Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1734/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowe Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działającego w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Powiatowego Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działającego w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1734/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowe Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działające w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 5478P Golina Wielka - Miejska Górka, od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 434 w m. Annopol do skrzyżowania z drogą krajową nr 36 w m. Miejska Górka”. Nr. sprawy: PCUW.261.2.6.2025.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 marca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00129182. W dniu 5 maja 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg sp. z o.o. (dalej jako: SKM Dróg), czego konsekwencją był nieprawidłowy i bezpodstawny wybór oferty SKM Dróg jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie, czego konsekwencją było sprzeczne z ustawą pzp, uznanie przez Zamawiającego, że oferta dodatkowa złożona przez SKM Dróg w postępowaniu była nie mniej korzystna niż oferta podstawowa, pomimo, że za taką nie powinna być uznana albowiem ceny jednostkowe za wykonanie niektórych pozycji kosztorysowych zaoferowane w ofercie dodatkowej były wyższe od cen zaoferowanych w ofercie podstawowej, tj. w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty dodatkowej, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg, pomimo że oferta dodatkowa złożona przez tego wykonawcę była mniej korzystna niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co zgodnie z warunkami zamówienia przewidzianymi w SZW IDW powinno prowadzić do jej odrzucenia. i w konsekwencji zarzutów z pkt 1 i 2: 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty SKM Dróg w sytuacji, gdy dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty dodatkowej tego wykonawcy; a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez SKM Dróg jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty SKM Dróg z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem oferty SKM Dróg Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że SKM Dróg w kosztorysach załączonych do oferty dodatkowej, podwyższył ceny jednostkowe za wykonanie robót wyszczególnionych w niektórych z pozycji kosztorysowych, co w ocenie Odwołującego jest niedopuszczalne biorąc pod uwagę przepisy pzp oraz postanowienia SW Z IDW. SKM Dróg złożył ofertę dodatkową mniej korzystną niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co powinno prowadzić do jej odrzucenia na mocy przepisów ustawy pzp. Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia możliwość przeprowadzenia negocjacji, z której to możliwości Zamawiający skorzystał. Konsekwencją tego było zaproszenie Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych wraz z kosztorysami. SKM Dróg, którego oferta dodatkowa została ostatecznie uznana za najkorzystniejszą, zawierała niższą cenę względem ceny z oferty złożonej przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również niższą od ceny oferty dodatkowej złożonej przez Odwołującego. Mogło to prowadzić do wniosku (błędnego), że oferta dodatkowa SKM Dróg była ofertą korzystniejszą od oferty podstawowej. Analiza oferty dodatkowej prowadzi jednak do wniosku zgoła innego, albowiem ceny jednostkowe zaoferowane przez SKM Dróg w kosztorysach załączonych do oferty dodatkowej, były wyższe od cen jednostkowych z kosztorysów załączonych do oferty podstawowej, co oznacza, że oferta dodatkowa była w istocie mniej korzystna niż oferta podstawowa. Taka konstatacja prowadzi do stwierdzenia, że oferta dodatkowa SKM Dróg jest niezgodna z art. 296 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie wskazuje, że Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Niemniej zgodnie z cytowanym przepisem oferta dodatkowa nie może być jednak mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący wskazał, że mniej korzystna wycena zawarta w ofercie dodatkowej SKM Dróg dotyczyła branż: PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ oraz PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450. Jednocześnie Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe porównanie kosztorysów ofertowych załączonych przez SKM Dróg do oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oraz oferty dodatkowej, z którego to porównania wynika w których pozycjach kosztorysowych SKM Dróg zaoferował wyższe ceny jednostkowe. Odwołujący podkreślił, że wskazanego powyżej wniosku dotyczącego złożenia przez SKM Dróg oferty dodatkowej mniej korzystnej od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nie zmienia okoliczność, że globalnie cena z oferty dodatkowej była niższa od tej wskazanej w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Pojęcia „korzystności” nie można bowiem sprowadzać wyłącznie do analizy globalnej ceny ofertowej. Na wskazaną okoliczność zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22. Błędnym byłoby zdaniem Odwołującego przyjęcie, iż niższa cena ofertowa zawsze będzie stanowiła ofertę korzystniejszą. Niewątpliwie podwyższenie cen jednostkowych uznać należy za ofertę mniej korzystną, a w związku z tym podlegającą odrzuceniu. W złożonej ofercie dodatkowej można jedynie zaoferować ceny jednostkowe takie same albo niższe. W ocenie Odwołującego nie jest dopuszczalne zaoferowanie cen, w tym cen jednostkowych, wyższych w ofercie dodatkowej niż w ofercie podstawowej. Obligatoryjnym elementem oferty zarówno podstawowej jak też oferty dodatkowej były kosztorysy ofertowe, opracowane według wzoru stanowiącego załącznik do SW Z. Tym samym sam Zamawiający uznał, że poszczególne ceny jednostkowe są istotne i zamierzał te ceny badać w ramach oceny ofert. W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia w niniejszej sprawie ma również okoliczność określenia przez Zamawiającego we Wzorze Umowy wynagrodzenia Wykonawcy jako kosztorysowego. Tym samym rozliczenie wykonanych robót nastąpi na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie ofertowym, co wprost wynika z par. 12 ust. 4 Wzoru Umowy. Ilości robót wskazane w kosztorysie ofertowym, są elementem zmiennym, stąd ostateczna wartość wynagrodzenia najpewniej różnić się będzie od wartości wynagrodzenia wskazanego w Ofercie Wykonawcy. Wobec podwyższenia niektórych cen jednostkowych w ofercie dodatkowej przez SKM Dróg i zmiennej ilości robót (z czym zawsze mamy do czynienia w przypadku wykonywania inwestycji budowlanych) nie jest wykluczone, że w przypadku znacznego niedoszacowania ilości robót z pozycji co do których SKM Dróg zaoferował wyższe ceny jednostkowe, ostatecznie wartość wynagrodzenia należnego temu Wykonawcy będzie wyższa od ceny całkowitej z oferty podstawowej. Sytuacja ta nie jest wykluczona, skoro niektóre ceny jednostkowe zaoferowane w ofercie dodatkowej są dwukrotnie wyższe od cen zaoferowanych w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób sprzeczny z ustawą pzp nie dokonał odrzucenia oferty dodatkowej złożonej przez SKM Dróg, czego konsekwencją było nieuprawnione stwierdzenie, że SKM Dróg złożył ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, podczas gdy w sytuacji odrzucenia tej oferty, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał dalej, że oferta dodatkowa złożona przez SKM Dróg powinna zostać odrzucona również z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z IDW. Zamawiający wyraźnie przewidział w SW Z IDW, że Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (pkt. 3.8 SW Z IDW). Zgodnie zaś z pkt 3.11 SW Z IDW, Oferta dodatkowa, mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlegała odrzuceniu. Zamawiający wyraźnie przewidział w warunkach zamówienia, w jaki sposób powinna zostać złożona oferta dodatkowa oraz jakie konsekwencje nastąpią dla danego Wykonawcy, w sytuacji, w której oferta dodatkowa będzie mnie korzystna od oferty złożonej w odpowiedzi na zamówienie. Z niezrozumiałych względów Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg, pomimo że ta była oczywiście mniej korzystna niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 987/19 z 13 czerwca 2019 r. Oferta dodatkowa SKM Dróg powinna zostać odrzucona również z uwagi na jej niezgodność warunkami zamówienia, odnoszącymi się do zasad składania tego rodzaju ofert. Odwołujący podniósł, że zarzut nr 3 ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 i 2 w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać ofertę SKM Dróg za najkorzystniejszą. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba postanowiła uwzględnić wniosek Odwołującego zgłoszony na posiedzeniu i nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcy SKM DRÓG sp. z o.o. z siedzibą w Rawiczu z uwagi na nieprzekazanie przystąpienia Odwołującemu w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Jak Izba ustaliła, Zamawiający w dniu 6 maja 2025 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Jak wynika z dowodu nadania załączonego do zgłoszonego przystąpienia wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. nadał kopię zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu w dniu 8 maja 2025 r. w placówce Poczty Polskiej. Odwołujący otrzymał kopię przystąpienia w dniu 12 maja 2025 r. (dowód doręczenia przesyłki złożony przez Odwołującego na posiedzeniu). Z powyższego wynika, że wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. przekazał Odwołującemu kopię przystąpienia po terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp, który upływał w dniu 9 maja 2025 r. W ocenie Izby, skoro zgłoszenie przystąpienia musi nastąpić w terminie 3 dni od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, a wykonawca zobowiązany jest załączyć do zgłoszenia dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie to oczywistym jest, że to przekazanie musi nastąpić przed upływem terminu na zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Izby. Przepis zobowiązujący do załączenia dowodów przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie ma na celu umożliwienie zapoznania się z kręgiem uczestników postępowania przez strony w tym samym terminie. Jakkolwiek przepis stanowi o „przesłaniu” dopuszczając różne formy przekazania kopii przystąpienia to niewątpliwie musi to być przesłanie skuteczne umożliwiające stronom zapoznanie się ze zgłoszeniem przystąpienia w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie. Wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. nie dokonał przesłania skutecznego w odpowiednim terminie, gdyż Odwołujący uzyskał informację o zgłoszeniu przystąpienia dopiero w dniu 12 maja 2025 r., a więc 3 dni po terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp. Z tych powodów Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia jest nieskuteczne i nie dopuściła wykonawcy SKM DRÓG sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - Zamawiający przewidział w SWZ tryb podstawowy z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy pzp, - „3. ZASADY OBOW IĄZUJĄCE PRZY ZASTOSOWANIU PROCEDURY NEGOCJACJI TREŚCI ZŁOŻONYCH OFERT (…) 3.7. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert opisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży oferty dodatkowej, wówczas wiążąca będzie oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. 3.8. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. 3.9. Oferta dodatkowa winna być złożona wg Załącznika Nr 1 do SW Z. 3.10. Oferta przestaje wiązać Wykonawcę w takim zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. 3.11. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.” - „5. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA 5.1. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej nr 5478P Golina Wielka - Miejska Górka, od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 434 w m. Annopol do skrzyżowania z drogą krajową nr 36 w m. Miejska Górka.” - „10. INFORMACJA O PODMIOTOW YCH I PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH 10.1. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć: (…) Wypełniony kosztorys ofertowy wg Załącznika Nr 8 do SW Z Kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi na poszczególne elementy zamówienia, w oparciu o wzór dokumentu zamieszczonego w Załączniku Nr 8 do SW Z - rozumiane jako przedmiotowy środek dowodowy określony w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp. Zamawiający działając w myśl art. 106 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, żąda innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Wskazany w niniejszym punkcie kosztorys ofertowy stanowi podstawę prawidłowego rozliczania rzeczowo – finansowego pomiędzy Zamawiającym, Wykonawcą jak również gwarantuje zapewnienie terminowego zakończenia przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy Pzp wymagane przez Zamawiającego kosztorys ofertowy, w żadnym stopniu nie ograniczaj uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że ofertowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę wskazanych w dokumentach zamówienia przedmiotowych środków dowodowych lub jeśli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.” - „18. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOW YWANIA OFERT (…) 7) wypełniony Kosztorys ofertowy - wg Załącznika Nr 8 do SWZ.” - „21. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 21.1. W ofercie Wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), z dokładnością do 1 grosza, tj. do dwóch miejsc po przecinku. 21.2. W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SW Z oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia.” - „22. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 22.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie niżej podane kryteria: Cena 40 %, Okres gwarancji 60%. (…).” Zgodnie z projektem umowy: „§ 12 1. Wynagrodzenie za cały przedmiot zamówienia określa oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym. 2. Podstawą do rozliczenia za cały przedmiot umowy stanowić będzie protokół końcowy odbioru robót podpisany przez inspektora nadzoru, kierownika budowy, przedstawiciela Jednostki realizującej i Wykonawcy. 3. Inspektor nadzoru ma obowiązek sprawdzenia robót objętych protokołem odbioru w terminie 7 dni od daty doręczenia inspektorowi dokumentów rozliczeniowych. 4. Za wykonanie przedmiotu umowy Jednostka realizująca zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ustalone w oparciu o ceny i narzuty podane przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym oraz ilości rzeczywiście wykonanych robót stwierdzonych na podstawie powykonawczego obmiaru robót.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 28 marca 2025 r. w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, w tym oferta Odwołującego z ceną: 8 965 147,78 zł oraz SKM DRÓG z ceną: 8 424 280,44 zł. Zgodnie z kosztorysem ofertowym złożonym przez SKM DRÓG: PROJEKT DROGOW Y: 5 411 314,35 zł, PROJEKT KANALIZACJI DESZCZOW EJ: 415 250,00 zł, PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ: 608 645,77 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y LINII ELEKTROENERGETYCZNEJ nn 0,4kV: 28 519,76 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y SIECI TELEKOMUNIKACYJNEJ: 227 775,75 zł, PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450: 157 502,86 zł, OGÓŁEM NETTO: 6 849 008,49 zł, VAT: 1 575 271,95 zł, OGÓŁEM BRUTTO: 8 424 280,44 zł. Pismem z dnia 4 kwietnia 2025 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do negocjacji wskazując, że: „4) Kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert: kryterium oceny ofert podlegającym negocjacjom będzie cena złożonej przez Wykonawcę oferty.” Zamawiający poinformował również o: „1) Wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji; 2) których oferty zostały odrzucone:” Odwołujący: 1 Cena: 53,73% 2 Okres gwarancji: 40%: 93,73%, SKM DRÓG: 1 Cena: 57,31% 2 Okres gwarancji: 40%: 97,31%. Zamawiający przeprowadził negocjacje i w dniu 7 kwietnia 2025 r. zaprosił Wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert dodatkowych oferty dodatkowe złożyło 5 wykonawców, w tym Odwołujący: 7 789 092,24 zł i SKM DRÓG: 7 749 492,24 zł. Zgodnie z kosztorysem ofertowym oferty dodatkowej SKM DRÓG: „PROJEKT DROGOW Y: 4 949 756,20 zł, PROJEKT KANALIZACJI DESZCZOW EJ: 325 202,00 zł, PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ: 648 740,52 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y LINII ELEKTROENERGETYCZNEJ nn 0,4kV: 19 628,20 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y SIECI TELEKOMUNIKACYJNEJ: 160 729,25 zł, PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450: 196 344,03 zł, OGÓŁEM NETTO: 6 300 400,20 zł, VAT: 1 449 092,05 zł, OGÓŁEM BRUTTO: 7 749 492,24 zł. Pismem dnia 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał SKM DRÓG do wyjaśnienia treści złożonej oferty dodatkowej, przez: „wyjaśnienie, dlaczego w pozycjach: • 1, 3, 12, 14, 15, - kosztorys KŁADKA PIESZO-ROWEROWA, • 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.11, 1.13 – kosztorys przebudowy sieci telekomunikacyjnej, • 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21 – kosztorys REMONT MOSTU, • 33 – kosztorys DROGI ceny jednostkowe w ofercie dodatkowej uległy zwiększeniu w porównaniu do treści oferty pierwotnej.” Pismem z dnia 24 kwietnia 2025 r. wykonawca SKM DRÓG złożył wyjaśnienia:„Wykonawca, SKM DRÓG Sp. z o.o. (dalej Wykonawca) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Powiatowego Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty dodatkowej potwierdza, iż nastąpił w kosztorysie ofertowym wzrost wartości cen jednostkowych: • 1, 3, 12, 14, 15, - kosztorys KŁADKA PIESZO-ROWEROWA, • 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.11, 1.13 – kosztorys przebudowy sieci telekomunikacyjnej, • 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21 – kosztorys REMONT MOSTU, • 33 – kosztorys DROGI. Wykonawca zwraca jednak uwagę, iż pkt 22.2 SW Z w zakresie kryteriów ocen oferty wskazywał na „cena” (w liczbie pojedynczej) w odniesieniu do ceny z formularza ofertowego. W zakresie kryteriów ocen nie wskazano cen jednostkowych przyjętych w kosztorysie ofertowym. Tak więc Zamawiający nie oparł kryterium oceny ofert o ceny jednostkowe co oznacza, że Zamawiający nie powinien porównywać cen poszczególnych elementów, które są składnikami całościowego zamówienia. Zamawiający jako podstawę kryterium przedstawił cenę z formularza ofertowego (a nie kosztorysu, który zgodnie z pkt 10.1 SW Z określono wyłącznie jako środek dowodowy, a nie kryterium oceny oferty), co oznacza, że zamiast oceny każdego elementu indywidualnie przyjął jako kryterium cenę całościową. Równocześnie właśnie o kryterium ofertowym mowa w art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. i kryterium te niewątpliwie było korzystniejsze w ofercie dodatkowej względem oferty pierwotnej. Biorąc pod uwagę, iż za kryterium oceny ofert przyjęto cenę z formularza ofertowego, a nie ceny jednostkowe ich ewentualny wzrost przy korzystniejszym ogólnym kryterium ceny ma jednoznacznie przełożenie na spełnienie przez Wykonawcę normy art. 296 ust. 2 P.z.p. Kryterium oceny oferty dodatkowej nie jest bowiem w tym zakresie mniej korzystne dla Zamawiającego. W przypadku określonym w SW Z cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego może być rozpatrywana wyłącznie pod kontem oceny rażąco niskiej ceny. Dodatkowo przy tak skonstruowanych kryteriach SW Z przystępujący do przetargu Wykonawca, przygotowując ofertę miał prawo oczekiwać, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3, że to właśnie zaproponowana przez niego cena z formularza ofertowego będzie decydowała o wyniku postępowania. Wykonawca dodatkowo oświadcza, iż pomimo zaoferowanie wzrostu w/w cen jednostkowych Zamawiający w żadnym razie nie poniesie szkody, a zapłacone wynagrodzenie z uwagi na uwarunkowania projektowe i kosztorysowe będzie zawsze bardziej korzystne niż oferta pierwotna oraz oferty dodatkowe innych Wykonawców. (…) zwiększenie niektórych cen jednostkowych, przy jednoczesnym zmniejszeniu innych cen jednostkowych w ofercie dodatkowej nie musi spowodować, że oferta taka będzie mniej korzystna dla zamawiającego. W celu jednoznacznego stwierdzenia, że oferta taka będzie dla zamawiającego korzystniejsza niż oferta pierwotna należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności występujące w konkretnym stanie faktycznym. Tak więc dążąc do wyjaśnienia kompleksowego Wykonawca przedstawia oświadczenie posiadającego uprawnienia do projektowania i kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń Pana R.Z. (Absolwenta Politechniki Wrocławskiej na Wydziale Budownictwa Lądowego i Wodnego o specjalizacji Inżynieria Mostowa. (…) W kolejnym kroku swojej kariery zdecydował się na współprowadzenie biura projektowego Rafins Mosty) potwierdzającymi brak możliwości (z uwagi na kwestie projektowe) pogorszenia sytuacji Zamawiającego przez wzrost podniesionych pozycji kosztorysowych. Dalej Wykonawca podkreśla, iż jego pierwotna oferta opiewała na kwotę 8.424.280,44 zł, a oferta dodatkowa na kwotę 7.749.492,24 zł. Oferta dodatkowa byłaby wiec korzystniejsza w kryterium oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Równocześnie maksymalna różnica w cenach jednostkowych, w których nastąpił wzrost (w ofercie dodatkowej) wyniósł kwotę 81.562,42 zł. Analiza wzrostu cen niektórych pozycji kosztorysowych, choć zauważalny stanowi niewielki procent całkowitej wartości oferty. W efekcie wpływ tych cen jednostkowych jest marginalny i w żaden sposób nie niweluję znacząco korzystniejszej oferty dodatkowej Wykonawcy względem oferty pierwotnej. Szczegółowo analizę można przedstawić w poniższy sposób: Kosztorys Kładka pieszo-rowerowa (…) Kosztorys Przebudowa sieci telekomunikacyjnych (…) Kosztorys Remont mostu (…) Kosztorys Drogi (…) Łączna różnica wartości ofert 81 562,42 zł. Uwzględniając założenia projektowe nie istnieje racjonalny argument jakoby w/w ilości z zakwestionowanych pozycji kosztorysowych mogły wzrosnąć kilkukrotnie doprowadzając ofertę dodatkową wykonawcy do wartości mniej korzystnych niż oferta pierwotna. Zarówno doświadczenie życiowa, jak i branżowe w całości powyższemu przeczy. Wykonawca zaznacza, iż uwzględniając przyjęte kryterium oceny ofert to cena ofertowy dodatkowej Wykonawcy gwarantuję najniższy całkowity koszt realizacji zamówienia. Niższa ogólna cena ofertowa Wykonawcy gwarantuję realne oszczędności budżetu Powiatu Rawickiego. Powyższe jest jasne w świetle faktu, iż dla oceny czy oferta dodatkowa w przyjętym kryterium ceny jest korzystniejsza od oferty pierwotnej, istotna jest okoliczność, ile zamawiający faktycznie zapłaci za wykonane roboty, usługi lub dostawy. W takim zakresie nie jest zaś możliwy i racjonalny wzrost wynagrodzenia na kilku wyżej wskazanych pozycjach kosztorysowych o kwotę 674.788,20 zł brutto (różnice ofert pierwotnej i dodatkowej). Przy czym wartości wzrostu cen jednostkowych dotyczą głównie kładki pieszo rowerowej oraz robót mostowych. Założenia projektowe dla tego typu obiektów są zaś w szczególności wyznaczone właściwymi normami i w tym zakresie istotne zmiany nie są możliwe. Wykonawca w zakresie kosztorysu remontu mostu wyjaśnia, iż żadne zmiany ilościowe w obrębie tego obiektu nie są racjonalnie możliwe. Most ten jest objęty dokumentacją obiektu mostowego prowadzoną przez Powiatowy Zarząd Dróg w Rawiczu, która zawiera informacje o konstrukcji, budowie, eksploatacji i konserwacji mostu. Projekt oparty i zgodny z w/w dokumentacją nie uległ zmianą i potwierdził wartości ilościowe. W konsekwencji na tak zinwentaryzowanym obiekcie nie może dojść do wzrostu poz.10-15 odnoszących się do metrów sześciennych obiektu. Dodatkowo ceny jednostkowe, które uległy wzrostowi dotyczą w dużej części prac rozbiórkowych i demontażowych, które z uwagi na swój charakter, rodzaj i inwentaryzację nie rodzą ryzyka wzrostu zakresu pracy. Wykonawca przeprowadzi wizję lokalną, która potwierdza prawdziwość inwentaryzacji projektowej remontowanego mostu. W konsekwencji nie jest fizycznie możliwy na remoncie mostu m.in. wzrost ilości demontażu i rozbiórek (poz. 3-7), długości renowacji balustrad (poz. 21) oraz krawężnika mostowego (poz. 21 – zgodna ilościowo z poz. 3 dotyczącą demontowanego krawężnika zastępowanego w proporcji 1:1). W przedmiocie kosztorysu na przebudowę sieci komunikacyjnej Wykonawca zwraca uwagę, iż oferta pierwotna opiewała na kwotę 280.164,17 zł brutto i w wyniku negocjacji została obniżona do kwoty 197.696,98 zł brutto tj. o 29,44%. W takich okolicznościach wzrost cen jednostkowych w niektórych pozycjach oferty dodatkowej o łączną wartość 551,50 zł jest zupełnie nieistotny i nie rodzi żadnego ryzyka poniesienia szkody tj. większej ceny w odniesieniu do oferty pierwotnej. Wartość pozycji, na której nastąpił wzrost w stosunku do oferty dodatkowej na całą przebudowę sieci komunikacyjnej wynosi zaledwie 0,28%. Nie sposób przy takiej różnicy racjonalnie argumentować o mniej korzystnej ofercie. Nie istnieje ryzyko po stronie Zamawiającego, iż finalnie nawet w zakresie tych prac zapłaci wyższą kwotę niż wynikała z oferty pierwotnej. W zakresie kosztorysu drogowego Wykonawca wyjaśnia, iż poz. 33 obejmowała wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki SMA 11, grubości 4 cm i wzrosła o 1 zł ma metrze kwadratowym w ofercie dodatkowej. Jednakże wykonanie w/w prac nie będzie możliwe bez wykonania Mechanicznego profilowania i zagęszczenia (poz. 29), Podbudowy (poz. 30 i 31) i Warstwy wiążącej (poz. 32). Pracę te są wzajemnie powiązane. Wykonawca tymczasem na pozycjach 29-32 w ofercie dodatkowej obniżył ceny jednostkowe w istotny sposób. W konsekwencji cały dział Konstrukcja nawierzchni jezdni KR2 zawiera korzystniejszą ofertę, a wykonanie warstwy ścieralnej bez wcześniejszych i korzystniejszej cenowo prac z poz.29-32 jest nie możliwe technicznie. Tak więc nie istnieje ryzyko poniesienia na tych pracach szkody przez Zamawiającego. W przedmiocie kosztorysu kładki pieszo-rowerowej również nie można racjonalnie zakładać wzrostu wartości ilościowych opartych o sporządzony i zatwierdzony projekt budowy. Projekt taki oparty o Specyfikację Techniczną, projekt budowlany i stosowne wytyczne (zob. Biliszczuk J., Projektowanie stalowych kładek dla pieszych, Dolnośląskie Wydawnictwo Edukacyjne, Wrocław, 2004, Buchner A., Trasy mostowe w krajobrazie miasta, PW N, Warszawa-Łódź, 1982, Kowalski D., Korozja i zniszczenia kształtowników stalowych o przekrojach zamkniętych, Przegląd Budowlany, 5/2016. Dz.U. nr 43 poz. 430, 1999.Dz.U. nr 63 poz. 735, 1999, Kowalski K., Projektowanie bez barier, Stowarzyszenie Przyjaciół Integracji, Warszawa, 2010., PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia, PKN, Warszawa, 1985, PN-EN 1991-2:2007 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 2: Obciążenia ruchome mostów, PKN, Warszawa, 2007, PN-EN 1991-1-7:2008 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-7: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania wyjątkowe, PKN, Warszawa, 2008, PN-EN 1990:2004/A1:2008 Eurokod: Podstawy projektowania konstrukcji, PKN, Warszawa, 2008. PNEN 1991-1-4:2008 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-4: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania wiatru, PKN, Warszawa, 2008, A., Mosty dla pieszych, WKŁ, Warszawa, 2011. PN-EN 1991-1-5:2010 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-5: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania termiczne, PKN, Warszawa, 2010.) jako obiekt szczególnego znaczenia i projektowania w zakresach ilościowych (metrów sześciennych i bieżących) nie może ulec zwiększeniu. W konsekwencji nie ma ryzyka, iż na takim obiekcie wzrośnie wartość wynagrodzenia kosztorysowego i przewyższy dla Zamawiającego korzyści ze znacznego obniżenia ceny na innych częściach kosztorysu ofertowego. Konstrukcja kosztorysu ofertowego mającego postać uproszczonego sprawia, iż żadne zmiany w zakresie pozycji kosztorysowe w obrębie ilościowym nie mogłyby być uznane za zmiany nieistotne i są skrajnie nieprawdopodobne. Możliwość zmiany mogłyby (z przyczyn opisu Specyfikacji Technicznej i kosztorysu) objąć nie zmiany ilościowe, a co najwyżej pracę nie objęte pozycjami kosztorysowymi. Takie zaś pracę definiowane są zaś w projekcie umowy (stanowiącej cześć SW Z) jako roboty dodatkowe z §14 ust. 1 pkt c wyceniane nie na podstawie oferty, a KNSR oraz KNR i średnich cen wg wydawnictwa SEKOCENBUD obowiązującego w danym okresie rozliczeniowym. Wykonawca oświadcza także, iż nie będzie uznawał za roboty dodatkowe, czy też podlegające wynagrodzeniu kosztorysowemu pracę przewyższające zakresem przyjęte założenia dla pozycji kosztorysowych, w których ceny jednostkowe uległy wzrostowi. Już z powyższego faktu Zamawiający może być pewny braku ewentualnej szkody.” Pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty SKM DRÓG jako najkorzystniejszej. Dowody Odwołującego załączone do odwołania i złożone na rozprawie: 1. porównanie kosztorysów załączonych przez SKM Dróg do oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oraz do oferty dodatkowej. 2. wycinek z projektu dot. obiektu mostowego. 3. porównanie ilości przedmiarowych z ilościami rozliczonymi na inwestycji bardzo podobnej do będącego przedmiotem postępowania obiektu mostowego wchodzącego w skład inwestycji, która była realizowana przez Odwołującego. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający powinien był odrzucić ofertę SKM DRÓG z uwagi na zaoferowanie w ofercie dodatkowej kilku cen jednostkowych wyższych niż w ofercie pierwotnej. Odwołujący podnosił, że w świetle art. 296 ust. 2 i postanowień dokumentów zamówienia, tak złożona oferta dodatkowa, pomimo że o niższej cenie ofertowej od oferty pierwotnej powinna zostać uznana za mniej korzystną, a w konsekwencji jako podlegającą odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp względnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Analiza dokumentacji postępowania oraz stanowisk Stron doprowadziła Izbę do przekonania o niezasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Natomiast art. 296 ust. 2 ustawy pzp stanowi: „2. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że nie było sporne w sprawie, iż wykonawca SKM DRÓG zaoferował w ofercie dodatkowej wykonanie kilku pozycji kosztorysu po cenach jednostkowych wyższych niż w ofercie pierwotnie złożonej. Nie było również sporne, że cena globalna oferty dodatkowej SKM DRÓG była niższa od ceny całkowitej z podstawowej oferty. Mając więc na względzie, że Zamawiający ustanowił w postępowaniu dwa kryteria oceny ofert: cenę oraz okres gwarancji, oraz okoliczność, że przedmiot negocjacji i ewentualne zmiany w ofertach miałby dotyczyć wyłącznie kryterium „ceny” to zdaniem Izby w świetle art. 296 ust. 2 ustawy pzp Wykonawca SKM DRÓG złożył ofertę dodatkową nie mniej korzystną od oferty wcześniej złożonej. Izba nie zgadza się z interpretacją ww. przepisu zaprezentowaną przez Odwołującego i argumentacją, że nie tylko cena całkowita oferty powinna być nie mniej korzystna w ofercie dodatkowej, ale również poszczególne składowe tej ceny, w tym przypadku ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego. Izba zauważa, że art. 296 ust. 2 ustawy pzp wprost wskazuje, że oferta dodatkowa zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ustalił w postępowaniu, że negocjacje będą dotyczyły kryterium całkowitej ceny ofertowej a nie cen jednostkowych. Wykonawca był więc uprawniony w ramach ukształtowania nowych propozycji dokonać weryfikacji wyceny zamówienia za poszczególne prace z uwzględnieniem, że globalna cena oferty nie mogła być mniej korzysta od zaoferowanej poprzednio. Izba w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1155/25, w którym Izba wskazała: „Izba miała jednak na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryterium oceny ofert stanowiła cena łączna całej oferty. Wskazać należy, że Zamawiający miał możliwość ustanowienia kryteriów w postaci cen za poszczególne pozycje, jednak z tej możliwości nie skorzystał. Wolą Zamawiającego była ocena ofert na podstawie jednej ceny, tj. ceny łącznej danej oferty. W tych okolicznościach, literalne brzmienie art. 296 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala na badanie ofert pod względem każdej z cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie, bowiem nie stanowią one kryterium oceny ofert. Badaniu podlega cena łączna, a ta w przypadku Konsorcjum jest korzystniejsza od ceny zaoferowanej w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.” Nadto, jak wskazano w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod. red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: Nowe „ propozycje w zakresie treści oferty. Jeśli wykonawca zdecyduje się na złożenie oferty dodatkowej, oferta ta powinna zawierać nowe propozycje w zakresie treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Przypomnieć należy, że wskazanie kryteriów oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje, stanowi obowiązkową treść zaproszenia do negocjacji (zob. art. 289 ust. 5 Pzp). W zaproszeniu do negocjacji zamawiający może wskazać wszystkie lub niektóre kryteria oceny ofert określone w SW Z. Przykładowo, jeżeli w zaproszeniu do negocjacji zamawiający wskaże kryterium: cena oraz warunki gwarancji, to wykonawca w ofercie dodatkowej może zaoferować nową cenę i nowe warunki gwarancji, przy czym oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Wykonawca może złożyć nową propozycję dotyczącą wybranych lub wszystkich wskazanych w zaproszeniu do negocjacji kryteriów oceny ofert. A zatem, odnosząc się do wskazanego wyżej przykładu, jeśli w zaproszeniu do negocjacji wskazane zostały kryterium ceny i kryterium warunków gwarancji, to nowe propozycje mogą dotyczyć niższej ceny i korzystniejszych warunków gwarancji albo wyłącznie niższej ceny, albo wyłącznie nowych, korzystniejszych warunków gwarancji. Nie jest zatem możliwe zaoferowanie niższej ceny i mniej korzystnych warunków gwarancji niż te wskazane w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nawet jeżeli bilans tych kryteriów byłby korzystniejszy niż w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Stosownie bowiem do treści art. 296 ust. 2 zd. drugie Pzp oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji.” Analiza powyższego stanowiska prowadzi do oczywistej konstatacji, że „korzystność”, o której mowa w art. 296 ust. 2 ustawy pzp może być rozpatrywana wyłącznie w kontekście kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Jeśli Zamawiający zdecydowałby, że negocjacjom podlegać będzie i cena, i okres gwarancji, to mniej korzysta oferta dodatkowa byłaby wtedy, gdyby wykonawca zaoferował gorsze warunki cenowe bądź gorsze warunki gwarancyjne. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w odniesieniu do oferty złożonej przez SKM DRÓG. Zamawiający dążył do uzyskania w wyniku składanych ofert dodatkowych korzystniejszej oferty cenowej rozumianej jako łączna cena ofertowa stanowiąca kryterium oceny ofert. Okoliczność, że Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych wbrew twierdzeniom Odwołującego nie oznacza, że zamierzał dokonywać wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o porównanie cen jednostkowych. Zamawiający mógł badać te ceny pod względem rażąco niskiej ceny, ale poszczególne ceny jednostkowe kosztorysów nie stanowiły kryterium oceny ofert, podobnie jak ceny za wykonanie określonych branż. Nie było sporne, że SKM DRÓG złożył ofertę dodatkową o niższej cenie całkowitej niż w pierwotnej ofercie. Skoro więc oferta dodatkowa ww. Wykonawcy nie była mniej korzysta w kryterium oceny ofert: „cena” niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to uznać należało, że zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty SKM DRÓG nie potwierdził się. Izba dodatkowo zauważa, że argumentacja Odwołującego, że zaoferowane w kilku pozycjach wyższe ceny jednostkowe w kosztorysie SKM DRÓG mogą przy zmiennej ilości robót na etapie realizacji zamówienia spowodować, że wynagrodzenie ww. Wykonawcy będzie dużo wyższe od zaoferowanej ceny w ofercie podstawowej stanowi wyłącznie spekulacje Odwołującego. Odnosząc się przy tym do twierdzenia Odwołującego, że: „Ilości robót wskazane w kosztorysie ofertowym, są elementem zmiennym, stąd ostateczna wartość wynagrodzenia najpewniej różnić się będzie od wartości wynagrodzenia wskazanego w Ofercie Wykonawcy.” Izba zwraca uwagę, że taka sytuacja może zaistnieć w każdym postępowaniu, w którym zamawiający przewidział kosztorysowe wynagrodzenie niezależnie od wysokości cen jednostkowych. Wykonawca SKM DRÓG złożył przy tym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie analizy poszczególnych cen jednostkowych, które uległy wzrostowi w kontekście wykazania braku wpływu wzrostu tych cen na korzystność oferty dodatkowej. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tych wyjaśnień, a złożone przez Odwołującego dowody nie potwierdzają stawianej przez Odwołującego tezy, że oferta dodatkowa SKM DRÓG jest mniej korzysta od oferty pierwotnej. Odwołujący przedstawił wyłącznie własne zapatrywania i przypuszczenia, że w zakresie prac dotyczących obiektu mostowego dopiero w wyniku rozbiórki wykonawcy poznają rzeczywisty stan i zakres prac co może spowodować wpływ wyższych cen jednostkowych za ten zakres prac oferty dodatkowej SKM DRÓG na cenę całkowitą oferty. Izba uznała złożone dowody, w tym dotyczące inwestycji realizowanej przez Odwołującego, za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Nie ma bowiem znaczenia dla oceny oferty SKM DRÓG jak zmieniła się ilość prac do wykonania względem zakładanych na inwestycji realizowanej kiedyś przez Odwołującego. Odwołujący nie ma obecnie wiedzy czy faktyczny zakres prac będzie się różnił i czy będą to różnice znaczące. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy niezgodność z ustawą czy warunkami zamówienia zostanie stwierdzona w sposób pewny. Jeśli Odwołujący uważał podążając za wykładnią art. 296 ust. 2 ustawy pzp, (z którą Izba się nie zgadza), że niektóre wyższe ceny jednostkowe w ofercie SKM DRÓG powodują, że oferta dodatkowa jest ofertą mniej korzystną od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to powinien był to wykazać w sposób niewątpliwy, czego nie uczynił. Kluczowym jest jednak, że przepis art. 296 ust. 2 ustawy pzp nie stanowi o sankcji odrzucenia oferty mniej korzystnej w świetle przewidywanych na etapie realizacji inwestycji zmian i ich ewentualnego wpływu na cenę całkowitą oferty, a wyłącznie w sytuacji złożenia oferty dodatkowej mniej korzystnej względem pierwotnej w którymś z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji, a takiej oferty SKM DRÓG nie złożył. Zamawiający nie ustanowił bowiem kryterium oceny ofert cen jednostkowych a wyłącznie cenę łączną oferty. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy pzp nie zasługiwał więc na uwzględnienie. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który Odwołujący opierał na postanowieniach dokumentów zamówienia analogicznych jak treść art. 296 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający nie naruszył także zasad postępowania i zasadnie nie odrzucił oferty SKM DRÓG na podstawach powoływanych przez Odwołującego, dlatego odwołanie należało oddalić. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1155/25 WYROK Warszawa, dnia 18 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2025 r. przez wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INWEST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Mielec z siedzibą w Mielcu uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, T.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „DROKAM” T.W. z siedzibą w Piasecznie, Inwestycje i Projekty Drogowe Turek Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu i Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą ​ Rzeszowie w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Miejską Mielec z siedzibą w Mielcu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu na rzecz Gminy Miejskiej Mielec z siedzibą w Mielcu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1155/25 Uzasadnie nie Gmina Miejska Mielec z siedzibą w Mielcu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa drogi gminnej nr 103 700R – ul. Targowa w Mielcu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 grudnia 2024 r. pod nr 2​ 024/BZP 00681058/01. W dniu 26 marca 2025 r. wykonawcy J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) zaniechania odrzucenia oferty dodatkowej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Drogowych DROKAM T.W., Elektromontaż Rzeszów S.A., Inwestycje i Projekty Drogowe (dalej: „Konsorcjum”); 2) zaniechania wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień dotyczycących ceny zaoferowanej w ofercie dodatkowej, w tym złożenia dowodów w zakresie jej wyliczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 3 i 5 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty dodatkowej Konsorcjum w sytuacji, gdy oferowane wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, zaś wartości wskazane w niektórych pozycjach kosztorysu ofertowego stanowiącego ofertę dodatkową Konsorcjum są wyższe niż odpowiadające im wartości ​ kosztorysie oferty podstawowej – podczas gdy zarówno przepisy PZP, jak i treść SW Z wyraźnie wykluczają w możliwość złożenia oferty dodatkowej mniej korzystnej w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Ponadto, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1, ewentualnie Odwołujący zarzucił również naruszenie: 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów co do wyliczenia ceny w ofercie dodatkowej, podczas gdy już wyjaśnienia dotyczące pierwotnej ceny były niedostateczne, zaś oferta dodatkowa została sporządzona w oparciu całkowicie nowe założenia i w istocie opierała się na całkowicie nowej kalkulacji cenowej, a jednocześnie była dalece niższa od pozostałych złożonych ofert czy szacunkowej wartości zamówienia, wobec czego Zamawiający powinien mieć wątpliwości co do prawidłowości ceny w ofercie dodatkowej Konsorcjum i wezwać wykonawcę do odpowiednich wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp: - unieważnienia oceny ofert złożonych w Postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum, lub względnie wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie dodatkowej, oraz ponowienia badania i oceny ofert; Ponadto Odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane ​ uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania się na te okoliczności w postępowaniu przed Izbą; w - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że W Postępowaniu wpłynęło jedenaście ofert w zakresie cenowym od 2 828 282,82 zł (oferta Odwołującego) do 4 548 780,75 zł. Szacunkowa wartość zamówienia, jak i kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosiła 4 233 817 zł. Zamawiający wezwał trzech wykonawców, którzy zaoferowali najtańsze ceny (Odwołujący, Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. w Mielcu) do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W treści wezwań jako ich podstawę wskazano wyłącznie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (nie zaś art. 224 ust. 2 lit. a ustawy Pzp), co nakazuje, zdaniem Odwołującego, przyjąć, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień nie tylko z​ uwagi na formalne przekroczenie progu 30% względem średniej cen ofert czy szacunkowej wartości zamówienia, lecz sam też posiadał wątpliwości co do realności zaoferowanych cen. Odwołujący wskazał, że wszyscy wezwani wykonawcy udzielili żądanych odpowiedzi, przy czym treść i jakość wyjaśnień Konsorcjum powinna była wzbudzić istotne wątpliwości, które jednak zostały przez Zamawiającego zignorowane. W rezultacie wezwani wykonawcy zostali zaproszeni do składania ofert dodatkowych, którą to możliwość przewidziano w pkt. III.2 SW Z. Natomiast pozostali wykonawcy nie zostali zaproszeni do dalszego etapu z uwagi na zbyt niską liczbę punktów przyznaną ich ofertom lub też ich odrzucenie. Jak zauważył Odwołujący, oferty dodatkowe miały być przygotowane na podstawie kosztorysów tożsamych z tymi z ofert podstawowych. W zaproszeniu do składania ofert dodatkowych zawarto pouczenie z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego ​ zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym w z​ kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona ​ odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w ​ jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert w wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu”. Identyczne postanowienie było zawarte również w pkt. III.14 SWZ. Wykonawcy złożyli oferty dodatkowe z następującymi cenami: Konsorcjum – 2 683 763,68 zł, Odwołujący – 2 720 247,39 zł, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. ​ Mielcu – 2 918 434,35 zł. w Odwołujący podniósł, że treść oferty dodatkowej Konsorcjum budzi istotne wątpliwości, które zostały całkowicie pominięte przez Zamawiającego. Jak zauważył Odwołujący, wiele pozycji z kosztorysu ofertowego zostało wycenionych wyżej niż w pierwotnej ofercie, a​ mianowicie poz. 10, 11, 21 (tj. dotyczące oświetlenia ulicznego) czy poz. 21, 25, 37 (tj. dotyczące kolizji z istniejącą infrastrukturą elektroenergetyczną). Zdaniem Odwołującego, jest to działanie ewidentnie sprzeczne z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, Jak podał Odwołujący, cena oferty dodatkowej Konsorcjum była istotnie niższa od ceny pierwotnie zaoferowanej. W ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że już pierwotna cena budziła wątpliwości Zamawiającego i skutkowała wezwaniem Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień ​ trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zaś wyjaśnienia udzielone przez tego wykonawcę zawierały liczne błędy i w sprzeczności, to tym bardziej konieczne było ponowienie tego wezwania – zważywszy, że oferta dodatkowa nie była jedynie „ulepszeniem” pierwotnej propozycji, lecz była sporządzona w oparciu o całkowicie nowe założenia (które co prawda pozwoliły na zaoferowanie jeszcze niższej ceny całkowitej, a właściwie sumy poszczególnych pozycji kosztorysu, lecz z uwzględnieniem nowych, wyższych cen niektórych z tych pozycji). Uzasadniając twierdzenie o niedopuszczalności przyjęcia wyższych cen niektórych pozycji kosztorysu w ofercie dodatkowej Konsorcjum w stosunku do oferty pierwotnej Odwołujący zwrócił uwagę, że założeniem negocjacji, uregulowanych w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, jest umożliwienie wykonawcom złożenia ofert dodatkowych, które nie mogą być mniej korzystne w żadnym z kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego suma wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego nie stanowi ceny w ścisłym rozumieniu, mimo że jest brana pod uwagę do oceny ofert. Wynagrodzenie kosztorysowe zakłada bowiem rozliczenie w oparciu o ceny jednostkowe zawarte ​ kosztorysie przy uwzględnieniu rzeczywiście wykonanego zakresu prac. W takim zaś przypadku każda jedna pozycja w kosztorysu ofertowego ma indywidualne znaczenie. Każda z​ nich bowiem ma bezpośrednie przełożenie na ostateczne wynagrodzenie wykonawcy, które wszak nie jest zależne wyłącznie od treści samej oferty, lecz od faktycznie zrealizowanego zakresu prac. Zdaniem Odwołującego, w przypadku oferowania wynagrodzenia kosztorysowego jedyna dopuszczalna interpretacja art. 296 ust. 2 ustawy Pzp zakłada, że: 1) w ramach oferty dodatkowej wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego powinny być albo równe pierwotnym albo niższe, a zatem; 2) nie jest możliwa wycena którejkolwiek pozycji drożej niż w pierwotnej ofercie, ponieważ oznacza to konieczność odrzucenia oferty dodatkowej. Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt KIO 2340/22 wskazując, że stan faktyczny jest dokładnie taki sam, jak w przywołanym wyroku. Odwołujący zwrócił uwagę, że pozornie oferta dodatkowa Konsorcjum opiewa na najniższą kwotę i stąd też może się wydawać, że jest najkorzystniejsza w kryterium ceny. Tymczasem jednak Zamawiający takiego kryterium nie zastosował. Jak wskazał Odwołujący, co prawda kryterium o wadze 60% jest zatytułowane jako „Cena”, jednak w istocie jako „cena” w ofercie widnieje jedynie suma wszystkich 171 pozycji kosztorysu ofertowego, która ​ żadnym wypadku nie rozstrzyga o ostatecznym wynagrodzeniu wykonawcy. W przekonaniu Odwołującego, w w Postępowaniu nie ma jednego kryterium cenowego, lecz występuje 171 kryteriów dotyczących kosztów realizacji zamówienia, które jedynie na potrzeby oceny złożonych ofert są sumowane. W takiej zaś sytuacji, w ocenie Odwołującego, skoro oferta dodatkowa Konsorcjum jest mniej korzystna w niektórych z tych kryteriów, powinna podlegać odrzuceniu stosownie do art. 296 ust. 2 zd. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że w przypadku, w którym zastosowano by dwa odrębne kryteria cenowe, np. dotyczące wynagrodzenia za dwa odrębne zakresy robót, to nie można by mieć wątpliwości, że oferta dodatkowa musi być nie mniej korzystna w każdym z tych obu kryteriów – niezależnie od ceny całkowitej, do której zsumują się wartości z obu tych pozycji. Odwołujący zauważył ponadto, że instytucja negocjacji z ofertami dodatkowymi, ​o której mowa w art. 275 ust. 2 ustawy Pzp, wykazuje duże podobieństwa do aukcji elektronicznej (art. 227-238 ustawy Pzp). W przypadku aukcji możliwe jest zaś ustalenie takich jej warunków, zgodnie z którymi wykonawcy składają postąpienia w zakresie poszczególnych kryteriów oceny ofert. Zgodnie zaś z art. 234 ust. 1 ustawy Pzp „w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.”. Odwołujący stwierdził, że ustawodawca celowo zastrzegł, że postąpienia nie mogą być mniej korzystne. Natomiast wykonawca może zdecydować o dalszych „ustępstwach” jedynie ​ zakresie niektórych kryteriów, zaś w przypadku innych nie dokonywać postąpień. Odwołujący wywiódł z powyższego, w że gdyby zamówienie udzielane w ramach Postępowania miało na tyle wysoką wartość, że zastosowanie mogłaby w nim znaleźć aukcja elektroniczna, to wówczas Konsorcjum nie mogłoby zawyżyć niektórych pozycji w stosunku do pierwotnie przewidzianych, zaś musiałby licytować „w dół” pozostałymi. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zarówno treść art. 296 ust. 2 ustawy Pzp, jak i jego interpretacja przyjęta przez Krajową Izbę Odwoławczą przesądzają, że niedopuszczalne jest przyjęcie wyższych cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego w stosunku do pierwotnej propozycji, nawet jeżeli w innych przyjęto na tyle niskie wartości, że w rezultacie suma kosztorysu (a nie „oferowana cena”) z oferty dodatkowej jest niższa niż w ofercie podstawowej. Uzasadniając twierdzenie o konieczności wyjaśnienia ceny oferty dodatkowej Konsorcjum Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zasadnie wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia pierwotnie zaoferowanej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że podstawą wezwania do wyjaśnień nie był art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, mający obligatoryjne zastosowanie po przekroczeniu określonego w nim progu przez cenę badanej oferty, lecz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy wątpliwości zamawiającego co do zaoferowanej ceny. Odwołujący wywnioskował, że w przypadku pierwotnej oceny oferty Konsorcjum Zamawiający miał te wątpliwości i słusznie wezwał do udzielenia odpowiednich wyjaśnień. Jak wskazał Odwołujący, w odpowiedzi Zamawiający otrzymał wyjaśnienia zawierające wiele błędów i sprzeczności, których nie sposób było przyjąć do wiadomości. Przede wszystkim wartości wskazane w kosztorysie szczegółowym załączonym do wyjaśnień różniły się względem kosztorysu ofertowego. Jak zauważył Odwołujący, w niektórych przypadkach są to różnice w wysokości kilku groszy, ale w innych wynoszą po kilkaset i więcej złotych – jednak w żadnym wypadku ze sobą nie korespondują. Ostatecznie, jak podkreślił Odwołujący, kiedy porównuje się ceny jednostkowe z kosztorysu szczegółowego z ofertowym, wszystkie kwoty powinny się zgadzać, a tymczasem z prawidłowo zinterpretowanego kosztorysu załączonego do wyjaśnień wynika, że suma pozycji wynosi 15 777 891,09 zł brutto. Co prawda błąd ten zdaje się wynikać z omyłki w ustaleniu ilości przyjętej pozycji nr 1.5 branży teletechnicznej i​ pozycji nr 1 z działu kolizje z istniejącą infrastrukturą elektroenergetyczną, tym niemniej, zdaniem Odwołującego, świadczy to o niestarannym przygotowaniu wyjaśnień, które nie mogły być uznane za wiarygodne. Na marginesie Odwołujący zauważył, że z kosztorysu szczegółowego jasno wynika, że był już sporządzony w odpowiedzi na wezwanie, a nie na etapie przygotowania ofert. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, w wielu pozycjach kosztorysu szczegółowego brakuje wyszczególnienia sprzętu czy materiałów – np. pozycję 1.5 branży drogowej Zamawiający opisuje w następujący sposób „Rozebranie chodników z kostki betonowej brukowej grub. 6 cm na podsypce cem.-piask., z wypełnieniem spoin piaskiem wraz z załadunkiem na palety”. Odwołujący stwierdził, że taki opis nakazuje uwzględnić robociznę ręczną, doliczyć palety i środek transportowy, czego Konsorcjum nie założyło. Podobnie, ​ przypadku pozycji z branży drogowej – w pozycjach 1.3, 1.4, 1.6 nie uwzględniono transportu. Podobnie w pozycji 3.5, w podczas gdy w tym przypadku przewóz ok. 1050 ton materiału będzie sporym nakładem (ok. 50 kursów). Odwołujący zaznaczył, że w przypadku Konsorcjum dystans z wytwórni mas bitumicznych na teren budowy to ok. 40 km w jedną stronę. Ponadto samochody transportujące mieszankę mineralno-bitumiczną muszą liczyć się z postojem około 1 do 2 godzin oczekiwaniu na rozładunek (co zwiększa koszty osobowe związane z wynagrodzeniem należnym kierowcom także za ten czas). Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że w kosztorysie szczegółowym w błędny sposób przeliczono roboczogodziny, np. w pozycji nr 2.8 „Regulacja wysokościowa zaworów wodociągowych i gazowych” Konsorcjum założyło, że dwóch pracowników wyreguluje opisany tam zawór w 1 minutę i 14 sekund lub jeden pracownik odpowiednio w 2 minuty i 28 sekund. W ocenie Odwołującego, jest to obiektywnie niemożliwe zważywszy na to, że stary zawór trzeba zazwyczaj odkuć bądź odkopać, wyczyścić, wymierzyć prawidłową wysokość, ustawić i zabetonować. Kolejna pozycja z nierealnie założonym czasem pracy to zdaniem Odwołującego pozycja nr 2.9 „Regulacja wysokościowa istniejących wpustów ulicznych” – gdzie przyjęto czas dla jednego pracownika 14 minut i 15 sekund. Odwołujący podał, że czynności jak powyżej trwają zazwyczaj dużo dłużej. Powyższe, jak stwierdził Odwołujący, stanowi jednoznaczne potwierdzenie, że Konsorcjum nie ustaliło oferowanej ceny z należytą starannością i nie potrafiło jej dostatecznie i spójnie wyjaśnić. Odwołujący zwrócił uwagę, że cena oferty dodatkowej Konsorcjum okazała się istotnie niższa od pierwotnej. Jednocześnie, treść nowego kosztorysu ofertowego wprost potwierdzała, że nowo skalkulowana cena została opracowana w oparciu o inne założenia, co wprost wynika chociażby z faktu przyjęcia wyższych cen niektórych pozycji. W istocie zatem Zamawiający miał do czynienia z całkowicie nową ofertą, ustaloną na podstawie odmiennej kalkulacji cenowej. W takim przypadku, w ocenie Odwołującego, w pełni zasadne było ponowne wezwanie do wyjaśnień ceny z oferty dodatkowej. Odwołujący stwierdził, że skoro wątpliwości budziła już pierwotnie zaoferowana cena, to tym bardziej powinna je budzić jeszcze niższa cena ostateczna. Odwołujący zaznaczył, że wniosek ten jest uzasadniony nie tylko różnicą ​ kwotach, lecz właśnie faktem, że nowa oferta nie była prostym rozwinięciem wcześniejszej, lecz całkowicie nową w propozycją. Wykonawca w pełni miał prawo do takiego działania (z zastrzeżeniem jednak opisanego już ograniczenia w zakresie podwyższania wartości poszczególnych pozycji), jednak nie zwalniało to Zamawiającego z obowiązku weryfikacji nowo ustalonej ceny. Odwołujący podkreślił, że art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ma zastosowanie zawsze wtedy, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska. Bezspornie przepis ten zapewnia konieczną swobodę zamawiającemu w podjęciu decyzji o skierowaniu wezwania do wyjaśnień (inaczej niż art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, który nakazuje bezwzględne wezwanie do wyjaśnień ​ przypadku przekroczenia progu określonego w tym przepisie), lecz nie jest to swoboda nieograniczona. Przeciwnie, w jeżeli w świetle okoliczności i posiadanej wiedzy wątpliwości są obiektywnie uzasadnione, to Zamawiający nie może ich ignorować, aby mimo ich wystąpienia dokonać wyboru najtańszej oferty. Wówczas bowiem możliwe byłoby łatwe ominięcie przepisów o rażąco niskiej cenie wbrew ich celowi, jak i zasadom uczciwej konkurencji, transparentności, przejrzystości czy efektywności. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Pismem z dnia 7 kwietnia 2025 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że jednym z dwóch kryteriów oceny ofert z wagą 60 % była „Cena”. Kryterium to miało być oceniane na podstawie ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, podanej przez wykonawcę w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) – Instrukcja dla Wykonawców. Zgodnie z rozdziałem XV SW Z, Zamawiający przewidział, że cena oferty zostanie ustalona przez wykonawców na podstawie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z – Instrukcja dla Wykonawców. Formularz Ofertowy w swojej treści zawierał kosztorys podzielony na branże, w którym na podstawie wskazanych przez Zamawiającego szacunkowych ilości poszczególnych robót oraz oferowanych przez wykonawców cen jednostkowych brutto ustalona miała zostać wartość brutto danego rodzaju prac oraz cena brutto oferty jako suma brutto wszystkich wartości dla pozycji kosztorysu. W przedmiotowej sprawie niesporna była okoliczność, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Po analizie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 296 ust. 2 ustawy Pzp stanowi jednoznacznie, że wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegające ocenie ​ ramach kryteriów oceny ofert. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym w z​ kryteriów oceny ofert niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. ​W przepisie tym jest zatem mowa o badaniu złożonych oferty dodatkowych w ramach ustanowionych kryteriów oceny ofert. Izba zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego zawartym w odwołaniu, że ​„w przypadku, w którym zastosowano by dwa odrębne kryteria cenowe, np. dotyczące wynagrodzenia za dwa odrębne zakresy robót, to nie można by mieć wątpliwości, że oferta dodatkowa musi być nie mniej korzystna w każdym z tych obu kryteriów – niezależnie od ceny całkowitej, do której zsumują się wartości z obu tych pozycji”. Izba miała jednak na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryterium oceny ofert stanowiła cena łączna całej oferty. Wskazać należy, że Zamawiający miał możliwość ustanowienia kryteriów w postaci cen za poszczególne pozycje, jednak z tej możliwości nie skorzystał. Wolą Zamawiającego była ocena ofert na podstawie jednej ceny, tj. ceny łącznej danej oferty. W tych okolicznościach, literalne brzmienie art. 296 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala na badanie ofert pod względem każdej z cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie, bowiem nie stanowią one kryterium oceny ofert. Badaniu podlega cena łączna, a ta ​ przypadku Konsorcjum jest korzystniejsza od ceny zaoferowanej w ofercie złożonej w ​ odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. w Ponadto, Izba miała na względzie okoliczność, że Zamawiający szczegółowo przeanalizował sytuacje, które mogą zaistnieć w toku realizacji zamówienia (Odpowiedź na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2025 r.). Analizy te potwierdziły, że w różnych okolicznościach, które Zamawiający wziął pod uwagę, oferta Konsorcjum pozostanie najkorzystniejsza. Nie można również pominąć faktu, że Odwołujący postąpił analogicznie do Konsorcjum – 28 pozycji kosztorysu ofertowego w ofercie dodatkowej zostało wycenionych na wyższe ceny jednostkowe niż w pierwotnej ofercie. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut na zastrzeżeniach wobec wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w dniu 18 lutego 2025 r. Odwołujący twierdził w odwołaniu, że skoro wątpliwości budziła już pierwotnie zaoferowana cena, to tym bardziej powinna je budzić jeszcze niższa cena ostateczna. Tymczasem ustawowy termin na zakwestionowanie badania przez Zamawiającego treści ww. wyjaśnień minął. Jednocześnie, Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał podstaw do badania ceny oferty dodatkowej Konsorcjum, nie wykazał jej nierealnego charakteru. Dowodu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej nie mogą stanowić zestawienia sporządzone przez Odwołującego wskazujące na różnice pomiędzy cenami poszczególnych ofert. Odwołujący zobowiązany był wskazać, które elementy oferty dodatkowej Konsorcjum budzą wątpliwości i wykazać zasadność swoich twierdzeń. Izba miała na względzie okoliczność, że Zamawiający w dniu 3 marca 2025 r. zaktualizował szacunkową wartość zamówienia. Ponadto, argument powołany przez Odwołującego o kalkulacji ceny oferty dodatkowej w oparciu o inne założenia niż ceny pierwotnej, co miałoby wynikać z faktu przyjęcia wyższych cen niektórych pozycji, dotyczy także oferty Odwołującego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 2340/22 WYROK z dnia 22 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe „ARBET” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Stargardzie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Koszalin w Koszalinie przy udziale wykonawcy MARBRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo BudowlanoTransportowe „ARBET” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Stargardzie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe „ARBET” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Stargardzie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe „ARBET” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Stargardzie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Koszalin w Koszalinie - kwotę 4 002 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwa złote zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2340/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Koszalin w Koszalinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest remont obiektu mostowego w ciągu ul. Władysława IV nad linią kolejową nr 202 w Koszalinie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 września 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe „ARBET” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Stargardzie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie polegającą na odrzuceniu złożonej przez odwołującego po przeprowadzeniu negocjacji oferty dodatkowej, jednocześnie wnosząc o: I/ unieważnienie podjętej przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu złożonej przez Wykonawcę oferty dodatkowej i powtórzenie czynności związanych z oceną złożonych ofert dodatkowych, II/ zasądzenie od zamawiającego na rzecz wykonawcy kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm przepisanych III/ przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a) ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia nr 2022/BZP/00236745/01 z dnia 4 lipca 2022r., b) specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami (SWZ), c) projektu umowy, d) oferty odwołującego, e) protokołu otwarcia ofert, f) pisma zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2022r - zaproszenie do negocjacji, g) pisma zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2022r - zaproszenie do złożenia oferty dodatkowej, h) oferty dodatkowej odwołującego, i) protokołu otwarcia ofert dodatkowych, j) pisma zamawiającego z dnia 23 sierpnia 2022 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień, k) pisma odwołującego z dnia 26 sierpnia 2022r wraz z załącznikami, l) pisma zamawiającego z dnia 2 września 2022 r., - na okoliczność podjęcia przez zamawiającego czynności sprzecznej z przepisami ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty dodatkowej odwołującego, pomimo tego, że pod względem kryterium cenowego jest ona najkorzystniejsza dla zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I/ art. 226 ust. 1 punkt 3 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że pomimo tego, że kryterium podlegającym ocenie przez zamawiającego w toku prowadzenia negocjacji, a następnie jedynym kryterium, pod którym była oceniana oferta dodatkowa było kryterium ceny, to pomimo tego, że odwołujący złożył ofertę której cena była najniższa - korzystniejsza dla zamawiającego, to i tak została uznana za niekorzystną i została odrzucona z uwagi na fakt, że zmianie uległy wyceny niektórych pozycji jednostkowych w przedmiarach, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, II/ art. 226 ust. 1 punkt 5 w zw. art. 462 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że z uwagi na fakt niewskazania podwykonawców na etapie składania oferty, następnie wskazanie dostawców materiałów i usług na etapie składania wyjaśnień do treści złożonej oferty dodatkowej, odwołujący złożył ofertę dodatkową sprzeczną z warunkami zamówienia pomimo tego, że odwołujący sam spełnia warunki udziału w postępowaniu i zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy P.z.p. nie może stanowić podstawy do odrzucenia ani oferty ani oferty dodatkowej, gdyż wskazania odnośnie podwykonawstwa w przedmiotowym postepowaniu mają jedynie charakter informacyjny, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, III/ art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i odrzucenie oferty dodatkowej odwołującego na podstawie przesłanki niewymienionej w tym przepisie, poprzez wskazanie, że oferta dodatkowa powinna zostać odrzucona z uwagi na wskazanie ewentualnych podwykonawców, pomimo tego, że taka okoliczność nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty dodatkowej, z uwagi na fakt oceny jednie kryterium cenowego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 września 2022 roku wniósł o: - oddalenie odwołania w całości, - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonych na posiedzeniu rachunków. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca MARBRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku (dalej: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem XIV specyfikacji warunków zamówienia, zamawiający przewidywał wynagrodzenie kosztorysowe. Wykonawca zobowiązany był do wyliczenia ceny w WPR oraz do wskazania cen jednostkowych i wartości dla wszystkich pozycji asortymentowych wymienionych w WPR. Oferta złożona przez wykonawcę opiewała na kwotę 6.912.436,95 zł (po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych przez zamawiającego 6.912.440,57 zł), natomiast oferta dodatkowa na kwotę 6.488.136,23 zł. Odwołujący w złożonej ofercie dodatkowej i załączonym do niej Wycenionym Przedmiarem Robót ( WPR) w 10 pozycjach tj.: 1, 3, 4, 6a, 7, 20, 24, 38, 40, 50 oraz 54 wskazał wyższe, aniżeli w ofercie podstawowej ceny, co zamawiający uznał za mniej korzystne i tym samym pogarszające warunki złożonej oferty. Z kolei w postanowieniach umownych wskazano, iż wynagrodzenie Wykonawcy stanowić będzie wynik sumy iloczynu ilości jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w WPRI przy czym ilości określone w WPR są ilościami szacunkowymi, a podstawą zapłaty będzie rozliczenie robót w oparciu o potwierdzony przez Inspektora Nadzoru obmiar, ceny jednostkowe zawarte w WPR oraz protokół odbioru. Zamawiający uznał, iż wymienione niżej pozycje WPR są mniej korzystne w stosunku do pozycji skalkulowanych w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu: 1) Tymczasowa organizacja ruchu przygotowanie projektu wraz z jego zatwierdzeniem, montażem i demontażem oznakowania na czas robót (poz. 3): z kwoty 106 607, 78 zł wzrost do kwoty 126 896,25 zł 2) Koszty zajęcia terenu kolejowego (poz. 4), Z kwoty 469 074,21 zł wzrost do kwoty 571 042, 11 zł 3) Usunięcie krzewów w obrębie prac na powierzchni 5m x 3m przy każdym skrzydle przyczółków (4 strony) (poz. 6a), z kwoty 184,79 zł wzrost do kwoty 422,99 zł 4) Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych (obsługa geodezyjna),odtworzenie trasy i punktów wysokościowych, pomiary przed rozpoczęciem prac oraz sporządzenie inwentaryzacji powykonawczej (obmiary) i dokumentacji powykonawczej (poz. 7), z kwoty 113 714,96 zł wzrost do kwoty 255 596,88 zł 5) Podbudowa zasadnicza z mieszanki kruszywa niezwiązanego gr. 30cm (poz. 20), z kwoty 105,19 zł wzrost do kwoty 119, 85 zł 6) Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej - chodniki na dojściach do obiektu z nowego materiału (poz. 24), z kwoty 220,32 zł wzrost do kwoty 246,75 zł 7) Beton C30/37 - oczepy podpór pośrednich (poz. 38), z kwoty 4 906,80 zł wzrost do kwoty 6 084107 zł 8) Beton C30/37 - filary podpór pośrednich (poz. 40), Z kwoty 4 906,80 zł wzrost do kwoty 6 084107 zł 9) Uciąglenie nawierzchni nad dylatacjami ustroju i na styku ustroju z odporami skrajnymi (poz. 50); z kwoty 71,07 zł wzrost do kwoty 77,55 zł 10) Osłony przeciwpożareniowe (poz. 54), z kwoty 1137,15 zł wzrost do kwoty 1804,78 zł Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie. W odpowiedzi, stanowiącej wyjaśnienia, odwołujący wskazał, iż przygotowanie oferty dodatkowej - znacznie niższej wartości - wymagało od niego dokonania ponownego oszacowania wszelkich kosztów i ryzyk związanych z realizacją zadania, w szczególności uzyskania nowych ofert, konsultacji z usługodawcami i dostawcami materiałów. Wykonawca wskazał, że podjęte działania pozwoliły na obniżenie ogólnej wartości robót, jednak przy tym powstała konieczność dokonania korekty. Odwołujący podniósł, iż taka korekta wynika z czynników obiektywnych, w szczególności niestabilnej sytuacji na rynku materiałów budowlanych i usług, a także konieczności zniwelowania ryzyka niedoszacowania niektórych kosztów związanych z realizacją robót. Zgodnie z treścią złożonego przez zamawiającego zaproszenia do negocjacji z dnia 4 sierpnia 2022r przedmiotem negocjacji w celu ulepszenia oferty będzie jedynie kryterium ceny. Zgodnie z Rozdziałem XX ust. 1 SWZ, Zamawiający na podstawie z art. 462 ust. 2 ustawy P.z.p. żądał wskazania przez Wykonawcę w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli już są znani. W załączonym do SWZ Formularzu Oferty (Załącznik Nr 1 do SWZ), zamawiający zgodnie z zapisami w zdaniu powyższym w pkt 11 formularza żądał wskazania przez wykonawcę, czy będzie korzystał z podwykonawców, wskazując ich nazwy i adresy (o ile jest znana na dzień składania ofert) oraz wskazania powierzonych czynności (należy wskazać/ określić powierzony zakres). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że „w przypadku, gdy Wykonawca nie wypełni niniejszych danych lub zaznaczy „Nie zamierzam(-y) powierzyć podwykonawcom żadnych części zamówienia", Zamawiający uzna, iż Wykonawca zamierza wykonać całość zamówienia bez udziału podwykonawców". W złożonej ofercie w Formularzu Ofertowym (Załącznik Nr 1 do SWZ) stanowiącym integralna część oferty, która jest zobowiązaniem wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia odwołujący nie zaznaczył pkt 11 dotyczącego podwykonawców. Do wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego dotyczącego oferty dodatkowej, wykonawca przedłożył dokumenty w postaci ofert podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Oferty te posiadają daty przed złożeniem oferty w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, a w szczególności dotyczy to: - obsługi geodezyjnej (oferta z dnia 19.07.2022 r., 25.07.2022 r., zaktualizowana z dnia 12.08.2022 r.) - wykonania osłon przeciwporażeniowych (oferta z dnia 27.07.2022 r., zaktualizowana z dnia 17.08.2022 r.) W treści SWZ rozdział I punkt 26 zamawiający zaznaczył, że nie wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. W dniu 2 września 2022 r. zamawiający odrzucił złożoną przez odwołującego ofertę dodatkową wskazując, co następuje: Podstawa prawna: Zgodnie z: - art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 296 ust. 2 zdanie czwarte ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, - art. 226 ust. 1 pkt 5), Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna w warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: W dniu 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający zaprosił Wykonawcę do złożenia oferty dodatkowej, która zawierać miała nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji, tj. CENY. Wykonawca w dniu 19.08.2022 r. złożył ofertę dodatkową. Po przeanalizowaniu jej treści, Zamawiający doszedł do wniosku, iż części składowe, tj. ceny jednostkowe dziesięciu pozycji kosztorysowych, tj.: 1) Tymczasowa organizacja ruchu - przygotowanie projektu wraz z jego zatwierdzeniem, montażem i demontażem oznakowania na czas robót (poz. 3), 2) Koszty zajęcia terenu kolejowego (poz. 4), 3) Usunięcie krzewów w obrębie prac na powierzchni 5m x 3m przy każdym skrzydle przyczółków (4 strony) (poz. 6a), 4) Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych (obsługa geodezyjna),odtworzenie trasy i punktów wysokościowych, pomiary przed rozpoczęciem prac oraz sporządzenie inwentaryzacji powykonawczej (obmiary) i dokumentacji powykonawczej (poz. 7), 5) Podbudowa zasadnicza z mieszanki kruszywa niezwiązanego gr. 30cm (poz. 20), 6) Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej - chodniki na dojściach do obiektu z nowego materiału (poz. 24), 7) Beton C30/37 - oczepy podpór pośrednich (poz. 38), 8) Beton C30/37 - filary podpór pośrednich (poz. 40). 9) Uciąglenie nawierzchni nad dylatacjami ustroju i na styku ustroju z odporami skrajnymi. W cenie należy ująć wykonanie siatki wzmacniającej, nacięcie warstwy ścieralnej oraz wypełnienie masą dylatacyjną trwale plastyczną (poz. 50) 10) Osłony przeciwporażeniowe (poz. 54) są mniej korzystne w stosunku do pozycji kosztorysowych skalkulowanych w ofercie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. (Tu zamawiający wskazał, w których częściach oferty dodatkowej nastąpił wzrost cen) Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących czynników kształtujących odmienne ceny jednostkowe tej samej pozycji w WPR złożonym w ofercie dodatkowej i ofercie w odpowiedzi na ogłoszenie wraz ze złożeniem dowodów w zakresie szczegółowo wskazanym w wezwaniu. Wykonawca złożył wyjaśnienia oferty dodatkowej w dniu 26.08.2022 r. wraz z załącznikami. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał dlaczego we wskazanych pozycjach dokonał podwyższenia cen jednostkowych powołując się na czynniki obiektywne, a w szczególności obiektywnie niestabilną sytuację na rynku materiałów budowlanych i usług, a także konieczność zniwelowania ryzyka niedoszacowania niektórych kosztów związanych z realizacją robót. W ocenie Zamawiającego przygotowane oferty dodatkowej nie polega na ponownym szacowaniu wszelkich kosztów i ryzyk związanych z realizacja zadania. Wszelkie ryzyka i koszty powinny być przewidziane przez Wykonawcę na etapie składania ofert w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Równocześnie powoływanie się przez Wykonawcę na niestabilną sytuację na rynku, świadczy jedynie o tym, że składając ofertę w odpowiedzi na ogłoszenie nie dokonał on skrupulatnie i dogłębnie wyceny oferty. Sytuacja na rynku materiałów budowlanych i usług jest niestabilna i to Wykonawca zobowiązany jest tak wycenić przedmiot zamówienia, aby nie budził ona żadnych wątpliwości Zamawiającego. Możliwość złożenia oferty dodatkowej nie służy i nie może służyć do ponownych szacunków złożonej uprzednio oferty czy jej korekty, co jest o tyle istotne, że Wykonawca składa ofertę dodatkową już w momencie w którym posiada wiedzę o treści złożonych ofert przez pozostałych oferentów. Po otwarciu ofert Wykonawca zwrócił się bowiem o udostepnienie ofert pozostałych Wykonawców. Już zatem na tym etapie znany był Wykonawcy sposób, w jaki został wyceniony przedmiot zamówienia przez pozostałych Wykonawców i jak kształtują się ceny. Zamawiający zaprosił wykonawców do złożenia oferty dodatkowej mając na względzie to, że zaoferowana nowa cena nie będzie wyższa, czyli będzie korzystniejsza od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. W świetle kosztorysowego charakteru wynagrodzenia obligatoryjnym elementem oferty jest Wyceniony Przedmiar Robót (WPR). Na jego podstawie Zamawiający będzie rozliczał Wykonawcę z wykonanych elementów kosztorysowych. Jednocześnie Zamawiający zobowiązany jest do badania składników ceny, a te w jego ocenie są mniej korzystne, niż oferta pierwotna. To w oparciu o WPR, Zamawiający dowiaduje się, jaka będzie cena za wykonanie poszczególnych czynności w ramach zamówienia, które będzie zlecał na podstawie zawartej umowy z Wykonawcą. Jednocześnie w § 3 ust. 2 Projektu umowy stanowiącym Załącznik Nr 9 do SWZ, uzależniono ostateczną wartość od faktycznie wykonanych robót na podstawie obmiarów i cen jednostkowych wskazanych w WPR oraz kwoty podatku od towarów i usług VAT. Wykonawca za wykonanie zadania otrzymać ma wynagrodzenie kosztorysowe, a więc Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty kwoty, która ustalona będzie poprzez obmiar wykonanych robót, w wyniku pomnożenia cen ustalonych przez Wykonawcę w kosztorysie złożonym do oferty, poprzez ilość jednostek obmiarowych wykonanych robót. Ilości te są ilościami szacunkowymi, w związku z czym uznać należy że dla ustalenia wiążącej Wykonawcę ceny, kluczowe jest ustalenie każdej z cen jednostkowych. Dopiero ich ostateczne zsumowanie stanowi ostateczną cenę oferty. Mając powyższe na uwadze trzeba uznać, iż złożona oferta dodatkowa, choć jest co do zasady korzystniejsza w ramach kryterium oceny ofert wskazanym w zaproszeniu do negocjacji, niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli chodzi o wskazanie ogólnej ceny, to jej części składowe (mające wpływ przy realizacji zamówienia z uwagi na szacunkowe ilości) wskazane w WPR w ocenie Zamawiającego są mniej korzystne niż w złożonej ofercie podstawowej, gdyż we wskazanych pozycjach Wykonawca dokonał podwyższenia cen jednostkowych, co czyni ofertę dodatkową mniej korzystną. Uznać bowiem należy, iż zakaz z art. 296 ustawy PZP dotyczy każdej ceny jednostkowej z osobna. Zważyć bowiem należy, co podkreśla się w doktrynie, iż złożenie oferty dodatkowej, która ma poprawić oferowane pierwotnie warunki nie może prowadzić do pogorszenia tych warunków. Wydaje się, że już z istoty składania takiej oferty w celu „ulepszenia” (tak art. 275 pkt 2 ustawy Pzp) przesądza o braku możliwości jej pogorszenia. W związku z powyższym, Zamawiający uznaje, iż złożony WPR do oferty dodatkowej uniemożliwia Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert dodatkowych na porównanie ofert z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców (art. 16 ustawy Pzp). Mając powyższe na uwadze, Zamawiający odrzuca Państwa ofertę dodatkową na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 296 ust. 2 zdanie czwarte ustawy Pzp. W takiej sytuacji Wykonawcę nadal wiąże oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Nadto, Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z Rozdziałem XX ust. 1 SWZ. Zamawiający na podstawie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i oddania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli już są znani. W załączonym do SWZ Formularzu Oferty (Załącznik Nr 1 do SWZ), Zamawiający zgodnie z zapisami w zdaniu powyższym w pkt 11 formularza żądał wskazania przez Wykonawcę, czy będzie korzystał z podwykonawców, wskazując ich nazwy i adresy (o ile jest znana na dzień składania ofert) oraz wskazania powierzonych czynności (należy wskazać/ określić powierzony zakres). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że „w przypadku, gdy Wykonawca nie wypełni niniejszych danych lub zaznaczy „Nie zamierzam(-y) powierzyć podwykonawcom żadnych części zamówienia”, Zamawiający uzna, iż Wykonawca zamierza wykonać całość zamówienia bez udziału podwykonawców”. W złożonej przez Państwa ofercie w Formularzu Ofertowym (Załącznik Nr 1 do SWZ) stanowiącym integralna część oferty, która jest zobowiązaniem Wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia nie został zaznaczony pkt 11 dotyczący podwykonawców. W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż Wykonawca zamierza wykonać całość zamówienia bez udziału podwykonawców. Do wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego dotyczącego oferty dodatkowej, Wykonawca przedłożył dokumenty w postaci ofert Podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Oferty te posiadają daty przed złożeniem oferty w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, a w szczególności dotyczy to: - obsługi geodezyjnej (oferta z dnia 19.07.2022 r., 25.07.2022 r., zaktualizowana z dnia 12.08.2022 r.), - wykonania osłon przeciwporażeniowych (oferta z dnia 27.07.2022 r., zaktualizowana z dnia 17.08.2022 r.). Zamawiający w dniu 22.07.2022 r. w odpowiedziach na pytania oraz modyfikacji SWZ zmienił termin składania ofert na dzień 29.07.2022 r. W związku z powyższym, Wykonawca na etapie składania ofert miał świadomość i wiedzę, że będzie polegał na podwykonawcach, znał ich nazwy oraz zakres czynności jakie zostaną im powierzone, a jednak nie złożył oświadczenia w tym przedmiocie w ofercie podstawowej, a dokonał niedozwolonej modyfikacji oferty w tym zakresie, oświadczając w wyjaśnieniach do oferty dodatkowej, iż przedmiot umowy będzie realizował przy pomocy podwykonawców. Złożone wyjaśnienia do oferty dodatkowej nie mogą powodować zmiany treści oferty podstawowej w zakresie, w którym nie podlegają one negocjacjom w kryterium oceny ofert, stąd też powstała druga samodzielna przesłanka do odrzucenia oferty. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający odrzuca Państwa ofertę dodatkową na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W takiej sytuacji Wykonawcę nadal wiąże oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu, mimo że część zarzutów okazała się być zasadna. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 punkt 3 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że pomimo tego, że kryterium podlegającym ocenie przez zamawiającego w toku prowadzenia negocjacji, a następnie jedynym kryterium, pod którym była oceniana oferta dodatkowa było kryterium ceny, to pomimo tego, że odwołujący złożył ofertę, której cena była najniższa korzystniejsza dla zamawiającego, to i tak została uznana za niekorzystną i została odrzucona z uwagi na fakt, że zmianie uległy wyceny niektórych pozycji jednostkowych w przedmiarach, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania Zgodnie z art. 275 ustawy P.z.p., zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 3) prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. W myśl art. 296 ust. 1 ustawy P.z.p., w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający wyznacza termin na złożenie ofert dodatkowych z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie tych ofert, z tym, że termin ten nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert dodatkowych. Stosownie do ust. 2, wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. Odwołujący swoją argumentację w zakresie rozpoznawanego zarzutu opiera na stanowisku, iż złożona przez niego oferta dodatkowa była korzystniejsza wobec oferty złożonej pierwotnie, ponieważ wartość wpisana jako cena w ofercie dodatkowej w przyjętym kryterium oceny ofert była niższa niż wartość wpisana w tym samym kryterium w ofercie złożonej uprzednio. Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 296 ust.2 ustawy P.z.p., oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Określenie „nie może być mniej korzystna” należy interpretować jako okoliczność, w której zamawiający, z uwagi na zaoferowanie nowych warunków, odniesie korzyść, a przynajmniej nie poniesie szkody, realizując zamówienie na tychże warunkach. Sytuacja zamawiającego nie może zatem ulec pogorszeniu w związku ze złożeniem i przyjęciem oferty dodatkowej. Wskazanych wyżej założeń nie gwarantuje proste przełożenie: „niższa cena ofertowa = oferta korzystniejsza”. Tego rodzaju sytuacja wymaga przeanalizowania w zależności od warunków danego postępowania. W rozpoznawanym przypadku zamawiający przyjął wynagrodzenie kosztorysowe jako sposób dokonywania rozliczeń z wykonawcą. Wynagrodzenie kosztorysowe (art. 629 Kodeksu cywilnego) określa się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, ze wskazaniem określonych cen jednostkowych, stawek i jednostek obmiarowych, natomiast cena ofertowa jest jedynie ceną szacunkową, niezbędną dla porównania złożonych ofert. Po wykonaniu prac sporządza się kosztorys powykonawczy, w którym uwzględnia się faktycznie wykonane prace. Zatem ostateczne wynagrodzenie kosztorysowe wylicza się według cen i stawek przyjętych w zestawieniu i faktycznie wykonanych prac. Zasadą wynikającą z art. 630 K.c. jest to, że wykonawca może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia, jeżeli w toku wykonywania robót zajdzie konieczność wykonania prac dodatkowych, nieprzewidzianych w pracach stanowiących podstawę wynagrodzenia kosztorysowego. Okolicznością notoryjną jest, że w przypadku przyjęcia wynagrodzenia kosztorysowego do niezwykle rzadkich należą przypadki, w których cena ofertowa odpowiada co do swej wysokości wynagrodzeniu ostatecznemu, wynikającemu z kosztorysu powykonawczego. W związku z tym, że negocjacje i nowe propozycje zawarte w ofercie dodatkowej dotyczyły kryterium ceny, dla oceny zatem, czy oferta dodatkowa złożona przez odwołującego, jest ofertą korzystniejszą od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, koniecznym jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający zapłaci mniej czy więcej za wykonane roboty. Za takim stanowiskiem przemawia również definicja ceny, zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U z. 2019 roku, poz. 178), do której odsyła art. 7 pkt 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z tą definicją, określenie „cena” oznacza wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Nie budzi zatem wątpliwości, że dla oceny, czy oferta dodatkowa w przyjętym kryterium ceny jest korzystniejsza od oferty pierwotnej, istotna jest okoliczność, ile zamawiający faktycznie zapłaci za wykonane roboty. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdził, że we wskazanych pozycjach Wykonawca dokonał podwyższenia cen jednostkowych, co czyni ofertę dodatkową mniej korzystną. Jeżeli odwołujący stał na stanowisku, że na podstawie złożonej przez niego oferty dodatkowej wynagrodzenie, jakie zapłaci zamawiający, będzie z punktu widzenia zamawiającego korzystniejsze, winien był tę okoliczność podnieść i udowodnić przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący tego rodzaju polemiki w ogóle nie podniósł, skupiając się jedynie na prezentacji przyjętej przez siebie wykładni art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którą dla uznania, że oferta dodatkowa w negocjowanym kryterium ceny jest korzystniejsza od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wystarczy, by wartość tego kryterium w ofercie dodatkowej była niższa niż w ofercie pierwotnej. Taka interpretacja prowadziłaby w istocie do wypaczenia ratio legis art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p., którego celem jest możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia na korzystniejszych dla niego warunkach. Izba uznała zarzuty dotyczące naruszenia: - art. 226 ust. 1 punkt 5 w zw. art. 462 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że z uwagi na fakt niewskazania podwykonawców na etapie składania oferty, następnie wskazanie dostawców materiałów i usług na etapie składania wyjaśnień do treści złożonej oferty dodatkowej, odwołujący złożył ofertę dodatkową sprzeczną z warunkami zamówienia pomimo tego, że odwołujący sam spełnia warunki udziału w postępowaniu i zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy P.z.p. nie może stanowić podstawy do odrzucenia ani oferty ani oferty dodatkowej, gdyż wskazania odnośnie podwykonawstwa w przedmiotowym postepowaniu mają jedynie charakter informacyjny, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, - art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i odrzucenie oferty dodatkowej odwołującego na podstawie przesłanki niewymienionej w tym przepisie, poprzez wskazanie, że oferta dodatkowa powinna zostać odrzucona z uwagi na wskazanie ewentualnych podwykonawców, pomimo tego, że taka okoliczność nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty dodatkowej, z uwagi na fakt oceny jednie kryterium cenowego, za uzasadnione, niemniej jednak podlegające oddaleniu, a to z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., z którego wynika, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jedynie wówczas, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Instytucja podwykonawstwa regulowana jest w art. 462 i nast. ustawy P.z.p. I tak, zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl ust. 2, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustępy 5, 6 i 7 regulują sytuację, w których wymagane jest wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy - innym podwykonawcą. Obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę regulowany jest art. 60 i 121 ust. 1 ustawy P.z.p. i wymaga dokonania takiego zastrzeżenia przez zamawiającego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie zastrzegł takiego obowiązku Z powyższego wynika, że ustawodawca wyraźnie dopuszcza możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawcę, jak również dopuszcza możliwość dokonywania zmian w tym zakresie. W rozpoznawanym przypadku zamawiający - stosownie do art. 462 ust. 2 ustawy P.z.p. - żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych wykonawców, jeżeli są znani. Wskazywanie przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter informacyjny. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że odwołujący był uprawniony do dokonywania zmian, zarówno jeśli chodzi o zakres robót, jakie zamierzał powierzyć podwykonawcom, jak i w zakresie samych podwykonawców. Należy przy tym zauważyć, że sam fakt zebrania przez odwołującego ofert od potencjalnych podwykonawców przed terminem składania ofert, nie przesądza jeszcze o tym, że składając ofertę, już wiedział o tym, że część zamówienia powierzy podwykonawcom. Zbieranie ofert mogło mieć na celu zapoznanie się z warunkami, na jakich ewentualni podwykonawcy mieliby wykonać powierzone im roboty. Nie ma nic zaskakującego w tym, że wykonawca, przed złożeniem oferty, dokonuje rozpoznania rynku i na podstawie dokonanych ustaleń podejmuje decyzje co do strategii wykonania zamówienia. Izba stwierdziła zatem, że zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na wskazanie podwykonawców dopiero przy składaniu oferty dodatkowej. Niemniej jednak odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać uwzględnione, jako że stwierdzone przez Izbę naruszenia nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta odwołującego została bowiem zasadnie odrzucona z powodu złożenia oferty dodatkowej sprzecznej z wymaganiami wskazanymi w art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p., zatem uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów uznanych za zasadne nie zmieniłoby sytuacji odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym podlegało ono w tym zakresie oddaleniu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 (a contrario) ustawy P.z.p. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 1766/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę CZĘSTOBUD sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Suchej Beskidzkiej postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CZĘSTOBUD sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 1766/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Opieki Zdrowotnej w Suchej Beskidzkiej - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Wykonanie robót budowlanych w formule Zaprojektuj i wybuduj dla zadania pn. "Modernizacja i rozbudowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w Makowie Podhalańskim funkcjonującego w strukturach ZOZ Sucha Beskidzka" realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności w zakresie inwestycji D4.1.1 - nabór konkurencyjny nr KPOD.07.08-IP.10-001/24 pn. "Rozwój opieki długoterminowej poprzez modernizację infrastruktury podmiotów leczniczych na poziomie powiatowym", Znak sprawy: ZOZ.V.010/DZP/29/25.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 marca 2025 r. za numerem: 2025/BZP 00151294/01. W dniu 5 maja 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca CZĘSTOBUD sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Roberta Potoczak prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Podhalańska Grupa Budowlana ROBEX–BUD R.P. z siedzibą w Jordanowie – dalej jako ROBEX–BUD. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ROBEX–BUD mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku określonego w rozdziale VI pkt. 3 poz. 3.4 ppkt. 2 SW Z w zakresie wykazania się posiadaniem doświadczenia w co najmniej dwóch robotach budowlanych polegających na budowie (/rozbudowie/modernizacji) czynnego obiektu służby zdrowia realizowanego w systemie zaprojektuj i wybuduj wraz z wyposażeniem o min. powierzchni użytkowej 500 m2 i wartości co najmniej 6 300 000,00 zł (…), 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ROBEX-BUD, mimo że Wykonawca ten w ofercie dodatkowej zwiększył ceny w poz. 3.4 i 3.5 formularza względem oferty dodatkowej, 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ROBEX-BUD pomimo dokonania manipulacji cenowej w zakresie ceny zaoferowanej w ramach oferty dodatkowej w związku z przesunięciem części kosztów do wynagrodzenia objętego obniżoną 8% stawką podatku VAT, 4. art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ROBEX-BUD, którego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny z uwagi na niedoliczenie pełnego zakresu zamówienia w ramach oferty podstawowej w poz. 3.4 i 3.5 lub też doliczenia do wartości w poz. 3.5 innych robót, co do których nie ma zastosowania obniżona stawka podatku VAT. W oparciu o wyżej wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej wyborze najkorzystniejszej oferty; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. odrzucenie oferty wykonawcy ROBEX–BUD w postępowaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 14 maja 2025 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu wniesionego odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił w terminie do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2779/24 WYROK Warszawa, dnia 20 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Tadeusza Kościuszko 92/96, 61 – 716 Poznań, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o., ul. Kościuszki 8, 96-100 Skierniewice, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji i zaproszenia do składania ofert dodatkowych oraz powtórzenie czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Tadeusza Kościuszko 92/96, 61 – 716 Poznań, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 14 334 zł 60 gr (słownie: czternaście tysięcy trzysta trzydzieści cztery złote sześćdziesiąt groszy) od zamawiającego: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Tadeusza Kościuszko 92/96, 61 – 716 Poznań na rzecz wykonawcy: INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2779/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Zadanie 55058 „Budowa budynków zaplecza administracyjno – technicznego Składu Porażyn wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00367340/01 w dniu 27 maja 2024 r. Pismem z dnia 30 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o. z siedzibą w Skierniewicach. Wykonawca, INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Koziegłowach wniósł odwołanie, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 289 ust. 5 Pzp w zw. z art. 296 ust. 2 Pzp, przez niewłaściwe zastosowanie i niewskazanie w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do Odwołującego oraz w zaproszeniu do złożenia oferty dodatkowej wszystkich kryteriów oceny ofert w ramach których były prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert; 2) art. 290 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez nierówne traktowanie Odwołującego, który nie mając wiedzy, że Zamawiający negocjuje również inne kryteria oceny ofert z innym wykonawcą nie miał możliwości zaoferowania konkurencyjnej oferty dodatkowej, przez co sposób prowadzenia negocjacji zaburzył konkurencyjność w postępowaniu oraz przeczył zasadzie przejrzystości, a w konsekwencji naruszenie: 3) art. 239 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności przeprowadzonych w postępowaniu począwszy od skierowania zaproszenia do negocjacji; 3. ponownego skierowania zaproszenia do negocjacji i w konsekwencji zaproszenia do składania ofert dodatkowych lub zaniechania negocjacji i wyboru oferty na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, która jest zgodna z warunkami zamówienia i została najwyżej oceniona. Odwołujący został zaproszony do negocjacji, a​ następnie do złożenia ofert dodatkowych, jednakże wobec niewiedzy, że Zamawiający negocjuje również inne kryterium oceny ofert z konkurencyjnym wykonawcą, nie miał de facto możliwości złożenia konkurencyjnej oferty dodatkowej. Odwołujący swój interes upatruje w tym, że gdyby wiedział o wszystkich negocjowanych kryteriach mógłby tak skalkulować ofertę, że byłaby ona najkorzystniejsza. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby realizując zamówienie. Odwołujący wyjaśnił, że w prowadzonym postępowaniu Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert (Rozdział XVIII SWZ): Cena: 60 pkt, Gwarancja: 20 pkt, Termin wykonania: 20 pkt. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożono dwie oferty: W dniu 04.07.2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego zaproszenie do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej, w którym wskazał, że Zamawiający będzie negocjował cenę. Zaproszenie skierowane do wykonawcy EL – IN Sp. z o.o., oprócz ceny zawierało również kryterium termin wykonania (o czym Odwołujący nie został poinformowany). Zamawiający wyznaczył termin składania oferty dodatkowej na 10.07.2024 r. Odwołujący złożył ofertę dodatkową w zakresie ceny, zaś EL – IN Sp. z o.o. złożył ofertę w zakresie ceny i terminu realizacji. W konsekwencji, po przeliczeniu punktacji wykonawca EL – IN Sp. z o.o. uzyskał więcej punktów i jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. [Zarzut naruszenia art. 289 ust. 5 Pzp w zw. z art. 296 ust. 2 Pzp] Odwołujący wskazał, że w trybie podstawowym z możliwymi negocjacjami Zamawiający może zdecydować o przeprowadzeniu negocjacji. Podejmując taką decyzję zobowiązany jest postępować w określony ustawą sposób. Po pierwsze, zgodnie z art. 289 ust. 5 Pzp, może zaprosić wykonawców do negocjacji, wskazując w zaproszeniu kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Następnie, zamawiający prowadzi negocjacje z każdym z wykonawców oddzielnie, zapewniając zgodnie z art. 290 ust. 1 Pzp równe traktowanie wykonawców. Kolejno, Zamawiający informuje o zakończeniu negocjacji i zaprasza do składania ofert dodatkowych (art. 293 ust. 2 Pzp). Wreszcie, zgodnie z dyspozycją art. 296 ust. 2 Pzp, wykonawcy składają oferty dodatkowe, które zawierają nowe propozycje w zakresie treści oferty, podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Z konstrukcji wariantu 2 trybu podstawowego wynika, że kryteria wskazane w zaproszeniu do negocjacji są następnie kryteriami podlegającymi ocenie w ramach ofert dodatkowych, mającymi na celu ulepszenie ofert. Dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego istotne jest posłużenie się przez ustawodawcę zwrotem kryteria oceny ofert (liczba mnoga odnosząca się do wszystkich ofert) nie zaś kryteria oceny oferty – co by mogło wskazywać na możliwość przyjęcia odmiennych kryteriów odnośnie ofert poszczególnych wykonawców. Jeżeli więc Zamawiający postanowił objąć negocjacjami i ofertą dodatkową dwa kryteria: kryterium ceny i kryterium termin wykonania, to powinien wskazać oba kryteria w zaproszeniu do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej, skierowanym do wszystkich wykonawców. Zamawiający może argumentować, że nie zapraszał Odwołującego do ulepszenia terminu z uwagi na zaoferowanie najkrótszego możliwego i w zw. z tym uzyskanie maksymalnej punktacji w tym kryterium, a tym samym braku możliwości jakiegokolwiek ulepszenia. Powyższe nie uzasadnia jednak niepoinformowania Odwołującego o podjęciu negocjacji w tym kryterium z drugim wykonawcą, który zaoferował termin dłuższy i mógł w tym kryterium ofertę ulepszyć. Oczywistym jest, że wykonawcy przyjmują strategie ofertowe celem uzyskania zamówienia. Gdyby Odwołujący wiedział o tym, że konkurent może zmienić ofertę również w zakresie oferowanego terminu, to mógłby obniżyć zaoferowaną pierwotnie cenę o taką kwotę, żeby zrekompensować „nadrobienie” konkurenta punktów w kryterium terminu. Tymczasem, Odwołujący był przekonany, że jedynym negocjowanym kryterium jest cena i nadal zyskuje przewagę w kryterium termin realizacji. [Zarzut naruszenia art. 290 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp] Przepis art. 290 ust. 1 i 2 Pzp jest jednoznaczny. Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia równego traktowania wszystkich wykonawców podczas negocjacji i nie może udzielać informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi. Co prawda, przepis odnosi się do negocjacji, jednakże należy je traktować szeroko i mieć na uwadze, że dyspozycją art. 290 ust. 2 Pzp, etapem negocjacji objęte są wszystkie czynności Zamawiającego: od skierowania zaproszenia do negocjacji przez przeprowadzenie negocjacji aż do zaproszenia do składania ofert dodatkowych. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający wprost naruszył zakaz z art. 290 ust. 2 Pzp i udzielił informacji w sposób, który dał przewagę wykonawcy EL – IN Sp. z o.o. nad Odwołującym. Bądź też odwrotnie – brak informacji o negocjacji kryterium termin wykonania spowodował, że Odwołujący był na gorszej pozycji, nie mógł bowiem zakładać, że konkurent może zyskać punkty w tym kryterium. Naruszenie art. 290 Pzp koresponduje również z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, z którego wywodzi się podstawowe zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości. Zasada przejrzystości w praktyce oznacza, że reguły postępowania są jednakowe dla wszystkich ubiegających się wykonawców, a czynności Zamawiającego są transparentne. Jak wskazuje się w Komentarzu pod red. W. Dzierżanowskiego, zasada wyrażona w art. 290 ust. 2 Pzp oznacza, że zamawiający ma przekazać wszystkim wykonawcom ten sam zakres informacji i przeprowadzić negocjacje w tych samych aspektach. Jeżeli więc jedna z ofert będzie wymagała negocjacji w jakimś zakresie, to także wykonawcom, którzy złożyli pozostałe oferty, muszą być zaproponowane negocjacje tego aspektu. W Komentarzu pod red. A. Gawrońskiej Baran wskazano zaś, że udzielanie informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami, to w szczególności wybiórcze dystrybuowanie informacji związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, preferencjami zamawiającego w tym zakresie czy oczekiwaniami związanymi z oceną ofert. Odwołujący zwrócił także uwagę, że pomimo ogólnych zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości wyrażonych w art. 16 Pzp, ustawodawca zdecydował na wprowadzenie dodatkowych reguł w art. 290 Pzp, co wskazuje na istotność powołanych regulacji w kontekście prowadzenia negocjacji w wariancie 2 trybu podstawowego. Wykonawca Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2024 r. złożonym w dniu 19 sierpnia 2024 r. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w punkcie II SW Z określił tryb udzielenie zamówienia, które zostało przeprowadzone w trybie podstawowym z możliwością negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia, na podstawie art. 275 pkt. 2 Pzp. Zgodnie z powyższą podstawą prawną, Zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający określił kryteria oceny ofert w punkcie XVIII SWZ i wszystkie te kryteria mogły być negocjowane, z zastrzeżeniem, że kryteria: a) Termin wykonania całości zamówienia; b) Gwarancja mogły być negocjowane tylko i wyłącznie poprzez wybór 1 z 3 Wariantów wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. W dniu 04.07.2024 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do negocjacji na podstawie art. 289 ust. 1 Pzp oraz do złożenia oferty dodatkowej. Jako kryteria, które mają być poddane negocjacjom wskazał: cenę oraz termin wykonania, zatem te kryteria, które Przystępujący mógł zmienić, aby uzyskać największą liczbę punktów. Z tego samego powodu Zamawiający nie negocjował z Przystępującym kryterium „gwarancja” bowiem Przystępujący w swojej ofercie wybrał Wariant III, za który można było uzyskać maksymalnie 20 punktów. Analogiczne zaproszenie Zamawiający wystosował do Odwołującego, gdzie jako kryterium podlegające negocjacjom wskazał: cenę, wyłączając kryterium „termin wykonania” i „gwarancja”, bowiem Odwołujący w swojej ofercie w ww. kryteriach wybrał Wariant III, za który uzyskał maksymalną możliwą ilość punktów. Zamawiający zatem równo potraktował wykonawców, umożliwiając im uzyskanie w drodze negocjacji maksymalnej dopuszczalnej ilości punktów w ramach opisanych wariantów. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący miał identyczne szanse na uzyskanie zamówienia, bowiem został zaproszony do negocjacji ceny, która stanowi w tym postępowaniu 60% ważności kryterium oceny ofert. Gdyby Odwołujący, składając ofertę dodatkową, obniżył cenę na taką, która byłaby niższa od Przystępującego, do wybór Wariantu III dla kryterium „termin wykonania” i „gwarancja” nie miałby żadnego znaczenia. W opinii Przystępującego, odwołanie należy oddalić w całości, bowiem przytoczona przez Odwołującego argumentacja jest chybiona i pomija zapisy SW Z, które umożliwiały Zamawiającemu negocjowanie kryteriów oceny ofert, które pozwalałby wykonawcom uzyskanie maksymalnej ilości punktów. Pismem z dnia 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego, argumentacja Odwołującego sprowadzająca się do skrajnie formalistycznego żądania, aby pisma kierowane do uczestników postępowania zawierały identyczną treść pomimo zróżnicowania stanu faktycznego, w którym uczestnicy się znajdują, nie ma oparcia w przepisach prawa, w szczególności w przywołanych w odwołaniu przepisach art.289 ust.5 Pzp w zw. z art. 297 ust. 2 Pzp oraz art.290 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Wykładnia przepisów prawa winna zawierać się w interpretacji celowościowej z jednoczesnym założeniem racjonalnego działania stron. Kierując się powyższymi zasadami nie sposób uznać za celowe wnioskowanie o zmianę oferty w zakresie dotyczącym kryterium, w którym wykonawca uzyskał maksymalną ilość punktów. Dodatkowe uzasadnienie swojego stanowiska Zamawiający przedstawił w piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. złożonym na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o., z siedzibą w Skierniewicach skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postepowania odwoławczego. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie budził sporu. Strony zgodnie opisały i potwierdziły okoliczności faktyczne zaistniałe w niniejszej sprawie, wobec czego Izba odstąpiła od dodatkowego opisywania stanu faktycznego. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zasadny jest zarzut naruszenia w postępowaniu przepisów art. 289 ust. 5 Pzp w zw. z art. 296 ust. 2 Pzp, przez niewłaściwe zastosowanie i niewskazanie w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do Odwołującego oraz w zaproszeniu do złożenia oferty dodatkowej wszystkich kryteriów oceny ofert, w ramach których były prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Zasadny jest także zarzut naruszenia w postępowaniu przepisów art. 290 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców, gdyż Odwołujący, nie mając wiedzy, że Zamawiający negocjuje również inne kryteria oceny ofert z innym wykonawcą, nie miał możliwości zaoferowania konkurencyjnej oferty dodatkowej, przez co sposób prowadzenia negocjacji zaburzył konkurencyjność w postępowaniu oraz przeczył zasadzie przejrzystości, a w konsekwencji - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 275 ust. 2 Pzp, zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie z art. 289 ust. 1 Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Stosownie do brzmienia ust. 5, zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W wariancie drugim trybu podstawowego zamawiający może zaprosić do negocjacji tych wykonawców, których oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nie podlegały odrzuceniu. Przepis art. 289 ust. 5 Pzp wskazuje na obligatoryjne elementy zaproszenia do negocjacji. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, w zaproszeniu do negocjacji zamawiający obowiązkowo wskazuje: miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku trybu podstawowego w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp) – również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W przypadku bowiem trybu podstawowego w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp), obowiązkowym elementem zaproszenia do negocjacji są kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W wariancie drugim negocjacjom podlega ta treść oferty, która jest oceniana w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym, wskazane w zaproszeniu kryteria oceny ofert wyznaczają zakres możliwych negocjacji w prowadzonym postępowaniu. W świetle omawianych przepisów nie jest konieczne negocjowanie treści ofert w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w SW Z. W zaproszeniu do negocjacji zamawiający wskazuje te kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje z wykonawcami. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w przedmiotowej sprawie, mogą to być wszystkie albo tylko niektóre kryteria wskazane w SW Z. Decyzję w tym zakresie podejmuje Zamawiający, uwzględniając własne potrzeby odnoszące się do przedmiotu zamówienia i celu postępowania. Zgodnie z art. 296 ust. 2 Pzp, wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca może złożyć nową propozycję dotyczącą wybranych lub wszystkich wskazanych w zaproszeniu do negocjacji kryteriów oceny ofert. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Złożona przez wykonawcę oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową, zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu, natomiast nadal wiąże tego wykonawcę oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Jak wynika z brzmienia art. 296 ust. 2 zd. pierwsze Pzp, w którym użyto sformułowania „może złożyć”, złożenie oferty dodatkowej jest uprawnieniem wykonawcy, podobnie jak udział wykonawcy w negocjacjach. Należy zatem przyjąć, że w przypadku, gdy wykonawca nie przystąpi do negocjacji i nie złoży oferty dodatkowej, jest związany ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (o ile termin związania ofertą nie upłynął). Jeśli wykonawca zdecyduje się na złożenie oferty dodatkowej, oferta ta powinna zawierać nowe propozycje w zakresie treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Wybór najkorzystniejszej oferty poprzedza ocena ofert w ramach kryteriów wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z. Jeśli zostały złożone oferty dodatkowe niepodlegające odrzuceniu, zamawiający ocenia oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, uwzględniając nowe propozycje wykonawców w zakresie treści oferty podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, wskazanej w ofercie dodatkowej. Ustalenie, która ze złożonych w postępowaniu ofert jest ofertą najkorzystniejszą, może wymagać ponownego przeliczenia punktacji w zakresie złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu ofert wykonawców, którzy nie złożyli ofert dodatkowych. Będzie to miało miejsce w sytuacji, w której ocena w zakresie konkretnego kryterium będzie uzależniona od paramentów wskazanych w innych ofertach. W przedmiotowym postepowaniu w dniu 4 lipca 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej, w którym wskazał kryterium - cena, w którym będzie negocjował ofertę Odwołującego. Zaproszenie skierowane do wykonawcy Przedsiębiorstwo EL – IN Sp. z o.o., oprócz kryterium - cena zawierało również kryterium - termin wykonania. Zamawiający zatem zróżnicował treść zaproszeń skierowanych do wykonawców, przyjmując, że skoro Odwołujący zaoferował najkrótszy termin realizacji i uzyskał maksymalną liczbę punktów w tym kryterium, to powinien być poinformowany w zaproszeniu tylko o negocjacjach w kryterium, w którym jest pole do ulepszenia oferty Odwołującego. Przepis ustawy wskazuje, że zamawiający informuje wykonawców w zaproszeniu do negocjacji o kryteriach oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W tym zakresie informacja skierowana przez Zamawiającego do wszystkich wykonawców w zaproszeniu do negocjacji powinna być jednakowa Zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawców o tym, czy będzie negocjował w postępowaniu wszystkie kryteria określone w SW Z, czy tylko niektóre. W świetle zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania nie można przyjąć, że Zamawiający może do poszczególnych wykonawców indywidualizować treść zaproszenia, w szczególności w zakresie informacji o kryteriach, które będą podlegały negocjacjom. Powyższa informacja musi dotyczyć wszystkich kryteriów, które będą podlegały negocjacjom, musi być jasna i czytelna dla wszystkich wykonawców, biorąc pod uwagę, że informacja ta ma istotne przełożenie na strategię negocjacji w kryteriach, w których dany wykonawca może ulepszyć swoją ofertę, uwzględniając punktację uzyskaną przez pozostałych wykonawców w ramach danych kryteriów oraz możliwości poprawy uzyskanej punktacji w ramach negocjacji. Podkreślić należy, że ocena ofert stanowi sumę uzyskanej punktacji w ramach wszystkich kryteriów, które są powiązane ze sobą, poprzez nadaną im wagę w ramach oceny ofert, np. uzyskanie mniejszej liczby punktów w ramach jednego kryterium można zrekompensować uzyskaniem większej liczby punktów w ramach innego kryterium. Oczywistym jest, że w zakresie kryteriów, w których dany wykonawca uzyskał maksymalną liczbę punktów negocjacje ograniczą się tylko do kryteriów, w których jego oferta może być ulepszona, co nie zmienia jednak faktu, że Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji do wszystkich wykonawców powinien zawrzeć taką samą informację odnośnie kryteriów, które będą podlegały negocjacjom. Niewątpliwie, uwzględniając racjonalność ustawodawcy, gdyby ustawodawca zamierzał zróżnicować informację o kryteriach, które będą podlegały negocjacjom z poszczególnymi wykonawcami, to z pewnością wskazałby to jednoznacznie w treści przepisu. Treść przepisu art. 289 ust. 5 Pzp nie pozwala na taką zawężającą interpretację zatem należy przyjąć, że chodzi tu o informację generalną o kryteriach oceny ofert, które Zamawiający zdecydował poddać negocjacjom w danym postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający w tej sprawie postanowił objąć negocjacjami i ofertą dodatkową dwa kryteria: kryterium ceny i kryterium termin wykonania, to powinien wskazać oba te kryteria w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do obu (wszystkich) wykonawców, pomimo, że jeden z nich, tj. Odwołujący w kryterium – termin realizacji zaoferował najwyżej oceniony wariant. Wykonawca ten powinien uzyskać od Zamawiającego jasną informację, jakie kryteria będą negocjowane z wykonawcami, i mając taką wiedzę, mógłby złożyć ofertę dodatkową w zakresie ceny, tak aby uzyskać najwyższą możliwą łączną ocenę w ramach wszystkich kryteriów. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia równego traktowania wszystkich wykonawców podczas negocjacji i nie może udzielać informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi. Zgodnie z art. 290 ust. 1 Pzp, podczas negocjacji ofert zamawiający zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców. Zgodnie z ust. 2, zamawiający nie udziela informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami. Słusznie zauważył Odwołujący, że przepis ten odnosi się do negocjacji, a zatem do etapu postępowania, na który składają się czynności zamawiającego w postaci zaproszenia do negocjacji, przeprowadzenie negocjacji oraz zaproszenie do składania ofert dodatkowych. Nie ulega też wątpliwości, że na równi z udzieleniem informacji należy traktować brak udzielenia informacji. W ocenie Izby, w prowadzonym postępowaniu Zamawiający naruszył także wymóg art. 290 ust. 2 Pzp i w zaproszeniu do negocjacji oraz do składania ofert dodatkowych udzielił informacji o kryteriach podlegających negocjacjom w sposób nietransparentny, który ostatecznie spowodował, że Odwołujący znalazł się na gorszej pozycji niż Przystępujący. Odwołujący został zaproszony do negocjacji i następnie do złożenia oferty dodatkowej, jednakże wobec niewiedzy, że Zamawiający negocjuje z konkurencyjnym wykonawcą także inne kryterium oceny ofert, oprócz ceny, nie miał możliwości złożenia konkurencyjnej oferty dodatkowej. Naruszenie art. 290 Pzp ściśle koresponduje z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, tj. z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania, zgodnie z którymi to zasadami, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego reguły prowadzonego przez Zamawiającego postępowania muszą być transparentne i jednakowe dla wszystkich wykonawców, tak aby nie uprzywilejowywały i nie dyskryminowały poszczególnych wykonawców. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji i zaproszenia do składania ofert dodatkowych oraz powtórzenie czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, pozostawiając do decyzji Zamawiającego, czy przeprowadzi tę ocenę na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówienie czy też zdecyduje o ponowieniu negocjacji. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, ​jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…sygn. akt KIO 1826/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniuw dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Optem sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Sportu i Rekreacji w Legnicy, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Optem sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… sygn. akt KIO 1826/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Ośrodek Sportu i Rekreacji w Legnicy– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP, pn.: „Lekka kładka kompozytowa – na śluzie na zbiorniku Kormoran. Jako „brakujący element” w budowie ścieżki pieszo – rowerowej wokół zbiornika (LBO) – w formule „zaprojektuj i wybuduj.” Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 16 maja 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00218034. W dniu 26 czerwca 2023 r. wykonawca Optem sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami PZP czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie PZP, podjętych w Postępowaniu a polegających na: 1. wyborze w dniu 21 czerwca 2023 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROMUS Sp. z o.o. ul. Spichrzowa 17, Gdańsk (dalej: „Promus”), wskutek: a) błędnego uwzględnienia przez Zamawiającego w ocenie oferty Promus kryterium wyboru „Kryterium Termin realizacji” wartości „179 dni” wskazanej w ofercie dodatkowej Promus, podczas gdy kryterium oceny oferty dodatkowej stanowiła jedynie cena; b) nieprzyznania Ofercie Odwołującego w „Kryterium Termin realizacji” – 30 pkt; 2. przeprowadzenia Postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad przejrzystości co przejawiło się w dokonaniu wyboru oferty Promus jako oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu terminu realizacji wskazanego w ofercie dodatkowej złożonej przez Promus, podczas gdy „Termin realizacji” jako kryterium oceny ofert nie zostało wskazane w dokumentach zamówienia (zaproszeniu do negocjacji) – Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazał, że „Zastosuje kryterium oceny oferty dodatkowej: 100% cena oferty"); 3. zaniechania uznania pkt 2 oferty dodatkowej Promus za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (zaproszeniem do negocjacji) i w konsekwencji zaniechania poprawienia Terminu realizacji wskazanego w pkt 2 oferty dodatkowej Promus z „179 dni” na „180 dni”. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 239 ust. 1 PZP w zw. art. 16 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 278 pkt 2 PZP w zw. z art. 289 ust. 1 PZP w zw. z art. 289 ust. 5 PZP w zw. z art 296 ust. 2 PZP polegające na wyborze oferty Promus przy uwzględnieniu terminu realizacji wskazanego przez Promus w pkt 2 oferty dodatkowej, podczas gdy w zaproszeniu do negocjacji Zamawiający wskazał, że (i) jedynym kryterium, które zastosowane będzie do oceny ofert dodatkowych będzie „Kryterium Cena” – co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Promus z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, nie dochowując podstawowej zasady przejrzystości postępowania, na podstawie kryteriów inne niż przewidziane w dokumentach zamówienia (zaproszeniu do negocjacji); 2. art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 289 ust. 5 PZP w zw. z art. 296 ust. 2 PZP polegające na zaniechaniu poprawienia pkt 2 oferty dodatkowej Promus - wartości dotyczącej „terminu realizacji” – z „179 dni” na „180 dni” – zaniechaniu potraktowania przedmiotowej treści „jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia” (zaproszeniem do negocjacji), a także jako niedopuszczalnej zmiany treści oferty w zw. z art. 289 ust. 5 PZP w zw. z art. 296 ust. 2 PZP. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2023 r. polegającej na wyborze oferty Promus jako oferty najkorzystniejszej; ​3. nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawienia oferty dodatkowej Promus – poprawienia pkt 2 przedmiotowej oferty w zakresie terminu realizacji i zmiany wartości „179 dni” na „180 dni” - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (zaproszeniem do negocjacji); 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, polegającej na ocenie kryterium „Termin realizacji” oraz kryterium „Okres gwarancji jakości i rękojmi” według treści ofert złożonych wraz z upływem pierwotnego terminu składania ofert tj. według treści ofert z dnia 31 maja 2023 r., oraz nakazanie ocenienia ofert Odwołującego i Promus w kryterium „Cena” według treści ofert dodatkowych złożonych w odpowiedzi na zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych po przeprowadzonych negocjacjach – ofert dodatkowych, których termin składania upłynął dnia 20 czerwca 2023 r.; 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu według rachunku złożonego na rozprawie; 6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu w postaci dokumentacji przetargowej zamieszczonej przez Zamawiającego na stronie, na której prowadzone jest przedmiotowe Postepowanie, oraz pism i zawiadomień Zamawiającego skierowanych do Odwołującego (dołączonych do Odwołania) na wykazanie faktu dopuszczenia się przez Zamawiającego opisanych w pkt II naruszeń i zaniechań przepisów PZP. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W piśmie wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. (pismo z dnia 3 lipca 2023 r.) Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu w całości. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 5284/25 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2025 r. przez wykonawcę OPTIMA CENTRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Warszawską, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: GR VISIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tarczynie i ILUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Tarczynie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ewentualnego odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę OPTIMA CENTRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Politechnikę Warszawską na wynagrodzenie pełnomocnika. 3.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 5284/25 Uzasadnienie Politechnika Warszawska, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie termomodernizacji Gmachu Chemii Politechniki Warszawskiej w Warszawie – wymiana oświetlenia na energooszczędne w formule „zaprojektuj i wybuduj””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 22 lipca 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00338436/01. W dniu 26 listopada 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaOPTIMA CENTRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą OPTIMA CENTRUM”, wniósł odwołanie na czynności/zaniechania czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na: 1) wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: GR VISIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tarczynie i ILUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Tarczynie (zwanych dalej „Konsorcjum ILUM”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ILUM, 3) zaniechaniu wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej Konsorcjum ILUM, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ILUM pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz Konsorcjum to dokonało nieuprawnionej zmiany treści oferty dodatkowej po upływie terminu składania ofert dodatkowych (zarzut podstawowy), 2) ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ILUM pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut ewentualny nr 1), 3) ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ILUM pomimo, że Konsorcjum to w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedłożyło przedmiotowych środków dowodowych / dokumentów / oświadczeń potwierdzających, że zaoferowane oprawy spełniają wymagania Zamawiającego (zarzut ewentualny nr 2), 4) ewentualnie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ILUM do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej pomimo, że cena całkowita oferty przez Konsorcjum ILUM jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o​ należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (zarzut ewentualny nr 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 listopada 2025 r., 2) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ILUM, 3) ewentualnie wezwania Konsorcjum ILUM do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. W uzasadnieniu zarzutu podstawowego odwołania wykonawca OPTIMA CENTRUM podniósł, że Zamawiający w rozdziale IX ust. 1 pkt 2 SW Z wymagał złożenia przedmiotowego środka dowodowego o nazwie „Organizacja pracy i analiza ryzyk” opracowanego przez wykonawcę w oparciu o Program Funkcjonalno-Użytkowy („PFU”), SW Z i odbytą wizję lokalną. Wykonawca miał dokonać oceny PFU, udostępnionej dokumentacji i zapisów SW Z oraz dokonać wizji lokalnej i na tej podstawie opracować dokument własny, w którym szczegółowo określi zakres robót budowlanych do wykonania w każdym obszarze budynku tak, aby złożona oferta zawierała jednoznaczne i precyzyjne wskazania, jakie roboty zostaną zaprojekowane i wykonane. Zgodnie z rozdziałem III SW Z dokument „Organizacja pracy i analiza ryzyk” podlegał negocjacjom i ulepszeniu przez wykonawcę, w celu przedłożenia do ponownej oceny w kryteriach oceny ofert w ofercie dodatkowej. Zamawiający wezwał następnie wykonawców do przedłożenia ofert dodatkowych zgodnie z SW Z. Konsorcjum ILUM w dniu 2 października 2025 r. przedstawiło ofertę dodatkową, w ramach której na stronie 13 przedmiotowego środka dowodowego o nazwie „Organizacja pracy i analizy ryzyk” przedstawiono zestawienie opraw oświetleniowych, które mają zostać dostarczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Zestawienie zostało przedstawione w formie tabelarycznej w sposób niebudzący żadnych wątpliwości co do nazw oraz rodzajów dobranych opraw. Konsorcjum ILUM wskazało także, że proponowany dobór opraw ma na celu poprawę warunków oświetleniowych, zmniejszenie energochłonności oraz osiągnięcie efektu energetycznego określonego w dokumentach zamówienia, w tym w audycie energetycznym. Jako załącznik do przedmiotowego środka dowodowego Konsorcjum ILUM przedłożyło obliczenia oświetlenia wykonane dla wybranych pomieszczeń, potwierdzające prawidłowy dobór opraw oświetleniowych. W ocenie Odwołującego zaoferowane przez Konsorcjum ILUM oprawy oświetleniowe nie spełniają podstawowych wymagań Zamawiającego określonych w PFU dla opraw oświetleniowych w szeregu istotnych parametrów takich jak moc, strumień świetlny oprawy, rodzaj przesłony. Na dowód tych niezgodności Odwołujący przedstawił tabelę parametrów porównawczych opraw oświetleniowych zaoferowanych w ramach oferty dodatkowej przez Konsorcjum ILUM z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący dodał, że Zamawiający zwrócił uwagę na te niezgodności, ponieważ wezwał Konsorcjum ILUM do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wskazując, że powziął wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie wskazanych w wykazie opraw. W konsekwencji Zamawiający wezwał Konsorcjum ILUM do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zaoferowanych opraw oświetleniowych, w tym złożenia dowodów, że wskazane oprawy spełniają minimalne wymagania techniczne postawione przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający wezwał do wyjaśnienia treści oferty w zakresie ilości rodzajów opraw, jakie zostały zaoferowane przez wykonawcę. Zamawiający wskazał także, że wyjaśnienia złożone na wezwanie powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, poparte dowodami oraz że z wyjaśnień musi wynikać, że zaoferowane oprawy i ich ilości są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum ILUM dokonało nieuprawnionej modyfikacji treści oferty poprzez zmianę wykazu opraw w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Konsorcjum ILUM w dniu 21 października 2025 r. złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień, gdzie sposób udzielenia odpowiedzi przez Konsorcjum ILUM był następujący: a) na str. 1 Konsorcjum ILUM wskazało, że„W naszej ofercie został złożony wykaz proponowanych opraw wraz ze wskazaniem ich rodzaju i ilości” – którym to stwierdzeniem potwierdziło treść pierwotnie złożonej oferty, b) na str. 2 wyjaśnień Konsorcjum ILUM przedstawiło nowy wykaz opraw oświetleniowych odmienny od złożonego w ofercie dodatkowej, czym zmodyfikowało treść pierwotnie złożonej oferty. Konsorcjum ILUM zmodyfikowało nie tylko ilości opraw oświetleniowych, ale także ich rodzaje w taki sposób, żeby zmodyfikowany wykaz opraw odpowiadał wymaganiom Zamawiającego, co Odwołujący zobrazował w załączniku nr 5 do odwołania. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył ustawę PZP, ponieważ w sytuacji stwierdzenia, że treść oferty dodatkowej nie odpowiada warunkom zamówienia, powinien odrzucić ofertę Konsorcjum ILUM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP. Odwołujący dodał, że karty katalogowe ze str. 1 wyjaśnień, które Konsorcjum ILUM przedłożyło „celem umożliwienia Zamawiającemu sprawdzenia i potwierdzenia, iż parametry opraw według złożonego wykazu spełniają minimalne parametry techniczne wymagane w OPZ” zostały przedłożone dla opraw wskazanych w nowym wykazie. Odwołujący podał, że wezwaniem na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty dodatkowej. Konsorcjum ILUM udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zobligowane było potwierdzić, że wykaz opraw ujęty w przedmiotowym środku dowodowym spełnia wymagania Zamawiającego, natomiast nie było ono uprawnione do zmiany treści oferty dodatkowej udzielając wyjaśnień treści oferty. Odwołujący podkreślił, że przedmiot oferty (tj. przedmiot świadczenia) nie może podlegać zmianie, ponieważ stanowi merytoryczną treść oferty, tj. treść zobowiązania wykonawcy względem Zamawiającego. Zobowiązanie to spełniać musi warunki zamówienia m. in. co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia a wskazanych w dokumentach zamówienia. Powoduje to, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SW Z podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę na brak konsekwencji Zamawiającego w jego czynnościach w analogicznym stanie faktycznym względem różnych oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji. W dokumentach postępowania znajduje się dokument własny Zamawiającego o nazwie „Tabela parametrów porównawczych opraw oświetleniowych do postepowania przetargowego Wykonanie termomodernizacji Gmachu Chemii Politechniki Warszawskiej – wymiana oświetlenia na energooszczędne w formule „zaprojektuj i wybuduj””, w ramach którego Zamawiający, na podstawie analogicznych danych jak w ofercie dodatkowej Konsorcjum ILUM, przenalizował wykaz opraw oferenta Grupa Mytomy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (zwanego dalej jako „wykonawca Grupa Mitomy”) opisując stwierdzone nieprawidłowości. Także w wezwaniu skierowanym do wykonawcy Grupa Mytomy Zamawiający precyzyjnie wskazał na zaistniałe niezgodności. Natomiast Konsorcjum ILUM zostało potraktowane przez Zamawiającego w sposób odmienny. Zamawiający nie załączył do dokumentów postępowania analogicznej analizy dla wykazu opraw Konsorcjum ILUM. Także w wezwaniu Zamawiający wskazał na powzięte wątpliwości co do zgodności opraw z warunkami zamówienia wzywając Konsorcjum ILUM do wyjaśnień w tym względzie, a w dalszej części bezpodstawnie twierdził, że nie jest w stanie stwierdzić czy parametry opraw według złożonego wykazu spełniają minimalne parametry techniczne. Jednocześnie w zakresie analogicznego wykazu złożonego przez wykonawcę Grupa Mytomy Zamawiający dokonał rzetelnej analizy niezgodności popartej stosownym dokumentem wewnętrznym. W konsekwencji Zamawiający z nieznanych przyczyn w sposób odmienny przeprowadził czynności badania i oceny względem dwóch oferentów stosując dla Konsorcjum ILUM preferencyjne zasady, naruszając ustawę PZP. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum ILUM swoimi wyjaśnieniami z dnia 21 października 2025 r. w sposób nieuprawniony dokonało modyfikacji treści oferty dodatkowej poprzez zmianę systemu sterowania DALI na standardowy typu włącz/wyłącz. Konsorcjum ILUM w ramach przedmiotowego środka dowodowego dla pomieszczenia Auli zaproponowało zastosowanie dwóch opraw: Multicone oraz Snake, a dodatkowo ulepszyło swoją ofertę wprowadzając w auli system sterowania DALI, co podlegało ocenie przez Zamawiającego. Następnie w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP Konsorcjum ILUM przedłożyło karty katalogowe opraw oświetleniowych, w tym także dla oprawy Multicone. Z przedłożonej karty katalogowej wynika wprost, że oferowana oprawa nie posiada systemu sterowania DALI, a działa jedynie jako włącz/wyłącz (sterowanie on/off). Natomiast z treści przedmiotowego środka dowodowego wprost wynika, że dla pomieszczenia Auli zostało przewidziane sterowanie DALI – taka informacja znajduje się zarówno w części opisowej (str. 5), jak również w wykazie opraw przewidzianych do montażu. Odwołujący zmianę tą rozpatruje też z uwzględnieniem treści art. 296 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu a oferta (podstawowa) przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Jednocześnie oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. W konsekwencji zmiana systemu sterowania opraw w Auli z systemu DALI (bardziej korzystnego) na standardowy (włącz/wyłącz) jako mniej korzystny tym bardziej powinna skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum ILUM. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego nr 1 odwołania wykonawca OPTIMA CENTRUM podał, że jego konkurent zaoferował wyłącznie źródła światła (żarówki) zamiast opraw oświetleniowych w pomieszczeniu Biblioteki i pomieszczeniu 118. Zamawiający oczekiwał przedłożenia przedmiotowego środka dowodowego, w którym każdy z wykonawców określi szczegółowo zakres robót budowlanych do wykonania w każdym obszarze budynku tak, aby złożona oferta zawierała jednoznaczne i precyzyjne wskazania jakie roboty zostaną zaprojekowane i wykonane. Przedmiotowy środek dowodowy miał zostać opracowany przez wykonawcę w oparciu o Program FunkcjonalnoUżytkowy SW Z („PFU”) i odbytą wizję lokalną. W ramach PFU Zamawiający przygotował szczegółowe rzuty, w których przedstawił oczekiwany sposób modernizacji każdego z pomieszczeń (tu: rysunek techniczny na str. 10 odwołania). Każdy z użytych kolorów określał inny sposób modernizacji: instalacje oświetleniowe – weryfikacja projektant (kolor różowy), instalacje oświetleniowe – weryfikacja do wymiany źródła światła (kolor brązowy), instalacje oświetleniowe – oprawy oraz rurki z przewodami do wymiany (kolor zółty), instalacje oświetleniowe – oprawy do wymiany (kolor fioletowy). Pomieszczenia Biblioteki i pomieszczenie 118 zostały zaznaczone kolorem fioletowym, co oznacza, że każdy z wykonawców dla tych pomieszczeń musiał uwzględnić w ofercie pełen zakres wymiany opraw oświetleniowych, nie zaś wyłącznie wymianę źródeł światła (żarówek). Konsorcjum ILUM w przedłożonej ofercie dodatkowej w wykazie opraw dla pomieszczeń Biblioteki i pomieszczenia 118 przewidziało wyłącznie zakup żarówek (źródeł światła) w ilości 53 sztuk. Natomiast zgodnie z załączonym do PFU rzutem w pomieszczeniach Biblioteki (156 i 157) i pomieszczenia 118 należało wymienić oprawy oświetleniowe na nowe. W konsekwencji zdaniem Odwołującego Zamawiający także z uwagi na przedmiotową niezgodność z warunkami zamówienia powinien odrzucić ofertę Konsorcjum ILUM. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego nr 2 odwołania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ILUM nie przedłożyło przedmiotowych środków dowodowych / dokumentów / oświadczeń potwierdzających, że zaoferowane oprawy spełniają wymagania Zamawiającego. Zamawiający wezwał Konsorcjum ILUM do przedłożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych opraw oświetleniowych, w tym złożenia dowodów, że oprawy te spełniają minimalne wymagania techniczne postawione przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia oraz w zakresie ilości rodzajów opraw jakie zostały zaoferowane przez wykonawcę. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył siedem kart katalogowych opraw oświetleniowych: 1) biura, komunikacja – PANEL BACKLIGHT SUPERIOR BLS, 2) sale dydaktyczne, audytorium – MULTICONE Panel 12 F, 3) korytarze boczne, laboratoria – ITP. Series, 4) laboratoria – Celt Line, 5) korytarz główny / hol / klatki schodowe – Downlight Cat 160, 6) oprawy zwieszane (kule) w holu głównym i na klatkach schodowych K1 do 3p – BALL Mono, 7) plafony i kinkiety naścienne – DIONE LED PLUS MULTI. Zgodnie z wykazem przedłożonym w dniu 2 października 2025 r. Konsorcjum ILUM zaoferowało 10 opraw oświetleniowych, natomiast w swoich obliczeniach podało kolejne 6. Odwołujący zauważył, że Konsorcjum ILUM odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów że wskazane w ofercie dodatkowej oprawy spełniają wymagania Zamawiającego, pominęło większość opraw zaproponowanych zarówno w wykazie opraw wskazanym w ofercie dodatkowej, jak również w obliczeniach. Potwierdza to tabelaryczne zestawienie braków wyjaśnień Konsorcjum ILUM w zakresie spełnienia przez oferowane oprawy wymagań Zamawiającego dołączone do odwołania, co Odwołujący uznaje za równoznaczne z nieprzedłożeniem wymaganych przedmiotowych środków dowodowych / dokumentów / oświadczeń. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Konsorcjum ILUM do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono zgłoszone w ustawowym terminie i było pozbawione wad formalnych. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 stycznia 2026 r. oraz stanowisko Konsorcjum ILUM zawarte w jego piśmie z dnia 14 stycznia 2026 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 SW Z przedmiotemzamówienia jest wykonanie termomodernizacji Gmachu Chemii Politechniki Warszawskiej zlokalizowanego przy ul. Noakowskiego 3 w Warszawie – wymiana oświetlenia na energooszczędne w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W świetle rozdziału IV ust. 2 SW Z zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, o których mowa w ust. 1, tj.: 1) przeprowadzenie wizji lokalnej, 2) wykonanie inwentaryzacji własnej oświetlenia, 3) opracowanie dokumentacji projektowej, w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, zawierającej wszystkie niezbędne składowe, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane (wymagania w tym zakresie określone zostały w Projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących Załącznik nr 8 do SW Z), w oparciu o: a) Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego, b) Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, c) Program funkcjonalno-użytkowy, stanowiący Załącznik nr 9 do SWZ, d) dokumentację techniczną udostępnioną przez Zamawiającego, w skład której wchodzą: − Audytu energetyczny Gmachu Chemii, − Audyt energetyczny wymiany oświetlenia w Gmachu Chemii Politechniki Warszawskiej, − Inwentaryzacja oświetlenia w Gmachu Chemii Politechniki Warszawskiej, − Inwentaryzacja architektoniczna Gmachu Chemii Politechniki Warszawskiej, 4) opracowanie dokumentacji wykonawczej – projekt techniczny, w którym zostaną uwzględnione wszystkie elementy charakterystyczne dla projektu wykonawczego (oraz inne, w zależności od postanowień zawartych w uzyskanych decyzjach administracyjnych) oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiaru robót, 5) dokumentacje projektowe zostaną opracowane i przekazane Zamawiającemu z formie wydruku papierowego oraz w wersji elektronicznej w następujących ilościach: a) projekt budowlany, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, w ilości 6 egzemplarzy, b) projekt techniczny, o których mowa w ust. 2 pkt. 4 w ilości 3 egzemplarzy, c) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiary robót, o których mowa w ust. 2 pkt 4 w ilości po 2 egzemplarze, d) całość materiałów w formacie PDF, a dodatkowo rysunki, rzuty, przekroje z projektu w formacie DW G, części opisowe w wersji edytowalnej (DOCX, XLSX), a kosztorysy i przedmiary w formacie ATH (lub innych edytowalnych formatach), 6) wykonanie robót budowlanych w oparciu o opracowaną przez wykonawcę i zatwierdzoną przez Zamawiającego dokumentację projektową w zakresie: a) wymiany opraw oświetleniowych wraz ze źródłami światła, b) wykonanie wymiany źródeł światła w oprawach przeznaczonych do pozostawienia, c) wykonanie częściowej wymiany instalacji elektrycznej natynkowej w zakresie oświetlenia, d) wykonanie niezbędnych robót ogólnobudowlanych związanych z wymianą oświetlenia, − Zamawiający zastrzegł, że w PFU określono obszary w budynku odpowiadające zakresowi, o którym mowa w lit. a-d powyżej; Zamawiający, w ramach prowadzonych wizji lokalnych, o których mowa w ust. 17, wskaże miejsca gdzie zainstalowane są najnowsze oprawy oświetleniowe odpowiadające opisowi PFU, jednak to na wykonawcy leży obowiązek podjęcia ostatecznej decyzji o ich pozostawieniu lub wymianie, podobnie Zamawiający wskaże miejsca, gdzie możliwa jest wymiana instalacji elektrycznej natynkowej oświetlenia, w wykonawca dokona analizy i uwzględni ją przy opracowywaniu oferty, w ramach przedmiotowych środków dowodowych (rozdział IX SW Z) służących ocenie w kryteriach oceny ofert (rozdział XVII SW Z) wykonawca opracuje dokument, w którym dokona dokładnej analizy PFU i po przeprowadzonych wizjach lokalnych wskaże swoje spostrzeżenia oraz planowane do zaprojektowania rozwiązania, we wszystkich obszarach budynku, tak aby nie było żadnych wątpliwości, jaki zakres prac został uwzględniony przez wykonawcę w danym obszarze budynku do zaprojektowania i wykonania, do określenia powyższego wykonawca może skorzystać z udostępnionych plików inwentaryzacyjnych, 7) pełnienie usług nadzoru autorskiego oraz kierowanie budową i robotami budowlanymi. W rozdziale IV ust. 3 SW Z Zamawiający dodał, że przedmiot zamówienia opisany jest też za pomocą PFU stanowiącego Załącznik nr 9 do SWZ. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 4 SW Z dokumentacja projektowa, będąca składową przedmiotu tego zamówienia, stanowić będzie podstawę wykonania robót budowlanych, w celu wykonania wymiany opraw oświetleniowych w ramach Projektu „Termomodernizacja zabytkowych budynków Politechniki Warszawskiej” nr FENX.01.01-IW.01-0064/24 w ramach działania FENX.01.01 Efektywność energetyczna priorytet FENX.01 Wsparcie sektorów energetyka i środowisko z FS programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027. W rozdziale IV ust. 5 SW Z Zamawiający zaznaczył, że dokumentacja, o której mowa w ust. 2 pkt 3 lit. d, ma charakter pomocniczy. Wykonawca zobowiązany jest do dokładnego zinwentaryzowanie stanu faktycznego w celu wykonania dokumentacji projektowej. Powyższa dokumentacja nie może być podstawą żadnych roszczeń wykonawcy w stosunku do Zamawiającego. Zamawiający udostępnia dokumentacje w celu wskazania wykonawcy celu, jaki ma zostać osiągnięty poprzez wykonanie przedmiotu tego zamówienia. Na wykonawcy leży obowiązek wykonania dokumentacji projektowej w taki sposób, aby możliwe było uzyskanie niezbędnych pozwoleń administracyjnych oraz późniejsze wykonanie robot budowlanych. Jednocześnie w rozdziale IV ust. 6 SW Z Zamawiający doprecyzował, że zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych obejmuje także: 1) wykonywanie robót przygotowawczych: a) organizację terenu budowy, b) organizację zaplecza socjalnego i magazynowego, 2) prace porządkowe w trakcie realizacji zadania oraz po jego zakończeniu, gwarantujące czystość wokół przestrzeni wykonywanych robót budowlanych w obiekcie, 3) wykonywanie robót tymczasowych zapewniających ciągłość funkcjonowania obiektu oraz umożliwiających prowadzenie robót w czynnym obiekcie przez wykonawcę, 4) opracowanie dokumentacji powykonawczej w zakresie określonym w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ (rozdział IV ust. 10 SWZ). W rozdziale IX ust. 1 SW Z Zamawiający wskazał, żeżąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych: 1) dokument „Harmonogram realizacji robót” – dokument oceniany w ramach kryteriów oceny ofert, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej lub wyłonienia grona wykonawców, z którymi Zamawiający może przeprowadzić negocjacje, opracowany przez wykonawcę w oparciu o PFU, udostępnioną dokumentację, SW Z i odbytą wizję lokalną; Zamawiający zastrzegł, że zamówienie dotyczy dwóch zadań: realizacji usług projektowych i wykonania robót budowlanych, których graniczny termin realizacji został określony w rozdziale V SW Z; Harmonogram powinien odpowiadać wymaganiom SW Z oraz wskazywać na zdolności przerobowe wykonawcy, dla każdego z zadań, czas niezbędny na przygotowanie do realizacji usług / robót, uwzględniać niezbędne przerwy technologiczne i proces wykonawczy; Harmonogram musi być spójny z dokumentem „Organizacja pracy i analiza ryzyk”, o którym mowa w pkt. 2; Zamawiający wymagał, aby wykonawca dokonał oceny możliwości podziału realizacji zadania na etapy (określenie konkretnych działań) tak, aby poszczególne pomieszczenia remontowanego obiektu budowlanego mogły być w ciągłym użytkowaniu; Wykonawca określi ramowe terminy (określenie w dniach / bez wskazywania konkretnych dat) rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych etapów robót ze wskazaniem czasu niezbędnego na wykonanie poszczególnych usług i robót, z zastrzeżeniem wymagań postawionych w SW Z; dokument ma na celu udowodnienie, że wykonawca dokonał dokładnej analizy PFU, udostępnionej dokumentacji i SWZ w oparciu o spostrzeżenia dokonane podczas odbytej wizji lokalnej. Harmonogram powinien zawierać: a) terminy rozpoczęcia i zakończenia określone dla poszczególnych etapów zadania, b) ewentualne wzajemne zależności – uzależnienie rozpoczęcia danego etapu/działania lub jego zakończenia od innych etapów/działań, c) wyszczególnienie zasobów (sprzęt/pracownicy) zaangażowanych w ramach każdego z etapów / działań, d) część opisową, zawierającą istotne, zdaniem wykonawcy, objaśnienia dotyczące harmonogramu, o ile wykonawca uzna to za konieczne, zgodnie z zapisem rozdziału III SWZ dokument Harmonogram realizacji robót, o ile zajdzie taka potrzeba, będzie podlegał negocjacjom, i ulepszeniu przez wykonawcę, w celu przedłożenia do ponownej oceny w kryteriach oceny ofert w ofercie dodatkowej, 2) dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk – dokument oceniany w ramach kryteriów oceny ofert, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej lub wyłonienia grona wykonawców, z którymi Zamawiający może przeprowadzić negocjacje, opracowany przez wykonawcę w oparciu o PFU, udostępnioną dokumentację, SW Z i odbytą wizję lokalną;Wykonawca dokona oceny PFU, udostępnionej dokumentacji i zapisów SW Z oraz dokona wizji lokalnej i na tej podstawie opracuje dokument własny pod nazwą „Organizacja pracy i analiza ryzyk”; Wykonawca w dokumencie powinien odnieść się do zapisów SW Z, w szczególności rozdziału IV – opis przedmiotu zamówienia i V – wymagania w zakresie terminu realizacji w stosunku do Harmonogramu, o którym mowa w ust. 1 wyżej; Wykonawca po przeprowadzonej analizie dokona szczegółowego określenia zakresu robót budowlanych do wykonania w każdym obszarze budynku, w odniesieniu do zapisów rozdziału IV ust. 6 SW Z tak, aby złożona oferta zawierała jednoznaczne i precyzyjne wskazania jakie roboty zostaną zaprojekowane i wykonane (niniejsze stanowi jeden z kluczowych elementów przedmiotowego dokumentu); ponadto wykonawca po dokonanej analizie opisze spostrzeżenia i uwagi do dokumentacji oraz wymagań Zamawiającego oraz określi przynajmniej dwa zidentyfikowane ryzyka związane z realizacją przedmiotowych usług projektowych i robót budowlanych wraz z rozwiązaniem ich niwelacji oraz odniesie się do opracowanego Harmonogramu realizacji robót; Wykonawca zaproponuje sposób realizacji robót budowlanych oraz określi konkretne, jednoznaczne usługi / roboty / czynności, jakie będą wykonywane w odniesieniu do dwóch zadań, które składają się na przedmiot zamówienia i tym samym wykaże umiejętność niwelowania zidentyfikowanych ryzyk; dokument ma na celu udowodnienie, iż wykonawca dokonał dokładnej analizy PFU, udostępnionej dokumentacji i SW Z w oparciu o spostrzeżenia dokonane podczas odbytej wizji lokalnej, i tym samym uwodnieni, że jest wykonawcą wystarczająco doświadczonym i wyspecjalizowanym do realizacji przedmiotowego zadania. Jednocześnie zgodnie z zapisem rozdziału III SW Z dokument „Organizacja pracy i analiza ryzyk”, o ile zajdzie taka potrzeba, będzie podlegał negocjacjom i ulepszeniu przez wykonawcę, w celu przedłożenia do ponownej oceny w kryteriach oceny ofert w ofercie dodatkowej. Jednocześnie w rozdziale IX ust. 2 SW Z Zamawiający zastrzegł, że przedmiotowe środki dowodowe służą do oceny w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych w rozdziale XVII SWZ. Ponadto Zamawiający zastrzegł, że dokumenty „Harmonogram realizacji robót” oraz „Organizacja pracy i analiza ryzyk” będą podstawą do opracowania przez wykonawcę Harmonogramu rzeczowo-finansowego (HRF) stanowiącego podstawę do weryfikacji zaawansowania wykonanych robót oraz ich rozliczania, w tym sporządzenia Protokołu zaawansowania robót. Harmonogram rzeczowo-finansowy zostanie opracowany i złożony przez wykonawcę w terminie opracowywania dokumentacji projektowej wykonawczej i zatwierdzony przez Zamawiającego w terminie 5 dni roboczych, na zasadach określonych w Projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 8 do SWZ). W rozdziale XVII SW Z Zamawiający opisał kryteria oceny ofert, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. I tak zgodnie z ust. 1 rozdziału XVII SW Z przy wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami, z przypisaniem im odpowiednio wag: 1) Cena oferty (C) – 60 %, 2) Harmonogram realizacji robót (H) – 15% i 3) Organizacja pracy i analiza ryzyk (P) – 25%. W świetle rozdziału XVII ust. 2 pkt 3 SW Z podstawą przyznania punktów w kryterium „Organizacja pracy i analiza ryzyk” (25%) jest dokument opracowany przez wykonawcę w oparciu o dokumentację projektową, SW Z i odbytą wizję lokalną, podlegający ocenie merytorycznych członków komisji przetargowej (dokument przygotowany zgodnie z opisem zawartym w rozdziale IX ust. 1 pkt 2 SWZ). Zamawiający dokona oceny dokumentu i przyzna punkty w oparciu o następujące zasady: Ocena Oferowane podejście Jak dobrze oferta wychodzi naprzeciw wymaganiom należytej realizacji inwestycji i pokazuje zrozumienie ryzyk Akceptowalne Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk wskazuje na zapoznanie się w stopniu wystarczającym z dokumentacją projektową i SW Z. W dokumencie Organizacja pracy i analiza ryzyk dokonana jest ocena dokumentacji w stosunku do zapisów specyfikacji oraz wypełnione są wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk identyfikuje podstawowe ryzyka, zaoferowane działania są akceptowalne. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk dostatecznie gwarantuje terminowe i prawidłowe wykonanie zamówienia. 1-5 Dobre Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk wskazuje na dokładne zapoznanie się z dokumentacją projektową i SW Z. W dokumencie Organizacja pracy i analiza ryzyk dokonana jest ocena aktualności dokumentacji oraz jej analiza w stosunku do zapisów specyfikacji. W dokumencie Organizacja pracy i analiza ryzyk wypełnione są wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk identyfikuje podstawowe ryzyka i zawiera ponadstandardowe działania zaradcze minimalizujące wpływ ryzyka. Wykonawcza wykazuje wysoką wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji podobnych przedsięwzięć. 6-13 Bardzo dobre Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk wskazuje na szczegółowe zapoznanie się z dokumentacją projektową i SW Z. W dokumencie Organizacja pracy i analiza ryzyk dokonana jest ocena aktualności dokumentacji oraz wskazane są jej konkretne elementy, z których mogą wynikać zagrożenia wykonawcze. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk wykazuje wszystkie zależności pomiędzy projektem i wymaganiami Zamawiającego postawionymi w specyfikacji i odnosi je do odbytej wizji lokalnej oraz proponuje szczegółowe rozwiązania zgodne z wymaganiami i gwarantujące prawidłowe wykonanie robót budowlanych. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk obejmuje specyficzne dla przedmiotowego zamówienia inicjatywy bazujące na dużym doświadczeniu i wiedzy Wykonawcy, które gwarantują terminowe wykonanie zadania w ramach budżetu. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk w pełni odpowiada na wymagania postawione w dokumentacji projektowej oraz SW Z właściwie identyfikuje ryzyka i zapewnia ich niwelację do minimum oraz zapewnia właściwą koordynację branż i etapów realizacji. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk jest spójna z Harmonogramem realizacji robót. 