odrzuceniu z​ innego powodu). Oznacza to, że na cztery oferty złożone w postępowaniu, dwie oferują inwerter spełniający wymogi określone przez zamawiającego, a dwie nie. Nie ma w tym jednak nic nadzwyczajnego, taka sytuacja jest naturalna w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Gdyby miało być inaczej, to ustawodawca nie przewidywałby przesłanki odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podkreślił, że niedoskonałości w zakresie wskazywanym przez zamawiającego ​ informacji o unieważnieniu postępowania, dostrzeżone przez niego w toku postępowania nie mogą obarczać w wykonawców i stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, gdyż dawałoby to możliwość zamawiającym do unieważnienia tak naprawdę każdego postępowania o udzielenie zamówienia, co z kolei mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Unieważnienie postępowania powinno być czynnością wyjątkową, a przesłanki unieważnienia należy interpretować w sposób ścisły. Tak samo, w przedmiotowym postępowaniu nie dochodzi do nieporównywalności składanych ofert - dochodzi do takiej sytuacji, w której część ofert spełnia wymogi określone przez zamawiającego, a część niestety nie spełnia i powinna podlegać odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dlatego też, postępowanie nie powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a dokonana przez zamawiającego czynność w tym zakresie jest wadliwa. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 24 października 2024 r., ​ którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w ​ całości. Jednocześnie zamawiający w odrębnym piśmie wniósł o sprostowanie informacji zawartej w odwołaniu, w dotyczącej poprawnej nazwy postępowania i właściwego określenia zamawiającego w postępowaniu znak sprawy TIR/08/D/D/TP/2024. Wyjaśnił, że błąd ten spowodowany był omyłką w treści SW Z i powielony został w odwołaniu o sygn. akt KIO 3734/24. Izba uwzględniła wniosek w powyższym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowiska odwołującego, złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. ​Jego oferta nie została odrzucona, a odwołujący nie został wykluczony z postępowania. W ocenie odwołującego, w toku badania i oceny ofert, oferta złożona przez odwołującego winna zostać oceniona najwyżej, co skutkować powinno finalnie uznaniem oferty odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie, zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z zapisem w Rozdziale III SW Z jest:Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej i pompy ciepła dla budynku przy ul. 1 Maja 218 w Rudzie Śląskiej realizowana w ramach projektu pn. Poprawa efektywności energetycznej poprzez zastosowanie OZE w budynkach komunalnych w Rudzie Śląskiej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja techniczna, załącznik 4 do SW Z oraz załączniki do SW Z tj. przedmiar robót - załącznik nr 4a dołączony do SIW Z przedmiar robót jest poglądowy i pomocniczy w wyliczeniu ceny ofertowej; specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych - załącznik nr 4b do SWZ. Zamawiający zawarł także następującą informację: „W projekcie wykonawczym zostały podane parametry urządzeń, na których projektant bazował podczas opracowywania projektu, ale nie są to minimalne parametry jakie muszą spełniać inwertery i magazyny zastosowane przez Wykonawcę podczas montażu instalacji. Parametry minimalne urządzeń określa Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót”. Z kolei w dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia zawarł m.in. informacje dotyczące inwerterów (Załącznik nr 4b do SW Z pn. Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót- rozdział 15.2, str. 22): „Wymagane parametry inwerterów: Typ: beztransformatorowe, Zarządzanie bateryjnym systemem magazynowania energii, Typ baterii wejściowej: litowo-jonowa (LFP), Napięcie startu: nie większe niż 250 V, Moc wyjściowa: od 85 % do 105 % mocy generatora PV, Maksymalna sprawność: nie mniejsza niż 97,0 %, Ważona sprawność europejska: nie mniejsza niż 96,9 %, Stopień ochrony: minimum IP65, Wbudowany wyświetlacz, sygnalizacja LED, Minimalny temperaturowy zakres pracy: -25°C do +60°C, Współczynnik zakłóceń harmonicznych: nie większy niż 3 %, Zintegrowany rozłącznik DC, Zabezpieczenie przed pracą wyspową, Zabezpieczenie przed odwróconą polaryzacją, Gwarancja: minimum 5 lat, Możliwość współpracy z systemem monitoringu zdalnego poprzez zintegrowany modem lub zewnętrzne akcesorium. Urządzenie powinno zbierać następujące dane: chwilowa moc instalacji, napięcie pracy, prąd pracy, energia wyprodukowana w okresie: dzień, miesiąc, rok, całkowita energia wyprodukowana przez system”. W tym samym załączniku wskazano również opis techniczny modułów fotowoltaicznych (Załącznik nr 4b, rozdział 15.1. str. 21): „Minimalne parametry modułów PV: Moc: minimum 400 Wp (przyjęta w projekcie 450 Wp), Typ ogniwa: krzemowe, monokrystaliczne, Sprawność: nie mniejsza niż 20,00 %, Tolerancja mocy: 0- +5Wp, Odporność na obciążenie statyczne wg. PN-EN 61215-1: 2017-0: minimum 5400 Pa lub równoważna, Wytrzymałość na parcie wiatru: minimum 2400 Pa, Stopień ochrony minimum IP65, Złącza w standardzie MC4, Minimalny temperaturowy zakres pracy: od -40°C do + 80°C, Współczynnik temperaturowy dla mocy znamionowej powinien być nie gorszy niż -0,38 %/0C, Gwarancja na produkt: minimum 10 lat, Gwarancja mocy: minimum 25 lat, Maksymalny spadek mocy po pierwszym roku pracy: nie większy niż 4 %, Wymagane normy (lub równoważne): IEC 61730-1 lub równoważna, IEC 61730-2 lub równoważna, IEC 61215 lub równoważna”. W Rozdziale III SW Z zamawiający doprecyzował zapisy dotyczące parametru napięcia startu oraz zakłóceń harmonicznych, a także parametry dotyczące pompy ciepła: „Projektant projektując instalacje fotowoltaiczne przyjął jeden typ urządzeń o konkretnych parametrach aby móc dobrać pozostałe elementy systemu takie jak zabezpieczenia, przewody itp. W projekcie podano parametry konkretnego inwertera i magazynu energii, które zostały wykorzystane do obliczeń przy doborze zabezpieczeń i przewodów, natomiast parametry minimalne urządzeń określa Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót zgodnie z którą urządzenia powinny spełniać ujęte w niej minimalne wymagania. W związku z powyższym Wykonawca wybierając urządzenie, powinien przeprowadzić stosowne obliczenia, aby sprawdzić czy pozostałe elementy systemu przedstawione w projekcie będą właściwe dla zastosowanego urządzenia”. Po terminie otwarcia ofert zamawiający przeprowadził również stosowne wyliczenia, aby sprawdzić czy pozostałe elementy systemu przedstawiane w ofertach są właściwe dla zastosowanych w ofertach urządzeń. I tak, zgodnie z zaproponowaną w ofertach mocą paneli fotowoltaicznych, wyliczona została minimalna ilość paneli potrzebna do niniejszej instalacji. Tę ilość poddano kolejnym przeliczeniom, które miały wskazać moc sumaryczną instalacji. Nr oferty 1 2 1+2 Ustalona łączna moc instalacji Moc wskazanego PV Ilość paneli Moc zaproponowanego inwertera Moc sumaryczna instalacji z zaproponowaną przez oferenta mocy panelu Tolerancja inwertera w przeliczenie na zaproponowaną moc wejściowa generatora PV 1 16,65 0,460 37 20 (2 x 10) 17,02 14,47 - 17,87 2 16,65 0,435 39 15 16,96 14,42 - 17,81 3 16,65 0,450 37 20 16,65 14,15 - 17,48 4 16,65 Brak możliwości porównania (nieczytelna karta inwertera) W dokumentacji technicznej (załącznik nr 4 do SW Z) zamawiający zawarł również informację, że dla projektowanej instalacji zastosowanie ma jeden hybrydowy inwerter o mocy znamionowej 20 kW. STWiOR określała przy tym znamionową moc wyjścia jako 20 000 W i maksymalną moc wyjściową jako 22 000 VA. Informacje te zostały wskazane przez zamawiającego jako parametry minimalne warunków, które należało spełnić wskazując wraz z ofertą wybrane urządzenia. Z kolei zgodnie z dokumentacją techniczną generator PV posiada moc 16,65 kWp. Posługując się nadal parametrem mocy wyjściowej inwertera, która zgodnie z dokumentacja miała mieścić się w przedziale od 85% do 105% mocy generatora PV zgodnie z wyliczeniami zamawiającego zakres, w którym można dobrać odpowiednią moc wyjściową inwertera to od 14,153 kW do 17,483 kW. W związku z powyższym potencjalny wykonawca składający ofertę powinien zaproponować inwertery o mocy 20 kWp, co było zgodne z danymi wskazanymi przez projektanta. Jak wyjaśnił autor dokumentacji projektowej w piśmie z 30 sierpnia 2024 r. ​ dokumentacji projektowej popełnione zostały błędy. Uzasadniając przyczynę powstania tych błędów wskazał, że: w „Pierwotnie opracowana dokumentacja obejmowała wyłącznie montaż generatorów fotowoltaicznych bez magazynów energii. W toku postepowania o uzyskanie dofinansowanie na przedmiotową inwestycję zwrócili się Państwo do nas z prośbą o​ aktualizację dokumentacji polegającą na rozszerzeniu instalacji fotowoltaicznych o system magazynowania energii. Podczas prac aktualizacyjnych doszło do pomyłki, której konsekwencją były rozbieżności pomiędzy przekazanym Państwu projektem, a zapisami STWiOR, dotyczącymi dopuszczalnego zakresu mocy wyjściowej inwertera fotowoltaicznego. Pragnę wyjaśnić, że przyczyną ww. rozbieżności była omyłka edytorska w wyniku, której zamiast zapisu, iż dopuszczalny zakres mocy wyjściowej inwertera powinien zawierać się ​ przedziale od 85% do 125% mocy generatora PV pojawił się zapis zgodnie, z którym moc wyjściowa inwertera w powinna się mieścić w przedziale od 85% do 105% mocy generatora”. Pismem z 4 października 2024 r. zamawiający poinformował, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z tego powodu, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie unieważnienia: „Zamawiający po otwarciu ofert, w trakcie ich badania i oceny, przeprowadził stosowne obliczenia, z których wynikała niezgodność z parametrami mocy wyjściowej inwertera. Moc ta miała zmieścić się w przedziale od 85% do 105% mocy generatora PV. W związku z faktem, iż wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu zamówienia należy uznać za jedną z najbardziej istotnych z punktu widzenia wykonawców, gdyż Zamawiający określa w ten sposób krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia, podczas ponownego badania ofert, Zamawiający dokonał ponownie przeliczeń mocy urządzeń i instalacji wskazanej w dokumentacji technicznej”. Zamawiający przytoczył wymagania SW Z w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, w tymZałącznik nr 4b do SW Z pn. STWiOR rozdział 15.2, str. 22) oraz rozdziału 15.1. str. 21). Dalej wskazał, że przeprowadził również stosowne wyliczenia, aby sprawdzić czy pozostałe elementy systemu przedstawiane w ofertach są właściwe dla zastosowanych w ofertach urządzeń. Dalej zamawiający argumentował, że: „W powołanym stanie faktycznym w treści dokumentacji zamówienia w zakresie opisu warunków technicznych inwertera, który należało zastosować w instalacji fotowoltaicznej doszło do błędu poprzez wadliwe wskazanie parametrów dotyczących mocy wyjściowej inwertera, co potwierdził w korespondencji również autor dokumentacji technicznej”. Zdaniem zamawiającego „Czynność, o której mowa jest powodem uchybienia merytorycznego, którego nie można skorygować w sposób niewadliwy. Zamawiający przystępując do udzielenia zamówienia oparł się na niej uznając, ze jest ona opracowana zgodnie z obwiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, jak również zgodnie z wymaganiami zamówienia. W obecnym stanie zmiana dokumentacji projektowej spowodowałaby zmianę opisu przedmiotu zamówienia, co Zamawiający na pewno uczyni wszczynając ponownie postepowanie. Cel prowadzenia postepowania tj. udzielenie zamówienia zgodnie z założeniami Zamawiającego nie został tutaj osiągnięty. Dopuszczenie do sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia spowodowało brak możliwości rzetelnego porównania ofert, w których wykonawcy, na skutek błędu w dokumentacji w równy sposób przygotują i złożą oferty. W związku z tym faktem ofert nie można ze sobą porównać, gdyż wykonawcy oparli się na odmiennych parametrach inwertera zamieszczonych w dokumentacji technicznej i specyfikacji technicznej. Parametry nie zostały również ujednolicone przed terminem składania ofert, co dodatkowo wpływa na brak zachowania uczciwej konkurencji. Powyższy błąd stanowi podstawę unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (…) Niewłaściwe lub nierzetelne przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, w tym przypadku rozbieżne wskazanie mocy urządzeń, w sposób oczywisty wpływa na przebieg całego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli w jego trakcie błąd nie został wyeliminowany, determinuje realizację zamówienia w wyniku zawartej umowy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że błędy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Przestrzeganie tej zasady jest obowiązkiem zamawiającego, co wynika z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Ujawnione w orzecznictwie przykłady wad postępowania stanowiących podstawę jego unieważnienia dotyczą opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający nie spełnił wymagań wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z ty przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagana i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Zamawiający wskazał ponadto: „Wobec powyższego uznać należy, że zaistniały błąd uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu ze względu na to, ze opis przedmiotu zamówienia w zakresie opisu parametrów wymaganego inwertera zawiera sprzeczność, która nie daje możliwości dokonania prawidłowej oceny złożonych ofert (nie ma możliwości porównania ofert, które zawierają moc wyjściową inwertera zgodną z minimalnymi parametrami wskazanymi przez Zamawiającego. Nie wiadomo jaką ofertę złożyliby wykonawcy gdyby powyższa sprzeczność nie miała miejsca i czy inni wykonawcy nie zdecydowaliby się wziąć udziału w postępowaniu, co jednoznacznie doprowadza do ograniczenia konkurencji. Nie można wykluczyć także sytuacji, że istnieją takie podmioty, które uznały na podstawie analizy opisu przedmiotu zamówienia, że nie są zainteresowane braniem udziału w postępowaniu, gdyż nie będą w stanie warunku wykazać. Te same podmioty, przy właściwym opisie przedmiotu zamówienia mogłyby być zainteresowane złożeniem ofert. Powyższy błąd w opisie przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie, które ma wpływ na ocenę ofert, a zatem wpływ na wynik postępowania. Co w oparciu o powołane orzecznictwo wypełnia przesłankę unieważnienia postępowania o zamówienie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponieważ podczas badania ofert Zamawiający nie jest z kolei uprawniony do zmiany treści SW Z, ani tworzenia zasad interpretacji jej zapisów w kwestii opisu przedmiotu zamówienia, toteż opisanych wyżej rozbieżności nie może na obecnym etapie postepowania wyeliminować. Zamawiający nie jest też w stanie stwierdzić, w jaki sposób poszczególni Wykonawcy interpretowali zapisy specyfikacji i nie może zwrócić się do nich z wnioskiem o wyjaśnienie treści ofert ponieważ działanie takie stanowiłoby negocjowanie treści oferty, a nadto - po ujawnieniu zaoferowanych cen mogłoby prowadzić do manipulowania wyjaśnieniami celem zmiany rankingu ofert. Oznacza to, że Zamawiający nie posiada żadnej możliwości naprawienia stwierdzonej wady postępowania, wada ta jest trwała, uniemożliwia dokonanie oceny ofert oraz wyklucza wybór wykonawcy i zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe przesądza o zaistnieniu przesłanki unieważnienia postepowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp”. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji -​ podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: (1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; (2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; (3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; (4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; (5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Na wstępie należy przypomnieć, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp możliwe jest w przypadku łącznego wykazania po pierwsze, ż​ e postępowanie jest obarczone wadą, po drugie, że jest to wada niemożliwa do usunięcia, p​ o trzecie, że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Wszystkie one muszą wystąpić łącznie, aby zamawiający był uprawniony do podjęcia decyzji w tym przedmiocie. Podkreślić należy bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. W konsekwencji należy zaznaczyć, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postepowania. Ponadto, aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy. Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawa unieważnienia postepowania, jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy Pzp, określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez zamawiającego w decyzji z dnia 4 października 2024 r., ​ rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w ​ myśl którego umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia w z​ naruszeniem ustawy. Przy tym naruszenie to musi być kwalifikowane (rażące). Następnie zaznaczyć należy, że ciężar wykazania, że w okolicznościach faktycznych danej sprawy zachodzą przesłanki, które uzasadniają podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania spoczywa na zamawiającym. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o​ unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższy przepis wskazuje, że zamawiający ma obowiązek wykazać i wyczerpująco uzasadnić wystąpienie okoliczności faktycznych i prawnych powodujących obowiązek unieważnienia postępowania. Przywołany przepis, służący realizacji zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że postępowanie nie zakończy się wyborem najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy. Wykonawca, na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a jeśli na to się zdecyduje n​ a podstawie uzasadnienia faktycznego decyduje jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i​ w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne informacji o unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. O ile niektóre z przesłanek unieważnienia postępowania mają charakter oczywisty, niewymagający szczególnie rozbudowanego uzasadnienia faktycznego i prawnego (np. w sytuacji gdy nie złożono żadnej oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone), o tyle w przypadku nieusuwalnej wady postępowania konieczne jest wykazanie i przeanalizowanie wszystkich okoliczności leżących u podstaw takiej oceny. W rozpoznawanej sprawie zamawiający dopatruje się istnienia „wady” postępowania ​w tym, że jak twierdzi w sposób nierzetelny przygotował opisu przedmiotu zamówienia, wskazując rozbieżną moc urządzeń. Dalej wywodzi, że nieprawidłowy opis parametrów technicznych wymaganych urządzeń miał wpływ na wynik całego postępowania o udzielenie zamówienia, a ponieważ popełniony w trakcie postępowania błąd nie został wyeliminowany, powyższe determinuje realizację zamówienia w wyniku zawartej umowy. Cytuje przy tym szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, nie dostrzegając jednak, że wszystkie one dotyczą takich sytuacji, w których opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób, który uniemożliwiał zamawiającemu dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymczasem w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania nie sposób jest stwierdzić, że na podstawie przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia nie jest możliwe dokonanie takiej oceny i, że nie sposób jest wyłonić wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Jak bowiem zamawiający sam przyznał w uzasadnieniu faktycznym dokonanej czynności „​ Z obliczeń wynika, że minimalne wartości inwertera wskazane przez projektanta są błędne, gdyż wynik wskazanych obliczeń nie mieści się w zakresie minimalnym w większości ofert”. Powyższy fragment wskazuje zatem bezspornie, że tylko część ofert nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia. A contrario część ofert wymogi te spełnia i możliwa jest realizacja zamówienia na podstawie tak przygotowanego opisu. Z kolei okoliczność, że w wyniku popełnionych błędów część ofert nie spełnia tak opisanych wymagań, nie powoduje jeszcze, że mamy do czynienia z jakąkolwiek „wadą” postępowania, a tym bardziej taką wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy nie podlegającej unieważnieniu. Warunkiem zawarcia ważnej umowy nie jest bowiem to, aby wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie złożyli w postępowaniu oferty odpowiadające wymaganiom opisanych w SW Z, w tym w opisie przedmiotu zamówienia. Niejednokrotnie zdarza się tak, że o zamówienie ubiegają się podmioty, które nie oferują tego czego oczekuje zamawiający, a w rezultacie ich oferty są odrzucane, jako niezgodne z treścią dokumentów zamówienia. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Jak wskazuje odwołujący, czemu zamawiający nie przeczy udzielając odpowiedzi na odwołanie, ​ przypadku oferowanego przez niego rozwiązania wszystkie parametry opisane w ​ dokumentach zamówienia zostały spełnione. Możliwe było zatem złożenie oferty w pełni zgodnej z opisanym w przedmiotem zamówienia, pomimo nawet istnienia nieścisłości w OPZ. Izba podkreśla, że art. 255 statuuje wyjątek od zasady zakończenia postępowania przetargowego poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Jako wyjątek winien być zatem interpretowany rygorystycznie i zawężająco. Umożliwienie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 z powodu rzekomych niejasności i błędów w SW Z stanowiłby istotne zagrażania dla rynku zamówień publicznych i działającym na nim podmiotów prywatnych. Podmioty te bowiem pozbawione byłoby jakiejkolwiek pewności co do zakończenia postępowania i uzyskania zamówienia. Zamawiający bowiem na każdym etapie postępowania, zależnie od okoliczności i subiektywnych przekonań, mogliby unieważniać postępowania wskazując na rzekome błędy czy nieścisłości w opisie swoich wymagań argumentując, że postępowanie obarczone jest wadą. Takie działanie jest niedopuszczalne. Zauważenia także wymaga, że każdy podmiot, zanim złoży swoją ofertę powinien szczegółowo przeanalizować wszystkie zapisy zawarte w dokumentach zamówienia, gdyż tylko to stanowi gwarancję, że możliwe będzie złożenie przez niego oferty ważnej i​ niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto na tym etapie każdemu wykonawcy przysługuje uprawnienie w postaci zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia, a jeśli uzna, że zapisy SW Z są sprzeczne z obowiązującymi przepisami - może złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionując jej postanowienia. Jeśli tego nie uczyni, ponosi konsekwencję swoich zaniechań, a SW Z staje się wiążąca dla wszystkich ubiegających się o zamówienie, na równych zasadach. Na obowiązek w tym zakresie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28 marca 2024 r., sygn. akt ZS 7/24, orzekając w podobnych okolicznościach faktycznych jak te w niniejszej sprawie wskazując: „zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji kiedy wykonawcy, mimo i​ ż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. Tym samym nawet jeśli część wykonawców, z powodu sprzeczności i nieścisłości ​ dokumentach zamówienia, nie spełnia wymagań SWZ, a odwołujący złożył swoją ofertę, która w pełni im odpowiada, to w obowiązkiem zamawiającego było zakończenie postępowania wyborem oferty najkorzystniejszej, a nie podjęcie decyzji o jego unieważnieniu. W związku z powyższym należy stwierdzić, że zamawiający, bezpodstawnie unieważniając postępowanie, naruszył przepisy ustawy w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie, stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 864/24 WYROK Warszawa, dnia 29 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 roku przez wykonawcę: NDS System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Polkowice orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Polkowice unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 13 marca 2024 roku oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Polkowice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę NDS System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego: Gminy Polkowice na rzecz wykonawcy: NDS System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 864/24 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Polkowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa sieci światłowodowej na terenie gminy Polkowice – I etap – budowa" - w formule zaprojektuj i wybuduj, numer referencyjny: ZP.271.7.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 lutego 2024 r., numer: 2024/BZP 00209179. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca NDS System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 18 marca 2024 roku wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, a polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, pomimo iż nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego a Zamawiający może zawrzeć prawidłowo umowę w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 457 ust. 1 Pzp poprzez pominięcie tego przepisu w podstawie prawnej informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2024 r. w sprawie udzielenia zamówienia; 3) art. 260 ust. 1 Pzp w związku z art. 255 pkt 6 Pzp poprzez niewykazanie w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2024 r., że stwierdzona przez Zamawiającego wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dowolne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, które poprzez ujawnienie oferty Odwołującego i innych wykonawców a następnie unieważnienie postępowania skutkuje naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 13 marca 2024 r. w przedmiocie unieważnienia postępowania o numerze w Biuletynie Zamówienie Publicznym: 2024/BZP 00209179/01 i numerze referencyjnym ZP.271.7.2024, którego przedmiotem było udzielenie zamówienia; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert dot. zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w wysokości wynikającej z przepisów prawa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że ponowne ogłoszenie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia o tym samym przedmiocie naruszy zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż pozostali wykonawcy poznali cenę zaoferowaną przez Odwołującego i w następnym postępowaniu mogą złożyć oferty o niższej cenie niż ta złożona przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, drobne błędy Zamawiającego w zakresie rozbieżności wzoru umowy a formularza ofertowego mają marginalne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania i nie mogą być podstawą do unieważnienia postępowania. Ewentualna zmiana umowy w zakresie określonym przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2024 r. nie stanowi istotnej zmiany umowy określonej w art. 454 Pzp i nie wymaga przeprowadzenia nowego postępowania. Odwołujący podkreślił, że podstawowym kryterium rozstrzygającym o wyniku postępowania była cena wykonania całości Zamówienia oraz okres udzielonej gwarancji jakości na przedmiot zamówienia. Natomiast, aby unieważnić postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego takie postępowanie musi być obarczone wadą o istotnym znaczeniu. Według Odwołującego, za chybioną należy uznać argumentację zawartą w informacji o unieważnieniu postępowania, gdzie jako główny argument unieważnienia postępowania wskazuje się fakt, że ze względu „na różny sposób podania przez Wykonawców cen ofert w podziale na wartości dokumentacji technicznych i robót budowlanych” brak jest możliwości porównania ofert poszczególnych Wykonawców, czy że „brak jest możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełniania wymagań określonych w specyfikacji w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia i oceny kryterium cenowego”. Odwołujący stwierdził, iż takie argumenty nie mogą odnieść skutku co do unieważnienia postępowania w sytuacji, w której decydującym czynnikiem jest cena za całość Zamówienia (projekt + budowa) i okres udzielonej gwarancji jakości. Podział przez wykonawców kwot wynagrodzenia za poszczególne etapy i nawet rozbieżność między treścią wzoru umowy a formularzem ofertowym ma drugorzędne znaczenie, i może ulec naprawieniu w drodze instytucji nieistotnej zmiany umowy przewidzianej w Pzp. Podanie zawyżonej wartości dokumentacji projektowej przez jednego z wykonawców nie może być podstawą do unieważnienia postępowania. Odwołujący zauważył, że specyfika rynku budowlanego opiera się na tym, że zazwyczaj większość wartości wynagrodzenia wykonawcy zawiera się w etapie obejmującym roboty budowlane. Podanie dużej części wynagrodzenia za wykonanie części projektowej przez jednego z wykonawców nie może być podstawą do unieważnienia, ale co najwyżej do odrzucenia oferty danego wykonawcy, który podaje znacznie zawyżoną cenę rynkową za wykonanie dokumentacji technicznej i zaniżoną cenę rynkową za roboty budowlane. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 13 marca 2024 r. przesłał do wykonawców informację o unieważnieniu postępowania powołując się na to, że: 1) brak jest możliwości porównania ofert, z uwagi na różny sposób podania przez Wykonawców cen ofert w podziale na wartości dokumentacji technicznych i robót budowlanych; 2) projektowane postanowienia umowy zawarte we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 9 do SWZ, są niezgodne z art. 442 ust. 4 i 5 Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp: Odwołujący podnosił, że Zamawiający unieważniając postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp dopuścił się naruszenia tego przepisu, gdyż to postępowanie nie jest obarczone wadami niemożliwymi do usunięcia. Zamawiający wskazał jako podstawę unieważnienia postępowania okoliczność, że formularz ofertowy udostępniony w postępowaniu przewidywał podanie jednej ceny ryczałtowej brutto, która miała zostać podzielona na dwa elementy: cenę ryczałtową brutto za wykonanie dokumentacji projektowej oraz cenę ryczałtową brutto za wykonanie robót budowlanych, natomiast załącznik nr 9 do SW Z (wzór umowy) przewidywał następujący podział wartości za poszczególne etapy robót: • wartość Etapu I (wykonanie dokumentacji technicznej) wynosząca 40% wysokości wynagrodzenia łącznego, • wartość Etapu II (uzyskanie w imieniu Zamawiającego niezbędnych, ostatecznych decyzji administracyjnych umożliwiających rozpoczęcie wykonywania robót budowlanych) wynosząca 10% wysokości wynagrodzenia łącznego oraz • wartość Etapu III (wykonanie robót budowlanych wg opracowanej dokumentacji projektowej i wydanych decyzji administracyjnych i uzgodnień) wynosząca 50% wysokości wynagrodzenia łącznego. Odwołujący zauważył, iż taki podział rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy w umowie może zostać skorygowany poprzez jej zmianę uwzględniając także to, że uzyskanie w imieniu Zamawiającego niezbędnych, ostatecznych decyzji administracyjnych umożliwiających rozpoczęcie wykonywania robót budowlanych zawsze mieści się w obowiązkach projektanta budowlanego związanych z przygotowaniem dokumentacji projektowej (tutaj nazywanej techniczną). Wskazał też, że sam rozkład procentowy wynagrodzenia wykonawcy za poszczególne etapy we wzorze umowy także może zostać skorygowany poprzez jej stosowną zmianę mając na względzie to, że jednym z kryteriów wyboru ofert jest wyłącznie wartość całkowita zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż kwota podana za poszczególne etapy nie jest uwzględniona w jakimkolwiek wzorze w Specyfikacji Warunków Zamówienia, który stanowiłby podstawę różnicowania wyboru wykonawców (jak np. wyższa waga za cenę podaną z tytułu wykonania robót budowlanych i niższa waga za wykonanie dokumentacji technicznej). Zdaniem Odwołującego, skoro z punktu widzenia Zamawiającego istotne znaczenia ma tylko cena wykonania całości Zamówienia i okres udzielonej gwarancji jakości, to zróżnicowanie podziału rozliczeń poszczególnych etapów we wzorze umowy (jak i ich większa ilość) nie może być podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego, jest to wada o marginalnym znaczeniu, która nie ma wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie. W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania nie wykazał także związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne niepodlegającej unieważnieniu. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym ona polega i dlaczego nie jest możliwa do usunięcia oraz wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie przesłanki określonej w art. 457 ust. 1 Pzp, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w przypadkach określonych w tym przepisie. Ponadto, Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania pominął także argumentację dotyczącą naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 Pzp, tj. w jaki sposób formularz ofertowy narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie w tej kwestii jest lakoniczne i opiera się wyłącznie na tym, iż Zamawiający nie może porównać ofert, ponieważ wykonawcy podali różne ceny za wykonanie dokumentacji projektowej (technicznej). Odwołujący nie zgodził się z taką argumentacją wskazując, że we wzorze do oceny ofert na stronie 40 i 41 Specyfikacji Warunków Zamówienia znajduje się tylko cena ryczałtowa brutto za całość zamówienia. Dalej Odwołujący stwierdził, że argumentacja dotycząca ewentualnego zaliczkowania wykonawcy w odniesieniu do obecnego wzoru umowy także nie może być uznana za słuszną, gdyż w każdej chwili może ona zostać zmieniona i dostosowana do warunków zamówienia. W ocenie Odwołującego jest to nieistotna zmiana, która nie wpływa w jakikolwiek sposób na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego, wszelkie rozbieżności pomiędzy wzorem umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z, a treścią formularza ofertowego, mogą zostać skorygowane po zawarciu umowy o udzielenie zamówienia w ramach przewidzianych w Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 457 ust. 1 ustawy Pzp: Odwołujący podniósł, że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający jest zobowiązany do dokładnego wskazania podstawy unieważnienia postępowania wraz z powołaniem podstawy prawnej i uzasadnieniem, dlaczego w przypadku braku unieważnienia doszłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego podlegającej unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał też, że Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania pominął przepis art. 457 ust. 1 Pzp i nie wskazał, dlaczego w przypadku wyboru oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszłoby do zawarcia umowy o zamówienie publiczne podlegającej unieważnieniu. Odwołujący podkreślił przy tym, iż postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością, która objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie uzasadnił w należyty sposób podstawy unieważnienia postępowania oraz nie wskazał, dlaczego w przypadku merytorycznego rozstrzygnięcia postępowania obarczone byłoby ono wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp w związku z art. 255 pkt 6 Pzp: Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie uzasadnił w sposób dostateczny, dlaczego unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia. W jego ocenie, brak jest jakichkolwiek informacji dotyczących powodów, dlaczego w przypadku rozstrzygnięcia przetargu doszłoby do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu, a w szczególności, dlaczego rozbieżność w treści wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z stanowi czynnik, który uniemożliwia zawarcie umowy o udzielenie zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż to, że Zamawiający w subiektywnej opinii uważa, że nie może rozstrzygnąć wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji, w której jeden lub dwóch wykonawców podało zawyżone ceny za wykonanie dokumentacji projektowej nie powinno dyskwalifikować całości postępowania. Zauważył też, że trzy z najkorzystniejszych ofert przedstawionych Zamawiającemu w postępowaniu o udzieleniu zamówienia zawierały ceny rynkowe i poprawny rozkład proporcji w zakresie wynagrodzenia za dokumentację techniczną i roboty budowlane. Odwołujący stwierdził ponadto, że w obecnej sytuacji doszło do ujawnienia cen wszystkich wykonawców konkurujących w postępowaniu, a to przekłada się na zniekształcenie zasady uczciwej konkurencji przy ponownym przetargu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: Odwołujący stwierdził, że unieważnienie postępowania po otwarciu ofert i ujawnieniu cen wykonawców prowadzi do naruszenia określonej w Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem w przypadku ponownego ogłoszenia przetargu w sprawie udzielenia zamówienia dojdzie do zachwiania konkurencji poprzez udostępnienie cen oferowanych przez poszczególnych wykonawców i związaną z tym zmianę cen oferowanych przez dotychczasowych wykonawców jak i na wycenę przez nowych wykonawców, którzy będą chcieli wystartować w powtórzonym przetargu o udzielenie zamówienia. Według Odwołującego, skoro Zamawiający wiedział o wadzie formularza ofertowego i rozbieżności w treści wzoru umowy to powinien unieważnić postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia przed otwarciem ofert i upublicznieniem cen oferowanych przez wykonawców. Odwołujący zauważył też, że w razie wątpliwości w zakresie zapisów SW Z, w szczególności w odniesieniu do Formularza cenowego, wykonawcy mogli zadać pytania o wyjaśnienie treści SW Z bądź zaskarżyć kwestionowaną treść SW Z. Natomiast w postępowaniu doszło jedynie do zadania pytań w odniesieniu do wniosku jednego z wykonawców o zmianę terminu wykonania dokumentacji projektowej do 10 miesięcy. Zdaniem Odwołującego, zasady doświadczenia życiowego wskazują na to, że w obecnej sytuacji dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w odniesieniu do zamówienia i zaniżenia ofert przez poszczególnych wykonawców. Reasumując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia pomimo tego, że kryterium oceny ofert wykonawców było jasne, przejrzyste i składało się z dwóch elementów: ceny o wadze - 60 i okresu udzielonej gwarancji jakości o wadze - 40. Rzekome wady postępowania o udzielenie zamówienia wskazane przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2024 r. nie są wadami istotnymi, które są niemożliwe do usunięcia w drodze stosownej zmiany wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z. Wprowadzenie zaś dodatkowych podziałów w formularzu ofertowym na wartość sporządzenia dokumentacji projektowej i robót budowlanych nie ma żadnego znaczenia przy weryfikacji i porównaniu poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie konkretnych informacji, które wykonawcy przedstawili w swoich ofertach. Dodatkowo rozbieżność w treści umowy w zakresie podziału płatności na poszczególne etapy nie ma znaczenia w sytuacji określenia jednej ceny ryczałtowej brutto za kompletne zaprojektowanie i wybudowanie sieci światłowodowej na terenie gminy Polkowice. Dodał też, że rozdział na poszczególne etapy i związane z tym rozliczanie wynagrodzenia ma znaczenie drugo- lub trzeciorzędne dla zawarcia umowy o udzielenie zamówienia. Ponadto, Zamawiający w czytelny sposób opisał kryteria oceny ofert za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazywane przez Zamawiającego rzekome błędy dotyczące formularza ofertowego nie stanowią istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Zamawiający w dniu 27 marca 2024 roku złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania pn.: „Budowa sieci światłowodowej na terenie gminy Polkowice – I etap – budowa” – w formule zaprojektuj i wybuduj. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektu i budowa sieci światłowodowej zapewniającej dostęp do usług szerokopasmowych abonentom nie ujętym w dotychczasowych inwestycjach realizowanych sieci światłowodowych na terenie gminy Polkowice w miejscowościach Biedrzychowa, Pieszkowice, Żelazny Most, Dąbrowa, Tarnówek i Komorniki oraz na terenie Polkowic przede wszystkim na części os. Polanka i ul. Wojska Polskiego. W rozdziale XIV SWZ Sposób obliczania ceny w pkt 2 Zamawiający wskazał: „2. W każdej podlegającej rozpatrywaniu ofercie Wykonawca w Formularzu ofertowym określa ryczałtową cenę brutto w złotych polskich łącznie za całość realizacji zamówienia oraz w rozbiciu na: ryczałtową cenę brutto w złotych polskich za wykonanie dokumentacji projektowej oraz ryczałtową cenę brutto w złotych polskich za wykonanie robot budowlanych. Ceny za wykonanie dokumentacji projektowej oraz robot budowlanych Wykonawca poda w interaktywnym Formularzu ofertowym w pkt. VIII w kryterium cena – deklaracja Wykonawcy (pole interaktywne pod Informacjami dodatkowymi kryterium cena)”. Z kolei w Rozdziale XIX Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert w pkt 1 Zamawiający podał: „1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: KRYTERIUM NR 1: Cena ryczałtowa brutto – 60% cena ryczałtowa brutto najtańsza x 100 K1= x 60% cena ryczałtowa brutto badana KRYTERIUM NR 2: Okres udzielonej gwarancji jakości - 40% okres udzielonej gwarancji jakości badany x 100 K2= najdłuższy możliwy okres udzielonej gwarancji jakości (tj. 60 miesięcy) x 40% Natomiast w Załączniku nr 1 do SW Z - Formularzu ofertowym w punkcie VIII Zamawiający zawarł następującą instrukcję: „Cena ryczałtowa brutto (Dodatkowo należy podać ceny za wykonanie dokumentacji projektowej oraz robot budowlanych w polu Deklaracja Wykonawcy): ------------------------------Wartość słownie: ------------------------------Informacje dodatkowe:1. W każdej podlegającej rozpatrywaniu ofercie Wykonawca w Formularzu ofertowym określa ryczałtową cenę brutto w złotych polskich, oraz stawkę podatku VAT. Ponadto Wykonawca w Formularzu ofertowym określa ryczałtową cenę brutto w złotych polskich za wykonanie dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych. Ceny wykonania dokumentacji projektowej i robót budowlanych oraz stawkę podatku VAT Wykonawca poda w poniższym punkcie, w polu deklaracja Wykonawcy - wg. wzoru: Cena ryczałtowa brutto dokumentacji projektowej: ……………………………………. stawka podatku VAT ......%. Cena ryczałtowa brutto robót budowlanych: …………………………………. Stawka podatku VAT ......%. 2. Przedmiot zamówienia objęty jest 23% stawką VAT. W przypadku, gdy Wykonawca uprawniony jest dostosowania innej stawki podatku VAT, w polu deklaracja Wykonawcy wpisuje stosowaną przez siebie stawkę podatku VAT wraz ze wskazaniem podstawy jej zastosowania (uzasadnienie zastosowanej stawki należy przedłożyć jako załącznik do oferty). Deklaracja Wykonawcy: …………………………………… Natomiast w Załączniku nr 9 do SW Z Projektowane postanowienia umowy („Wzór Umowy”) w § 3 ust. 1 Zamawiający określił, iż: „1. Za należyte wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma - zgodnie z Ofertą Wykonawcy – wynagrodzenie w łącznej wysokości …………………………. zł brutto (słownie: ………………………………………… PLN), kwota netto: …………………………. złotych, w tym wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej wynosi ……………………………… zł brutto (słownie: ………………….. PLN), kwota netto: ……………. zł (słownie: ………………….. PLN) oraz wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych wynosi …………………. zł brutto (słownie: …………………………………… PLN), kwota netto: ……………………………….. zł (słownie: ………………….. PLN). Zakłada się n/w wartości za poszczególne etapy robót: 1)Wartość Etapu I wynosi 40% wysokości wynagrodzenia łącznego wskazanego w ust 1 i wynosi: ……………………. zł brutto, 2)Wartość Etapu II wynosi 10% wysokości wynagrodzenia łącznego wskazanego w ust. 1 i wynosi: ……………………… zł brutto, 3)Wartość Etapu III za wynosi 50% wysokość wynagrodzenia łącznego wskazanego w ust. 1 i wynosi: ……………………… zł brutto.”. W dniu 13 marca 2024 roku Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. “Budowa sieci światłowodowej na terenie gminy Polkowice – I etap – budowa” – w formule zaprojektuj i wybuduj na podstawie art. 255 pkt. 6) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu przedmiotowej czynności Zamawiający wskazał co następuje: „Zgodnie z wymogami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w Rozdz. XIV. Sposób obliczenia ceny oferty, w ust. 2 - w każdej podlegającej rozpatrywaniu ofercie Wykonawcy w Formularzu ofertowym określić mieli ryczałtową cenę brutto w złotych polskich łącznie za całość realizacji zamówienia oraz w rozbiciu na: ryczałtową cenę brutto w złotych polskich za wykonanie dokumentacji projektowej oraz ryczałtową cenę brutto w złotych polskich za wykonanie robot budowlanych. Upubliczniony przez Zamawiającego wzór Formularza ofertowego przewidywał podanie ceny we wskazany powyżej sposób. Jednocześnie w projektowanych postanowieniach umowy zawartych we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 9 do SW Z, przewidziane zostały odmienne wartości za poszczególne etapy zamówienia. We wzorze umowy w § 3 ust. 1 pkt 1) – 3) założono wartości za poszczególne etapy robót: wartość Etapu I (wykonanie dokumentacji technicznej) wynosząca 40% wysokości wynagrodzenia łącznego, wartość Etapu II (uzyskanie w imieniu Zamawiającego niezbędnych, ostatecznych decyzji administracyjnych umożliwiających rozpoczęcie wykonywania robót budowlanych) wynosząca 10% wysokości wynagrodzenia łącznego oraz wartość Etapu III (wykonanie robót budowlanych wg opracowanej dokumentacji projektowej i wydanych decyzji administracyjnych i uzgodnień) wynosząca 50% wysokości wynagrodzenia łącznego. Ponadto we wzorze umowy w § 3 ust. 3 – 5 przewidziano odrębne rozliczenia za wykonanie poszczególnych Etapów prac zgodnie z wyliczonymi procentowymi wartościami wskazanymi w § 3 ust. 1 pkt 1) – 3) umowy. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w Rozdz. XIV. Sposób Obliczenia Ceny nie wymagał podawania w formularzu ofertowym wartości poszczególnych Etapów zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1) – 3) wzoru umowy. Upubliczniony przez Zamawiającego wzór Formularza ofertowego także nie przewidywał takiego podania wartości poszczególnych Etapów. W konsekwencji w żadnej ze złożonych ofert nie wskazano wartości poszczególnych Etapów zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1) – 3) wzoru umowy. Jeden z Wykonawców podał wartość dokumentacji projektowej oraz wartość robót budowlanych w kwotach stanowiących po 50% wartości ceny oferty brutto, a inny z Wykonawców podał wartość dokumentacji projektowej stanowiącą 40 % wartości ceny oferty brutto oraz wartość robót budowlanych stanowiącą 60% wartości ceny oferty brutto, jednakże nie jest to zgodne z § 3 ust. 1 pkt 1) – 3) wzoru umowy. Pozostali Wykonawcy podali ceny za wykonanie dokumentacji technicznej w granicach od 11,86% do 13,38% wartości cen za wykonanie przez nich robót budowlanych (wartości dokumentacji stanowią od 9,80% do 11,80% wartości całości wynagrodzenia). Wartości te są zbliżone do wartości rynkowych za wykonanie dokumentacji technicznych. Zamawiający stwierdza więc, że brak jest możliwości porównania ofert, z uwagi na różny sposób podania przez Wykonawców cen ofert w podziale na wartości dokumentacji technicznych i robót budowlanych. Brak jest możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełniania wymagań określonych w specyfikacji w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia i oceny kryterium cenowego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 847/23 : „niezgodność formularza cenowego i opisu przedmiotu zamówienia, które pozostawały ze sobą w kolizji i były ze sobą sprzeczne, przy czym sprzeczności znalazły odzwierciedlenie w treści złożonych przez wykonawców ofert”, stanowią podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp. Ponadto należy stwierdzić, że wskazany w § 3 ust. 1 pkt 1) – 3) wzoru umowy podział wartości za poszczególne etapy robót oraz przewidziane w § 3 ust. 3 – 5 wzoru umowy rozliczenie wskazuje na udzielanie zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w zakresie robót budowlanych. Jak wskazano powyżej wartości rynkowe za wykonanie dokumentacji technicznych przedmiotu niniejszego zamówienia nie przekraczają 13,38% wartości cen za wykonanie przez nich robót budowlanych. W istocie płatności za wykonanie Etapu I oraz Etapu II w wysokości 50% wartości całości zamówienia stanowić będą średnio w ponad 30% zaliczkę na poczet wykonania robót budowlanych. Jak stanowi art. 442 ust. 4 ustawy Pzp: „Zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki, jeżeli wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.” Ponadto zgodnie z art. 442 ust. 5 ustawy Pzp: „W przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki, w umowie określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także sposób jego wniesienia i zwrotu.” Projektowane postanowienia umowy zawarte we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 9 do SW Z, nie zawierają żadnych postanowień dotyczących zaliczek na poczet wykonania zamówienia, w tym dotyczących zabezpieczenia zaliczek. Zamawiający stwierdza więc, że projektowane postanowienia umowy zawarte we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 9 do SWZ, są niezgodne z art. 442 ust. 4 i 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający stwierdza, że w postępowaniu występuje wada, która na obecnym etapie postępowania jest niemożliwa do usunięcia. Wskazane powyżej niezgodności w dokumentacji postępowania można było usunąć do upływu terminu składania ofert. Jednakże po otwarciu ofert jest to niemożliwe. Żadne przewidziane przez ustawę czynności na obecnym etapie postępowania nie mogą doprowadzić do poprawy zauważonych przez Zamawiającego nieprawidłowości. W związku z powyższym przedmiotowe postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Od powyżej wskazanej czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący wniósł odwołanie. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić. W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty odwołania. Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei przepis art. 16 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto, zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który został powołany jako podstawa prawna jednego z zarzutów odwołania: umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Natomiast z przepisu art. 260 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że: o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z informacji o unieważnieniu postępowania wynika, że podstawą do unieważnienia postępowania była przede wszystkim okoliczność, iż: „brak jest możliwości porównania ofert, z uwagi na różny sposób podania przez Wykonawców cen ofert w podziale na wartości dokumentacji technicznych i robót budowlanych. Brak jest możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełniania wymagań określonych w specyfikacji w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia i oceny kryterium cenowego.”