14-25 [pkt] W przypadku złożenia wraz z ofertą dokumentu Organizacja pracy i analiza ryzyk, który nie spełnia minimalnego poziomu jakościowego opisanego przez Zamawiającego lub niezłożenie go wcale, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto na str. 7 PFU Zamawiający zastrzegł, że podstawą do opracowania dokumentacji projektowej są wymagania określone przez Zamawiającego w PFU. Całość dokumentacji, na każdym etapie projektowania, powinna być konsultowana i uzgodniona z Zamawiającym, w tym również w zakresie istotnych elementów mających wpływ na estetykę, aranżację wnętrz, ich funkcjonalność oraz koszty. Zamawiający wymaga, aby przy projektowaniu stosować wyroby posiadające oznakowanie CE, które zostały dopuszczone do obrotu oraz powszechnego stosowania w budownictwie. Dokumentacja ma być wykonana w języku polskim zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami, ze sztuką budowlaną i dobrą praktyką inżynierską oraz powinna być opatrzona klauzulą o kompletności i przydatności z punktu widzenia celu, któremu ma służyć. We wszystkich dokumentach, rysunkach, obliczeniach należy stosować metryczne jednostki miar i wag (SI). Układ rozmieszczeń i oznaczeń powinien być zgodny z obowiązującym prawem oraz uzgodniony z Zamawiającym. Niewyszczególnienie w niniejszym opracowaniu przez Zamawiającego jakichkolwiek obowiązujących aktów prawnych, norm itp. nie zwalnia wykonawcy od ich stosowania. Natomiast dalej na str. od 7 do 11 PFU Zamawiający podał przykładowe rodzaje opraw wraz z ich przykładowymi parametrami. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 9 do SW Z dotycząceprzykładowych parametrów opraw oświetleniowych, gdzie wykonawca wniósł o wyjaśnienie, czy są to minimalne parametry techniczne jakimi powinny się charakteryzować oprawy czy są to przykładowe parametry, Zamawiający wyjaśnił, że podane w dokumentacji przetargowej przykładowe parametry opraw oświetleniowych są parametrami minimalnymi. Do negocjacji Zamawiający zaprosił wykonawców: OPTIMA CENTRUM, Konsorcjum ILUM i Grupa Mytomy. Negocjacje dotyczyły ceny, Harmonogramu realizacji robót i Organizacji pracy i analizy ryzyk. Ostatecznie za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum ILUM, której przyznał 91,20 pkt w ramach kryteriów oceny ofert, w tym 18,60 pkt w ramach kryterium C – ocena projektu i analiza ryzyk. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu i zdobyła 57,63 pkt, w tym 12,40 pkt w ramach kryterium C – ocena projektu i analiza ryzyk. Oferta wykonawcy Grupa Mytomy została odrzucona. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Na posiedzeniu Izby w dniu 15 stycznia 2026 r. Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie w zakresie zarzut ewentualnego nr 3 odwołania, tj. dotyczącym naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Z uwagi na brak zgłoszenia sprzeciwu przez Konsorcjum ILUM w zakresie tego zarzutu Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy PZP, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. W zakresie pozostałych zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie oraz stwierdziła, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca OPTIMA CENTRUM zarzucił Zamawiającemu w złożonym środku ochrony prawnej naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w świetle którego Zamawiający w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, − art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w myśl którego Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum ILUM jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu była prawidłowa. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie żadnego z zarzutów odwołania zmierzających do odrzucenia oferty Konsorcjum ILUM w postępowaniu. W odniesieniu do podstawowego zarzutu odwołania dotyczącego zarzucanej niezgodności oferty Konsorcjum ILUM z warunkami zamówienia w odniesieniu do opraw oświetleniowych oraz nieuprawnionej, zdaniem Odwołującego, zmiany treści oferty dodatkowej po upływie terminu składania ofert dodatkowych w odniesieniu do modyfikacji wykazu opraw oświetleniowych i zmiany systemu sterowania DALI na standardowy typu włącz/wyłącz, Izba nie stwierdziła uchybień w czynnościach Zamawiającego. Przede wszystkim Izba stwierdza, że dokument o nazwie „Organizacja pracy i analiza ryzyk”, którego treści dotyczyły wyjaśnienia Konsorcjum ILUM, był to jeden z wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, na podstawie którego Zamawiający dokonał oceny ofert i przyznał wykonawcom punkty w ramach kryterium „C”. W świetle postanowień rozdziału IX ust. 1 pkt 2 SW Z jest to dokument służący wykazaniu, że wykonawca dokonał analizy zakresu robót i sposobu ich wykonania wynikającego z postanowień SW Z i zidentyfikował wszelkie zagrożenia związane z aktualnością dokumentów zamówienia, mając na względzie własną wiedzę i doświadczenia związane z realizacją tego rodzaju umów. Innymi słowy mówiąc chodziło o przedstawienie w tym dokumencie know how wykonawców w obszarze objętym przedmiotem zamówienia oraz sprawdzenie ich profesjonalizmu, a nie zaprezentowanie zestawienia materiałów, w tym opraw oświetleniowych, przewidzianych do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia, ani również przedstawienie wiążącego projektu budowlanego i innej dokumentacji projektowej. W świetle rozdziału IV ust. 4 SW Z dopiero dokumentacja projektowa będąca składową przedmiotu zamówienia stanowić będzie podstawę wykonania robót budowlanych, w celu wykonania wymiany opraw oświetleniowych. Zatem ostateczna ilość oraz rodzaje opraw oświetleniowych miały wynikać dopiero z opracowanego na późniejszym etapie projektu oświetlenia. W świetle dokumentacji zamówienia nie było więc żadnego wymogu złożenia razem z ofertą jakiegokolwiek zestawienia opraw oświetleniowych wraz z ich parametrami technicznymi. Podane w PFU rodzaje opraw oświetleniowych wraz z ujętymi tam parametrami technicznymi miały charakter przykładowy, czego nie zmieniła odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 9 do SWZ stwierdzająca, że mają one zarazem charakter minimalny. Mając powyższe na uwadze brak jest podstaw do tego, aby odrzucić ofertę Konsorcjum ILUM z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie opraw oświetleniowych, ponieważ w SW Z (PFU) nie zostało postawione żadne konkretne wymaganie w tym zakresie. Nie ma podstaw do uznania, że parametry przykładowych opraw oświetleniowych miały wiążący charakter dla wykonawców przy opracowaniu dokumentu „Organizacja pracy i analizy ryzyk”. Była to jedynie pewna koncepcja realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, przy uwzględnieniu zdiagnozowanych przez niego zagrożeń, nie zaś żadne skonkretyzowane co do ilości i rodzaju świadczenie, które wykonawca zaoferował. Taka konkretyzacja miała nastąpić dopiero później, przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. Jednocześnie wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego składane przez Konsorcjum ILUM w trakcie postępowania stanowiły wyjaśnienia przyjętej przez nie koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia oraz zidentyfikowanych ryzyk mogących ujawnić się podczas robót budowlanych, nie byś zaś żadną modyfikacją oferowanego świadczenia. W związku z tym wszelkie twierdzenia wykonawcy OPTIMA CENTRUM dotyczące zmiany wykazu opraw oświetleniowych i zmiany systemu sterowania DALI na standardowy typu włącz/wyłącz należy uznać za niezasadne. Mając powyższe na uwadze zarzut podstawowy odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Izba oddaliła również dwa zarzuty ewentualne odwołania. W zakresie pierwszego z zarzutów ewentualnych wykonawca OPTIMA CENTRUM nie wykazał w ogóle, że Konsorcjum ILUM zaoferowało zamiast opraw oświetleniowych żarówki. Wywodzenie tej okoliczności ze złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego o nazwie „Organizacja pracy i analizy ryzyk”, z uwagi na koncepcyjny charakter tego dokumentu, jest niezasadne. W odniesieniu do drugiego podniesionych w odwołaniu zarzutów ewentualnych Izba stwierdza, że Zamawiający nie wymagał w ogóle w SW Z złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych i broszur. Z postanowień rozdziału IX SW Z wynikał jedynie wymóg dołączenia do oferty „Harmonogramu realizacji robót” oraz „Organizacji pracy i analizy ryzyk”. W związku z tym niezłożenie przez Konsorcjum ILUM dodatkowych katalogów nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c SWZ. Z uwagi na powyższe także zarzuty ewentualne odwołania (nr 1 i 2, z wyjątkiem zarzutu nr 3, co do którego postępowanie odwoławcze zostało umorzone) podlegały oddaleniu. Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia podniesionych w odwołaniu wykonawcy OPTIMA CENTRUM zarzutów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, wobec czego jest on zobowiązany zwrócić Zamawiającemu koszty postępowania odwoławczego związane z wydatkiem na ustanowienie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1833/23 WYROK z dnia 11 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę SOLKAN sp. z o.o. w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sanoka z siedzibą w Sanoku przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe „KROSPOL” STACHURA spółka jawna z siedzibą w Krośnie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOLKAN sp. z o.o. w Rzeszowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SOLKAN sp. z o.o. w Rzeszowietytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy SOLKAN sp. z o.o. w Rzeszowiena rzecz Gminy Miasta Sanoka z siedzibą w Sanoku kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1833/23 Uzasadnie nie Gmina Miasta Sanoka z siedzibą w Sanoku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej w budynkach Szkoły Podstawowej nr 2 i Szkoły Podstawowej nr 8 w Sanoku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 marca 2023 r., nr 2023/BZP 00130833. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 26 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca SOLKAN sp. z o.o. w Rzeszowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 296 ust. 2 zdanie czwarte ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe „Krospol” Stachura Sp. J. (zwanego dalej „Krospol” lub „przystępującym”), która jest mniej korzysta, a więc jest nie zgodna z ustawą Pzp (zarzut z pkt 1a odwołania) ewentualnie naruszenie 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień ceny oferty ww. wykonawcy w zakresie pozycji kosztorysu dotyczącej windy, której cena jest nierynkowo niska, co powinno skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości w tym zakresie (zarzut z pkt 1b odwołania). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Krospol; 2) unieważnienia czynności oceny ofert, 3) odrzucenia oferty Krospol, 4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 5) w przypadku nie uwzględnienia zarzutu w punkcie 1 a) odwołania - nakazania wezwania wykonawcy Krospol do złożenia wyjaśnień co do części składowej oferty w zakresie wyceny windy. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym w podziale na części. W części 1, do upływu terminu składania ofert oferty złożyło kilku wykonawców, w tym on oraz wykonawca Krospol. Zamawiający zdecydował o zastosowaniu negocjacji ofert. Odwołujący wskazał także, że jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 12.05.2023 r. wykonawca Krospol zaoferował cenę 15 342 127,86 zł brutto. W dniu 25.05.2023 r. Zamawiający zaprosił do negocjacji wykonawców, w szczególności Krospol. Odwołujący wskazał także, że po przeprowadzonych negocjacjach, Zamawiający zaprosił Krospol do złożenia oferty dodatkowej – pismo z dnia 2.06.2023 r., w którym wskazał wytyczne dotyczące oferty dodatkowej, które wynikały również z SW Z. W dniu 7.06.2023 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert dodatkowych, z której wynikało, że Krospol zaoferował cenę 13 586 897,93 zł brutto. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do pkt 16.9.2 SW Z oferta musiała zawierać Kosztorysy ofertowe złożone formie elektronicznej tj. przekazane w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym – pliki w formacie excel zamieszczone przez Zamawiającego (Załączniki nr 1a 1b do SWZ). Odwołujący zwracał także uwagę, że jak wynikało z pkt 5 pisma z dnia 2.06.2023 r. stanowiącego zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych wykonawca był zobowiązany dołączyć kosztorysy również do oferty dodatkowej. Zdaniem odwołującego, powyższa konstrukcja SW Z wynikała zapewne z faktu, że w postępowaniu Zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe. Wg odwołującego powyższe wynikało z załącznika nr 4a do SW Z stanowiącego wzór umowy. Odwołujący wskazał bowiem, że zgodnie z §9 ust. 1 Umowy, Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wybraną ofertą Wykonawcy, będzie wynagrodzenie w formie kosztorysowej. Odwołujący podniósł, że wykonawca Krospol złożył w toku postępowania dwa kosztorysy ofertowe – jeden wraz z ofertą wstępną i drugi wraz z ofertą dodatkową. W złożonym przez przystępującego wraz z ofertą dodatkową kosztorysie ceny jednostkowe niektórych pozycji są jednak wyższe niż ceny oferowane w pierwotnych kosztorysach załączonych przez tego Wykonawcę do oferty wstępnej. Odwołujący wskazał, że różnice in plus dotyczą: Kosztorys roboty budowlane SP2 – sala gimnastyczna: Poz. 31, 33, 39, 42, 44, 53, 56, 58, 78, 80, 82, 90, 97, 114, 116, 118, 123, 129, 146, 148, 150, 155, 169, 180, 183, 377 oraz Kosztorys roboty budowlane SP2 – dostosowanie budynku: Poz. 9, 28,. Kolejno odwołujący podniósł, że w skierowanym przez Zamawiającego zaproszeniu do składania ofert dodatkowych z dnia 2.06.2023 r. Zamawiający zamieścił instrukcję, z której wynika, że oferta dodatkowa może zawierać nową propozycję w zakresie ceny, z tym, że pod rygorem jej odrzucenia, oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (pkt 1 zaproszenia). Odwołujący wskazał także, że stosownie do art. 296 ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp, oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 9 ust. 1 Wzoru Umowy Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wybraną ofertą Wykonawcy, będzie wynagrodzenie w formie kosztorysowej. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że poszczególne ceny jednostkowe stanowią podstawę faktycznie wypłacanego wynagrodzenia należnego wykonawcy – ma ono bowiem charakter obmiarowy. Gdyby więc konieczne było na etapie realizacji rozliczenie wskazanych wyżej pozycji to Zamawiający, dokonując wyboru Wykonawcy Krospol będzie zmuszony zapłacić wynagrodzenie wynikające z oferty dodatkowej złożonej przez tego Wykonawcę. Odwołujący wskazał, że suma cen wskazanych wyżej pozycji w ofercie pierwotnej wynosiła 357.974,03 zł, zaś cena za te same pozycje w ofercie dodatkowej wynosi 395.047,87 zł. Zdaniem odwołującego, zamawiający wskutek złożenia oferty dodatkowej poniesie więc realną szkodę majątkową w wysokości kwoty 37.073,84 zł netto w stosunku do pierwotnie złożonej oferty. Zdaniem odwołującego, bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że całkowite wynagrodzenie Wykonawcy jest na niższym poziomie. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający będzie wypłacał wynagrodzenie wedle faktycznie wykonanych czynności, po cenach jednostkowych, które stanowią podstawę rozliczenia. Być może, przy modelu ryczałtowym poziom cen jednostkowych traciłby na znaczeniu, jednak zdaniem odwołującego w tej sytuacji mają one zasadniczą wagę, a ich wzrost powoduje, że oferta dodatkowa jest mniej korzystna, a więc niezgodna z ustawą. Zdaniem odwołującego sytuacja powyższa wskazuje, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 296 ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp - oferta dodatkowa jest mniej korzystna w kryterium ceny, wskazanym w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 22.09.2022 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2340/22. Zdaniem odwołującego, w wyniku przyjęcia i uznania za wiążącą oferty dodatkowej Wykonawcy KROSPOL Zamawiający poniesie stratę w stosunku do oferty pierwotnej, a co za tym idzie należy zakwalifikować tą ofertę jako mniej korzystną pod względem propozycji cen jednostkowych wskazanych wyżej. W uzasadnieniu zarzutu z pkt 1b odwołania odwołujący wskazał, że w złożonym przez Wykonawcę KROSPOL kosztorysie pn: Kosztorys roboty budowlane SP2 – sala gimnastyczna w poz. 350 Wykonawca zaoferował dostawę i montaż z uruchomieniem windy osobowej wewnętrznej – pierwotnie za cenę 8.305,76 zł, zaś w ofercie dodatkowej za cenę 6.635,07 zł. Zdaniem odwołującego powyższa wycena części składowej powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że z informacji powziętych przez niego wynika, że koszt zakupu urządzenia windy z dostawą i montażem wynosi ponad 120.000 zł. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jest więc ponad 20 krotnie niższa niż ceny rynkowe. Kwota 6000 zł może nie wystarczyć na pokrycie kosztów montażu urządzenia nie mówiąc już o jego zakupie. Odwołujący powołał się na przykładowe oferty na podobne urządzenia. Zdaniem odwołującego, wobec tak rażącej dysproporcji ceny w zakresie dostawy i montażu windy Zamawiający powinien wezwać wykonawcę KROSPOL do złożenia wyjaśnień ceny tej części składowej i złożenia dowodów na potwierdzenie, jakie faktycznie koszty zakupu windy ponosi Wykonawca i jakie są koszty jej montażu. Odwołujący zwracał uwagę, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska, a jeśli obowiązkowi temu nie sprosta wówczas należy ofertę odrzucić, gdyż wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe „KROSPOL” STACHURA spółka jawna z siedzibą w Krośnie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych, ofertę dodatkową przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 296 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „budowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej w budynkach Szkoły Podstawowej nr 2 i Szkoły Podstawowej nr 8 w Sanoku”. W pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający wskazał: 3.Opis przedmiotu zamówienia 3.1Przedmiotem zamówienia jest Budowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej w budynkach Szkoły Podstawowej nr 2 i Szkoły Podstawowej nr 8 w Sa-noku, obejmująca swym zakresem dwa zadania: 3.1.1Zadanie nr 1: Przebudowa Szkoły Podstawowej nr 2 wraz z dostosowaniem budynku do potrzeb osób ze szczególnymi potrzebami oraz budowa sali gimnastycznej w ramach zadania pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej w budynkach Szkoły Podstawowej nr 2 i Szkoły Podstawowej nr 8 w Sanoku”. Zadanie będzie polegało na: •budowie windy, •dostosowaniu elementów komunikacji i wyposażenia, przebudowę ciągów komunikacyjnych, sanitariatów, likwidację barier w dostępności dla po-trzeb osób niepełnosprawnych, •budowie sali gimnastycznej wraz z pomieszczeniami towarzyszącymi nie-zbędnymi do funkcjonowania obiektu, •doposażeniu istniejącej kuchni wraz z montażem klimatyzacji i wymianie windy towarowej. W pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) (Tryb udzielenia zamówienia) zamawiający przewidział: 2.1Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym o jakim stanowi art. 275 pkt 2 p.z.p. oraz niniejszej Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”. 2.2Zamawiający udzieli niniejszego zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani Wykonawcy, a następnie zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty zastrzega sobie prawo do prowadzenia negocjacji (przewiduje możliwość prowadzenia negocjacji) w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. 2.4Zamawiający DOPUSZCZA składanie ofert częściowych. Część 1= Zadanie 1, Część 2 = Zadanie 2. Ustalono także, że w pkt 16.9 specyfikacji warunków zamówienia zamawiający wskazał: 16.9 Oferta musi zawierać: 16.9.1wypełniony formularz OFERTOWY 16.9.2Kosztorysy ofertowe - złożone formie elektronicznej tj. przekazane w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym – pliki w formacie excel zamieszczone przez Zamawiającego (Załączniki nr 1a 1b do SWZ). Ustalono ponadto, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz Cenowy (Tom IV SWZ) (odpowiednio dla danej części); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe” (odpowiednio dla danej części) Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty. Ustalono ponadto, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 20Opis sposobu obliczania ceny 20.1Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. 20.2Kalkulacje ceny oferty, należy sporządzić w oparciu o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – określony w SWZ. 20.3W cenie oferty musi być uwzględniony podatek VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami. 20.4Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN), nie dopuszcza się walut obcych . 20.5Cenę oferty należy określić na podstawie kosztorysów ofertowych: jednostki przedmiaru robót i elementów dla kosztorysu przyjmowane w wyliczeniach ilości robót muszą dokładnie odpowiadać jednostkom w nakładach rzeczowych, cenę jednostkową oraz wartość pozycji jednostkowej należy określić z dokładnością do 0,01 zł. wartość pozycji jednostkowej musi być iloczynem: ilości pozycji jednostkowej, krotności i ceny jednostkowej, zakres robót w kosztorysie ofertowym musi być zgodny z zakresami robót określonymi we wzorze kosztorysu przygotowanym przez Zamawiającego, w cenach jednostkowych należy uwzględnić wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia. Ustalono ponadto, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 21Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert – dotyczy wszystkich części zamówienia. 21.1Kryteriami oceny ofert jest: 1.Oferowana cena – 60% W powyższym kryterium oceniana będzie cena brutto oferty. Maksymalną ilość punktów otrzyma wykonawca, który zaproponuje najniższą cenę, pozostali będą oceniani według następującego wzoru: 2. Gwarancja – 40% Ustalono ponadto, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 22.12Wykonawca może [nie jest zobowiązany] złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli jednak, Wykonawca składa ofertę dodatkową, to zawiera w niej nowe propozycje dotyczące treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Jednocześnie oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż pierwotnie złożona oferta (w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu). 22.13Oferta przestaje wiązać Wykonawcę w takim zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. W pozostałym zakresie wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. 22.14Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu podlega odrzuceniu. Jednak, w przypadku odrzucenia oferty dodatkowej Wykonawca pozostaje związany ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zatem odrzucenie oferty dodatkowej z ww. powodu nie prowadzi do eliminacji wykonawcy z postępowania. Tryb złożenia oferty dodatkowej opisuje pkt 16 SW Z Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów. Zgodnie z §9 ust. 1 Umowy Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wybraną ofertą Wykonawcy, będzie wynagrodzenie w formie kosztorysowej. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1)Część 1: a)oferta odwołującego z ceną brutto 14.054.559,60 zł, b)oferta przystępującego z ceną brutto 15.342.127,86 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że w dniu 25.05.2023 r. Zamawiający zaprosił do negocjacji wykonawców, w szczególności przystępującego. Ustalono także, że pismem z dnia 2 czerwca 2023 r. po przeprowadzonych negocjacjach, Zamawiający zaprosił wykonawców, w tym przystępującego do złożenia oferty dodatkowej. Jak wynikało z pkt 5 pisma z dnia 2.06.2023 r. stanowiącego zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych wykonawca był zobowiązany dołączyć kosztorysy również do oferty dodatkowej. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert dodatkowych do zamawiającego wpłynęły następujące oferty dodatkowe: Część 1: a)oferta odwołującego z ceną brutto 14.170.195,26 zł, b)oferta przystępującego z ceną brutto 13.586.897,93 zł. (por. informacja z otwarcia ofert dodatkowych, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że w złożonych przez przystępującego wraz z ofertą dodatkową kosztorysach ceny jednostkowe niektórych pozycji są wyższe niż ceny oferowane w pierwotnych kosztorysach załączonych przez tego wykonawcę do oferty wstępnej. Różnice in plus dotyczyły: Kosztorys roboty budowlane SP2 – sala gimnastyczna: Poz. 31, 33, 39, 42, 44, 53, 56, 58, 78, 80, 82, 90, 97, 114, 116, 118, 123, 129, 146, 148, 150, 155, 169, 180, 183, 377 oraz Kosztorys roboty budowlane SP2 – dostosowanie budynku: Poz. 9, 28. Następnie ustalono, że pismem z 21 czerwca 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr 1a odwołania. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty dodatkowej złożonej przez przystępującego. Odwołujący podniósł, że oferta dodatkowa przystępującego jest mniej korzystna dla zamawiającego niż oferta złożona przez przystępującego w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Art. 296 ust. 2 zd. 4 wskazuje, że Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. Jak wynika wprost z ww. przepisu zakaz złożenia oferty dodatkowej mniej korzystnej dla zamawiającego ustawodawca odniósł do każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Nie ulegało wątpliwości, że w zaproszeniu do negocjacji jako kryterium oceny ofert podlegające negocjacji zamawiający wskazał kryterium oceny ofert „cena”. Zgodnie natomiast z opisem tego kryterium zawartym w pkt 21.1 SW Z, przedmiotem oceny ofert w tym kryterium była całkowita cena ofertowa brutto ustalona przez wykonawcę. Biorąc pod uwagę to kryterium oceny ofert określone w SW Z nie ulegało wątpliwości, że oferta dodatkowa przystępującego okazała się pod tym względem korzystniejsza od oferty tego wykonawcy złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Cena brutto pierwotnej oferty przystępującego wyniosła 15.342.127,86 zł, zaś cena ofertowa brutto oferty dodatkowej przystępującego została ustalona na poziomie 13.586.897,93 zł. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę, że przepis art. 296 ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp ma charakter sankcyjny i nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Zasada ta dotyczy także sytuacji, gdy przewidziane w SW Z wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia posiada charakter kosztorysowy. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający w postępowaniu przewidział wynagrodzenie kosztorysowe, co wynikało wprost z postanowienia § 9 ust. 1 wzoru umowy. Faktycznie jednak, co słusznie dostrzegł odwołujący, przy takim sposobie kształtowania wynagrodzenia, ostateczna jego wysokość zależy od rzeczywiście wykonanych robót. W tej sytuacji, biorąc pod uwagę naczelne zasady postępowania, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, nawet pomimo faktu, iż to cena globalna stanowiła kryterium oceny ofert, zamawiający powinien także przeanalizować ceny jednostkowe zawarte w ofercie dodatkowej pod kątem tego, czy te nowo ukształtowane ceny jednostkowe nie prowadzą de facto do obejścia zakazu wynikającego z art. 296 ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie odwołujący nie zdołał wykazać, aby ceny jednostkowe zawarte w ofercie dodatkowej przystępującego prowadziły do obejścia zakazu wynikającego z art. 296 ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp. W treści odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący w kosztorysach ofertowych załączonych do oferty dodatkowej podwyższył niektóre ceny jednostkowe względem oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Nie było sporne między stronami, że różnice in plus dotyczyły następujących pozycji: Kosztorys roboty budowlane SP2 – sala gimnastyczna: Poz. 31, 33, 39, 42, 44, 53, 56, 58, 78, 80, 82, 90, 97, 114, 116, 118, 123, 129, 146, 148, 150, 155, 169, 180, 183, 377 oraz Kosztorys roboty budowlane SP2 – dostosowanie budynku: Poz. 9, 28. Jak wynikało z powyższego zestawienia różnice in plus dotknęły 29 pozycji kosztorysowych, a sumaryczny wzrost wartości tych pozycji wyniósł zaledwie 37.073,84 zł. Jednakże jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w kosztorysach załączonych do oferty dodatkowej obniżył lub pozostawił niezmienione ceny jednostkowe w aż 682 pozycjach, co pozwoliło na obniżenie ceny o łączną wartość 1.464.090,04 zł. (por. zestawienie cen stanowiące załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępującego z 10 lipca 2023 r.). Jak wynikało z powyższego porównania wystąpiła rażąca dysproporcja pozycji kosztorysowych zwiększonych w stosunku do pozycji, których wartość została obniżona lub pozostała bez zmian. Dysproporcja ta wystąpiła zarówno w aspekcie kwotowym, jaki w aspekcie liczby pozycji. Co istotne, wartość zwiększenia okazała się także znikoma w świetle całej ceny ofertowej oferty przystępującego. Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał także ani nawet nie twierdził, aby pozycje kosztorysowe, w których przystępujący podniósł ceny jednostkowe, dotyczyły takiego elementu robót, który w świetle sztuki budowlanej czy zasad doświadczenia życiowego został przez zamawiającego w przedmiarach w taki sposób niedoszacowany, że finalnie prowadziłoby do rezultatu, że zamawiający przyjmując ofertę dodatkową znalazłby się w sytuacji gorszej, niż gdyby przyjął pierwotną ofertę przystępującego. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane ani nawet uprawdopodobnione przez odwołującego, aby zamawiający wskutek przyjęcia oferty dodatkowej przystępującego mógł ponieść jakąkolwiek stratę. W konsekwencji, w okolicznościach danej sprawy, nie zostało udowodnione, aby wskutek zwiększenia wartości w nielicznych pozycjach kosztorysu wykonawca, przy przyjętym kosztorysowym sposobie wynagrodzenia, zamierzał obejść zakaz z art. 296 ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 296 ust. 2 zd. 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należało uznać za chybiony. Chybiony okazał się także zarzut nr 1b odwołania, to jest naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że całkowita cena ofertowa przystępującego nie odbiegała o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert ani od wartości szacunkowej zamówienia. Nie zostały zatem spełnione przesłanki obligatoryjnego wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej wynikające z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał także, aby zostały spełnione przesłanki obligujące zamawiającego do wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z ww. przepisu, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Analiza treści ww. przepisu prowadzi do wniosku, że aby wystosować wezwanie, wątpliwości zamawiającego muszą dotyczyć całej ceny ofertowej lub istotnej części składowej ceny. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić wycena oferty przystępującego w pozycji 350 kosztorysu - roboty budowlane SP2 – sala gimnastyczna, w której wykonawca zaoferował dostawę i montaż z uruchomieniem windy osobowej wewnętrznej – pierwotnie za cenę 8 305,76 zł, zaś w ofercie dodatkowej za cenę 6 635,07 zł. Odwołujący podniósł, powołując się także na dowody załączone przez siebie do odwołania, że cena rynkowa dostawy windy z montażem wynosi ponad 120.000 zł. Izba stwierdziła, że wątpliwości odwołującego wzbudziła wycena zaledwie jednej z 711 pozycji kosztorysów przystępującego. Odwołujący nie kwestionował bowiem realności wyceny przez przystępującego żadnej z pozostałych robót. Ponadto, nawet przy uwzględnieniu ceny rynkowej windy podawanej przez odwołującego, jej wartość wynosiła mniej niż 1% ceny ofertowej brutto przystępującego (0,88%). Również różnica między całkowitymi cenami ofertowymi odwołującego i przystępującego okazała się znacząco wyższa niż rynkowa wartość spornej pozycji wg oświadczeń odwołującego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane przez odwołującego, aby omawiany element cenotwórczy stanowił istotny element składowy ceny ofertowej w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający nie miał obowiązku wzywania przystępującego do składania wyjaśnień w trybie tego przepisu. Zarzut okazał się zatem chybiony. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów, złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 4760/24 WYROK Warszawa, dnia 13 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę W.Ł. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Bieszczadzki, orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr (2), zarzutu nr (3), zarzutu nr (5), zarzutu nr (6), zarzutu nr (7) w zakresie oferty podstawowej złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie oraz przez wykonawcę W.Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W.Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 4760/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Bieszczadzki – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rewitalizacja zabytkowych terenów po dawnej rafinerii ropy naftowej w Ustrzykach Dolnych”, numer referencyjny: IZP.272.11.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP00533927/01 z dnia 7 października 2024 r. W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca W.Ł. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: - nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp. j., ul. Składowa 9D, 38- 400 Krosno (dalej także jako: „PBU Krospol Stachura”); - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – mimo, że zawiera błędy w obliczaniu ceny; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – mimo, że jest niezgodna z przepisami ustawy; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; a w każdym przypadku - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp. j., ul. Składowa 9D, 38-400 Krosno; mimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującej - USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł., Szklary 10/17, 38-485 Jaśliska, NIP: 6 8 4 2 3 7 2 1 4 2 , REGON: 3 8 0 3 9 5 9 8 1 ; W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującej z postępowania pomimo tego, że jej oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT; (2) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – jako najkorzystniejszej, z jednoczesnym zaniechaniem odrzucenia tego wykonawcy z postępowania pomimo, iż jego wstępna oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. przyjęcia dla całego zamówienia jednolitej, stawki 23%, niezgodnej z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361 z późn. zm.); (3) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w zw. z art. 187 Pzp, art. 188 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty PBU Krospol Stachura pomimo tego, że w toku prowadzonych negocjacji dokonał on niezgodnej z ustawą, istotnej zmiany treści oferty, w tym kosztorysu ofertowego z dnia 24.10.2024 r. (ofertą z dnia 13.11.2024 r.), w zakresie wyłącznie obejmującej stawkę podatku VAT, z 23% na 8 %, doprowadzając tym samym do zakłócenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, bo prowadząc negocjacje w sposób naruszający ich istotę, dokonując zmiany treści oferty nie polegającej na zaproponowaniu korzystnej dla Zamawiającego, ulepszonej oferty, a polegającej na próbie usunięcia niezgodności i błędu w obliczeniu ceny oferty, i tym samym PBU Krospol Stachura składając ofertę podstawową, dodatkową i wyjaśnienia co do stawki VAT zmierzał do wprowadzenia Zamawiającego w błąd – co stanowi naruszenie 16 Pzp oraz dokonanie wyboru oferty PBU Krospol Stachura w sposób naruszający art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp; (4) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – jako najkorzystniejszej, z jednoczesnym zaniechaniem odrzucenia tego wykonawcy z postępowania pomimo, iż jego oferta dodatkowa wraz ze zmodyfikowanym kosztorysem (z dnia 13.11.2024 r.) zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT tj. przyjęcia dla zamówienia stawki 23% i 8% niezgodnej z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361 z późn. zm.), w sytuacji, gdy z uwagi na kompleksowy jego charakter powinna zostać przyjęta stawka 8%; (5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. 16 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w zw. z art. 187 Pzp, art. 188 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty PBU Krospol Stachura pomimo tego, że jego oferta podstawowa (24.10.2024 r.) jak i dodatkowa (13.11.2024 r.) są niezgodne z przedmiotem zamówienia. Zmiana oferty zaś nie mogła zostać uznana za dopuszczalną. Zmiana stawki VAT dla tego samego zakresu świadczenia nie jest możliwa do utrzymania przy zachowaniu jego tożsamego charakteru, z uwagi na błędy w tym zakresie pierwotne świadczenie mogło zostać objęte jednolitą stawką VAT przy założeniu jej kompleksowego charakteru. Zmiana stawki VAT i rozdzielenie jej przez Wykonawcę na inne zakresy powoduje konieczność zmiany charakteru świadczenia, a co z tym idzie niezgodność oferty z SWZ; (6) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty pomimo tego, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w tym poprzez niedopuszczalną manipulację cen; (7) art. 223 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiający wezwania do wyjaśnień ofert podstawowych w zakresie stawki VAT; (8) art. 16 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: I. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: - unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę (oferta podstawowa z 24.10.2024 r. zmienioną dodatkowa z dnia 13.11.2024 r.): PBU Krospol Stachura, jako ofertę zawierającej błąd w obliczeniu ceny; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę wnoszę o to aby Izba nakazała Zamawiającemu aby: - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę: PBU Krospol Stachura, jako jest niezgodna z przepisami ustawy; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę wnoszę o to aby Izba nakazała Zamawiającemu aby: - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę: PBU Krospol Stachura, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę wnoszę o to aby Izba nakazała Zamawiającemu aby: - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę: PBU Krospol Stachura, z uwagi na to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; a w każdym przypadku: - dokonania oceny ofert, oraz wyboru oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. I I . zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. Poz. 2437). W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę W.Ł. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach , Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 3 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 187 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Zgodnie z art. 188 ustawy PZP, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty może, w celu potwierdzenia zobowiązań finansowych lub innych warunków zawartych w ofercie, negocjować z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona, ostateczne warunki umowy, o ile nie skutkuje to zmianami istotnych elementów oferty lub zmianami potrzeb i wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w opisie potrzeb i wymagań ani nie prowadzi do zakłócenia konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzut nr (2), zarzut nr (3), zarzut nr (5), zarzut nr (6), zarzut nr (7) w zakresie oferty podstawowej złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie oraz Odwołującegonie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty, tj. zarzut nr (1), zarzut nr (3), (4), (5) i (6) w zakresie oferty dodatkowej i wyjaśnienia co do stawki VAT złożone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie, jak również zarzut nr (8) nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności zważa, że odwołanie w zakresie zarzutu nr (2), zarzutu nr (3), zarzutu nr (5), zarzutu nr (6), zarzutu nr (7) w zakresie oferty podstawowej złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie oraz Odwołującego miały charakter spóźniony i jako takie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż okoliczności związane ze stawką VAT w ofercie podstawowej (formularz ofertowy wraz z kosztorysem ofertowym z dnia 24 października 2024 r.) złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie oraz okoliczności związane z zaniechaniem wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. oraz Odwołującego do wyjaśnień ofert podstawowych w zakresie stawki podatku VAT (formularz ofertowy wraz z kosztorysem ofertowym Odwołującego z dnia 17 października 2024 r.), były znane Odwołującemu, począwszy od Informacji o zakończeniu negocjacji ofert oraz zaproszenia do składania ofert dodatkowych z dnia 8 listopada 2024 r. Tym samym, Odwołujący mógł złożyć odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci pisma z dnia 8 listopada 2024 r. skierowanego do Wykonawców, w którym to piśmie Zamawiający wskazał, iż: „zamawiający informuje o zakończeniu negocjacji, które były przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu - zgodnie z art. 275 pkt 2 p.z.p., oraz zaprasza Państwa do złożenia oferty dodatkowej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zaś w myśl art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący mógł złożyć stosowne odwołanie najpóźniej do dnia 13 listopada 2024 r., a czego nie uczynił w przedmiotowej sprawie. Z kolei przechodząc do pozostałych zarzutów Odwołującego, tj. zarzutu nr (1), zarzutu nr (3), (4), (5) i (6) w zakresie oferty dodatkowej z dnia 13 listopada 2024 r. złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. i wyjaśnienia co do stawki VAT z dnia 21 listopada 2024 r. złożone przez ww. wykonawcę, jak również zarzut nr (8), są zdaniem Izby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż w dniu 10 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze i odrzuceniu ofert, w tym oferty Odwołującego, przy czym Izba chciałaby podkreślić, iż ze względu na to, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP, wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. oraz odrzucenie oferty Odwołującego odnosiło się do złożonych przez ww. wykonawców ofert dodatkowych. Izba zważa, iż istota sporu zasadza się na pytaniu, czy w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, czy też nie, w kontekście zastosowanej przez Odwołującego, jak i wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie stawek podatku VAT. Izba zważa, iż wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. oraz Odwołujący złożyli Zamawiającemu ofertę dodatkową wraz z kosztorysem ofertowym odpowiednio z dnia 13 listopada 2024 r. i 14 listopada 2024 r. Następnie Zamawiający w dniu 19 listopada 2024 r. wezwał ww. wykonawców na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia „wyjaśnienia treści oferty dodatkowej złożonej w postępowaniu”, jednocześnie zobowiązując wykonawców, iż: „w treści wyjaśnień należy wskazać jakie stawki podatku VAT zastosował Wykonawca, dla każdej z poszczególnych pozycji kosztorysu pomocniczego, sporządzanego przez Wykonawcę” oraz „należy podać podstawę prawną zastosowanej stawki VAT wraz z uzasadnieniem dlaczego Wykonawca stosuje taką stawkę podatku”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 21 listopada 2024 r. wskazał, iż: „ 1. Zastosowałam stawkę Vat w wysokości 8% do całego zadania pn. „Rewitalizacja zabytkowych terenów po dawnej rafinerii ropy naftowej w Ustrzykach Dolnych”. 2. Pragnę zaznaczyć, że całość zamierzonych prac będzie wykonywana na obszarze 5,7 ha. Zatem stawką właściwą dla opodatkowania tego świadczenia jest – na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy, w zw.z art. 146aa ust.1 pkt 2 i ust. 1a oraz poz. 52 wskazano PKWiU 81.30 „Usługizwiązane z zagospodarowaniem terenów zieleni”. załącznika nr 3 do ustawy VAT – stawka podatku w wysokości 8% . Wynagrodzenie całkowite ryczałtowe obejmuje wykonanie wszystkich czynności co zostanie potwierdzone po ukończeniu zadania wystawieniem faktury obejmującej całość zadania. Nie występuje tutaj częściowe fakturowanie poszczególnych etapów. Całość zadania została przez nas potraktowana kompleksowo gdyż przeważająca jego część to są usługi związane z zagospodarowaniem terenu zieleni. Należy podkreślić, że co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Usługa złożona, składająca się z kombinacji różnych czynności, powinna być zaklasyfikowana jak usługa, która nadaje całości zasadniczy charakter”. Z kolei wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. w wyjaśnieniach z dnia 21 listopada 2024 r. wskazał poniższe: „1) Dział 1. Roboty przygotowawcze Wykonawca wyjaśnia, iż wymienione w tym dziale kosztorysu usługi mieszczą się w grupowaniu PKWiU 71.12 - » Usługi w zakresie inżynierii i związane z nimi doradztwo techniczne «. Zdaniem Wykonawcy zatem, stawką właściwą dla opodatkowania tej usługi jest zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2024.361 t.j. z dnia 2024.03.13 z późn. zm.) – podstawowa stawka podatku w wysokości 23%. 2) Dział 2. Zieleń i 3. Roboty ziemne Wymienione w działach kosztorysu usługi mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.30 - » Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni«. Zatem, stawką właściwą dla opodatkowania tej usługi jest - na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2024.361 t.j. z dnia 2024.03.13 z późn. zm.) oraz poz. 52 załącznika nr 3 do ww. ustawy – stawka podatku w wysokości 8%. 3) Dział 4. Sprzątanie/utylizacja Wykonawca wskazuje, iż wymienione w tym dziale kosztorysu usługi, mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.22.12.0 - » Usługi sprzątania specjalistycznego «. Mając więc na uwadze powyższe usługi, Wykonawca wyjaśnia, iż stawką właściwą dla opodatkowania tej usługi jest - na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2024.361 t.j. z dnia 2024.03.13 z późn. zm.) – podstawowa stawka podatku w wysokości 23%. W załączeniu do niniejszych wyjaśnień Wykonawca przedkłada kosztorys ofertowy ze wskazaniem zastosowanych stawek podatku VAT”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, przy czym co należy podkreślić ustawa PZP nie definiuje pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”. Oznacza to, iż Zamawiający ma zawsze obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, w tym błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, która to stawka niewątpliwie stanowi element cenotwórczy. Należy zaznaczyć, że Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu wyceniali zakres robót określony w kosztorysie ofertowym. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że świadczenie kompleksowe z poziomu podatkowego nie jest zdefiniowane w żadnym akcie prawnym, a jego wykładnia kształtowana jest w oparciu o orzecznictwo sądów, w tym orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. I tak ETS w wyrokuz dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise stwierdził, iż: „Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Oznacza to, że w przypadku stwierdzenia, że świadczenie objęte zamówieniem można uznać za świadczenie kompleksowe to w konsekwencji stawkę podatku VAT określa się na zasadach właściwych dla świadczenia głównego. Natomiast w przypadku, gdy świadczenia nie można uznać za kompleksowe to niezbędne jest stosowanie stawek podatku, określonych dla danych świadczeń (czynności) właściwych tym świadczeniom (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 94/23). Przechodząc do niniejszej sprawy, Izba zważa, iż przedmiotem zamówienia jest „Rewitalizacja zabytkowych terenów po dawnej rafinerii ropy naftowej w Ustrzykach Dolnych”, gdzie Zamawiający w rozdziale IV ust. 2 (krótki opis przedmiotu zamówienia) SWZ wskazał między innymi, iż: „2.1 Przedmiotem usług jest: 2.1.1. Roboty przygotowawcze a) Roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej 2.1.2. Zieleń a) Ścinanie piłą mechaniczną drzew wraz z utylizacją urobku b) Mechaniczne karczowanie pni wraz z utylizacją urobku c) Ręczne ścinanie i karczowanie gęstych krzaków i zakrzaczeń wraz z utylizacją urobku 2.1.3. Roboty ziemne a) Ręczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu), grubość warstwy do 15·cm, z przewozem taczkami humusu b) Mechaniczne plantowanie terenu spycharkami gąsienicowymi o mocy 74 kW c) Głębokie spulchnianie terenu d) Orka glebogryzarką przyczepną kat. gruntu III e) Profilowanie i zagęszczenie terenu f) Wysiew nawozów mineralnych granulowanych i pylastych mechaniczne g) Perforacyjny obsiew terenu h) Stabilizujące nawożenie traw z czterokrotnym koszeniem 2.1.4. Sprzątanie/ Utylizacja a) Posprzątanie budynku nr 1 wraz z utylizacją zawartości”. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale IV ust. 3 SWZ wskazał powody niedokonania podziału zamówienia na części: „W ocenie Zamawiającego nie ma możliwości podziału zamówienia na części – zamówienie ze względów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych tworzy nierozerwalną całość. Ponadto Zamawiający uważa, że w przypadku podziału zamówienia na części, potrzebna by była koordynacja działań wielu wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, mogłaby zagrozić właściwemu i terminowemu wykonaniu zadania”. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż stwierdzenie Zamawiającego, że „nie ma możliwości podziału zamówienia na części - zamówienie ze względów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych tworzy nierozerwalną całość” zdaniem Izby wcale nie oznacza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że „zamówienie ma charakter kompleksowy” i w związku z tym konieczne jest zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT 8%. Poza tym, jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „w żadnym z dokumentów zamówienia Zamawiający nie określał zamówienia jako usługa kompleksowa”. W ocenie Izby, roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej oraz usługi porządkowe wraz z utylizacją zawartości są czynnościami (usługami), które można wykonać niezależnie od usługi głównej, jaką jest w ocenie Izby usługa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej oraz usługi porządkowe wraz z utylizacją zawartości muszą być ściśle zintegrowane ze świadczeniem głównym. Trzeba bowiem zauważyć, że roboty przygotowawcze, w skład którego wchodzą roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej oraz sprzątanie/utylizacja stanowią odpowiednio PKWiU 71.12 – „Usługi w zakresie inżynierii i związane z nimi doradztwo techniczne” i PKWiU 81.22.12.0 – „Usługi sprzątania specjalistycznego”, co do których usług obowiązuje 23% stawka podatku VAT, zaś zieleń (2.1.2 SW Z) i roboty ziemne (2.1.3. SW Z) stanowią PKWiU 81.30 – „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”, co do których usług obowiązuje 8 % stawka podatku VAT (zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług). Tym samym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z usługą kompleksową. Nawet, gdyby uznać, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ( z czym Izba się nie zgadza), to w żadnym wypadku nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami podatku VAT, tak jak to zrobił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie w ramach oferty dodatkowej w wysokości dwóch stawek podatku VAT, tj. 8% i 23 %, co zresztą jest zgodne z ustawą o podatku od towarów i usług, ze względu na fakt, że roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej oraz usługi porządkowe wraz z utylizacją zawartości nie są objęte 8% stawką podatku VAT. W związku z powyższym, zdaniem Izby słusznie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego (w ramach złożonej oferty dodatkowej) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż powoływanie się przez Odwołującego na art. 187 ustawy PZP oraz art. 188 ustawy PZP jest niezasadne, ponieważ przepisy te odnoszą się do innego trybu zamówień publicznych, tj. dialogu konkurencyjnego niż przedmiotowe postępowanie, które jest prowadzone w trybie podstawowym z możliwością negocjacji. Nie można również tracić z pola widzenia, iż zgodnie z art. 296 ust. 2 ustawy PZP, Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Konkludując, Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż w realiach niniejszej sprawy wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie złożył ofertę dodatkową niezgodną z przepisami ustawy PZP, zawierająca błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie dwóch stawek podatku VAT, czy też, wbrew twierdzeniom Odwołującego, składając ofertę dodatkową dokonał istotnej zmiany treści oferty, jak również, aby oferta dodatkowa ww. wykonawcy była złożona niezgodnie z warunkami zamówienia, a złożone wyjaśnienia z dnia 21 listopada 2024 r. zmierzały do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby, nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby, w przedmiotowej sprawie ww. wykonawca nie działał z naruszeniem dobrych obyczajów poprzez, jak twierdzi Odwołujący „manipulowaniem ceną”, zwłaszcza że Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie odniósł się do stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji zawartych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że celem działania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie była eliminacja innych wykonawców w postępowaniu, w tym Odwołującego. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4756/24 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji ​ Elblągu w orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Fundację Wodna Służba Ratownicza z siedzibą ​we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fundację Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Elblągu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Fundacji Wodna Służba Ratownicza (ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław) na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Elblągu (ul. Karowa 1, 82-300 Elbląg) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Elblągu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 4756/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Świadczenie usługi ratownictwa wodnego w Kompleksie Obiektów Basenowych MOSiR w Elblągu – usługi społeczne”, nr referencyjny: DA.2610.6.2024.AW, zostało wszczęte ogłoszeniem, opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 6 października 2024 r. pod nr 2024/BZP 00548045, przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Elblągu, ul. Karowa 1, 82-300 Elbląg. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 16 grudnia 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. skierowaniu ponownego zaproszenia do złożenia ofert dodatkowych ​ postępowaniu, pomimo, że w postępowaniu zostały już złożone oferty dodatkowe z takimi samymi cenami – w naruszenie art. 249 ustawy Pzp, 2. zaniechaniu unieważnienia postępowania – pomimo, że złożone już ​ postępowaniu przez wykonawców oferty dodatkowe zawierały takie same ceny (cena jest jedynym kryterium oceny w ofert) – naruszenie art. 255 pkt 4 ustawy Pzp (zostały złożone oferty dodatkowe zawierające takie same ceny) względnie także art. 255 pkt 6 ustawy Pzp -​ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp co ma bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego postępowania jak również ewentualnie ważność zawartej w jego wyniku umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: - unieważnienie czynności wezwania do złożenia ponownych ofert dodatkowych z dnia 1​ 2 grudnia bieżącego roku jako dokonanego z naruszeniem ustawy Pzp i jako takiego niedozwolonego, - unieważnienie postępowania z powodu złożenia przez wykonawców ofert dodatkowych zawierających takiego same ceny, przy braku podstaw do ponowienia procedury składania ofert dodatkowych w postępowaniu i w konsekwencji obarczeniu postępowania nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma wpływ na wynik postępowania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 3 stycznia 2025 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie w całości kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​ze złożonych pism, w tym odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i​ oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowił: 1)w pkt III. Tryb udzielenia zamówienia, w ust. 1: „1.Postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego jest postępowaniem na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt pkt 2, których wartość zamówienia nie przekracza 750 000 euro i prowadzone jest w trybie podstawowym o jakim stanowi ​ art. 275 pkt 2 PZP oraz w oparciu o niniejszą Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”.”; 2)w pkt XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w ust. 1 i 6: „1.Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: Łączna cena ofertowa brutto (C) – waga kryterium – 100%; 6.Jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taką samą cenę, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w uprzednio złożonych przez nich ofertach.”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyli wykonawcy: 1)Gdańskie Ratownictwo Wodne z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 250 134,29 zł, zamówienie opcjonalne: 502 098,12 zł; 2)Fundacja Wodna Służba Ratownicza z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 386 372,00 zł, zamówienie opcjonalne: 556 816,00 zł; 3)Fundacja D.T. SPORT z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 989 389,71 zł, zamówienie opcjonalne: 397 373,88 zł. Pismem z 4 grudnia 2024 r. zamawiający, po przeprowadzonych negocjacjach z​ wykonawcami, zaprosił wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Oferty dodatkowe złożyli wykonawcy: 1)Gdańskie Ratownictwo Wodne z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 169 351,46 zł, zamówienie opcjonalne: 469 652,88 zł; 2)Fundacja Wodna Służba Ratownicza z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 169 351,46 zł, zamówienie opcjonalne: 469 652,88 zł. Pismem z 13 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawców do złożenia ofert dodatkowych na podstawie art. 249 ustawy Pzp. Ofertę dodatkową złożył wykonawca: Gdańskie Ratownictwo Wodne z ceną brutto zamówienie podstawowe: 1 128 293,52 zł, zamówienie opcjonalne: 453 162,56 zł. Pismem z 27 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania -​ wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gdańskie Ratownictwo Wodne i​ odrzuceniu oferty wykonawcy Fundacja D.T. SPORT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 249: „Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu ​na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt.”; 2)art. 255 pkt 4 i 6: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 4)w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie; 6)postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;”; 3)art. 266: „Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania ​o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.”; 4)art. 275 pkt 2 : „Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi ​na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, ​a następnie zamawiający: 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie ​w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: W sprawie sporne było czy na podstawie art. 249 ustawy Pzp można wezwać wykonawcę do złożenia oferty dodatkowej w odniesieniu do ceny zaproponowanej w ofercie dodatkowej, złożonej po odbytych negocjacjach w trybie określonym art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego w szczególności podał: „(…) jak wynika z przepisu tryb art. 249 Pzp dotyczy złożonych ofert (pierwotnych) nie zaś ofert dodatkowych – ponieważ w wyniku jego zastosowania dopiero mają być składane oferty dodatkowe podczas gdy w postępowaniu którego dotyczy odwołanie doszło już do złożenia ofert dodatkowych a obecnie tryb art. 249 Pzp jest stosowany w celu złożenia ofert dodatkowych do złożonych już ofert dodatkowych. W ocenie Odwołującego tryb art. 249 Pzp nie jest przeznaczony do składania ofert dodatkowych wobec złożonych już ofert dodatkowych w postępowaniu w trybie art. 275 pkt 2 Pzp w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 293 Pzp. W konsekwencji wobec braku podstaw do zastosowania trybu art. 249 Pzp przy takich samych cenach ofert dodatkowych złożonych w postępowaniu (oferty podstawowe przestały wiązać ​ związku ze złożeniem ofert dodatkowych a dodatkowo nie ma analogicznego trybu w ​ odniesieniu do ofert dodatkowych do ofert dodatkowych) konieczne staje się unieważnienie przedmiotowego w postępowania. Zgodnie z art. 255 pkt 4 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 4) w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie; Co prawda literalnie przepis ten nie został przywołany w powyższym punkcie jednak potwierdza to wyłącznie, że - po pierwsze ustawodawca nie przewiduje powtarzania procedury składania ofert dodatkowych zaś - po drugie już w przypadku złożenia po raz pierwszy ofert dodatkowych z taką samą ceną konieczne jest dokonanie czynności unieważnienia postępowania. Jak wskazuje Prezes UZP w opracowaniu: „Jak przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp)” Jak wynika z brzmienia art. 296 ust. 2 zd. pierwsze Pzp, w którym użyto sformułowania „może złożyć”, złożenie oferty dodatkowej jest uprawnieniem wykonawcy, podobnie jak udział wykonawcy w negocjacjach. Należy zatem przyjąć, że w przypadku, w którym wykonawca nie przystąpi do negocjacji i nie złoży oferty dodatkowej, jest związany swoją pierwotną ofertą, czyli ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (o ile termin związania ofertą nie upłynął). Charakter oraz skutki prawne złożenia oferty dodatkowej, o której mowa art. 296 ust. 2 Pzp, są identyczne z charakterem i skutkami prawnymi złożenia oferty dodatkowej, o​ której mowa w art. 248 ust. 3 art. 249 i art. 250 ust. 2 Pzp. Podobieństwo to uzasadnia posługiwanie się w obu przypadkach pojęciem „oferta dodatkowa”. Zatem w konsekwencji powyższego - do przypadku złożenia w postępowaniu w procedurze art. 275 pkt 2 Pzp ofert dodatkowych zawierających taką samą cenę należy zastosować tryb unieważnienia postępowania o którym mowa w art. 255 pkt 4 Pzp. Przy czym należy wyraźnie wskazać ż​ e brak jest w Pzp trybu zapraszania i składania wielokrotnie kolejnych ofert dodatkowych. Przepisy Pzp wskazują na jednokrotność takiej procedury i konsekwencje w postaci konieczności unieważnienia postępowania w przypadku jeśli złożono w postępowaniu oferty dodatkowe z takimi samymi cenami. Dodatkowo nawet w przypadku twierdzenia, że art. 255 pkt 4 Pzp nie znajduje w sprawie zastosowania w ocenie Odwołującego zastosowanie ​ sprawie znajdzie przesłanka unieważnienia o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp - postępowanie obarczone jest w niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z art. 457 u​ st 1 pkt 1 Pzp. Skoro bowiem niedopuszczalne jest ponowienie w postępowaniu procedury wezwania do złożenia ofert dodatkowych a oferty dodatkowe jakie złożyli obydwaj wykonawcy mają dokładnie takie same, ceny brak jest możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i konieczne jest unieważnienie postępowania z powyższej przyczyny.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności podał: „W ocenie Zamawiającego działanie Zamawiającego jest w pełni zgodne z ustawą Pzp, zaś stawiane zarzuty w Odwołaniu bezzasadne. Pierwotne oferty złożone przez Wykonawców nie miały bowiem takich samych cen, zaś ceny tożsame pojawiły się na drugim etapie postępowania. Zamawiający więc nie mógł pominąć zastosowania ww. przepisu art. 249 ustawy PZP skoro po raz pierwszy takie same ceny pojawiły się dopiero w skutek przeprowadzonych negocjacji. Istotą przepisu art. 249 Pzp, który bezspornie znajduje także zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na podstawie art.275 Pzp, jest uniknięcie sytuacji, w której po pojawieniu się w ofertach wykonawców takich samych cen, miałyby wezwać Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych zawierających nową cenę kilkukrotnie, a tak się nie stało. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej". Postępowanie przedmiotowe dla niniejszej sprawy to tryb podstawowy w wariancie drugim – art. 275 pkt 2 ustawy Pzp jest postępowaniem o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, wskazane dla usług społecznych. We wskazanych w art. 266 Pzp przepisów wyłączonych do stosowania nie znajduje się art. 249 ustawy Pzp. W konsekwencji, w przypadku wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 249 ustawy Pzp, na podstawie powyższego przepisu w zw. z art. 266 Pzp, Zamawiający powinien wezwać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt. ​ komentarzu do Pzp, wydanym przez UZP, na który powołuje się zresztą Odwołujący W ​ odniesieniu do wyboru oferty najkorzystniejszej w wariancie drugim trybu podstawowego również wskazano, iż "Do w wyboru najkorzystniejszej oferty zastosowanie będą miały przepisy art. 239–253 Pzp oraz przepisy działu III rozdziału 5." ("Prawo zamówień publicznych. Komentarz" pod red. H. Nowak i M. Winiarz, Wydanie II, UZP 2023). Gdyby więc Zamawiający pominął zastosowanie przepisu art. 249 Pzp naruszyłby przepisy ustawy. Należy także zauważyć, że żądanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 4, jak wskazuje już sam Odwołujący, nie ma podstaw prawnych, gdyż przepis ten wskazuje wprost, iż Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, kiedy zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie, a nie w trybie składania ofert dodatkowych na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp. Gdyby ustawodawca chciał objąć zakresem tego przepisu także sytuację, która miała miejsce odnośnie trybu postępowania prowadzonego na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp, to po pierwsze musiałby wykluczyć w przepisie art. 266 ustawy PZP zastosowanie art. 249 ustawy Pzp do tego trybu postępowania, a po drugie wskazać w art. 255 pkt. 4 jako podstawę unieważnienia postępowania także art. 293 w związku z art. 275 pkt. 2 Ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego nie może także znaleźć zastosowania przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z​ art. 457 ust 1 pkt 1 Pzp - gdyż takowa wada tu nie wystąpiła. W ocenie więc Zamawiającego wykładnia przepisów ustawy w zakresie art. 275 pkt. 2, art. 249 oraz 255 ustawy Pzp dokonana przez Odwołującego jest wadliwa i sprzeczna z treścią tych przepisów, zaś Zamawiający postąpił prawidłowo w niniejszym postępowaniu zaś Odwołanie jest pozbawione podstaw prawnych i faktycznych.”. Odnosząc się do zarzutów odwołania: 1. skierowania ponownego zaproszenia do złożenia ofert dodatkowych ​ postępowaniu, pomimo, że w postępowaniu zostały już złożone oferty dodatkowe z takimi samymi cenami – w naruszenie art. 249 ustawy Pzp, 2. zaniechaniu unieważnienia postępowania – pomimo, że złożone już w postępowaniu przez wykonawców oferty dodatkowe zawierały takie same ceny (cena jest jedynym kryterium oceny ofert) – naruszenie art. 255 pkt 4 ustawy Pzp (zostały złożone oferty dodatkowe zawierające takie same ceny) względnie także art. 255 pkt 6 ustawy Pzp postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp - izba uznała te zarzuty za niezasadne. W ocenie izby zamawiający miał obowiązek na podstawie art. 249 ustawy Pzp wezwania do złożenia ofert dodatkowych wykonawców, który złożyli oferty dodatkowe p​ o przeprowadzonych negocjacjach w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności izba podnosi, że art. 249 ustawy Pzp stosuje się do trybu udzielenia zamówienia, określonego w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp (tryb podstawowy z​ możliwością negocjacji), co wynika z art. 266 ustawy Pzp i czemu również nie zaprzeczał c​ o do zasady odwołujący. Następnie zauważenia wymaga, że art. 249 ustawy Pzp znajduje się w Rozdziale 7 Wybór najkorzystniejszej oferty ustawy Pzp i stanowi przepis części ogólnej, mającej zastosowanie do ofert złożonych w trybach udzielenia zamówienia, przewidzianych d​ la postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (Dział II ustawy Pzp). W związku z art. 266 ustawy Pzp, art. 249 ustawy Pzp ​ a zastosowanie również do postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne m (Dział III ustawy Pzp), jak w sprawie będącej przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że art. 249 ustawy Pzp zawiera sformułowanie „oferty” w znaczeniu ofert pierwotnych, złożonych przez wykonawców przed negocjacjami w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem przepis nie uwzględnia sformułowania „oferty dodatkowe”. Zdaniem izby nie należy tak zawężająco traktować sformułowania „oferty” odnosząc się jedynie do wykładni językowej i porównania przepisów, ​ szczególności art. 249 i art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. w Zdaniem izby, ustawodawca umiejscawiając przepis art. 249 ustawy Pzp ​ części ogólnej, to jest w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w także nie wprowadzając wyłączenia w zakresie ofert dodatkowych, składanych tu zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, nie odnosił w art. 249 ustawy Pzp sformułowania „oferty” do jedynie przypadków, w których inne przepisy posługują się wyrazem „oferty”, a w szczególności do ofert, składanych na danym, niezakończonym etapie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia w danym trybie, a miał na uwadze oferty, które miały być złożone na końcowym etapie składania ofert w danym trybie udzielenia zamówienia. ​ W przypadku postępowania w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, art. 249 ustawy Pzp, w ocenie izby, ma zastosowanie zarówno do ofert złożonych przez wykonawców, gdy zamawiający nie zdecydowałby się na negocjacje w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, jak i w stosunku do ofert dodatkowych złożonych po negocjacjach w trybie art.275 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem w obu tych przypadkach, jakkolwiek by te oferty nie nazwać (oferty, oferty dodatkowe) byłyby one ofertami składanymi na końcowym etapie składania ofert ​w danym trybie podstawowym. W sprawie złożono oferty dodatkowe po negocjacjach w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie wezwanie do złożenia ofert dodatkowych na podstawie art. 249 ustawy Pzp stanowi wykonanie obowiązku wynikającego z tego przepisu, celem dokonania skutecznego rozstrzygnięcia i udzielenia zamówienia. Jako konsekwencję uznania przez odwołującego nieuzasadnionego zastosowania przepisu art. 249 ustawy Pzp w odwołaniu podano naruszenie przepisów nakazujących zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, to jest art. 255 pkt 4 i​ pkt 6 ustawy Pzp. Wobec nieuwzględnienia zarzutu 1 również kolejne zarzuty stanowiące konsekwencję postawionego zarzutu 1 nie mogły zostać uwzględnione. Izba wskazuje także na niezasadność zarzutu odwołania w zakresie naruszenia a​ rt. 255 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na nieuwzględnienie w art. 255 pkt 4 ustawy Pzp przypadku złożenia ofert dodatkowych w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, co wynika wprost z treści tego przepisu. Odwołujący w odwołaniu wywodził z zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 249 ustawy Pzp także zaistnienie wady, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba zauważa, że odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek w zakresie odnoszącym się do naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który powiązany jest w szczególności z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp bądź odpowiednimi przepisami kodeksu cywilnego, co wielokrotnie podnoszono już ​ orzecznictwie. w Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa. W tym stanie rzeczy, izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ) . Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7​ 500,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na podstawie wniosku zamawiającego o zasądzenie tych kosztów i złożonej faktury. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1053/24 WYROK Warszawa, dnia 17 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawcę K.J. prowadzącą w Nowym Sączu działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Drogowo Budowlane K.J. w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty podstawowej odwołującego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty dodatkowej odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.J. prowadzącą w Nowym Sączu działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Drogowo Budowlane K.J.tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu na rzecz wykonawcy K.J. prowadzącej w Nowym Sączu działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Drogowo Budowlane K.J. kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1053/24 Uzasadnie nie Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest remont i utrzymanie rowów, przepustów, ścieków i poboczy ulic na terenie miasta Nowego Sącza w 2024 roku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 stycznia 2024 r., nr 2024/BZP 00044816. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 29 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca K.J. prowadzącą w Nowym Sączu działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Drogowo Budowlane K.J., zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji; 2)art. 224 ust.1 - 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie i odrzucenie jego oferty pomimo, iż przedstawił on zgodne z wezwaniem wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące ceny oferty i wykazał, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (kosztu) w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3)art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 296 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (względnie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp) poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, mimo, iż jego oferta dodatkowa mieści się w kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty podstawowej i dodatkowej, 2)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie dokonania czynności oceny jego oferty dodatkowej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w świetle wyjaśnień złożonych przez niego i załączonych do wyjaśnień dokumentów nie sposób zgodzić się, że jego oferta dodatkowa zawiera rażąco niską cenę (w części dotyczącej ceny jednostkowej zaoferowanej za „ oczyszczenie przepustów fi 1500 mm z wywozem urobku”), co uzasadnia przyjęcie, że Zamawiający odrzucając ofertę naruszył przepisy ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, naruszenie to jest tym poważniejsze, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu jego oferty nie podał konkretnych przyczyn dla których nie uznał jego wyjaśnień oraz przedstawionych przez niego dowodów na potwierdzenie, że cena (koszt) w tym zakresie nie jest rażąco niska. Według odwołującego lakoniczne stwierdzenie, że wyjaśnienia nie zawierają wyczerpującej kalkulacji dla uzasadnienia opłacalności wykonywania robót budowlanych w kwestionowanej części, uchyla się wręcz od kontroli odwoławczej, albowiem ciężko jest ustalić tok rozumowania Zamawiającego, który dochodzi do takiej konkluzji. Zdaniem odwołującego nieprzemyślana wydaje się również sygnalizacja dokonana przez Zamawiającego powołującego się na rosnące ceny wszystkich materiałów budowlanych, które dla prac budowlanych w części dotyczącej oczyszczania przepustów w ogóle nie wymagają zaangażowania. Praca ta polega jedynie na zaangażowaniu sprzętu budowlanego lub sił ludzkich. Odwołujący argumentował, że wbrew odmiennym twierdzeniom Zamawiającego, zaoferowana przez niego cena jednostkowa za wykonanie „oczyszczenia przepustów fi 1500 mm z wywozem urobku” wynosząca 25,00 zł brutto tj. 20,32 zł netto, w pełni pokrywa koszty związane z wykonaniem tej pozycji wraz z zapewnieniem odpowiedniego zysku. Cena jednostkowa w kosztorysie inwestorskim, jak i w kosztorysie ofertowym drugiego wykonawcy jest dziesięć razy wyższa od ceny przyjętej przez niego, gdyż nakłady na tę pozycję przyjęte w kalkulacji dotyczą jedynie ludzkiej pracy – „przy użyciu łopat”. Natomiast nakłady ujęte w kalkulacji Odwołującego obejmują wykonanie powyższej czynności oczyszczenia przepustu wraz z wywozem przy użyciu własnego sprzętu mechanicznego, który pozwala zwiększyć wydajność pracy, a tym samym pozwala obniżyć wartość tej pozycji w stosunku do kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący podniósł, że w załączonym do wyjaśnień kosztorysie szczegółowym przedstawił swoistą kosztową analizę porównawczą prac wykonanych przy użyciu wyłącznie czynnika ludzkiego oraz sprzętu mechanicznego. Zdaniem odwołującego w analizie tej wykazał, dlaczego koszt prac w tym zakresie jest niższy od kosztu przyjętego w kosztorysie inwestorskim. W kosztorysie przedstawił dwie pozycje, tj. pozycję dot. wykonania oczyszczenia przepustu fi 1500 mm wg KNR 15-01 0108-06, gdzie nakłady rzeczowe zawierają tylko robociznę (4,2 r-b / m) bez jakiegokolwiek sprzętu mechanicznego. W tym modelu cena jednostkowa wyniosłaby 266,11 zł netto, tj. 327,32 zł brutto, co jest ceną zbliżoną, a nawet wyższą niż przyjęta w kosztorysie inwestorskim oraz w ofercie drugiego wykonawcy. Druga pozycja w załączonym kosztorysie szczegółowym zawierała nakłady jakie przyjął on w swojej kalkulacji ofertowej, gdzie w wykonanie tego zakresu „zaangażował” własny sprzęt mechaniczny (minikoparkę), który kilkukrotnie zwiększy wydajność prac i pozwoli obniżyć wartość pozycji dotyczącej oczyszczenia przepustu fi 1500. Odwołujący zwracał uwagę, że pozostałe pozycje dotyczące czyszczenia przepustów o innych średnicach (mniejszych od 1500mm) zostały policzone w jego ofercie w sposób uwzględniający tylko i wyłącznie pracę ręczną bez użycia sprzętu mechanicznego, ponieważ przepusty poniżej średnicy 1500mm nie można oczyścić za pomocą sprzętu mechanicznego- koparki. Odwołujący wskazywał, że uwzględnił powyższe w swojej ofercie przyjmując różną technologię robót w odniesieniu oczyszczania przepustów w zależności od średnicy. Zdaniem odwołującego zaoferowana przez niego cena jednostkowa dla pozycji dotyczącej „oczyszczenia przepustów fi 1500 mm z wywozem urobku” w ofercie podstawowej jak i w ofercie dodatkowej była taka sama ponieważ nie było jakichkolwiek przesłanek by ją modyfikować, gdyż nakłady na robociznę i sprzęt były wystarczające na wykonanie tego typu roboty wraz z zapewnionym odpowiednim zyskiem. Według odwołującego istotnym również jest, iż w dokumentacji postępowania Zamawiający nie narzucał wykonawcy określonej technologii prac budowlanych, a podstawą skalkulowania ceny w ofercie miał być jedynie zakres zamówienia wskazany w rozdziale III SW Z, w szczególności dokumentacja projektowa i przedmiar robót mający charakter pomocniczy dla wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego powyższe daje podstawę do stwierdzenia, że jego oferta błędnie została uznana za zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno nieuchronnie prowadzić do unieważnienia czynności Zamawiającego. Odnośnie czynności unieważnienia postępowania odwołujący wskazywał, że istota stawianego przez niego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 296 ust. 1 i 2 ustawy Pzp sprowadza się do tego, że Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania nie wziął w ogóle pod uwagę regulacji wynikającej z art. 296 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, która jednoznacznie rozstrzyga, że oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Byt zatem oferty (nazwijmy ją podstawową) wydaje się być przesądzony. Ustaje on z chwilą złożenia oferty dodatkowej, a jeśli tak to Zamawiający nie powinien był unieważniać postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z tej przyczyny, że oferta podstawowa drugiego wykonawcy przekracza kwotę, którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Z chwilą bowiem złożenia oferty dodatkowej, oferta podstawowa przestała wiązać i nie może stanowić podstawy faktycznej do unieważnienia postępowania na wskazanej podstawie. Powyższe dotyczy również sytuacji gdy oferta dodatkowa została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zdaniem odwołującego ponieważ odrzucenie ofert obydwu wykonawców (w tym odwołującego) mogłoby potencjalnie być przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, odwołujący podnosił dodatkowo – czyniąc to również przedmiotem zarzutu, że unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty dodatkowej byłoby równoznaczne z uznaniem, iż złożył on w postępowaniu ważną ofertę dodatkową. Złożenie takiej oferty obliguje Zamawiającego do dokonania czynności jej badania i oceny, co jednakowoż wyklucza podstawę do unieważnienia postępowania (której Zamawiający nie zastosował), a która wynika z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Art. 255 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; Art. 296 Pzp stanowi: 1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający wyznacza termin na złożenie ofert dodatkowych z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie tych ofert, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert dodatkowych. 2. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. Ustalono, że w SWZ zamawiający wskazał m.in.: II. Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 275 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 2269 z późn. zm.) III. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wykonanie robót budowlanych w zakresie remontów cząstkowych odwodnienia dróg i poboczy ulic oraz prac utrzymaniowych przy odwodnieniu dróg i poboczy ulic na terenie miasta Nowego Sącza w roku 2024. Przedmiot zamówienia, został szczegółowo opisany w dokumentacji technicznej, tj.: ➢ przedmiar robót, jako element pomocniczy dla wyceny zamówienia oraz podstawa do ustalenia ostatecznego wynagrodzenia; stanowiący załącznik nr 1a do SWZ 2. Każdorazowe rozliczenie robót nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów robót przyjęte w drodze przetargu oraz ilości robót wg książki obmiarów podpisanej przez Inspektora nadzoru. Ceny jednostkowe będą niezmienne przez cały czas trwania umowy. XXII. Prowadzenie procedury wraz z negocjacjami. 1. Zamawiający nie korzysta z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 ustawy PZP. 2. W przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu negocjacji w pierwszym kroku zamawiający poinformuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach: a) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji b) których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 3. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskaże miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji oraz kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. 5. Po zakończeniu negocjacji z wszystkimi wykonawcami Zamawiający informuje o tym fakcie uczestników negocjacji oraz zaprasza ich do składania ofert dodatkowych. 7. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. 8. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówienie. 9. Oferta przestaje wiązać Wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszeniu o zamówieniu podlega odrzuceniu. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu złożył m.in. odwołujący z ceną 397.966,40 zł brutto oraz wykonawca „KES-PLUS” S.K. z ceną brutto 440.467,12 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 410.000 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert dodatkowych, ofertę dodatkową zamawiającemu złożył m.in. odwołujący z ceną 387.018,00 zł brutto oraz wykonawca „KES-PLUS” S.K. z ceną brutto 369.866,28 zł. (por. informacja z otwarcia ofert dodatkowych, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 13 marca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do pisemnego udzielenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny w pozycji kosztorysowej nr 27 Oczyszczenie przepustów fi 1500mm z wywozem urobku. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. Zarówno w ofercie podstawowej jak i dodatkowej zaoferowaliście Państwo tę samą stawkę na poz. nr 27 Oczyszczenie przepustów fi 1500mm z wywozem urobku — kwotę 25,00 zł. brutto. W porównaniu do kosztorysu inwestorskiego, jak i do oferty drugiego z Wykonawców, Państwa stawki na ww. pozycji są około 10 razy niższe, co wskazuje, iż ceny zawarte w Państwa ofertach w pozycji nr 27 są nierealistyczne w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Ponadto stawka ta odbiega w podobnej proporcji względem Państwa ofert z zeszłych lat, gdy realizowaliście Państwo przedmiotowe zadanie. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (por. wezwanie zamawiającego z dnia 13 marca 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 18 marca 2024 r. W wyjaśnieniach tych wskazał m.in. co następuje: należy wskazać na nasze korzystne zarządzanie procesem świadczonych robót oraz przyjętych metod technologii tych robót dla tej budowy i w szczególności dla zakresu poz.27, stąd za pierwszoplanowy argument broniący cenę naszej oferty w tej pozycji można dodać, iż cena jednostkowa tej pozycji tak w kosztorysie inwestorskim jak i w kosztorysie ofertowym drugiego wykonawcy jest dlatego 10 razy wyższa od naszej, gdyż nakłady na tą pozycie przyjęte w tych obu w/w kalkulacjach dotyczą jedynie ludzkiej pracy, ti. przy użyciu przysłowiowych łopat i ludzkich mięśni. Natomiast nasze nakłady w pozycji 27 i ujęte w naszej kalkulacji ofertowej obejmują wykonanie powyższego zakresu dla czynności oczyszczenia przepustu wraz z wywozem przy użyciu własnego sprzętu mechanicznego. który pozwoli nam 10 krotnie zwiększyć naszą wydajność a tym samym pozwolił nam obniżyć wartość tej pozycji w stosunku do kosztorysu inwestorskiego jak i konkurencyjnej Wykonawcy. Nasza zaoferowana cena jednostkowa za wykonanie tego zakresu „oczyszczenia przepustów fi 1500 mm z wywozem urobku” wynosi 25,00 zł brutto tj. 20,32 zł netto i jest to cena, która w pełni pokrywa koszty związane z wykonaniem tej pozycji wraz z zapewnieniem nam zysku. Zamawiający na podstawie dotychczasowej współpracy z nami dla tego typu zakresów robót winien znać nasze możliwości i potencjał techniczny i miał prawo bez wątpliwości uznać, że za oferowaną stawkę w naszej kalkulacji, odpowiednio: Stawka roboczogodziny: 36,00 zł Koszty pośrednie [KP] 60 % R+S zysk [Z] 10 % R + S +KP (R+S) VAT [V] 23,00 % (R+M+S+KP(R+S)+Z (R+S)) zrealizujemy w sposób należyty zobowiązanie wynikające z udzielanego zamówienia. Wyjaśniamy, dla potwierdzenia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (dla naszych pracowników /kierowców/obsługi sprzętu, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, iż w tym kosztorysie nasza stawka godzinowa to 36,00 zł., stąd zapewniona została minimalna ustawowa stawka godzinowa na kwotę 22,80 zł brutto, zgodna z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15.09.2023r. (Dz.U. 2023 r. poz. 1893) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej od 01.01.2024 r., gdzie minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone zostało na kwotę w wysokości 4.242,00 brutto (tj. wg stawek obowiązujących w dacie złożenia naszej oferty). Nasza określona na 43,00 zł. stawka godzinowa stąd jest wyższa od obowiązującej od 01.01.2024 r. stawki: minimalnej 27,70 zł. (od 01.07.2024r. stawki godzinowej: 28,10 zł.), z obowiązującym od 01.01.2024 r. wynagrodzeniem minimalnym: 4 242.00 zł. (od 01.07.2023 r. 4.300.00 zł.). W załączonym do niniejszych wyjaśnień przekładamy dowód tj. kosztorys szczegółowy dwóch pozycji tj.: pozycja dot. wykonania oczyszczenia przepustu fi 1500 mm wg KNR 15-01 0108-06, gdzie nakłady rzeczowe zawierają tylko robociznę (4,2 r-b / m) bez jakiegokolwiek sprzętu. Wg naszych nośników cenowych tj Kp=60%, Rb= 36,00 zł, Z=10% cena jednostkowa wynosi 266,11 zł netto, tj. 327,32 zł brutto, co jest ceną zbliżoną a nawet wyższą niż w kosztorysie inwestorskim oraz ofertą drugiego wykonawcy. Druga pozycja w załączonym kosztorysie szczegółowym zawiera nakłady jakie przyjęliśmy w swojej kalkulacji gdzie w wykonanie tego zakresu „zaangażujemy” własny sprzęt mechaniczny (minikoparka), który kilkukrotnie zwiększy naszą wydajność i pozwoli obniżyć wartość pozycji dotyczącej oczyszczenia przepustu fi 1500. Potwierdzamy, iż w swoim piśmie Zamawiający bardzo słusznie zauważył, że nasza zaoferowana cena w tym roku obiega od poziomu ceny zaoferowanej w poprzednich latach przy realizowanej tej właśnie pozycji związanej z czyszczeniem przepustu fi 1500 mm (w roku 2024 zaoferowana cena 25,00 zł brutto, w 2023 r. 209,10 zł brutto, w 2022 r. 209,10 zł brutto, w 2021 r. 170,00 zł brutto) ta aktualna cena tej pozycji to był zabieg wykonany przez nas celowo i uzasadniony i popartych zmianą wybranych rozwiązań technicznych i naszej przyjętej technologii wykonania tej roboty z „ręcznej" na „mechaniczną”. Pracę przy wykonywaniu czyszczenia przepustów w poprzednich latach tj. 2021 i 2022 r. wykonywaliśmy ręcznie, co wiązało się z dużo większymi naszymi nakładami- kosztami i miało to odzwierciedlenie w tamtych naszych cenach ofertowych dla tej pozycji 27. W 2023 r. jako Wykonawca zakupiliśmy fabrycznie nową minikoparkę JCB 8010, która pozwala nam usprawnić (przyspieszyć) sposób wykonywania tych robót związanych m.in. z czyszczeniem przepustów o świetle 1,5m a tym samym umożliwia obniżyć cenę wartości tej pozycji dotyczącej wykonania tego typu robót w tej pozycji. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że pozostałe pozycje dotyczące czyszczenia przepustów o innych średnicach (mniejszych od 1500 mm) zostały policzone w naszej ofercie w sposób uwzgledniający tylko i wyłącznie pracę ręczną bez użycia sprzętu mechanicznego, ponieważ przepusty poniżej średnicy 1500mm nie można oczyścić za pomocą sprzętu mechanicznego nawet z zastosowaniem minikoparki JCB 8010, co zostało uwzględnione w naszej ofercie w wycenie tych innych pozycji. Naszym zdaniem nie będzie zasadne podważanie kalkulacji przyjętych przez nas dla wyceny tej pozycji 27, jeżeli są one realne i możliwe do przyjęcia. Tym bardziej, że Zamawiający w dokumentacji postępowania (SW Z) nie żądał kalkulowania cen w oparciu o przeliczniki wynikające z KNR a wręcz w opisie sposobu obliczenia ceny podał, iż podstawą skalkulowania ceny w ofercie jest zakres zamówienia wskazany w rozdziale III SW Z, w szczególności dokumentacja projektowa a załączony przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla wyceny przedmiotu zamówienia. Skoro zatem jako wykonawca, znający swój potencjał wskazujemy na inny sposób wyliczenia tej pozycji i przy przyjęciu innej dopuszczalnej SW Z technologia dla tych robót to ta nasza odmienność od kalkulacji przyjętej przez Zamawiającego od tej ustalonej przez nas jako Oferenta stanowi jasny przykład, iż każde zamówienie charakteryzuje się właściwym dla takiego zadania okolicznościami, które należy uwzględnić oceniając prawidłowość dokonanej wyceny. Stad nie będzie możliwe arbitralne przyjmowanie przez Zamawiającego stanowiska, że tylko jego wyliczenia są prawidłowe, gdyż nie taki jest sens i cel składania przez wykonawców wyjaśnień. Zamawiający, w tym przypadku stwierdzenia takich rozbieżności będzie miał obowiązek je ocenić, uwzględniając jednocześnie dedykowane nam jako wykonawcy warunki przyjętej technologii realizacji tego zakresu zamówienia. Dodatkowo podnosimy i wyjaśniamy, iż zaoferowana przez nas cena jednostkowa dla tej pozycji dotyczącej „oczyszczenia przepustów fi 1500 mm z wywozem urobku” w ofercie podstawowej jak i dodatkowej jest taka sama ponieważ nie było jakichkolwiek przesłanek by ją modyfikować, gdyż nakłady na robociznę i sprzęt są wystarczające na wykonanie tego typu roboty wraz z zapewnionym dla nas odpowiednim zyskiem. Jako dowody załączamy też do niniejszych wyjaśnień wykaz księgowy posiadanych środków trwałych- tj. pokazujący własny sprzęt oraz ceny sprzętu przyjęte w Sekocenbud w 2024 r Podnosimy, iż posługiwanie się tym naszym kosztorysem szczegółowym opracowanym na podstawie kalkulacji własnej, przy udzielaniu odpowiedzi na wezwanie w trybie art.224 ust. 1 ustawy Pzp jest ze wszech miar zgodne z prawem. Wycena ta dołączona do nin. wyjaśnień została przygotowane przez podmiot specjalizujący się w tych robotach branżowych i mający najlepszą wiedzę, jakie są stawki rynkowe za wykonanie tych robót określonych w SW Z, a zatem wycena przez nas dokonywana powinna zostać uznana za najbardziej miarodajną i wiarygodną oraz ma wyłącznie za cel pokazać, iż ceny za realizację tego typu robót w tej pozycji wskazane w naszej ofercie są cenami rynkowymi i realnymi. Cena jednostkowa tej pozycji, która budzi wątpliwość Zamawiającego, jest ceną realną, przemyślaną i opartą na wieloletnim doświadczeniu w wykonywaniu tego typu robót. Jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest to aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia pokrywała koszty realizacji robót. Innymi słowy istotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie ponosił strat (tak też: wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10. Zamawiający warunkami SW Z nin. postępowania (tj. przedmiary robót są jedynie materiałem pomocniczym dołączonym do SW Z, jak można sądzić celem ułatwienia Wykonawcy obliczenia ceny oferty a podane w przedmiarach podstawy wyceny i ilości należy traktować jako orientacyjne. Stąd Zamawiający mimo, iż załączył do SW Z przedmiar robót to nie wymagał złożenia wraz z ofertą szczegółowego sposobu wyliczenia ceny przez wykonawców i ten „szczegółowy kosztorys” nie był też zgodnie z zapisami SWZ wymagany na etapie zawierania umowy. (…) Co istotne ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu wykazania racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to, więc, że każde wywody i każdy dowód, który w naszej ocenie jako wykonawcy potwierdza twierdzenie wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się istotny przy dokonywanej przez Zamawiającego ocenie. Naszym zdaniem przesłana w odpowiedzi na wezwanie (jako dowód) nasza kalkulacja przedstawia szczegółową kalkulację i ten nasz kosztorys odnosi się do ponoszonych naszych kosztów, przychodów i przyszłego naszego spodziewanego wynagrodzenia z tytułu realizacji robót oraz ma potwierdzać realność tej ceny jednostkowej i to właśnie to wyliczenie jest odpowiedzią na żądanie Zamawiającego aby zostały podane szczegóły „składowych ” mających wpływ na wysokość naszej ceny w tej pozycji. (…) Podnosimy na koniec, iż Zamawiający ma prawo do badania pod kątem rażąco niskiej ceny nie tylko ceny „globalnej”, ale i części składowych ceny. Jednak badanie to powinno nastąpić wtedy, kiedy okoliczności wskazują na możliwość, że mogło dojść do zaoferowania ceny na poziomie rażąco niskim. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców. Oczywiste jest, że zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Różna jak w tej naszej pozycji 27 metodologia ustalania tej ceny jednostkowej, a w efekcie całkowitej ceny oferty, nie jest nietypową sytuacją rynkową, również w obszarze zamówień publicznych. Istotne bowiem jest to, aby ten sposób kalkulacji ceny zapewniał należyte wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do sposobu wyceny innych wykonawców lub zamawiającego (z zastrzeżeniem oczywiście konieczności uwzględniania postanowień SW Z). Należy przy tym zauważyć, że cena w tej zakwestionowanej pozycji pokrywa określone koszty, które muszą być poniesione do wykonania robót opisanych w tej pozycji. Sama zaś różnica 10 krotna między ceną drugiego Wykonawcy i w stosunku do kosztorysu inwestorskiego w tej pozycji a wartością tej pozycji w naszej ofercie, przy prawnym uwzględnieniu SW Z m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy automatycznie o tym. że nasza wycena nie jest realna i że nie obejmuje wszystkich składników kosztów. Do wyjaśnień załączono szczegółowy kosztorys ofertowy. Kosztorys ten obejmował dwie pozycji tj.: pozycja dot. wykonania oczyszczenia przepustu fi 1500 mm wg KNR 15-01 0108-06, gdzie nakłady rzeczowe zawierają tylko robociznę (4,2 r-b / m). Wg nośników cenowych odwołującego tj Kp=60%, Rb= 36,00 zł, Z=10% cena jednostkowa wynosi 266,11 zł netto, tj. 327,32 zł brutto Druga pozycja w załączonym kosztorysie szczegółowym zawiera nakłady jakie odwołujący przyjął wg kalkulacji własnej, gdzie nakłady rzeczowe obejmują robociznę (0,1 r-b /m), sprzęt – minikoparka gąsienicowa 1,0 t, gdzie nakłady obejmują (0,058300 m-g/m) oraz samochód samowyładowczy 5 t, gdzie nakłady obejmują 0,0479 m-g/m) Do wyjaśnień załączono także swą listę środków trwałych, na której znalazła się pozyskana w 2023 r. koparka JCB 8010. Do wyjaśnień załączono także wyciąg z Sekocenbud w którym dla minikoparki średni poziom katalogowy ceny za jednostkę m g wynosi 46. (por. wyjaśnienia odwołującego z dnia 18 marca 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 marca 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty podstawowej i dodatkowej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje: W związku ze złożoną przez Państwa ofertą podstawową oraz ofertą dodatkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont i utrzymanie rowów, przepustów, ścieków i poboczy ulic na terenie Miasta Nowego Sącza w 2024 roku” informuję, iż obydwie przedmiotowe oferty zostają odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., dalej jako: ustawa PZP), zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeśli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniu 13 marca 2024 r. Zamawiający zwrócił się o pisemne udzielenie wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny zarówno w ofercie podstawowej jak i dodatkowej w pozycji kosztorysowej nr 27 Oczyszczenie przepustów fi 1500mm z wywozem urobku — w kwocie 25,00 zł brutto. Wyjaśnienia zostały złożone przez Państwa w dniu 18 marca 2024 r. W swojej treści nie zawierają one wyczerpującej kalkulacji dla uzasadnienia opłacalności wykonywania robót budowlanych po wskazanych przez Państwa stawkach. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1614/21 celem badania ceny oferty jest ustalenie, czy wysokość tej ceny daje racjonalne podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany stosownie do wymagań zamawiającego z należytą starannością. Przedstawione przez Państwa wyjaśnienia nie zawierają wyczerpującego przedstawienia dlaczego ceny jednostkowe omawianej pozycji są tak niskie, co pozwoliłoby Zamawiającemu na uznanie, iż Wykonawca nie odstąpi od umowy w trakcie jej wykonywania, bądź nie zażąda zmiany stawek jednostkowych w trakcie jej realizacji ze względu na ponoszenie rażącej straty, biorąc pod uwagę rosnące ceny wszystkich materiałów budowlanych. Sprawia to, iż Zamawiający zobowiązany jest odrzucić Państwa ofertę podstawową oraz ofertę dodatkową na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (por. ww. zawiadomienie z dnia 25 marca 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 marca 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał, co następuje: Następujące oferty uległy odrzuceniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: - Oferta podstawowa Wykonawcy Usługi Drogowo-Budowlane K.J., ul. Dożynkowa 20, 33-300 Nowy Sącz - Oferta dodatkowa Wykonawcy Usługi Drogowo-Budowlane K.J., ul. Dożynkowa 20, 33-300 Nowy Sącz - Oferta dodatkowa Wykonawcy „KES-PLUS” S.K., ul. Stolarska 24, 33-300 Nowy Sącz Jedyna oferta, która nie uległa odrzuceniu - oferta podstawowa Wykonawcy „KES-PLUS” S.K., ul. Stolarska 24, 33-300 Nowy Sącz — zawiera kwotę przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (por. ww. zawiadomienie z dnia 25 marca 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 224 ust.1 - 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp w razie odrzucenia oferty wykonawcy obowiązkiem zamawiającego jest przedstawienie mu wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Obowiązek sporządzenia omawianego uzasadnienia posiada doniosłe znaczenie. W oparciu bowiem o nie wykonawcy podejmują decyzję co do tego, czy chcą i w jakim zakresie skorzystać z przysługujących im środków ochrony prawnej. Samo przesłanie informacji, że oferta zostaje odrzucona, bez sprecyzowania rzeczywistych motywów takiej czynności jest niewystarczające dla wykrycia przez wykonawcę, czy zamawiający dopuścił się naruszenia prawa czy też nie. Zasadnym wydaje się w tym miejscu przywołanie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. W ynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. W analizowanej sprawie uzasadnienie faktyczne zaskarżonej w odwołaniu czynności odrzucenia oferty podstawowej i oferty dodatkowej odwołującego sprowadzało się do stwierdzenia, że przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia nie zawierają wyczerpującego przedstawienia dlaczego ceny jednostkowe omawianej pozycji są tak niskie, co pozwoliłoby Zamawiającemu na uznanie, iż Wykonawca nie odstąpi od umowy w trakcie jej wykonywania, bądź nie zażąda zmiany stawek jednostkowych w trakcie jej realizacji ze względu na ponoszenie rażącej straty, biorąc pod uwagę rosnące ceny wszystkich materiałów budowlanych. Jak słusznie zarzucił odwołujący w odwołaniu, w oparciu o tak sporządzone uzasadnienie faktyczne niemożliwym było ustalić tok rozumowania zamawiającego, który dochodzi do takiej konkluzji. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że pismem z dnia 13 marca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do pisemnego udzielenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny w pozycji kosztorysowej nr 27 Oczyszczenie przepustów fi 1500mm z wywozem urobku. W odpowiedzi na to wezwanie, odwołujący złożył przy piśmie z dnia 18 marca 2024 r. obszerne i umotywowane wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji pozycji nr 27 kosztorysu ofertowego. W wyjaśnieniach tych uzasadniał dlaczego skalkulował taką a nie inną cenę w pozycji nr 27. Wyjaśnienia te odwołujący poparł także dowodami. Odwołujący do wyjaśnień załączył bowiem szczegółowy kosztorys ofertowy. Kosztorys ten obejmował dwie pozycji tj.: pozycja dot. wykonania oczyszczenia przepustu fi 1500 mm wg KNR 15-01 0108-06, gdzie nakłady rzeczowe zawierają tylko robociznę (4,2 r-b / m). Wg nośników cenowych odwołującego tj Kp=60%, Rb= 36,00 zł, Z=10% cena jednostkowa wynosiła 266,11 zł netto, tj. 327,32 zł brutto. Druga pozycja w załączonym kosztorysie szczegółowym zawierała nakłady, jakie odwołujący przyjął wg kalkulacji własnej, gdzie nakłady rzeczowe obejmują robociznę (0,1 r-b /m), sprzęt – minikoparka gąsienicowa 1,0 t, gdzie nakłady obejmują (0,058300 m-g/m) oraz samochód samowyładowczy 5 t, gdzie nakłady obejmują 0,0479 m-g/m). Do wyjaśnień załączono także swą listę środków trwałych, na której znalazła się pozyskana w 2023 r. koparka JCB 8010. Do wyjaśnień załączono także wyciąg z Sekocenbud, w którym dla minikoparki średni poziom katalogowy ceny za jednostkę m g wynosił 46. Jak wynikało z powyższego stanu faktycznego, odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił obszerne wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji pozycji nr 27 kosztorysu ofertowego, które poparł materiałem dowodowym. W tej sytuacji, jeśli w ocenie zamawiającego złożone wyjaśnienia i materiał dowodowy okazały się z jakichś powodów niewystarczające, to zamawiający, aby sprostać wymogowi z art. 253 ust. 1 Pzp, powinien ujawnić, dlaczego tak uważa. Zdaniem Izby odniesienie się przez zamawiającego do obszernych wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego jednym zdaniem, sprowadzającym się do stwierdzenia, że wyjaśnienia są niewyczerpujące, bez wskazania jakich konkretnie elementów – w ocenie zamawiającego – zabrakło, okazało się zatem niewystarczające. Chybiony i nierzeczywisty okazał się natomiast drugi argument wskazany w sporządzonym przez zamawiającego uzasadnieniu zaskarżonej czynności odrzucenia oferty podstawowej i dodatkowej odwołującego z dnia 25 marca 2024 r. Zamawiający powołał się bowiem na rosnące ceny wszystkich materiałów budowlanych. Odnosząc się do tego fragmentu uzasadnienia czynności odrzucenia ofert podkreślenia wymagało, że – jak słusznie zarzucił odwołujący w odwołaniu - prace budowlane w części dotyczącej oczyszczania przepustów, a tego dotyczyło wezwanie zamawiającego, w ogóle nie wymagają zaangażowania materiałów. Praca ta polega jedynie na zaangażowaniu sprzętu budowlanego lub sił ludzkich. Wobec powyższego tak opisany powód odrzucenia oferty podstawowej i dodatkowej odwołującego okazał się niezasadny i nierzeczywisty. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty podstawowej i dodatkowej odwołującego z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie zamawiający sporządził w dniu 25 marca 2024 r. i przedstawił odwołującemu nie odpowiadała prawu i musi zostać uchylona. Zasadny okazał się zatem zarzut nr 1 i nr 2 odwołania. Dostrzeżenia wymagało, że rzeczywiste powody odrzucenia oferty podstawowej i dodatkowej odwołującego zamawiający ujawnił dopiero w swej odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 kwietnia 2024 r. Dopiero na tym etapie zamawiający zdecydował się po raz pierwszy przedstawić odwołującemu, dlaczego uznaje jego wyjaśnienia ceny za niewystarczające. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał bowiem przykładowo, że wyjaśnienia odwołującego są nieprzekonujące, gdyż maksymalny zasięg kopania koparki JCB 8010, przy pomocy której odwołujący zamierzał wykonać prace opisane w wyjaśnieniach, to 3,19 m i że - zdaniem zamawiającego - odwołujący jest w stanie wykonać w całości roboty przy użyciu koparki JCB 8010 jedynie na długość 3,19 m x 2 = 6,38 metrów, co umożliwia wykonanie prac jedynie na 8 na 31 przepustów objętych pozycją nr 27 kosztorysu. Dopiero także w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zdecydował się ujawnić, że - w jego ocenie - wyjaśnienia ceny odwołującego są niewyczerpujące, bo wykonawca ten, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, miał nie odnieść się do kwestii utylizacji odpadów budowlanych tj. urobku po oczyszczeniu przepustu i nie uwzględnił tych kosztów w swojej kalkulacji własnej. Podkreślenia wymagało, że niedopuszczalne jest rozszerzanie przez zamawiającego podstaw faktycznych czynności odrzucenia oferty wykonawcy dopiero w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzuty zaś uznaje się powołane w odwołaniu okoliczności faktyczne, które wskazują na naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp. W treści odwołania odwołujący nie odnosił się do kwestii utylizacji odpadów budowlanych tj. urobku po oczyszczeniu przepustu i uwzględniania tych kosztów w swojej kalkulacji własnej ani do kwestii zasięgu pracy swojej koparki, gdyż powyższe okoliczności nie zostały objęte podstawą faktyczną odrzucenia jego oferty podstawowej i dodatkowej. Skoro takie zarzuty nie zostały wskazane w treści odwołania, to zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba w ramach obecnego postępowania odwoławczego nie mogła się do nich odnieść. Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie mogła się odnieść do zasadności czy niezasadności nowoformułowanych w odpowiedzi na odwołanie podstaw faktycznych czynności odrzucenia oferty podstawowej i oferty dodatkowej odwołującego. W konsekwencji, Izba działając na podstawie art. 541 Pzp przy wyrokowaniu pominęła także: a) dowody złożone przez zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, które służyć miały wykazaniu ww. nowych podstaw odrzucenia oferty odwołującego, b) dowody złożone przez odwołującego na posiedzeniu Izby, które służyć miały odparciu twierdzeń zamawiającego przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie. Stosownie do art. 541 Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła także oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M.R. - kosztorysanta, który przygotowywał ofertę i kosztorys dla odwołującego, na okoliczność sposobu kalkulacji ceny w ofercie odwołującego. Izba uznała, że ww. dowody nie są przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy i zostały powołane jedynie dla zwłoki. Fakty, mające być przedmiotem dowodów, nie mogły bowiem zmienić treści zaskarżonej w odwołaniu wadliwej i nieprawidłowo uzasadnionej czynności odrzucenia oferty podstawowej i oferty dodatkowej odwołującego z dnia 25 marca 2024 r. Wobec zasadności zarzutu nr 1 i 2 odwołania zasadny okazał się także zarzut nr 3 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 296 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, mimo, iż oferta dodatkowa odwołującego mieści się w kwocie, którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Izba stwierdziła, że cena oferty dodatkowej złożonej przez odwołującego (387.018,00 zł brutto), która została niezasadnie odrzucona przez zamawiającego z przyczyn wskazanych w piśmie z dnia 25 marca 2024 r., mieściła się w kwocie, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (410.000,00 zł brutto). Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający z naruszeniem art. 255 pkt 3 Pzp unieważnił przedmiotowe postępowanie. Zarzut nr 3 okazał się zatem zasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający niezasadnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nietrafnie uznając, że oferta dodatkowa odwołującego podlegała odrzuceniu. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty podstawowej i dodatkowej odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie okazało się zasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt:KIO 5360/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grzebienisku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38 przy udziale uczestnika – wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 5360/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie pn. Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 w 2026 r. z podziałem na 6 części (numer sprawy: DPS/261/3/2025) (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 22 października 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00490968. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawca Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Grzebienisku (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w zakresie części 4 postępowania obejmujących: 1. dokonanie czynności skutkującej zmianą ceny netto i brutto oferty wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej „wykonawca Janmark”); 2. wyborze oferty wykonawcy Janmark podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 3. unieważnienia czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Janmark, mimo, iż była niezgodna z warunkami zamówienia; 2. ewentualnie - art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez dokonanie czynności poprawy omyłek ​ niedopuszczalnym zakresie, co skutkowało dokonaniem zmiany treści oferty wykonawcy Janmark w ​ zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; w 3. ewentualnie - art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie między Zamawiającym, a wykonawcą Janmark negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, zakończonych dokonaniem zmiany jej treści w zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; 4. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 17 ust. 2 Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tudzież naruszenie zasady przejrzystości skutkujące unieważnieniem czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej ​ dniu 26 listopada 2025 r. w zakresie części nr 4 oraz odrzucenia oferty wykonawcy Janmark. w Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla części nr 4 wadliwie, z naruszeniem przepisów Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. ​Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, wówczas to Odwołujący uzyskałby zamówienie, albowiem złożona przez niego pierwotna oferta - w świetle ustanowionych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, a Odwołujący w nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, który w dniu 5 grudnia 2025 r. przedstawił pismo procesowe zawierające argumentację dla oddalenia odwołania w całości. W dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 ​ 2026 r.” z podziałem na 6 części. w Zgodnie z treścią Rozdziału X ust. 18 pkt 2 SW Z do oferty należało dołączyć Formularz cenowy - załączniki rodzajowo- ilościowo- wartościowe wg części zamówienia nr 1a-1f do SWZ (dalej „formularz”). W załączniku nr 1d w zakresie części 4 Zamawiający zawarł następujące informacje: l.p. nazwa artykułu 78 pulpety w słoiku 500ml jednostka miary 120 planowana wielkość zamówienia 100 W dniu 28 października 2026 r. Zamawiający dokonał sprostowania w załączniku nr 1d – zestawienie rodzajowoilościowo wartościowe, jednostka miary (kolumna D), dla pozycji nr 78 – pulpety w słoiku 500 ml poprzez zamianę w pozycji jednostka miary z „120” na „szt.”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 listopada 2025 r. w postępowaniu w zakresie części 4 zostało złożonych 6 ofert, w tym: • oferta Odwołującego - za cenę 78.884,40 zł netto, 84.299,21 zł brutto • oferta Przystępującego - za cenę 79.070,00 zł netto, 84.296,96 zł brutto Pismem z dnia 12 listopada 2025 r. pn. Informacja o wyborze ofert dot. postępowania Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części 4 postępowania oferty Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że oferta Przystępującego została odrzucona jako uzasadnienie wskazując „nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120 szt., a powinno być 100 szt. – oferta podlega odrzuceniu na podstawie a​ rt. 226. ust 1 pkt 5 –treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 28 października 2​ 025 r. zamawiający wprowadził korektę pismem na stronie prowadzonego zamówienia zmieniając w pozycji jednostka miary z ,,120” na ,,szt.” nie ingerował w pozycję planowana wielkość zamówienia. Wykonawca dokonał zmiany, która jest błędem. Korekta dokonana przez zamawiającego została wprowadzona 7 dni przed terminem złożenia ofert , w związku tym nie przedłużono terminu składania ofert. Wykonawca złożył ofertę po czasie wprowadzonej korekty. Sam brak wprowadzenia korekty w złożonym formularzu nr 1d nie wpłynąłby na wynik postępowania – nie doprowadziłby do powstałego błędu w obliczeniu ceny”. W dniu w dniu 14 listopada 2025 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek Przystępującego ​o korektę i rewizję czynności w postępowaniu odnoszącą się do oceny oferty Przystępującego. We wniosku wskazano, że nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120szt. a powinno być 100 szt. powinna zostać zakwalifikowana jako niezgodność nosząca znamiona omyłki, a nie błędu. W konsekwencji zaś Zamawiający winien dokonać poprawienia w ofercie Przystępującego innej omyłki zgodnie z art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 17 listopada 2025 r. 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 listopada i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. W dniu 18 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki dokonując zmiany dla pozycji 78 załącznika 1d „pulpety w słoiku 500 ml” w zakresie kolumny 1 „planowana wielkość zamówienia z „120” na „100” i kwalifikując tą omyłkę jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści ofert zgodnie z art. 223 u​ st. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 19 listopada 2025 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki w ww. zakresie. W dniu 26 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej ofert w ramach części 4 zamówienia, uznając w tej części za najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba pragnie wskazać, iż należy uczynić jeszcze kilka uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. W ocenie Izby zarówno postawiony zarzut główny, jak również zarzuty ewentualne mają charakter blankietowy. Odwołujący poza przywołaniem stanu faktycznego, poglądów doktryny oraz orzecznictwa nie przedstawił uzasadnienia dla stawianych zarzutów tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych oraz wpływu naruszenia na wynik postępowania, które to okoliczności pozwoliłyby na dokonanie oceny zasadności tego zarzutu. Przechodząc do pierwszego z zarzutów tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp argumentacja w tym zakresie sprowadzała się do przywołania niezgodności w zakresie poz. 78, obejmującej zaoferowanie 120 szt. słoików pulpetów o pojemności 500 ml, podczas gdy Zamawiający, wedle załącznika nr 1d do SW Z („Załącznik nr 1d zestawienie rodzajowo-ilościowo- wartościowe”), wymagał 100 szt. słoików, tj. niezgodności, która została usunięta w ofercie Przystępującego przez Zamawiającego w ramach procedury poprawienia innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał poza ww. niezgodnością jakichkolwiek innych podstaw i okoliczności wskazujących na zaistnienie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia skutkującej koniecznością odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący jako argumentację na poparcie tego zarzutu wskazał, że niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie dokonano zmiany oferty tego wykonawcy, połączonej ze zmianą ceny, lecz z takim stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Tymczasem fakt istnienia przywoływanej w odwołaniu niezgodności był okolicznością bezsporną, jak również fakt dokonania przez Zamawiającego poprawienia tej niezgodności w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. O zastosowaniu tego trybu Odwołujący miał wiedzę, która wynikała zarówno z treści informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2025 r., jak również z informacji przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 27 listopada 2025 r. W tym ostatnim pismie Zamawiający odpowiadając Odwołującemu wskazał wprost, iż w ofercie Przystępującego poprawił omyłkę dokonując zmiany dla pozycji nr 78 pulpety w słoiku 500ml załącznika 1 d ilość szt. z „120” na „100” kwalifikując tą zmianę jako inną omyłkę polegającej na niezgodności oferty ze z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty art. 223 ust.2 pkt 3. Podstawą do sformułowania zarzutu głównego była zatem niezgodność, która została usunięta w ramach procedury poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Z kolei argumentacja w tym zakresie sprowadzała się wyłącznie do wskazania, i​ ż przyczyna dla której niezgodność ta została usunięta jest niezrozumiała, tj. że Odwołujący nie zna przyczyn dla których oferta uprzednio uznana za niezgodną z warunkami zamówienia w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana została za niepodlegającą odrzuceniu, co w świetle dokumentacji postępowania jest w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. W świetle tak sformułowanego zarzutu i braku innych okoliczności i argumentów na poparcie podnoszonych twierdzeń, zarzut podlegał oddaleniu jako całkowicie bezpodstawny. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł jako zarzut ewentualny zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp, czyniąc zastrzeżenie, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców, zaś jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący czyni założenie, że prawdopodobnie była to czynność poprawy omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 p​ kt 1) lub 3) Pzp. Jak zostało to wskazane i wykazane powyżej Odwołujący w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania posiadał kompletną i pełną wiedzę odnośnie przyczyn dla których oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, tj. iż przeprowadzono czynność poprawienia innej omyłki. Nie było zatem po stronie Odwołującego konieczne czynienie jakichkolwiek założeń opartych na domniemaniach, czy tez trudności ze zidentyfikowaniem zakresu i przyczyn zmian, a w konsekwencji sformułowaniem zarzutu względem dokonanej przez Zamawiającego czynności. Tymczasem argumentacja w zakresie przedmiotowego zarzutu ogranicza się do wskazania, iż nie każda jednak niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega poprawieniu, zaś Zamawiający nie miał podstawy prawnej do poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen przez Przystępującego. Tak postawiony zarzut należy uznać za całkowicie blankietowy, niezawierający jakiegokolwiek odniesienia do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy oraz odniesienia tychże okoliczności do konkretnych przepisów ustawy, które rzekomo zostały naruszone. Nawet zaś w tak gołosłownie sformułowanym zarzucie Odwołujący wskazał w sposób sprzeczny z informacją przekazaną mu przez Zamawiającego jakoby ten dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Tymczasem jak jednoznacznie wynika z dokumentacji postępowania poprawieniu podlegała oferta w zakresie ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku z ilości 120 szt. na 100 szt., zaś zmiana w zakresie ceny była jedynie konsekwencją wprowadzenia ww. poprawy. Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie, jakoby Zamawiający w ramach procedury poprawienia oferty dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Podobnie za blankietowy należy uznać również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. Podobnie jak w przypadku wcześniejszego zarzutu Odwołujący w sposób niezgodny ze stanem faktycznym wskazywał, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców. W dalszej kolejności przedstawiono rozważania teoretyczne oraz orzecznictwo odnośnie zakresu stosowania art. 223 ust.1 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Rozważania te nie zostały jednak w jakimkolwiek stopniu odniesione do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Jako jedyną argumentację w zakresie przedmiotowego zarzutu podniesiono, że faktyczna zmiana ceny netto i brutto, jak też ilości zaoferowanych sztuk produktów, poprzez nieujawnioną czynność Zamawiającego, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ prowadzi do ingerencji w elementy oferty mające zasadnicze znaczenie dla jej oceny i porównania. Tym samym takie działanie należy traktować jako niedopuszczalne negocjacje, w wyniku których oferta zostaje dostosowana do wymagań Zamawiającego po jej złożeniu, co godzi w podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości. Tak sformułowane twierdzenia nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu. Ponownie należy wskazać, iż odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, lecz powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty czy czynności Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach, który w wyroku z dnia 29.06.2009 r. (sygn. akt X Ga 110/09) stwierdził, iż o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. ​W przypadku przedmiotowego zarzutu Odwołujący poza wskazaniem na rzekomą niejawność czynności Zamawiającego nie odwołał się do konkretnych okoliczności faktycznych, jak również nie wskazał i nie pojął próby wykazania że określone okoliczności faktyczne w kontekście dokonanej przez Zamawiającego czynności stanowiły czy to niedopuszczalne negocjacje treści oferty, czy to wykroczenie poza dopuszczalny zakres dokonywania poprawy innej omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konkludując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów oraz zasad wynikających z ustawy pzp i​ w konsekwencji Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 296/25 WYROK Warszawa, dnia 20 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Leszno przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy ECM Energia Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa M.G. w Tworzanicach orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu Miastu Leszno unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez wykonawcę ECM Energia Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 4 grudnia 2024 r. dotyczących wyliczenia ceny oraz w załączonych do tego pisma dokumentach; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz zamawiającego Miasto Leszno po połowie i: 4.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 312 zł 65 gr (trzysta dwanaście złotych sześćdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 4.2.zasądza od zamawiającego Miasta Leszno na rzecz odwołującego Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9465 zł 00 gr (dziewięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 296/25 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Leszno (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wymiana opraw oświetleniowych na terenie Miasta Leszna” (nr ref. INF-IN.271.1.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 170/2024 w dniu 2 września 2024 r. pod numerem 523587-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawca Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec uznania, że część wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami przedstawione przez wykonawcę ECM Energia Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie [dalej jako „ECM”) zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie czynności udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu, a także wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa M.G. w Tworzanicach (dalej jako „FHU”). Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z 18 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami przedstawionych przez wykonawcę ECM, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHU, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHU, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. wykonawca wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie zadeklarował wraz z ofertą zaoferowania rozwiązań równoważnych, ani nie wykazał wraz z ofertą, że rozwiązania równoważne są zgodne z referencyjnymi. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę ECM oraz odrzucenia oferty wykonawcy FHU. Zamawiający w dniu 13 lutego 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca ECM Energia Prosta Spółka Akcyjna w dniu 13 lutego 2025 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego jego oferty. Wykonawca Firma Handlowo Usługowa M.G. w dniu 17 lutego 2025 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący w dniu 17 lutego 2025 r. złożył pisemną replikę wobec stanowisk Zamawiającego oraz wykonawcy ECM. Ponadto Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3 odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ECM Energia Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa M.G. w Tworzanicach (dalej jako „Przystępujący ECM” i „Przystępujący FHU”). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHU jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów odwołania w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 3 wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego ECM, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ponadto wzięła pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika wyrażone w złożonych pismach procesowych oraz na rozprawie, a także dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do pisma procesowego Odwołującego (oferta cenowa na wykonanie pomiarów oraz wydruk dotyczący cen przewodu instalacyjnego YDY 3x2,5) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, objęte zakresem zaskarżenia. Za twierdzenia Odwołującego, a nie dowody, Izba uznała zestawienie straty jaką osiągnie wykonawca FHU załączone do odwołania oraz zestawienie wartości kosztów elementów pominiętych przez wykonawcę FHU w kalkulacji załączone do pisma procesowego Odwołującego, które stanowiły opracowania własne Odwołującego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wymiana opraw oświetleniowych na terenie Miasta Leszna. W postępowaniu złożono pięć ofert: oferta Przystępującego FHU z ceną 1 968 615 zł brutto, oferta Przystępującego ECM z ceną 1 794 502,18 zł brutto, oferta Odwołującego z ceną 2 534 784 zł brutto, oferta wykonawcy Kosmala Electric sp. z o.o. sp. k. z ceną 1 772 039,77 zł brutto, oferta wykonawcy Enefit sp. z o.o. z ceną 1 749 895, 32 zł. Zamawiający pismami z 27 listopada 2024 r. wezwał obu Przystępujących na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. W wezwaniu wskazano m.in.: „Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, jakie założenia kosztotwórcze przyjęte zostały przez Państwa do wyceny ceny ryczałtowej oferty. Zamawiającego interesują w szczególności przyjęte planowane: koszty pracy, koszty demontażu opraw wraz z ich wywozem i utylizacją, koszty demontażu wysięgników wraz z ich wywozem i utylizacją, koszty demontażu kompletnych zestawów oświetlenia wraz z ich wywozem i utylizacją, koszty opraw wraz z ich dostawą i montażem, koszty kompletnych zestawów oświetlenia wraz z ich dostawą i montażem, koszty sterowników wraz z ich dostawą i montażem, koszty systemu zdalnego zarządzania oprawami wraz z abonamentem, koszty materiałów, koszty organizacji terenu robót, koszty ubezpieczenia terenu robót, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy itp., w tym również należy wskazać, jakie szczególne okoliczności umożliwiają Państwu obniżenie kosztów wykonania przedmiotowych robót w stosunku do szacowanej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Wykonawca winien także wykazać, iż podana cena ofertowa pokrywa w szczególności koszty pracy, (których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie), a także koszty materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia wymienionych w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik do SWZ. Złożone przez Państwa wyjaśnienia w szczególności powinny dotyczyć: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją dostaw i robót; 3) oryginalności dostaw i usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wzywa do złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów. Zamawiający jednocześnie poucza, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy. Ocena złożonych przez Państwa wyjaśnień oraz dowodów, stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że przepisy Prawa zamówień publicznych nie ograniczają Wykonawców co do środków dowodowych, które mają składać w celu wykazania prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny oferty. Dowody i wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny powinny umożliwiać obalenie domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. W przypadku, gdy złożone wyjaśnienia będą zbyt niekonkretne, lakoniczne, niewiarygodne oraz generalnie nie wykażą możliwości zrealizowania zadania po zaoferowanej cenie, Zamawiający odrzuci ofertę. W rozumieniu przepisu art. 224 ust.6 Pzp. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przystępujący ECM w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył 4 grudnia 2024 r. wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, których część zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęto także załączniki do wyjaśnień. W uzasadnieniu zastrzeżenia wskazano: „W ocenie Wykonawcy zastrzeżone informacje odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez Wykonawcę jako podstawa kalkulacji ceny i stanowią dla Wykonawcy szczególną wartość gospodarczą, organizacyjną i handlową. Wykonawca oświadcza, że przedmiotowe informacje nie były publikowane lub udostępniane osobom trzecim, nieuprawnionym do powzięcia tych informacji. Wykonawca zapewnił ochronę przedmiotowych danych także poprzez stosowanie systemu obiegu dokumentów, który zapewnia zindywidualizowany dostęp do dedykowanych dokumentów. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementom w nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich oso b, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Adekwatne również dla aktualnego brzmienia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje stanowisko wyraz one przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000r. (sygn. akt ICKN 304/2000. OSNC 2001.4 poz. 59). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Traktowanie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania w celu ochrony tych informacji przed dostępem oso b trzecich działających w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań, niestandardowych działań (orzeczenie SN - Izba cywilna z dnia 6 czerwca 2003 r IV CKN 211/01). Kolejnym elementem tajemnicy przedsiębiorstwa jest warunek ze zakres informacji objętych tajemnicą nie może być ujawniony do publicznej wiadomości, co oznacza że nie może to być informacja zanana ogółowi, lub osobom kto re ze względu na prowadzoną działalność (inny wykonawca) będą zainteresowane pozyskaniem tych informacji. Przedstawione w wyjaśnieniach dotyczących Ceny informacje spełniają powyżej opisane warunki. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach (i załącznikach do nich) ujawnia sposób kalkulacji ceny bezpośrednio wynikającą z posiadanego przez wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji tożsamych usług lub doświadczenia w tym zakresie personelu kto rym dysponuje do realizacji przedmiotowej usługi. Posiadane doświadczenie oraz wiedza zatrudnionego personelu umożliwia Wykonawcy kalkulację ceny na odpowiednim poziomie rynkowym, umożliwiającym pozyskanie zamówienia oraz jego realizację zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe informacje mają charakter organizacyjny, techniczny oraz handlowy o znacznej wartości gospodarczej dla Wykonawcy. Przekazane w wyjaśnieniach informacje potwierdzają szczególną wiedzę Wykonawcy (know-how), która decyduje o jego przewadze konkurencyjnej na rynku. Załączone do niniejszych wyjaśnień dokumenty – szczegółowy harmonogram przedstawiający zakładane zaangażowanie oraz wynagrodzenie poszczególnych członków personelu, jak również imienne oświadczenia konkretnych oso b deklarujące ich udział na określonym stanowisku i na określonych warunkach. Szczegółowe informacje personalne i finansowe zawarte w tych dokumentach jednoznacznie wskazują na ich istotną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie, szczególnie podmiotom konkurencyjnym grozi poniesieniem przez Wykonawcę realnej szkody. Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes Wykonawcy związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień, ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-how Wykonawcy wpływając korzystnie na możliwość obniżenia ceny lub sprawną i należytą realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu Wykonawcy. Zastrzeżone informacje ujawniają również relacje handlowe Wykonawcy, z którymi Wykonawca współpracuje przy realizacji usług takich, jak objęte przedmiotem zamówienia. Wskazać należy na utrwalony w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pogląd, co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynnikom w cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś – kalkulacji i dowodów załączanych do wyjaśnień. Pogląd ten pozostaje aktualny pomimo zmiany ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasadność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: a)Wyrok KIO z dnia 20 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO/1432/12, zgodnie z którym: „(...) zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się działaniach Zamawiającego w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych." b)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 175/13: „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)" (wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.” c)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2835/12: „W wyroku sygn. akt KIO 228/11, którego rozstrzygnięcie podziela skład orzekający rozpoznający odwołanie, wyrok znalazł także odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, Izba uznała, że: uprawniona była czynność w zakresie utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji złożonych w toku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku sygn. akt KIO 2721/10, 2728/10. Przekazane przez wykonawcę Przystępującego informacje, co do których zastrzegł, iż są one tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych, wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty. Zawierały także informacje, których wykonawca nie udostępnił na zewnątrz, np. wysokość naliczanej marży. (…) Wypełniona w ocenie składu orzekającego została definicja pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…). Zgodnie z art. 11 ust. 4 wskazanej ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.” Wykonawca wskazuje że z pojedynczych informacji, wybiórczo udostępnionym osobom trzecim lub ich kompilacji, inni wykonawcy są w stanie dowiedzieć się w jaki sposób Wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia oraz jaką metodykę przyjmuje w realizacji podobnych usług. Potwierdza to konieczność uznania za tajemnice przedsiębiorstwa także informacji cząstkowych które samodzielnie nie mogły by nie spełnić definicji tajemnicy przedsiębiorstwa jednak w zestawieniu z innymi ogólnie dostępnymi danymi ją stanowią – nowelizacja z dnia 5 lipca 2018 roku ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy zauważyć, że kompilacja przekazanych w wyjaśnieniach informacji stanowi unikatowe dedykowane tylko dla tego zamówienia opracowanie. Unikalne stosowane przez Wykonawcę procedury i procesy, organizacja pracy i wiedza zespołu stanowiące podstawę wyceny oferty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa pilnie strzeżoną przez Wykonawcę na każdym etapie jego działalności. Wykonawca dbając o zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa podjął szerokie działania na etapie przygotowania przedmiotowych wyjaśnień do treści oferty. Dostęp do treści przedmiotowych wyjaśnień, jak i procedury szacowania wartości oferty ma ograniczona liczba osób, wyselekcjonowana w celu złożenia danej oferty i pozyskania zamówienia. Wyznaczone osoby zostały zobowiązane do zachowania poufności, informacje nie zostały więc nigdy ujawnione osobom trzecim, nie związanym bezpośrednio z procesem składnia oferty. Należy pamiętać że obowiązek zachowani poufności zastrzeżonych informacji jest jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych wynikający z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 2 marca 2011,HPK 204/10 „powinności określone w art. 100 § 2 pkt 4 k.p. są ustanowieniem szczególnej zasady lojalności pracownika względem pracodawcy z której wynika przede wszystkim obowiązek powstrzymania się pracownika od działań zmierzających do wyrządzenia pracodawcy szkody, czy nawet ocenianych jako działania na niekorzyść pracodawcy. W takich sytuacjach zachowanie pracownika powinno być oceniane w ten sposób, że nacisk należy położyć nie tyle na zawiniony (niezawiniony) bądź tez legalny (bezprawny) charakter jego zachowania się, ile na zachowanie przez niego lojalności względem pracodawcy.” Kwestie art. 100 § 2 pkt 4 k.p. porusza także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r ICKN 304/00 OSNC 2001nr 4 poz. 59; „tak informacja jest tajemnicą, gdy przedsiębiorca ma wole , choćby dorozumianą aby pozostała ona tajemnicą i wola ta musi być dla innych osób rozpoznawalna. Informacja nie traci charakteru tajemnicy, gdy wie o niej ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. Obowiązek przestrzegania tajemnicy nie zależy od sposobu uzyskania należycie utajnionej informacji. Decyzja o utajnieniu informacji powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie jest publicznie znana, jej ujawnienie zagraża istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że może ona być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyk danej branży lub zawodu” Z powyższego wynika że obowiązki pracownika dotyczące ochrony tajemnicy pracodawcy jest szeroki i ma charakter bezwzględny niezależnie od dodatkowo wprowadzonych procedur. Jednocześnie wskazuję, z e zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. „Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.” ECM nie wyraz a zgody na korzystanie ze wskazanych powyżej informacji lub rozporządzanie nimi. Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, jak również wykazał powyżej spełnienie przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wnosimy o nieudostępnianie ich podmiotom nieuprawnionym, w szczególność ci innym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zważywszy, iż nawet jednorazowe ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, może mieć dla Wykonawcy istotne znaczenie, zastrzegamy, iż jeżeli przedstawione wyjaśnienia budzą w jakimkolwiek zakresie wątpliwości Zamawiającego lub wymagają dalszego uszczegółowienia, wyrażamy gotowość do udzielenia Zamawiającemu dalszych wyjaśnień . Dlatego, przed podjęciem decyzji, co odtajnienia jakichkolwiek informacji podlegających zastrzeżeniu zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, wnosimy o wcześniejsze poinformowanie Wykonawcy, o zakresie budzącym wątpliwości Zamawiającego i umożliwienie mu ustosunkowania się do decyzji Zamawiającego.” W dniu 4 grudnia 2025 r. wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny złożył także Przystępujący FHU wskazując: „W związku z wezwaniem Zamawiającego informujemy, że zaoferowana przez nas cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na dowód powyższego przedstawiamy szczegółowy kosztorys ofertowy (Załącznik nr 1 -kosztorys ofertowy) z wartościami narzutów, stawką roboczogodziny, zestawieniami robocizny, materiałów oraz sprzętu, sporządzony na potrzeby przedmiotowego zadania. W kosztorysie uwzględniono i wyszczególniono planowane koszty pracy, koszty demontażu opraw wraz z ich wywozem i utylizacją, koszty demontażu wysięgników wraz z ich wywozem i utylizacją, koszty demontażu kompletnych zestawów oświetlenia wraz z ich wywozem i utylizacją, koszty opraw wraz z ich dostawą i montażem, koszty kompletnych zestawów oświetlenia wraz z ich dostawą i montażem, koszty sterowników wraz z ich dostawą i montażem, koszty systemu zdalnego zarządzania oprawami wraz z abonamentem (koszt systemu wraz z 10-letnim abonament wliczony jest w cenę jednostkową każdego sterownika – zestawienie materiałów, str. 4 kosztorysu ofertowego), koszty materiałów, koszty organizacji terenu robót oraz ubezpieczenia terenu robót (Ko), koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy (Kzn). Załączmy również ofertę producenta (Załącznik nr 2 – oferta na oprawy) na oprawy oświetleniowe oraz sterowniki wraz z systemem zdalnego zarządzania i abonamentem na 10 lat. Materiały dostarczone zostaną przez producenta bezpośrednio na budowę bez dodatkowych kosztów dostawy. Jesteśmy lokalną firmą z siedzibą oraz bazą techniczną na terenie powiatu leszczyńskiego (m. Tworzanice 15, 64-130 Rydzyna), lokalizacja przedmiotowego zadania znajduje się ok 10km od siedziby naszej firmy, co stanowi wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją dostaw i robót. Obniża to koszty dojazdów, transportu sprzętu oraz organizacji zaplecza budowy. Nie ponosimy również dodatkowych kosztów zakwaterowania oraz delegacji pracowników. Ponadto w latach 2018-2020 zrealizowaliśmy na zlecenie Miasta Leszna modernizację 1142 punktów oświetlenia ulicznego (wymiana na oprawy typu LED), co pozwoliło nam uzyskać odpowiednie doświadczenie oraz usprawnić proces wymiany opraw oświetleniowych. Stawka roboczogodziny przyjęta do realizacji zadania (32,00 zł netto) pokrywa koszty wynagrodzeń pracowników, jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, a wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wszyscy pracownicy, którzy będą skierowani do realizacji zadania posiadają aktualne badania lekarskie, wymagane szkolenia BHP oraz uprawnienia odpowiednie do zakresu wykonywanych czynności, co jest zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Na zakup sprzętu budowlanego (w tym podnośnika koszowego, który wykorzystany będzie do realizacji przedmiotowego zadania) otrzymaliśmy dofinansowanie z ARiMR Poznań (Załącznik nr 3 – dofinansowanie ARiMR) w kwocie 199 568,00zł. Uzyskaliśmy również dofinansowanie z programu W RPO (Załącznik nr 4 – dofinansowanie W RPO) w kwocie 286 425,00zł na zakup m.in. oprogramowania do kosztorysowania Norma PRO oraz sprzętu komputerowego. Ww. elementy wykorzystane zostaną do realizacji przedmiotowego zadania. Powyższe wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami wskazują, że zaoferowana przez nas cena jest wystarczająca do wykonania przedmiotu zamówienia z zachowaniem wysokiej jakości oraz wszystkich wymagań określonych w SWZ.” Do wyjaśnień załączono kosztorys ofertowy, ofertę na oprawy oraz dokumenty dotyczące uzyskanego dofinansowania. Zamawiający 17 stycznia 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego ECM jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba stwierdziła, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego ECM jako najkorzystniejszej, uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Przystępującego ECM w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz odrzucenia oferty Przystępującego FHU uplasowanej w rankingu ofert przed ofertą Odwołującego, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a zatem wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba za zasadny uznała zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z 18 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami przedstawionych przez wykonawcę ECM, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu. Przywołując treść regulacji prawnych istotnych dla rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ust. 2 stanowi, iż Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z ust. 3 nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania z tym, że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Nie jest kwestią sporną to, że podstawową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia, która stanowi jedną z gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że przesłanką skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać nieujawnione tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich poufnego charakteru. Brak sprostania tym wymaganiom powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji w celu skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w uzasadnieniu zastrzeżenia należy wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Izba zgodziła się z Odwołującym, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego ECM nie wykazuje spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przede wszystkim jest ono bardzo ogólne i opiera się na teoretycznych wywodach odwołujących się do elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i poglądów orzecznictwa, nie zawierając konkretnych, merytorycznych argumentów, które referowałyby do treści wyjaśnień i załączonych do nich dowodów oraz do realiów przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie, w uzasadnieniu tym znajdują się fragmenty odnoszące się do dokumentów, które w ogóle nie zostały załączone do wyjaśnień i nie dotyczą przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Przystępujący ECM wskazał przykładowo: „Załączone do niniejszych wyjaśnień dokumenty – szczegółowy harmonogram przedstawiający zakładane zaangażowanie oraz wynagrodzenie poszczególnych członków personelu, jak również imienne oświadczenia konkretnych osób deklarujące ich udział na określonym stanowisku i na określonych warunkach. Szczegółowe informacje personalne i finansowe zawarte w tych dokumentach jednoznacznie wskazują na ich istotną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie, szczególnie podmiotom konkurencyjnym grozi poniesieniem przez Wykonawcę realnej szkody.” Powyższy wywód Przystępującego ECM odnosi się do harmonogramu zaangażowania pracowników i bliżej nieokreślonych informacji finansowych, podczas gdy do wyjaśnień załączono tylko kalkulację ceny ofertowej i oferty dostawców/podwykonawców. Powyższe w sposób wyraźny pokazuje, że uzasadnienie nie zostało zindywidualizowane i nie odnosi się do tych konkretnych informacji, które wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie sposób uznać ponadto, aby wykonawca ECM wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została oparta w zasadniczej mierze na zwykłych zapewnieniach i subiektywnym przekonaniu Przystępującego ECM, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje stanowiące taką tajemnicę. Stanowisko Przystępującego ECM w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji zawierało jedynie ogólne, hasłowe tezy takie jak „Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe informacje mają charakter organizacyjny, techniczny oraz handlowy o znacznej wartości gospodarczej dla Wykonawcy. Przekazane w wyjaśnieniach informacje potwierdzają szczególną wiedzę Wykonawcy (know-how), która decyduje o jego przewadze konkurencyjnej na rynku” czy „Zastrzeżone informacje ujawniają również relacje handlowe Wykonawcy, z którymi Wykonawca współpracuje przy realizacji usług takich, jak objęte przedmiotem zamówienia.” Przystępujący ECM nie wyjaśnił w czym przejawiać się miałby unikalny charakter zastrzeżonych informacji. Zauważyć należy, że wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo subiektywne przekonanie Przystępującego ECM o wartości posiadanych przez niego informacji nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazano m.in. w wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 623/23, „przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.” Z kolei stawiana przez Przystępującego ECM teza o zagrożeniu jego przewagi konkurencyjnej w przypadku ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach oraz załączonych do nich dowodach nie została ani szerzej uzasadniona, ani wykazana. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, ż dokumenty przez nich składane co do zasady będą jawne. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący ECM skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Przystępującego ECM i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Przystępujący ECM nie wskazał dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej wykonawcy w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Samo stwierdzenie, że „ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes Wykonawcy związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot” w praktyce niczego nie wyjaśnia i stanowi jedynie gołosłowną opinię Przystępującego ECM.W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23, wskazano, że „decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana informacja nie była jeszcze publicznie znana, jej ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz informacja ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyk danej branży. Nie wystarczy jedynie oświadczyć, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Trzeba jeszcze stosownie do okoliczności konkretnej sprawy udowodnić czy co najmniej uprawdopodobnić taki stan rzeczy. Wykonawca winien przy skorzystaniu z każdego możliwego środka dążyć do szczegółowego opisania straty, jaką może ponieść w wyniku ujawnienia zastrzeżonych informacji.” W ocenie Izby Przystępujący ECM nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił wartości gospodarczej informacji, które zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, Przystępujący ECM nie wykazał, aby podjąłprzy zachowaniu należytej staranności działania zmierzające do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w poufności. Przystępujący ECM zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie w sposób ogólny wskazał, że „dbając o zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa podjął szerokie działania na etapie przygotowania przedmiotowych wyjaśnień. Dostęp do treści przedmiotowych wyjaśnień, jak i procedury szacowania wartości oferty ma ograniczona liczba osób, wyselekcjonowana w celu złożenia danej oferty i pozyskania zamówienia. Wyznaczone osoby zostały zobowiązane do zachowania poufności.” Przystępujący ECM szerzej stosowanych środków nie opisał ani nie wyjaśnił, nie złożył również żadnych dowodów, które potwierdzałyby rzeczywiste podjęcie działań w celu zachowania informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w poufności. Zaniechanie to w ocenie Izby uniemożliwiło Zamawiającemu przeanalizowanie po pierwsze czy Przystępujący ECM faktycznie wdrożył odpowiednie systemy czy procedury w celu ochrony informacji poufnych, na które się powoływał, a po drugie czy są one skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w poufności. Podkreślić należy, że Zamawiający weryfikując czy powyższa przesłanka z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. została spełniona, powinien dysponować informacjami i dokumentami, które mu na taką pozytywną weryfikację pozwolą. Zamawiający, w oparciu jedynie o lakoniczne oświadczenie Przystępującego ECM nie był w stanie zweryfikować jego prawdziwości i potwierdzić, że u Przystępującego ECM rzeczywiście zostały wdrożone skuteczne środki ochrony informacji. W ocenie Izby wykazanie powyższych okoliczności nie było obiektywnie trudne, ponieważ działania mające na celu zachowanie poufności określonych informacji co do zasady przybierają materialną postać - mogą to być środki techniczne, informatyczne, monitoring, ale i dokumentacja potwierdzająca istnienie i wdrożenie procedur bezpieczeństwa (jak chociażby wewnątrzorganizacyjne regulaminy, polityka bezpieczeństwa informacji, umowy NDA, klauzule stosowane w umowach z pracownikami, współpracownikami, kontrahentami, etc.). Przystępujący ECM swoich ogólnych twierdzeń o podjęciu szerokich działań i stosowaniu klauzul poufności niczym nie poparł. Mając na uwadze powyższe, nie sposób stwierdzić, aby Przystępujący ECM wykazał zaistnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., co stanowi element niezbędny do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego Izba uznała zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z 18 ust. 3 ustawy Pzp za zasadny. Ponadto Izba uznała, że stwierdzone naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji pozostawał w sprzeczności z zasadą jawności postępowania, Zamawiający nie udostępniając Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego ECM oraz załączonych do tych wyjaśnień dowodów, w sytuacji gdy ich poufny charakter nie został wykazany, pozbawił Odwołującego możliwości kontroli czynności Zamawiającego polegającej na ocenie tych wyjaśnień i podniesienia skonkretyzowanych zarzutów dotyczących ceny oferty Przystępującego ECM w postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez Przystępującego ECM zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 4 grudnia 2024 r. dotyczących wyliczenia ceny oraz w załączonych do tego pisma dokumentach. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji wyroku. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Izba za bezzasadny uznała zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHU, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie i doktrynie jednolicie wskazuje się, że uruchomienie przez zamawiającego procedury wyjaśnień ceny oferty, bez względu na to czy podstawą wezwania jest art. 224 ust. 1 czy art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, stwarza podejrzenie co do ceny rażąco niskiej i wywołuje konsekwencje po stronie wykonawcy, na którego nałożono obowiązek wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco zaniżona (por. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podlega nie tylko oferta, której cena jest niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub oferta zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania, ale również oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Tym samym sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami, nieprzedstawiające metody kalkulacji ceny, jest taka sama. W obu tych przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Tym samym efektem złożonych wyjaśnień winno być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie w zakresie rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione. Jednocześnie w orzecznictwie podkreśla się, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę nie może następować w oderwaniu od treści wezwania, jakie do niego skierowano, to treść wezwania determinuje bowiem wymagany zakres odpowiedzi. Wykonawca ma obowiązek udzielić wyczerpujących odpowiedzi na pytania, jakie w treści wezwania do niego skierowano, tak