. Powyższe uzasadnienie podane przez Zamawiającego, jako podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest zgodne z faktycznym stanem rzeczy. Jedynymi kryteriami oceny ofert ustalonymi przez Zamawiającego w tym postępowaniu – zgodnie z SW Z – są: cena ryczałtowa brutto – 60% (kryterium nr 1) oraz okres udzielonej gwarancji jakości - 40% (kryterium nr 2). Tym samym dla oceny ofert znaczenie miała tylko i wyłącznie cena ryczałtowa oferty brutto (całkowita), niezależnie od sposobu prezentacji tej ceny w rozbiciu na: ryczałtową cenę brutto za wykonanie dokumentacji projektowej oraz ryczałtową cenę brutto za wykonanie robót budowlanych, jak i wartości w tym zakresie przyjętych. Co więcej, zarówno postanowienia SW Z dotyczące sposobu obliczenia ceny, jak i wytyczne zawarte we wzorze Formularza Ofertowego, nie były rozbieżne w tym zakresie i były jasne dla wszystkich wykonawców, którzy w swoich ofertach przedstawili cenę ryczałtową brutto łącznie za całość realizacji zamówienia oraz w rozbiciu na: ryczałtową cenę brutto w złotych polskich za wykonanie dokumentacji projektowej oraz ryczałtową cenę brutto w złotych polskich za wykonanie robot budowlanych, zgodnie z wymaganiami SW Z. Słusznie wskazywał Odwołujący, że przyjęty we Wzorze Umowy odmienny - od określonego w SW Z - podział wartości za poszczególne etapy, nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie wskazał dlaczego nie jest możliwe dokonanie jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełniania wymagań określonych w specyfikacji w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia. Jest to tylko gołosłowne twierdzenie Zamawiającego. Zamawiający bowiem nie wskazał z jakich powodów nie jest w stanie ocenić ofert pod kątem spełniania wymagań określonych w specyfikacji w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia. Z żadnych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego nie wynika, że nie byłby on w stanie dokonać jednoznacznej oceny w zakresie spełniania wymagań w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia przez Wykonawców. Powołany przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 847/23, został wydany w całkowicie odmiennym stanie faktycznym i argumentacja tam przedstawiona nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w okolicznościach niniejszego postępowania. Otóż, w powołanej sprawie, wady w dokumentacji postępowania prowadziły w konsekwencji do wystąpienia różnic w ofertach wykonawców co do ilości zadeklarowanych komponentów, co też przekładało się na sposób i zakres wyceny poszczególnych ofert wykonawców. Złożone w tamtym postępowaniu oferty były nieporównywalne wskutek odmiennego rozumienia przez wykonawców treści SW Z spowodowanej wadliwym opisem przedmiotu zamówienia. Natomiast w niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca. Ocena ofert pod kątem kryterium cenowego w niniejszym postępowaniu nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości wobec tego, że kryterium cenowe dotyczy tylko i wyłącznie ceny ryczałtowej brutto oferty. W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający w SW Z nie narzucił również granic procentowych ceny w rozbiciu czy to za wykonanie dokumentacji projektowej czy to za roboty budowlane. Zamawiający jedynie wymagał, aby Wykonawcy przedstawili podział ryczałtowej ceny oferty na te 2 elementy, ale bez zakreślania jakichkolwiek granic (poziomu minimalnego/ maksymalnego) w tym zakresie. Natomiast sposób rozliczenia, który będzie dokonywany w oparciu o projektowane postanowienia umowne, to całkowicie odmienna kwestia. Tym samym, podstawa faktyczna unieważnienia postępowania odwoławczego jest całkowicie chybiona. W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone było wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający unieważniając postępowanie powinien wskazać wadę postępowania, wskazać na czym ona polega i dlaczego nie jest możliwa do usunięcia oraz wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie odniósł się do przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie wyjaśnił, dlaczego w przypadku braku unieważnienia postępowania doszłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, podlegającej unieważnieniu. Zasadnie również wskazywał Odwołujący, iż Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania, mimo że powoływał się na przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, to w istocie w samym uzasadnieniu pominął argumentację odnoszącą się do naruszenia tego przepisu. Z kolei podnoszona przez Zamawiającego kwestia barku postanowień umownych dotyczących zaliczek i ich zabezpieczenia też nie stanowi o wadzie postępowania uzasadniającej unieważnienie tego postępowania. Tym bardziej, że we wzorze umowy Zamawiający wprost zawarł postanowienie, że nie przewiduje udzielania zaliczek. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 13 marca 2024 roku oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z uiszczonym wpisem. Natomiast Izba nie uwzględniła zgłoszonego na rozprawie wniosku o zasądzenie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, z uwagi na to, że Odwołujący nie przedstawił żadnej faktury, rachunku czy choćby spisu kosztów, które potwierdzałyby poniesienie tych kosztów przez Odwołującego. Zgodnie zaś z powołanym powyżej § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wynagrodzenie pełnomocnika nieprzekraczające kwoty 3600 zł, ale w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………….……. …

…Sygn. akt: KIO 2011/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Służbę Ochrony Państwa z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w części III zamówienia oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert w tej części. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2011/23 Uzasadnienie Służba Ochrony Państwa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „SOP”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę analizatorów płynów, wykrywaczy materiałów wybuchowych oraz ręcznego skanera RTG (Nr referencyjny: 16/2023/ZP, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 16 maja 2023 r. pod numerem: 2023/S 094-291306. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 10 lipca 2023 r. wykonawca Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Back 2 Function”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia, z jakiego powodu Zamawiający uznał, że wada, którą jego zdaniem obarczone jest Postępowanie (niedoprecyzowanie w części III kryterium P2 pojęcia „waga urządzenia z baterią”) uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jako obarczonego (rzekomo) niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy postępowanie nie było obarczone wadami, a zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem; 3)art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania, jako obarczonego (rzekomo) niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy unieważnienie postępowania w tych okolicznościach godzi w zasadę proporcjonalności, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą i z tą zasadą proporcjonalności jest niezgodne. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia prowadzonego Postępowania w części III zamówienia, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny złożonych ofert w części III zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Back 2 Function wskazał, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego odnośnie unieważnienia Postępowania w części III zamówienia, gdyż narusza ona przepisy ustawy Pzp. W pierwszej kolejności w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia, z jakiego powodu Zamawiający uznał, że wada, którą jego zdaniem obarczone jest Postępowanie (niedoprecyzowanie w części III kryterium P2 pojęcia „waga urządzenia z baterią”) uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podkreślił, że przepis art. 260 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie natomiast z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że powyższe wskazuje, iż unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim przesłanki, tj.: - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego dla zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania. Back 2 Function wskazał, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy SOP w informacji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił de facto żadnego uzasadnienia dla podjętej czynności unieważnienia postepowania. W szczególności nie wykazał, dlaczego przedstawione przez niego okoliczności wskazują na to, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak również nie wykazał, że podjęta przez niego czynność unieważnienia postępowania w miejsce przystąpienia do czynności pełnego badania i oceny ofert, jest uzasadniona. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał, jakie zostały jego zdaniem naruszone przepisy ustawy Pzp i dlaczego takie naruszenie powinno być zakwalifikowane jako podstawa do unieważnienia zawartej umowy. Zdaniem Odwołującego samo wskazanie na przepis art. 225 pkt 6 ustawy Pzp bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności. Już zatem z tego względu odwołanie podlegać winno uwzględnieniu. Ponadto Back 2 Function podniósł, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym, a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że tylko przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, mogą zatem stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający jednak w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu postępowania nie wspomniał nawet o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i nie wyjaśnił jaka – w jego ocenie – występuje przesłanka unieważnienia umowy w przedmiotowym Postępowaniu. Zdaniem Back 2 Function już sam ten fakt powinien przesądzać o wadliwości czynności podjętej przez SOP. Skoro Zamawiający nie wskazał na żadną z przesłanek unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, to nie może być mowy o skutecznym i prawidłowym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, czy te ż o spełnieniu wymogów, o których mowa w art. 260 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności unieważnienia postępowania). Odwołujący, czyniąc to jedynie z ostrożności, wyjaśnił, że żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp nie ma miejsca w niniejszym Postępowaniu. Podsumowując powyższe rozważania i przenosząc je na grunt niniejszej sprawy – w ocenie Odwołującego – należy uznać, że aby nieścisłości w opisie kryterium oceny ofert (w tym przypadku w zakresie kryterium P2 waga urządzenia z baterią) mogły stanowić podstawę unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, SOP musiałby wykazać, że brak ten stanowi naruszenie określonych przepisów ustawy Pzp (brak wskazania przez Zamawiającego na takie naruszenie), a naruszenie to pociąga za sobą możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podkreślił, że tymczasem SOP niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż ustawa Pzp nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy opartej na naruszeniu przepisów ustawy Pzp dotyczących nieścisłości i niejednoznaczności dokumentacji postępowania. Odwołujący podniósł, że orzecznictwo już dawno wypracowało metodę postępowania w tego typu przypadkach tzn. należy je rozpatrywać na korzyść wykonawców. Tym samym unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw i zostało dokonane z naruszeniem powyższego przepisu. Reasumując, Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar wykazania/uzasadnienia podstawy faktycznej i prawnej swojej decyzji , nie wykazał, że Postępowanie w części III, z uwagi na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) (której dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości), obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem Postępowania w części III. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Back 2 Function podniósł, że w tym zakresie, aktualne pozostaje uzasadnienie wskazane powyżej, a dotyczące braku przesłanek wymienionych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i braku ich powołania przez Zamawiającego. Uzupełniająco Odwołujący zaznaczył, że w uzasadnieniu swojej decyzji SOP wskazał, iż w części III kryterium P2 ilość punktów przyznana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia Zamawiającego w SW Z, jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5 OPZ (załącznik nr 1c do SW Z ), co zdaniem SOP spowodowało niejednoznaczność tego kryterium dla wykonawców, gdyż każdy z nich odczytał to kryterium w różny sposób i w związku z tym podał różne wartości. W ocenie Odwołującego, przedmiotowa niejednoznaczność w tym przypadku jednak nie wystąpiła, ponieważ dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości, a skoro tak to z dokumentów tych można było bez wątpienia wywnioskować, że ilość punktów, jaka zostanie przyznana danej ofercie w kryterium „waga urządzenia z baterią” dotyczyć będzie wagi panelu obrazującego z baterią i żadna inna interpretacja tego kryterium (obiektywnie i zgodnie z regułami logicznego rozumowania) nie ma racji bytu. Back 2 Function podkreślił, że świadczą o tym następujące okoliczności: ·W treści SWZ wyraźnie wskazano sposób oceny ofert w zakresie kryterium dotyczącego wagi urządzenia z baterią” „SPOSÓB OCENY MINIMALIZACJA P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią wg zasady: do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt. waga „0,10” – 10% – maksymalna ilość punktów do uzyskania – 10” ·Jednocześnie w załączniku nr 1c do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) wyszczególniono wymagane parametry techniczne i funkcjonalne przenośnego skanera RTG, wskazując przykładowo: - w pkt 2.2 wymagania techniczne i funkcjonalne systemu – Panel obrazujący grubość całkowita – maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wyżej wymieniony załącznik (OPZ) nie podawał żadnej wartości wagowej dla całego zestawu (tablet, generator, moduł komunikacyjny, anteny, przewód min. 10 m) opisanego w pkt 11.5 OPZ, wskazując jedynie, że waga generatora nie może przekroczyć 6 kg, a waga panelu obrazującego z zainstalowaną baterią nie może przekroczyć 4,5 kg. Jednocześnie faktem powszechnie znanym i dla Zamawiającego i dla wykonawców uczestniczących w Postępowaniu jest to, że nie istnieje na rynku (i z przyczyn technicznych istnieć nie może) przenośny skaner RTG, spełniający wymagania zawarte w OPZ, którego waga (całego zestawu) mogłaby być na tyle niska (do 3,5 kg lub do 4,00 kg), by mogła być punktowana w ramach przedmiotowego kryterium. Back 2 Function podniósł, że już sam panel obrazujący z generatorem ważą (w zależności od zestawu ) 8-10 kg, tym samym sam opis przedmiotowego kryterium oceny ofert i fakt, że za wagę urządzenia z baterią do 3,5 kg można było otrzymać 10 pkt, a za wagę do 4 kg można było otrzymać 5 pkt świadczy o tym, że musiało chodzić o wagę panelu obrazującego (którego maksymalna waga nie mogła – pod rygorem odrzucenia oferty – przekroczyć 4,5 kg). Zdaniem Odwołującego tożsame uwagi odnieść można do generatora, który w urządzeniach dostępnych na rynku i spełniających wymagania określone w SW Z waży zawsze ponad 5 kg, a z przyczyn technicznych nie istnieje generator RTG, którego waga mogłaby być na tyle niska (do 3,5 kg lub do 4,00 kg), by mogła być punktowana w ramach przedmiotowego kryterium. Back 2 Function podkreślił, że już tylko z powyższego względu (pomimo literalnego zapisu w SW Z rzeczonego kryterium) oczywiste było dla wszystkich, że punktowana waga urządzenia z baterią odnosi się do wagi panelu obrazującego, gdyż tylko ten element całego zestawu (stanowiący jednocześnie główny i najważniejszy element rzeczonego skanera RTG) mógł posiadać punktowaną wagę do 4 kg. Trudno więc obiektywnie uznać za uzasadnione stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, że ilość punktów przyznawana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” mogłaby być odczytywana inaczej niż jako waga panelu obrazującego z baterią, gdyż z przyczyn technicznych, dotyczących charakterystyki wagowej przedmiotu zamówienia, innej opcji być nie może. Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że okoliczność, iż omawiane kryterium oceny ofert dotyczyło wagi panelu obrazującego z baterią, była doskonale znana pozostałym wykonawcom, w tym Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Transactor Security”), a podana przez tego wykonawcę w ofercie waga 24 kg była celowym zabiegiem, ukierunkowanym na sparaliżowanie Postępowania w części III i jego unieważnienie (a w ten sposób poznanie oferty cenowej Odwołującego, by w efekcie doprowadzić do unieważnienia Postępowania i przy znajomości ceny oferty Back 2 Function, zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówienia w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez tego Zamawiającego). W ocenie Odwołującego świadczą o tym dobitnie okoliczności związane z uprzednio prowadzonym przez tego samego Zamawiającego postępowaniem, na tożsamy (identyczny) przedmiot zamówienia, przy tożsamym (finalnie) brzmieniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i przy udziale obu wyżej wymienionych stron. Precyzując, Back 2 Function wskazał, że w sierpniu ubiegłego roku, SOP ogłosił postępowanie na dostawę analizatorów płynów, analizatora gazów, ręcznego skanera RTG (znak: 35/2022/ZP). Specyfikacja Warunków Zamówienia we wspomnianym postępowaniu (ostatecznie) była prawie identyczna, jak SW Z w aktualnie prowadzonym Postępowaniu, w tym niemalże identyczne były warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, a przede wszystkim sam Opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że pierwotnie w postępowaniu 35/2022/ZP, Zamawiający zamierzał punktować (w ramach kryterium oceny ofert) jedynie cenę oraz okres gwarancji. Jednocześnie zgodnie z pierwotnie opublikowanym Opisem przedmiotu zamówienia w tamtym postępowaniu (Załącznik nr 1c do Specyfikacji Warunków Zamówienia, pkt 2.2), urządzenie RTG będące przedmiotem dostawy (panel obrazujący) musiało mieć grubość całkowitą maks. 25 mm, a waga z zainstalowaną baterią nie mogła przekroczyć 3,3 kg. Back 2 Function zaznaczył, że w odpowiedzi na takie brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia Transactor Security pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r. podniósł szereg zarzutów do treści specyfikacji, wnioskując o jego zmianę. W wyżej wymienionym piśmie wykonawca wskazał m.in., że „głównym elementem przenośnego urządzenia rentgenowskiego jest panel obrazowania, który odpowiada za jakość zdjęć oraz determinuje niezawodność działania całego systemu (vide: str. 2 pisma)”, a SOP stawiając wymóg wagi tego panelu z baterią do 3,3 kg eliminuje z postępowania innych wykonawców, których waga panelu przekracza 3,3 kg, ale nie przekracza 4,5 kg (str. 5 pisma). Odwołujący zauważył, że w efekcie powyższego, Zamawiający zmienił przedmiotowe wymaganie i dopuścił panel obrazujący z następującymi parametrami: Grubość całkowita maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg. Jednocześnie, w odpowiedzi na zarzut dotyczący zastosowania wyłącznie dwóch kryteriów oceny ofert (cena oraz okres gwarancji), SOP zmienił Specyfikację Warunków Zamówienia w ten sposób, że wprowadził dla części III, następujące kryteria oceny ofert: (55% - cena, 10% - waga z baterią, 10% - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android, 10% rozmiar ekranu, 10% - jasność 5% - gwarancja), tj. kryteria tożsame, jak w aktualnie prowadzonym Postępowaniu. Przy czym dla kryterium waga z baterią dla części III zamówienia, SOP analogicznie wskazał, że kryterium P2 waga z baterią, będzie następująco oceniana: do 3,50 kg - 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg - 5 pkt., powyżej 4,00 kg - 0 pkt. Odwołujący podkreślił, że co istotne, opis wyżej wymienionego kryterium (jego literalne brzmienie) i zakres punktów nie odnosił się wprost i bezpośrednio do „panelu obrazującego” (w tym sensie, że nie używał wprost tego sformułowania), a mimo to, dla wszystkich wykonawców oczywiste było, że kryterium to dotyczy wagi panelu obrazującego, a punkty otrzyma ten z wykonawców, który zaoferuje panel obrazujący o możliwie najlżejszej konstrukcji. Było to wiadome również dla firmy Transactor Security. Z treści pism kierowanych przez Transactor Security jednoznacznie bowiem wynikało, że w tym kryterium bezsprzecznie chodzi o wagę panelu obrazującego, mimo „nieprecyzyjnego” sformułowania w Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako „waga z baterią”. Back 2 Function podniósł, że było to tak oczywiste dla wszystkich uczestników postępowania (wykonawców i Zamawiającego), że kwestia ta nie wymagała dodatkowego doprecyzowania i – co istotne nie stanowiła wady tamtego postępowania. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu nr 35/2022/ZP (na identycznym formularzu ofertowym oraz na identycznym co do treści załączniku nr 1c do Specyfikacji Warunków Zamówienia) swoje oferty (tak jak w niniejszym Postępowaniu) złożyły dwie firmy: Odwołujący i Transactor Security, oferując w ramach kryterium: „waga z baterią” odpowiednio: Odwołujący – 2,8 kg i Transactor Security – 3,9 kg. Przedmiotowa waga panelu wynikała przy tym nie tylko z treści formularza ofertowego, ale również z załącznika nr 1c (załączonego do oferty i stanowiącego jej integralną część) oraz z karty katalogowej zestawu (skanera ręcznego RTG). Zdaniem Back 2 Function zestawienie powyższych okoliczności faktycznych związanych z postępowaniem nr 35/2022/ZP oraz porównanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (w tym zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert) w postępowaniu nr 35/2022/ZP oraz w aktualnie unieważnionym Postępowaniu (przy tożsamości zapisów formularza ofertowego, Opisu przedmiotu zamówienia, Wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, a przede wszystkim identyczności zastosowanych kryteriów oceny ofert) nie pozwala na przyjęcie – tak jak to zrobił SOP – że kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia ze strony Zamawiającego w SW Z, jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że powyższego nie zmienia to, że w formularzach ofertowych złożonych w Postępowaniu zostały podane przez wykonawców różne wartości. Zachowanie wykonawcy Transactor Security, polegające na wpisaniu w formularzu ofertowym wagi urządzenia z baterią: 24 kg (przy jednoczesnym podaniu w załączniku nr 1c do SW Z wagi panelu z baterią: 3,9 kg i potwierdzeniu tej okoliczności w karcie katalogowej) – w ocenie Odwołującego – nie wynikało z wadliwego przygotowania SW Z czy też z błędnego odczytania wyżej wymienionego kryterium, a z celowego działania tej firmy, zmierzającego do sparaliżowania i unieważnienia przedmiotowego Postępowania. Back 2 Function podniósł, że istotne pozostaje również to, iż – jak zaznaczył w decyzji sam Zamawiający – oczekiwał on wskazania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Zdaniem Odwołującego jeśli więc w opisie kryterium określono zakres wartości właśnie dla panelu obrazującego (a nie dla jakiegokolwiek innego elementu przedmiotu zamówienia, który wskazanych tam wartości wagowych nigdy nie mógłby spełnić), co jest czytelne i co nie powinno wzbudzać dodatkowych wątpliwości to trudno uznać, że rzeczywiście kryterium to zostało niejednoznacznie określone i uniemożliwia porównanie złożonych ofert, a tym samym stanowi wadę uzasadniającą unieważnienie Postępowania. Nadto Odwołujący podniósł, że dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości. Nie każda bowiem niespójność poszczególnych uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Back 2 Function, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 lipca 2018 r. o sygn. akt III Ca 731/18, podkreślił, że specyfikacja warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”). Wykładnia oświadczenia woli stanowi zespół czynności prowadzących do ustalenia znaczenia danej wypowiedzi. Wobec powyższego – w ocenie Odwołującego – nie powinna budzić zatem wątpliwości możliwość objęcia metodami interpretacyjnymi np. kryteriów oceny ofert i skorelowanych z nimi pozostałych dokumentów przetargowych (w tym przypadku Opisu przedmiotu zamówienia – załącznika nr 1c do SW Z) w postępowaniu o zamówienie publiczne tworzonych na potrzeby realizacji zamówienia przez zamawiających. W ocenie Odwołującego, biorąc po uwagę całokształt podniesionych powyżej okoliczności, oraz treść wszystkich dokumentów przetargowych, kryteria oceny ofert zawarte w SW Z nie są na tyle „niedoprecyzowane”, by uzasadniały unieważnienie Postępowania, czy też by powodowały, że dalsze procedowanie (dokonanie badania, oceny i wyrobu oferty najkorzystniejszej, a następnie zawarcie umowy z Odwołującym) obarczone miało być wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podniósł, że oświadczenia woli złożone przez SOP, we wszystkich dokumentach przetargowych (formularzu ofertowym, SW Z, załączniku nr 1c do SW Z) są na tyle jasne w swej treści znaczeniowej, że wykonawca bez problemu winien interpretować je w taki sposób, jak zaprezentowano powyżej, w szczególności, że uwarunkowania techniczne nie pozostawiają w tym zakresie żadnej możliwości do odmiennego podejścia. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, że każdy wykonawca, jako profesjonalista, powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego, w którym uczestniczy i zweryfikować w sposób należyty, wszelkie dokumenty i informacje zgodnie z postanowieniami SW Z oraz z uwzględnieniem okoliczności faktycznych towarzyszących temu konkretnemu postępowaniu i wykonywanej przez siebie działalności. Back 2 Function wskazał, że wykonawca Transactor Security, gdyby rzeczywiście miał wątpliwości, co do stosowanego kryterium, mógł przecież w ramach pytań do SW Z dążyć do ich wyjaśnienia, w trybie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, czego bezsprzecznie nie uczynił. Ponadto Odwołujący podniósł, że fakt złożenia przez wszystkich wykonawców dokumentów technicznych (kart katalogowych) oraz Załącznika nr 1c do SW Z (Opisu przedmiotu zamówienia) potwierdzających wagę panelu obrazującego z baterią, wskazuje, że tylko to kryterium mogło podlegać badaniu i ocenie, a zatem, że nie ma racji obecnie Zamawiający powołując się na brak możliwości porównania ofert oraz ich weryfikacji. Dlatego – zdaniem Back 2 Function – jeśli celem SOP było badanie w ramach kryterium oceny wagi panelu obrazującego z baterią, to miał on wszelkie informacje, aby ocenić ofertę zarówno Odwołującego, jak również ofertę Transactor Security. Każda z tych ofert, w co najmniej dwóch różnych miejscach/dwóch różnych dokumentach zawierała bowiem informację o wadze panelu obrazującego. Unieważnienie Postępowania w tym przypadku nie było zatem konieczne. Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że w ramach wskazanego wyżej kryterium można było uzyskać maksymalnie 10 pkt. Tymczasem przewaga Odwołującego nad wykonawcą Transactor Security wynikająca z zaoferowanej ceny i pozostałych parametrów występuje za każdym razem (zarówno wtedy, gdyby przyznać Back 2 Function 10 pkt, a Transactor Security 5 pkt w ramach tego „wagowego” kryterium, jak również wówczas, gdyby żadnych punktów, żadnemu z wykonawców w tym kryterium nie przyznawać). Przedmiotowe kryterium nie ma zatem żadnego znaczenia dla końcowej klasyfikacji ofert. Nawet ewentualne przyznanie 0 pkt Odwołującemu w ramach kryterium nie miałoby żadnego wpływu na końcową klasyfikację ofert. W tej sytuacji – w ocenie Back 2 Function – unieważnienie Postępowania godzi także w zasadę proporcjonalności. Podsumowując Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym unieważnienie Postępowania przez SOP należy uznać za nieuzasadnione. Back 2 Function podkreślił, że w miejsce przeprowadzenia pełnej czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, które to czynności co do zasady prowadzą do wyboru najkorzystniejszej oferty, została podjęta czynność unieważnienia postępowania, przy czym nastąpiło to bez wykazania istnienia ku temu przesłanek i bez ich istnienia. Powyższe ma wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu Postępowania nie tylko nie wspomniał o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie wyjaśnił jaka przesłanka unieważnienia umowy miałaby mieć miejsce, ale również nie wskazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. 21 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia w części III zamówienia jest dostawa ręcznego skanera RTG – 1 szt., spełniającego wymagania określone w załączniku nr 1c do SWZ (Rozdział IV ust. 1 SWZ). W pkt 2.2. Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) dla dostawy przenośnego skanera RTG stanowiącego załącznik nr 1c do SW Z, Zamawiający określił wymagania techniczne i funkcjonalne dla panelu obrazującego tj. „grubość całkowita – maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg”. Z kolei w pkt 11.5. SOP wskazał wymagania w zakresie ukompletowania tj. „Walizka transportowa/plecak, pozwalająca na umieszczenie w nich wszystkich podstawowych elementów składowych urządzenia (tablet, generator, moduł komunikacyjny, anteny, przewód minimum 10 m) oraz zapewniające bezpieczny transport i ochronę przed niekorzystnymi czynnikami atmosferycznymi i środowiskowymi. Pozostałe elementy systemu muszą być zapakowane w walizki transportowe w sposób zabezpieczający je przed uszkodzeniem w trakcie transportu i przechowywania”. W zakresie wymaganych parametrów technicznych i funkcjonalnych odnoszących się do generatora Zamawiający przewidział wagę do 6 kg (pkt 1.7. OPZ). Wykonawcy w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z mieli podać w części III zamówienia „wagę urządzenia z baterią* - ……….. kg”. Powyższe sformułowanie zostało opatrzone gwiazdką, która odsyłała do „kryterium oceny”. Zgodnie z Rozdziałem XX SW Z pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, w celu oceny złożonych ofert w części III zamówienia, w kryterium P2 – ilość punktów za wagę urządzenia z baterią, SOP będzie przyznawał punkty według następującej zasady: „do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt. Waga „0,10” – 10 % - maksymalna ilość punktów do uzyskania – 10”. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania określone w Zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych dla części III zamówienia, wymagał złożenia wraz z ofertą karty katalogowej potwierdzającej parametry oferowanego urządzenia (Rozdział VI ust. 1 SWZ). Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 19 czerwca 2023 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu w ramach części III zamówienia złożone zostały 2 oferty: 1)oferta Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w której zaoferowano: - wartość oferty brutto: 375 027,00 zł; - waga urządzenia z baterią: 24 kg; - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android: TAK; - rozmiar ekranu: 12,5”; - jasność ekranu:1200 nitów; - okres gwarancji: 34 miesiące; 2)oferta Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w której zaoferowano: - wartość oferty brutto: 398 520,00 zł; - waga urządzenia z baterią: 2.8 kg; - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android: TAK; - rozmiar ekranu: 17”; - jasność ekranu:1500 nitów; - okres gwarancji: 34 miesiące. Wykonawca Transactor Security sp. z o.o. w formularzu ofertowym zaoferował ręczny skaner RTG – Vidisco Ltd., Guardian 17, 2023. Ponadto w zakresie postawionych przez SOP kryteriów oceny ofert Przystępujący wskazał: „- Waga urządzenia z baterią* - 24 kg (zgodnie z punktem 11.5 opisu przedmiotu zamówienia waga podstawowych elementów składowych urządzenia (tablet, generator wraz z baterią, moduł komunikacyjny, anteny, przewód, panel obrazujący wraz z baterią) wraz z walizką transportową. - Możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android* – JESTTAK /NIE MA………. - Rozmiar ekranu* - 12,5” - Jasność* - 1200 nitów Na oferowane urządzenia udzielimy gwarancji* na okres: (min. 24 miesiące) 34 miesiące(y) *kryterium oceny”. Transactor Security sp. z o.o. dołączył do oferty „Kartę katalogową Vidisco ręczny skaner RTG” (załącznik nr 8) oraz „Zestawienie parametrów techniczno-użytkowych dla ręcznego skanera RTG” (załącznik nr 9). Z przedłożonej karty katalogowej zaoferowanego produktu wynika, że generator rentgenowski waży 5,4 kg. Natomiast odnośnie panelu obrazującego wskazano następujące wartości: „waga (panel obrazujący z baterią): 3,9 kg” oraz „waga (panel obrazujący + bateria, dołączany uchwyt transportowy): 4,2 kg. W przedmiotowej karcie katalogowej brak jest określenia innych wartości wagowych, w tym wagi całego kompletu. W pkt 2.2. dołączonego do oferty załącznika nr 1c do SW Z Przystępujący wpisał: „3,9 kg (panel obrazujący + bateria) 4,2 kg (panel obrazujący + bateria, dołączany uchwyt transportowy). Wykonawca Back 2 Function sp. z o.o. w formularzu ofertowym zaoferował ręczny skaner RTG – Novo DR Ltd., System Novo Rover II, 2023 rok. Ponadto w zakresie postawionych przez SOP kryteriów oceny ofert Odwołujący wskazał: „- Waga urządzenia z baterią* - 2.8 kg (panel obrazujący) - Możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android* – JEST ……… /NIE MA………. - Rozmiar ekranu* - 17 cali - Jasność* - 1500 NIT Na oferowane urządzenia udzielimy gwarancji* na okres: (min. 24 miesiące) 34 miesiące *kryterium oceny”. Transactor Security sp. z o.o. dołączył do oferty kartę katalogową dla zaoferowanego produktu oraz wypełniony załącznik nr 1c do SWZ. Z przedłożonej karty katalogowej wynika, że generator rentgenowski waży 5,6 kg z baterią. Natomiast odnośnie panelu obrazującego wskazano, iż jego masa wraz z baterią wynosi 2,8 kg. W pkt 2.2. dołączonego do oferty załącznika nr 1c do SWZ Przystępujący wpisał: „waga 2,8 kg”. Pismem z dnia 28 czerwca 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w części III zamówienia o unieważnieniu Postępowania w tej części, podając następujące uzasadnienie: „Zamawiający informuje, że na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej Ustawą, unieważnia przedmiotowe postępowanie w części III zamówienia. UZASADNIENIE FAKTYCZNE W części III kryterium P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia Zamawiającego w SW Z jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu na część III zamówienia w formularzu ofertowym tj. czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5 OPZ - załącznik nr 1c do SWZ. Spowodowało to niejednoznaczność tego kryterium dla wszystkich wykonawców. Dlatego też każdy z wykonawców odczytał kryterium P2 w różny sposób, dlatego też zostały podane przez nich różne wartości. Zamawiający oczekiwał wskazania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Jednocześnie z postawionych wymagań w postępowaniu, powyższe nie wynika jednoznacznie. Zamawiający na podstawie art. 255 pkt. 6 Ustawy, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia w części III, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy, postępowanie ww. części zostało unieważnione”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23).Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 892/23 „(…) Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku których zajścia umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2) (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 12 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 881/22). Powyższe wskazuje, że dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. W związku z tym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnym jest również podkreślenie, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, w konsekwencji czego nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 28 czerwca 2023 r. To w tym piśmie SOP wskazał podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania w zakresie części III Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu postępowania czy też jego części. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez SOP pisemnego zawiadomienia z dnia 28 czerwca 2023 r. należało zatem uznać za spóźnione i nie mogły zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. Po pierwsze, Izba stwierdziła, że uzasadnienie czynności unieważnienia Postępowania z dnia 28 czerwca 2023 r. jest lakoniczne i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przede wszystkim wymaga zauważenia, że w uzasadnieniu dokonanej przez Zamawiającego czynności brak jest jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy dostrzeżoną wadą postępowania a ryzykiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w części III zamówienia. Co więcej, SOP w swojej argumentacji nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego dostrzeżona przez niego wada postępowania uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Jak już wskazano powyżej, należy wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający nie wykazał jednak, że dostrzeżone przez niego niejednoznaczności SW Z w zakresie postanowień dotyczących kryterium P2 – ilość punktów przyznana ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” można uznać za prawnie relewantną wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. SOP nie przedstawił takich informacji w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia. Z kolei argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowana podczas rozprawy w znaczącej mierze wykraczała poza uzasadnienie faktyczne i prawne czynności z dnia 28 czerwca 2023 r., zatem nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Jedynie na marginesie wymaga podkreślenia, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego wskazywał różne ewentualne przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższe jedynie potwierdza, że SOP nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że dostrzeżona wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą, skoro nie był nawet w stanie zdecydować, w którym konkretnie przepisie upatruje podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Już zatem ze względu na przywołane okoliczności odwołanie podlega uwzględnieniu. Niezależnie od powyższego, odnosząc się szczegółowo do wskazanej przez Zamawiającego wady postępowania polegającej na niedoprecyzowaniu kryterium P2 dotyczącego wagi urządzenia z baterią, należy ponownie podkreślić, że dla zastosowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem SOP nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, poprzestając wyłącznie na wskazaniu, że w SW Z brakowało wyjaśnienia jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w Postępowaniu na część III zamówienia w formularzu ofertowym tj. czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5. OPZ (załącznik nr 1c do SW Z). Zamawiający podniósł, że spowodowało to niejednoznaczność wyżej wymienionego kryterium dla wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców odczytał bowiem kryterium P2 w różny sposób, dlatego też zostały podane przez nich różne wartości. Co istotne, SOP w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia jasno wskazał, że oczekiwał podania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Dodatkowo w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że mając na względzie udział Odwołującego oraz Przystępującego w analogicznym postępowaniu w ubiegłym roku, oraz przekazane im w toku tamtego postępowania wskazówki co do rozumienia kryterium związanego z wagą urządzenia z baterią, uznał, że wykonawcy w obecnym Postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia będą w sposób tożsamy odczytywać opis przedmiotowego kryterium, tj. przyjmować, że chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, co było intencją Zamawiającego. SOP podkreślił przy tym, że wykonawcy nie kierowali do niego zapytań w zakresie interpretacji kryterium oceny ofert P2, wzorem roku poprzedniego, co mogło uzasadniać twierdzenie, że kwestia ta jest dostatecznie zrozumiała dla wszystkich. Biorąc powyższe pod uwagę, tytułem ogólnej uwagi wskazania wymaga, że dokumenty zamówienia winny być czytane i interpretowane w całości. Istniejące w nich niejasności nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Nie każda niespójność poszczególnych uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). W rozpoznawanej sprawie, przedstawione przez Zamawiającego okoliczności, trudno uznać za podstawę do uznania nieporównywalności ofert złożonych w Postępowaniu, która to nieporównywalność miałaby być skutkiem wyłącznie treści opracowanych przez SOP dokumentów zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził z tego skutki prawne, nie wykazał, że postępowanie, z uwagi na nieprecyzyjne postanowienia SW Z, obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Skład orzekający dostrzega, że opisanie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w następujący sposób „P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią” (Rozdział XX SW Z) rzeczywiście nie było wzorcowe, jednak mimo to, podnoszone przez SOP niedoprecyzowanie nie mogło stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania. Mając bowiem na uwadze okoliczności związane z poprzednim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego na tożsamy przedmiot zamówienia (nr referencyjny: 35/2022/ZP), w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia oraz kwestionowanego kryterium oceny ofert, a także całość dokumentacji niniejszego Postępowania, nieuzasadnione jest interpretowanie pozacenowego kryterium oceny ofert P2 w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego w decyzji o unieważnieniu Postępowania – odmienny niż waga panelu obrazującego z baterią. W tym miejscu zauważenia wymaga, że Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z został skonstruowany w ten sposób, że w części III pod tabelą tiret 1 znajduje się zapis „waga urządzenia z baterią* - … kg” opatrzony gwiazdką, która odsyła do kryterium oceny. Z kolei w Rozdziale XX SW Z został opisany sposób oceny kryterium P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią według zasady: „do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt.”. Kolejno z załącznika nr 1c do SW Z (OPZ) wynika, że w dokumencie tym Zamawiający tylko w dwóch miejscach podał wagę tj.: przy panelu obrazującym – „waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg” (pkt 2.2. OPZ), a także przy generatorze – „waga do 6 kg” (pkt 1.7. OPZ). Dodatkowo, z karty katalogowej przedłożonej przez wykonawcę Transactor Security sp. z o.o. wraz z formularzem ofertowym wynika, że w skład zaoferowanego przez Przystępującego ręcznego skanera RTG wchodzi generator rentgenowski o wadze 5,4 kg oraz panel obrazujący o masie wraz z baterią – 3,9 kg. Natomiast w karcie katalogowej złożonej przez wykonawcę Back 2 Function wskazano wagę generatora rentgenowskiego z baterią – 5,6 kg oraz panelu obrazującego wraz z baterią – 2,8 kg. Biorąc pod uwagę przytoczone okoliczności, obiektywnie i przy zastosowaniu reguł logicznego rozumowania, zasadnym było przyjęcie, że w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert P2 – waga urządzenia z baterią chodziło o wagę panelu obrazującego z baterią. Bezsporne jest bowiem, że z przyczyn technicznych niemożliwym jest, aby waga całego zestawu, o którym mowa w pkt 11.5. OPZ oscylowała pomiędzy 3,5 kg a 4 kg i w konsekwencji mogła być punktowana w ramach kwestionowanego kryterium. Ponadto gdyby przyjąć za Zamawiającym, że zgodnie pojęciem „waga urządzenia z baterią” mogła zostać podana waga generatora i panelu obrazującego z baterią , to wówczas taka waga – jak wynika z przedłożonych przez wykonawców kart katalogowych – mieściłaby się w przedziale 8,4 kg – 9,3 kg, a zatem również byłaby wyższa niż wartości wagowe przyjęte w punktacji ustalonej przez Zamawiającego w kryterium P2. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że przedłożony przez niego dowód nr 1 – wydruk ze strony internetowej producenta Golden Engineering, Inc. wskazujący modele generatorów impulsowych i ich wagę, potwierdza, że na rynku nie istnieje generator, który miałby wagę do 3,5 kg czy nawet 4,5 kg i spełniał wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z. Back 2 Function wskazał, że z dokumentu tego wynika, iż najlżejszy generator, który spełnia postawione wymogi waży 5,4 kg a drugi z nich – 8,3 kg. Powyższe nie zostało w żaden sposób zakwestionowane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że SOP miał pełną świadomość przytoczonych okoliczności, gdyż w protokole z posiedzenia Komisji z dnia 27 czerwca 2023 r. wskazał: „(…) w kryterium P2 przedział wagowy uwzględniał tylko panel obrazujący (maksymalnie do 4,5 kg, natomiast nie uwzględniał ani wagi generatora (maksymalnie do 6 kg) ani wagi całego kompletu, który został opisany w poz. 11.5 załącznika nr 1c do SW Z, gdzie też nie została wskazana maksymalna waga całego zestawu (…)”. Odnosząc się natomiast do postępowania prowadzonego przez SOP w ubiegłym roku na identyczny przedmiot zamówienia (nr referencyjny: 35/2022/ZP) należy zauważyć, że w kontekście tożsamego sposobu przyznawania punktów w kryterium P2, konstrukcji formularza ofertowego, Opisu przedmiotu zamówienia, a także pytań do treści specyfikacji, argument Zamawiającego odnoszący się do tego, że w tamtym postępowaniu na potrzeby kwestionowanego kryterium posłużył się innym sformułowaniem tj. „waga z baterią”, Izba uznała za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Znamiennym jest bowiem, że w poprzednim postępowaniu SOP w ramach wyjaśnień treści Specyfikacji Warunków Zamówienia potwierdził, iż w kryterium oceny waga z baterią dla części III zamówienia ma na myśli wagę panelu obrazującego. Trafnie zatem przyjął SOP, że skoro w niniejszym Postępowaniu wykonawcy nie kierowali pytań do Zamawiającego, wzorem roku poprzedniego, to należało przyjąć, że kwestia ta nie budzi wątpliwości. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Izba stwierdziła, że podnoszone przez Zamawiającego niedoprecyzowanie kryterium P2 ma marginalne znaczenie, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, niebędące wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodniczący:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2522/25 WYROK Warszawa, dnia 28 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 23 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2025 r. przez wykonawcę J.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IUVO CARS J.Ś. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Oddział Wojewódzki Związku Ochotniczych Straży Pożarnych Rzeczypospolitej Polskiej Województwa Wielkopolskiego im. gen. S.T. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę J.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IUVO CARS J.Ś. z siedzibą w Częstochowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Oddziału Wojewódzkiego Związku Ochotniczych Straży Pożarnych Rzeczypospolitej Polskiej Województwa Wielkopolskiego im. gen. S.T. z siedzibą w Poznaniu kwotę ​ 3 932 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty ​ od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2522/25 Uzasadnie nie Oddział Wojewódzki Związku Ochotniczych Straży Pożarnych Rzeczypospolitej Polskiej Województwa Wielkopolskiego im. gen. S.T. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Zakup lekkich samochodów ratowniczo-gaśniczych”; znak sprawy: ZOSPRP/2/2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 35/2025 w dniu 19 lutego 2025 r. W dniu 10 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 1 i 2 oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 1 i 2 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wskazując, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu 20 czerwca 2025 r. przez wykonawcę J.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IUVO CARS J.Ś. z siedzibą w Częstochowie(dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie na czynności podjęte przez zamawiającego, polegające na unieważnieniu wyboru oferty odwołującego w Zadaniu nr 1 i 2 oraz unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 1 i 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; (ii) unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; (iii) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponownego dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; (iv) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. J​ ego oferta nie została odrzucona, a odwołujący nie został wykluczony z postępowania. ​ ferta złożona przez odwołującego została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu O i​ zamawiający dokonał wyboru złożonej przez odwołującego oferty, po czym wybór ten unieważnił. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz czynności wyboru oferty odwołującego, uzyskałby on zamówienie, zawarł umowę i osiągnął zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowody, o przeprowadzenie których wnioskował odwołujący, złożone na rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane: 1)Standardy CNBOP-PIB “Klasyfikacja, oznaczenie i podział pojazdów pożarniczych” ​na okoliczność, że brak było niejasności w definicji przedmiotu zamówienia; 2)Wydruk ze strony internetowej na okoliczność, że brak jest różnic w zakresie parametrów pojazdu oferowanego przez wykonawcę Stolarczyk - MAN TGE i pojazdu Volkswagen Crafter, dla którego możliwe jest pozyskanie świadectwa COC; 3)Wzór wniosku o rejestrację, na okoliczność, że wraz z wnioskiem wymagane jest przedłożenie świadectwa COC. Izba dopuściła dowód z opinii, o przeprowadzenie którego wnioskował zamawiający, przygotowanej przez Dziekana Wydziału Inżynierii Lądowej i Transportu prof. dr hab. inż. J.P. (Wydział Inżynierii Lądowej i Transportu Politechniki Poznańskiej) n​ a okoliczność niejednoznaczności postanowień SWZ w zakresie wymagań minimalnych d​ la lekkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że w Rozdziale 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”), w ust. 2 zamawiający opisał przedmiotem zamówienia: zakup lekkich samochodów ratowniczo -​ gaśniczych. Zgodnie z ust. 3 SW Z przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części: Część 1 - dostawa 5 sztuk lekkich samochodów ratowniczo-gaśnicznych. Wszystkie pojazdy zaoferowane w ramach przedmiotu zamówienia muszą posiadać identyczną specyfikację. Część 2 - dostawa 5 sztuk lekkich samochodów ratowniczogaśnicznych. Wszystkie pojazdy zaoferowane w ramach przedmiotu zamówienia muszą posiadać identyczną specyfikację. W ust. 3 wskazano, że szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowią specyfikacje techniczne określonych samochodów: Załącznik nr 1 - Specyfikacja techniczna na lekki samochód ratowniczo-gaśniczy. W Załączniku nr 1 do SW Z, w pkt 1 zamawiający opisał podstawowe wymagania, jakie ma spełniać oferowany samochód. Zgodnie z opisem w pkt 1.1: pojazd ma być fabrycznie nowy rok produkcji min. 2024; pojazd musi spełniać wymagania: (i) Ustawy “Prawo o ruchu drogowym”, z uwzględnieniem wymagań dotyczących pojazdów uprzywilejowanych (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1047, z późniejszymi zmianami) wraz z przepisami wykonawczymi do ustawy; (​ ii) Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 czerwca 2007 r. ​ sprawie wykazu wyrobów służących zapewnieniu zasad bezpieczeństwa publicznego w ​lub ochronie zdrowia i życia oraz mienia, a także zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do użytkowania (Dz. U. z 2007 r., Nr 143, poz. 1002, z późn. zm.); (​ iii) Rozporządzenia Ministrów: Spraw Wewnętrznych, Obrony Narodowej, Finansów oraz Sprawiedliwości z dnia 22.03.2019 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów specjalnych i pojazdów używanych do celów specjalnych Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, kontroli skarbowej, Służby Celnej, Służby Więziennej i straży pożarnej (Dz. U. 2019 poz.594); pojazd musi posiadać aktualne świadectwo dopuszczenia do użytkowania w ochronie przeciwpożarowej na terenie Polski wydane na podstawie rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 2​ 0 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia i życia oraz mienia, a także zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do użytkowania (Dz. U. z 2007 r. Nr 143, poz. 1002, z późn. zm). Z kolei zgodnie z pkt 2 - Masy i naciski, ppkt 2.3. Samochód powinien mieć maksymalną masę rzeczywistą ​ granicach 3500 kg - 7500 kg. Ładowność pojazdu min. 800 kilogramów. w Dalej Izba ustaliła, że zamawiający w Rozdziale 16 SW Z, jako jedno z kryteriów oceny ofert wprowadził: „Kryterium środowiskowe: Emisja tlenków azotu” o wadze 5 %. Zamawiający ustalił następujący sposób przyznawania punktacji w niniejszym Kryterium: Zamawiający ​ ramach kryterium przyzna punkty na podstawie wielkości emisji tlenków azotu wskazanej przez Wykonawcę w w dołączonym do oferty Certyfikacie zgodności pojazdu (COC) oraz przeliczona według następującego wzoru: (Nmin/Nof) * 100 * waga, gdzie: Nmin - najniższa wartość emisji tlenków azotu spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, Nof - wartość emisji tlenków azotu w badanej ofercie. Najwyższą liczbę punktów w ramach tego kryterium, tj. 5 pkt., otrzyma oferta zawierająca najniższą emisję tlenków azotu. Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci Certyfikatu zgodności pojazdu (COC) (lub zgodnie z punktem 10.1. SW Z innego równoważnego dokumentu) wówczas wykonawca w ramach kryterium uzyska 0 punktów. NIE ma możliwości uzupełnienia wskazanego dokumentu po upływie terminu składania ofert. Izba ustaliła także, że treść SW Z była przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, w tym w zakresie dotyczącym opisanego wyżej kryterium oceny ofert. W piśmie z 20 lutego 2025 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 3 o treści: „Dot. pkt. 3 ppkt. 10 SW Z. Czy Zamawiający zrezygnuje ze złożenia wraz z ofertą Certyfikatu zgodności COC ? Certyfikat zgodności COC zostanie dostarczony na późniejszym etapie t​ j. w dniu odbioru końcowego pojazdu. W związku z powyższym czy Zamawiający dopuści oświadczenie potwierdzające wartości emisji tlenków azotu ?”. Zamawiający w odpowiedzi wskazał: „Zamawiający rezygnuje z obowiązku przedłożenia wskazanego przedmiotowego środka dowodowego na etapie składania ofert. Zamawiający wymaga przedłożenia wskazanego dokumentu najpóźniej z dniem odbioru przedmiotu zamówienia. W związku z​ czym Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 Ustawy, dokonuje zmiany SWZ ​ następującym zakresie: Rozdział 3 punkt 10 SW Z otrzymuje brzmienie: 10.1. Zamawiający nie żąda złożenia w przedmiotowych środków dowodowych. Rozdział 16 punkt 1.1 w zakresie opisu kryterium nr 3 - Kryterium środowiskowe: Emisja tlenków azotu, który otrzymuje brzmienie: Zamawiający w ramach kryterium przyzna punkty na podstawie wielkości emisji tlenków azotu wskazanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz przeliczona według następującego wzoru: (Nmin/ Nof) * 100 * waga, gdzie: Nmin - najniższa wartość emisji tlenków azotu spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, Nof - wartość emisji tlenków azotu w badanej ofercie. Najwyższą liczbę punktów w ramach tego kryterium, tj. 5 pkt., otrzyma oferta zawierająca najniższą emisję tlenków azotu. Jeżeli Wykonawca nie uzupełni wskazanej pozycji w formularzu ofertowym wówczas Wykonawca w ramach kryterium uzyska 0 punktów. NIE ma możliwości uzupełnienia formularza ofertowego po upływie terminu składania ofert. ​ miejsce załącznika do SWZ - formularz ofertowy zostaje wprowadzony załącznik W d​ o SWZ - formularz ofertowy tekst jednolity o treści zgodnej z treścią załącznika d​ o niniejszej informacji. W miejsce załącznika do SW Z - projektowane postanowienia umowy zostaje wprowadzony załącznik do SWZ - projektowane postanowienia umowy o​ treści zgodnej z treścią załącznika do niniejszej informacji.” Izba ustaliła ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu swoje oferty złożyło: dwóch wykonawców dla części pierwszej zamówienia i trzech wykonawców dla części drugiej. Odwołujący złożył ofertę na obie części. Pismem z 25 kwietnia 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego dla obu części zamówienia. Z powyższą decyzją nie zgodził się jeden z ubiegających się o zamówienie wykonawców, składając w dniu 5 maja 2025 r. odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na niezgodnej z treścią SW Z oceną złożonych ofert w zakresie kryterium środowiskowego: Emisja tlenków azotu, zaniechaniu zastosowania przez zamawiającego prawidłowych zasad oceny w ww. kryterium, jak również doprowadzeniu do złożenia ofert zawierających dane w wartościach niemożliwych do obiektywnego porównania. Odwołanie zostało wycofane, w konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 28 maja 2025 r., sygn. akt KIO 1743/25 umorzyła postępowanie odwoławcze. Pismem z dnia 10 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty odwołującego w zadaniu nr 1 i 2 oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1 i 2. Uzasadniając czynność unieważnienia postępowania zamawiający, jako powód podał: „W przedmiotowych postępowaniu w treści SW Z Zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert wprowadził kryterium pn.: Kryterium środowiskowe: Emisja tlenków azotu. Zamawiający w ramach niniejszego kryterium miał przyznać punkty na podstawie wielkości emisji tlenków azotu zadeklarowanej przez wykonawcę w formularzu ofertowym. Punkty przysługujące poszczególnym ofertom miały zostać obliczone za pomocą matematycznego wzoru opartego na zasadzie proporcji: (Nmin/Nof) * 100 * waga, gdzie: Nmin - najniższa wartość emisji tlenków azotu spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, Nof - wartość emisji tlenków azotu w badanej ofercie. W ramach opisu niniejszego kryterium Zamawiający ustanowił dodatkowo następujące zasady: Najwyższą liczbę punktów w ramach tego kryterium, tj. 5 pkt., otrzyma oferta zawierająca najniższą emisję tlenków azotu. Jeżeli Wykonawca nie uzupełni wskazanej pozycji w formularzu ofertowym wówczas Wykonawca w ramach kryterium uzyska 0 punktów. NIE ma możliwości uzupełnienia formularza ofertowego po upływie terminu składania ofert. Z kolei we wzorze formularza ofertowego Zamawiający wskazał określone miejsce, które wykonawca miał wypełnić aby jego oferta uzyskała punkty w ramach omawianego kryterium: Kryterium: Kryterium środowiskowe: Emisja tlenków azotu. Wykonawca oferuje pojazdy emitujące następujące ilości tlenków azotu: ………………… Zarówno jednak opis wskazanego kryterium jak i treść OPZ, czy innych elementów dokumentacji zamówienia nie wskazywała jednoznacznie i precyzyjnie jednostki miary w jakiej wykonawcy winni wskazać wartość emisji tlenków azotu. W związku z czym w przedmiotowych postępowaniu doszło do naruszenia art. 240 Ustawy, co powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą. Zgodnie z przywołanym przepisem: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Brak wprowadzenia wymogu co do jednostki miary, którą powinni posługiwać się wykonawcy składając ofertę spowodował, że oferty stały się nieporównywalne i nie umożliwiały weryfikacji tego, która spośród ofert była faktycznie najkorzystniejsza. Istotą kryterium, w którym przypisywanie punktów oparte jest na zasadzie proporcji jest konieczność weryfikacji jednej oferty względem drugiej. W konsekwencji aby takie kryterium mogło zostać w praktyce zastosowane, oferty muszą zostać przedstawione według tożsamych parametrów. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli wykonawcy, deklarując wartość emisji tlenków azotu w sposób następujący: W zakresie Zadania nr 1: Oferta nr 1 - Stolarczyk Mirosław Technologia Pożarnicza - NOx 56,20 MG/KM; Oferta nr 3 - IUVO CARS J.Ś. - 22,93 mg/kWh. W zakresie Zadania nr 2: Oferta nr 1 - Stolarczyk Mirosław Technologia Pożarnicza - NOx 56,20 MG/KM; Oferta nr 2 - P.W. BIBMOT BIK Sp.J - brak deklaracji; Oferta nr 3 - IUVO CARS J.Ś. 22,93 mg/kWh. W Ofercie nr 1 oraz Ofercie nr 3 wykonawcy zadeklarowali wartość emisji tlenków azotu posługując się odmiennymi jednostkami miary. Oznacza to, że realnie nie jest możliwe ustalenie, która z podanych wartości jest obiektywnie najniższą wartością emisji tlenków azotu spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, którą w przewidzianym wzorze należy podstawić pod symbol „Nmin”. Bez wiedzy w tym zakresie nie jest możliwe zastosowanie ​ prawidłowy sposób przewidzianego przez Zamawiającego matematycznego wzoru. Trzeba także dodać, że nie w istnieje wzór pozwalający w okolicznościach niniejszej sprawy n​ a przeliczenie jednostki wyrażonej jako „MG/KM” na jednostkę „mg/kWh” lub przeliczenie jednostki wyrażonej jako „mg/kWh” na jednostkę „MG/KM”. Należy również wskazać, że brak wskazania w treści SW Z wymogu zastosowania przez wykonawcę konkretnej jednostki miary nie pozwala także stwierdzić, że którakolwiek z​ podanych jednostek miary jest niedopuszczalna. Na podstawie obowiązującej treści SW Z stwierdzenie, że wykonawca mógł posłużyć się jednostką „mg/kWh”, natomiast nie mógł jednostką „MG/KM” (lub na odwrót) prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, której istotną jest stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Innymi słowy uznanie w zastanych okolicznościach sprawy, że jedna z przedstawionych jednostek jest prawidłowa, a druga nie prowadziłoby do uprzywilejowania jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Poniższe zestawienie ofert wskazuje ilość punktów, które otrzymałyby oferty bez uwzględnienia wskazanego powyżej kryterium oceny ofert: Zadanie nr 1 Kryterium Wykonawca nr 1 Stolarczyk Mirosław Technologia Pożarnicza 25-116 Kielce ul. Ściegiennego 268A 52,01 pkt Wykonawca nr 3 IUVO CARS J.Ś. ul. Dębowa 4, 42-202 Częstochowa 60,00 pkt Cena (max. 60,00) Pojazd wyposażony w napęd 4x4 8,00 pkt 0,00 pkt (max. 8,00) Materiał wykonania poszycia zewnętrznego zabudowy nadwozia 8,00 pkt 8,00 pkt (max. 8,00) Gwarancja na pojazd (max. 10,00) 10,00 pkt 10,00 pkt Skrócenie terminu dostawy (max. 5,00) 5,00 pkt 5,00 pkt Realizacja przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem aspektu społecznego 4,00 pkt 4,00 pkt (max. 4,00) RAZEM (max. 100) 87,01 pkt 87,00 pkt Zadanie nr 2 Wykonawca nr 1 Wykonawca nr 2 Wykonawca nr 3 Stolarczyk Mirosław P.W. BIBMOT BIK Technologia IUVO CARS J.Ś. Kryterium Sp.J Pożarnicza 25-116 Kielce ul. 39-300 Mielec, ul. ul. Dębowa 4, 42-202 Ściegiennego 268A Drzewieckiego 1 Częstochowa Cena (max. 60,00) 52,01 pkt 59,79 pkt 60,00 pkt Pojazd wyposażony w 8,00 pkt 0,00 0,00 pkt napęd 4x4 (max. 8,00) Materiał wykonania poszycia zewnętrznego 8,00 pkt 4,00 pkt 8,00 pkt zabudowy nadwozia (max. 8,00) Gwarancja na pojazd 10,00 pkt 10,00 pkt 10,00 pkt (max. 10,00) Skrócenie terminu 5,00 pkt 0,00 pkt 5,00 pkt dostawy (max. 5,00) Realizacja przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem 4,00 pkt 4,00 pkt 4,00 pkt aspektu społecznego (max. 4,00) RAZEM (max. 100) 87,01 pkt 77,79 pkt 87,00 pkt W obu zadaniach różnica pomiędzy ofertami złożonymi przez Wykonawcę nr 1 i Wykonawcę nr 3 wynosi jedynie 0,01 punktu. Oznacza to, że ilość punktów możliwych do uzyskania ​ ramach wadliwie opisanego kryterium (maksimum 5 pkt) pn. „Kryterium środowiskowe: Emisja tlenków azotu” w przesądza o tym, która oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. ​W związku z czym wskazana powyżej wada postępowania uniemożliwia dokonanie prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty (a w konsekwencji zawarcia umowy o​ udzielenie zamówienia publicznego). Warto także dodać, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej niejednoznaczność opisu w zakresie kryterium oceny ofert może stanowić podstawę d​ o unieważnienia postępowania. Tytułem przykładu Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z​ dnia 4 lutego 2022 r. (KIO 137/22) wskazała: W ocenie składu Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć dowolność przy ustalaniu rankingu ofert. Jednocześnie w przedmiotowym postępowania termin składania ofert minął w dniu 28 lutego 2025 r., co oznacza, że nie jest możliwe usunięcie zaistniałej wady poprzez jej wyeliminowanie i doprowadzenie do porównywalności ofert w drodze zastosowania modyfikacji treści SWZ ​i poprawienia treści wskazanego kryterium oceny ofert. Należy dodać, że nie jest także możliwe wyeliminowanie wady poprzez utworzenie reguły interpretacyjnej bazującej n​ a aktualnym brzmieniu treści SW Z pozwalającej na obiektywną i niedyskryminacyjną ocenę ofert. Należy zatem uznać, że niniejsze postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą. W zaistniałych okolicznościach sprawy niemożliwa do usunięcia wada, którą obarczone jest postępowanie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy wskazane zostały w art. 457 Ustawy. Jak wskazano wyżej określony opis kryterium oceny ofert był nieprecyzyjny oraz niejasny i przesądził w tym wypadku o naruszeniu przepisów Ustawy, które ma zasadnicze znaczenie dla ceny złożonych ofert. W orzecznictwie przyjmuje się, że taka sytuacja stanowi o tym, że umowa zawarta w wyniku postępowania obarczonego wadą tej kategorii podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy, zgodnie z którym „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów (…)”. Tytułem przykładu tożsame stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 21 marca 2023 r. (KIO 610/23) wskazując:W ocenie składu orzekającego, niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Jako osobną podstawę unieważnienia umowy, z którą łączy się przesłanka unieważnienia, o​ której mowa w niniejszym zawiadomieniu jest art. 457 ust. 5 Ustawy, zgodnie z którym przepis art. 457 ust. 1 Ustawy nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy ​na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej KC). Zgodnie z kolei z art. 705 § 1 KC organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. W zaistniałej sytuacji kontynuowanie postępowania obarczonego wadą prowadziłoby wprost do stwierdzenia, że naruszenie przepisów Ustawy na etapie konstruowania warunków zamówienia miałoby wpływ na wynik postępowania. W tym kontekście jest to sytuacja, o której mowa w art. 705 § 1 KC. Podobne stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z​ dnia 2 listopada 2021 r. (KIO 2939/21) wskazując: Zauważenia wymaga jednak, że ​ sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z w przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, ż​ e naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 k.c. stanowi, ż​ e organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tym samym potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu ​ sytuacji, gdy w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania, jako w obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w Wyroku z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 169/22):Izba zwraca uwagę, że w przepisach ustawy Pzp istnieje możliwość uznania umowy z​ a nieważną na podstawie art. 457 ust. 5 ustawy Pzp który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Dyspozycja k.c. znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Możliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o k.c. jest niezależna od podstaw i ograniczeń unieważnienia na podstawie przepisów Pzp. Podsumowując w zaistniałym stanie faktycznym zaktualizowały się wszystkie przesłanki określone w art. 255 pkt 6 Ustawy tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym obowiązkiem Zamawiającego jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy a także stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. W myśl art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Ust. 6 tego przepisu stanowi, że treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, a w przypadkach, o których mowa w art. 133 ust. 2 i 3, przekazuje wykonawcom, którym przekazał SWZ, bez ujawniania źródła zapytania. Z kolei art. 240 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. W ust. 2 wskazano, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji -​ podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: (1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; (2) zawarł umowę z naruszeniem a​ rt. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło t​ o Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; (3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; (4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; (5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Na wstępie Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp możliwe jest w przypadku łącznego wykazania po pierwsze, że postępowanie jest obarczone wadą, po drugie, że jest to wada niemożliwa do usunięcia, po trzecie, że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Wszystkie one muszą wystąpić łącznie, aby zamawiający był uprawniony do podjęcia decyzji w tym przedmiocie. ​W tym zakresie podzielić należy stanowisko odwołującego, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może nastąpić tylko ​ przypadkach przewidzianych w ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być interpretowane w rozszerzająco. W konsekwencji nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Z kolei ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła, dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postepowania. Ponadto, aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy. Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawa unieważnienia postepowania, jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy Pzp, określającej przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez zamawiającego w piśmie z 10 czerwca 2025 r., w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ​ myśl którego umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia w z​ naruszeniem ustawy. Przy tym naruszenie to musi być kwalifikowane (rażące). Ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak też M. Jaworska w „ Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji -​ podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższy przepis wskazuje, że zamawiający ma obowiązek wykazać i wyczerpująco uzasadnić wystąpienie okoliczności faktycznych i​ prawnych powodujących obowiązek unieważnienia postępowania. Przywołany przepis, służący realizacji zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, ż​ e postępowanie nie zakończy się wyborem najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy. W sytuacji zatem wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się d​ o zbadania zasadności tej decyzji, w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy ​ Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia w 1​ 1 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 który w orzeczeniu zwrócił uwagę na doniosłe znaczenie jakie ma informacja o unieważnieniu, kierowana do wykonawców wskazując, c​ o następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, ż​ e Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Izba, orzekając w przedmiotowej sprawie, wzięła zatem pod uwagę treść argumentacji, przywołanej przez zamawiającego w uzasadnienia unieważnienia postępowania (pismo z 10 czerwca 2025 r.) uznając, że zamawiający wykazał istnienie wszystkich przesłanek, opisanych w art. 255 pkt 6 ustawy, tj. po pierwsze, że postępowanie jest obarczone wadą, po drugie, ​że jest to wada niemożliwa do usunięcia, po trzecie, że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. W zakresie wady postępowania zamawiający wskazał na treść art. 240 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu opisanie kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i​ zrozumiały. Z treści pisma kierowanego do wykonawców wynika, że brak wskazania ​ dokumentacji przetargowej jednostek miar odnoszących się do Kryterium środowiskowego, Emisja tlenków azotu w powoduje, że nie jest możliwe porównanie złożonych ofert i dokonanie weryfikacji, która spośród ofert była faktycznie najkorzystniejsza. Zamawiający uzasadniał, ż​ e istotą kryterium, w którym przypisywanie punktów oparte jest na zasadzie proporcji jest konieczność weryfikacji jednej oferty względem drugiej. W konsekwencji aby takie kryterium mogło zostać w praktyce zastosowane, oferty muszą zostać przedstawione według tożsamych parametrów. Zauważył także, że dwóch wykonawców ubiegających się o zamówienie zadeklarowało wartość emisji tlenków azotu, posługując się odmiennymi jednostkami miary, z​ kolei trzeci z nich w ogóle nie złożył deklaracji w tym zakresie. Zamawiający uzasadniał także, że brak wskazania w treści SW Z wymogu zastosowania przez wykonawcę konkretnej jednostki miary nie pozwala także stwierdzić, że którakolwiek z podanych jednostek miary jest niedopuszczalna. Na podstawie obowiązującej treści SW Z stwierdzenie, że wykonawca mógł posłużyć się jednostką „mg/kWh” (jak to uczynił odwołujący), natomiast nie mógł jednostką „MG/KM” (którą posłużył się drugi z wykonawców) prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, której istotą jest stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Innymi słowy uznanie w zastanych okolicznościach sprawy, że jedna z​ przedstawionych jednostek jest prawidłowa, a druga nie - prowadziłoby do uprzywilejowania jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba zgadza się z twierdzeniem zamawiającego, że błędne określenie jednego ​z kryteriów oceny ofert, czy też opisanie sposobu dokonania takiej oceny, może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może zostać uznane z​ a wadę takiego postępowania. Należy podkreślić, że nie może mieć miejsca dowolność przy ustalaniu rankingu ofert, zaś sposób oceny musi wynikać jednoznacznie z treści SWZ. ​Izba, po analizie dokumentacji postępowania, jak też biorąc pod uwagę dowody przedstawione przez strony i argumentację przez nie przywoływaną uznała, że ​ okolicznościach przedmiotowej sprawy brak wskazania określonej jednostki miary powodował, że złożone w w postępowaniu oferty stały się nieporównywalne. Nie sposób z kolei zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że w świetle wymagań dla pojazdów opisanych ​ Załączniku nr 1 do SW Z - zamawiający nie pozostawił w tym zakresie wykonawcom żadnej dowolności, albowiem w możliwe było zastosowanie różnych jednostek miary dla spornego kryterium. Zamawiający, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, odesłał bowiem do Załącznika nr 1 do SW Z, w którym zawarł podstawowe wymagania, jakie ma spełniać oferowany samochód. W tym między innymi, w pkt 2 - Masy i naciski, ppkt 2.3. Samochód powinien mieć maksymalną masę rzeczywistą w granicach 3500 kg - 7500 kg. Ładowność pojazdu min. 800 kilogramów. Izba wzięła pod uwagę treść przedłożonej przez zamawiającego opinii, przygotowanej przez Dziekana Wydziału Inżynierii Lądowej i Transportu prof. dr hab. inż. J.P. (Wydział Inżynierii Lądowej i Transportu Politechniki Poznańskiej), z której wynikało, ż​ e w zakresie przyjęcia właściwej jednostki miary, opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na ustalenie czy zamawiający oczekuje danych homologacyjnych charakterystycznych dla pojazdów lekkich (tu jednostką właściwą jest np. mg/km), czy też dla pojazdów ciężkich (​ w jednostkach np. mg/kWh). W tym zakresie w opinii przywołano przepisy unijne, które wskazują normy emisji spalin, w tym w szczególności normy dotyczące emisji tlenków azotu: Rozporządzenie (W E) nr 715/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 czerwca 2​ 007 r. w sprawie homologacji typu pojazdów silnikowych w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z lekkich pojazdów pasażerskich i użytkowych (Euro 5 i Euro 6) oraz w sprawie dostępu do informacji dotyczących naprawy i utrzymania pojazdów dotyczy pojazdów lekkich (M1, N1, M2, N2 o masie odniesienia do 2610 kg) i dla nich przewidziano jednostkę mg/km; oraz Rozporządzenie Komisji (UE) nr 582/2011 z dnia 25 maja 2011 r. wykonujące i zmieniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 595/2009 w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z pojazdów ciężarowych o dużej ładowności (Euro VI) oraz zmieniające załączniki I i III do dyrektywy 2007/46/W E Parlamentu Europejskiego i Rady, dotyczy pojazdów ciężkich o masie odniesienia powyżej 2610 kg i dla nich przewidziano jednostkę mg/kWh. Przy tym, jak podkreślił autor opinii, cytowane wyżej regulacje nie wprowadzają wyraźnego nakazu stosowania tych jednostek. Odwołujący z kolei przedłożył na rozprawie dowód - Standardy CNBOP-PIB “Klasyfikacja, oznaczenie i podział pojazdów pożarniczych” na okoliczność, że brak było niejasności w definicji przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w powyższej Klasyfikacji, klasyfikacji pojazdów pożarniczych dokonuje się zgodnie z normą PN-EN 1846-1, dzieląc je na Pojazdy lekkie o maksymalnej masie rzeczywistej większej od 3 tony oraz mniejszej lub równej 7,5 tony. Dowód ten miał przesądzać, że przedmiotem zamówienia był zakup pojazdów lekkich. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że na podstawie wskazanych przepisów nie sposób jest ustalić jednej, właściwej jednostki, którą należy zastosować. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że skoro przepisy nie wprowadzają wiążącego nakazu ich stosowania a dodatkowo, co także wynika z treści opinii, wyniki przeprowadzonych badań mogą być podawane w różnych jednostkach, w zależności od przyjętej metody badawczej, gdyż w zależności od rodzaju pojazdu i jego masy stosowane są odmienne metodyki testowe - nie można stwierdzić, że właściwa dla danego przedmiotu jest jedna, określona jednostka. Należy także podkreślić, że odwołujący nie przedłożył w postępowaniu żadnego dowodu, który wskazywałby na jedną, możliwą metodykę badawczą w zakresie opisu tego kryterium, twierdził jedynie, że ustalenie właściwej i jedynej możliwej jednostki miary wynika z​ treści OPZ. W tym jednak zakresie nie sposób nie zauważyć, że brak jest konsekwencji ​w argumentacji samego odwołującego, który w treści odwołania (str. 6) wskazuje, ż​ e „Wymagania określone w dokumentacji Postępowania wskazują bowiem jednoznacznie n​ a możliwość oferowania wyłącznie pojazdów ciężkich w rozumieniu Rozporządzenia (WE) n​ r 595/2009, dla których odpowiednią jednostką odniesienia jest mg/kWh”, po czym sam n​ a rozprawie składa dowód w postaci Standardów CNBOP - BIP, które mają wskazywać, ż​ e przedmiot zamówienia należy zakwalifikować jako pojazdy lekkie, wbrew temu co twierdzi autor opinii, tj. że już w samej definicji przedmiotu zamówienia występuje niespójność. Okoliczność, że sam odwołujący w swojej ofercie wskazał parametr mg/kWh (charakterystyczny dla pojazdów ciężkich), podczas gdy jak twierdzi na rozprawie przedmiotem zamówienia były lekkie pojazdy ratowniczo-gaśnicze, wskazuje na brak jednoznaczności w tym zakresie i wątpliwości, które mogły powstać po stronie wykonawców składających oferty. Ze względu na powyższe wątpliwości w zakresie odnoszącym się do opisu przedmiotu zamówienia, nie można także w sposób jednoznaczny ustalić jednej, właściwej jednostki miary emisji tlenków azotu. Skoro tak, to zamawiający nie miał możliwości, na podstawie tak opisanego kryterium oceny ofert, oceny takiej dokonać. Nietrafiona jest także argumentacja odwołującego, który wskazuje na okoliczność, ​że chociaż zamawiający nie wskazał wprost jednostki znajdującej zastosowanie w Kryterium, w treści dokumentacji przewidział, że parametr emisji NOx powinien być zgodny z​ dokumentem COC (Certificate of Conformity), będącym świadectwem zgodności W E, wystawionym zgodnie z przepisami homologacyjnymi Unii Europejskiej. Sam przy tym jednak dostrzegł, że zamawiający zrezygnował z żądania przedmiotowego certyfikatu na etapie składania ofert, na wniosek złożony przez jednego z wykonawców, godząc się na jego przedłożenie wraz z dostawą pojazdów (pytanie nr 3, wyjaśnienia zamawiającego z dnia 2​ 0 lutego 2025 r.). Tym samym, jak trafnie zauważa zamawiający wraz z ofertą nie został złożony żaden dokument, który pozwoliłby mu na samodzielną weryfikację w zakresie tego parametru, w tym jednostki miary do niego przypisanej. A skoro tak, nie sposób jest zgodzić się ze stanowiskiem jakie odwołujący prezentuje, że jednostka miary była możliwa do ustalenia na etapie składania ofert. Tym samym również dowody, o przeprowadzenie których wnioskował odwołujący w zakresie, w jakim odwoływał się do informacji zawartych ​ dokumencie COC, należy uznać za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy, gdyż te nie były składane na etapie oferty, w ale obowiązek ich przedłożenia został przesunięty na etap umowy. Nie mogą być one zatem brane pod uwagę, jak też dane czy informacje w nich zawarte, przy dokonywaniu oceny ofert w ramach kryteriów. Zamawiający, przyznając punkty w ramach spornego kryterium, kierował się zatem wyłącznie treścią oświadczenia składanego przez wykonawcę w ofercie, taki bowiem sposób oceny został przewidziany, nie został też przez żadnego z wykonawców zakwestionowany n​ a etapie SWZ. Nie istnieje wobec powyższego możliwość określenia jednej, właściwej jednostki, którą można było przypisać dla wskazanego kryterium oceny ofert, co w konsekwencji powodowało niemożność dokonania jednoznacznej oceny w tym zakresie. Trafnie wywodził zamawiający na rozprawie, że w dokumentach zamówienia przewidziana została wyłącznie jedna sytuacja, w której wykonawca uzyskuje za to kryterium określoną liczbę punktów, tj. w przypadku gdy wykonawca nie uzupełni pozycji w formularzu ofertowym (wówczas zamawiający przyznawał 0 pkt). W pozostałych przypadkach zamawiający przewidział zastosowanie wzoru, który t​ o mógłby zostać zastosowany wyłącznie, jeśli parametry oferowane zostałyby przedstawione według jednoznacznie określonych reguł. Wskazanie odmiennych jednostek miary przez dwóch wykonawców czyni niemożliwym dokonanie oceny złożonych ofert, gdyż ich porównanie jest niemożliwe. Nie sposób też jednoznacznie stwierdzić, że któraś z​ zadeklarowanych przez wykonawców wartości jest nieprawidłowa, gdyż zamawiający nie wskazał jednoznacznie w SWZ jaką jednostką mają się posłużyć wykonawcy. Taki zaś brak precyzji w opisie w zakresie właściwej jednostki miary powoduje, że nie jest możliwe ustalenie która jednostka, spośród wskazanych w ofertach jest prawidłowa. Zamawiający, chcąc dokonać oceny, byłby zmuszony prowadzić własne ustalenia, które prowadziłyby de facto do wprowadzenia zasad oceny ofert, które to zasady nie wynikały z​ dokumentów zamówienia. W konsekwencji mamy do czynienia w niniejszej sprawie z wadą postępowania, polegającą na niejednoznacznym opisaniu jednego z kryteriów oceny złożonych ofert, c​ o stanowi naruszenie art. 240 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu opisanie kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Jak już wyżej wskazano, prawidłowe przygotowanie dokumentów zamówienia, w tym jednoznaczne opisanie w SW Z kryteriów oceny ofert, którymi będzie kierował się zamawiający, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej - jest jednym z jego podstawowych obowiązków. To właśnie kryteria oceny ofert stanowią zasadniczy element, mający istotny wpływ na wybór oferty. Opis kryteriów oceny ofert decyduje także o tym, czy postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom zamówień publicznych, w tym zasadzie przejrzystości postępowania oraz zasadzie odnoszącej się do obowiązku udzielenia zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, czyli najwyżej ocenioną w świetle opisanych kryteriów i został wybrany zgodnie z regułami określonymi w Pzp. Nie budzi zatem wątpliwości, że warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest nie tylko jednoznaczne określenie kryteriów oceny ofert, ale również jednoznaczne opisanie, co w ramach danego kryterium będzie oceniane i w jaki sposób ta ocena będzie następować (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 137/22). W niniejszej sprawie zmaterializowała się także druga przesłanka, wskazana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. opisana wyżej wada postępowania jest niemożliwa do usunięcia n​ a obecnym etapie. Zamawiający dokonał już bowiem otwarcia złożonych ofert, spośród których dwie oferty zawierały różne jednostki miary, trzecia z kolei nie wskazywała żadnej jednostki. Zamawiający nie ma, na obecnym etapie postępowania, możliwości skorygowania zapisów SWZ i​ wprowadzenia jednej, obowiązującej wszystkich wykonawców jednostki. W tym zakresie całkowicie nietrafiona jest też w ocenie Izby argumentacja odwołującego, wskazywana na rozprawie, że zamawiający mając wątpliwości w opisywanym zakresie - mógł zwrócić się do wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Niezależnie od tego, że jak trafnie zwrócił uwagę zamawiający, odwołujący nie sformułował w tym zakresie zarzutów w treści odwołania, nie powoływał się też na możliwość żądania przez zamawiającego wyjaśnień, Izba zwraca też uwagę, że możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień, jakkolwiek nie jest wykluczona w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, to jednak instytucja ta powinna być stosowana z dużą ostrożnością. Wyjaśnienia nie mogą bowiem ​ żadnym wypadku prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu. Jak trafnie wskazała Krajowa Izba w Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3895/23: „Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przedmiotowych środków dowodowych lub też innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wskazany przez Odwołującego przepis nie przesądza o braku możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dokumentów lub oświadczeń, które służą ocenie ofert w przyjętych kryteriach oceny ofert. Wręcz przeciwnie, treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących także innych dokumentów i oświadczeń. Celem wyjaśnień jest rozwianie wszelkich wątpliwości zamawiającego, a takie mogą się również pojawić w dokumentach/ oświadczeniach, które służą ocenie ofert w przyjętych kryteriach oceny. Istotne jest jednak to, że wyjaśnienia mają polegać na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, uczynić coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, ​ przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też w oświadczenia. Wyjaśnianie polega na udzieleniu odpowiedzi n​ a pytanie dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści”. W rozpoznawanej sprawie ewentualne wyjaśnienia musiałyby prowadzić do uzupełnienia lub też zmiany ​ zakresie deklarowanego kryterium oceny ofert, co na etapie dokonywania oceny złożonych ofert - należy uznać za w niedopuszczalne. Trzecią, konieczną przesłanką dla unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest stwierdzenie istnienia wady tego rodzaju, że uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. I ta przesłanka w niniejszej sprawie wystąpiła. Opisywane uchybienie w procedurze zamówieniowej niewątpliwie rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne i wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp obejmuje wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej, która nie może być przez zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Powyższe znajduje także potwierdzenie w cytowanym wyżej wyroku KIO z dnia 4​ lutego 2022 r., sygn. akt KIO 137/22 KIO, w którym Izba wskazała: „w przepisach ustawy Pzp istnieje możliwość uznania umowy za nieważną. Warto zwrócić uwagę na art. 457 ust. 5 ustawy Pzp który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Dyspozycja art. 705 Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych ​ wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy w Pzp. Możliwość żądania unieważnienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 705 Kc jest niezależna od podstaw w i​ ograniczeń unieważnienia na podstawie przepisów Pzp”. Taką też argumentację przywołał zamawiający w piśmie informującym wykonawców o unieważnieniu postępowania, a skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni to stanowisko podziela. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający trafnie doszedł do wniosku, ż​ e postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i unieważnił postępowanie powołując się na art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …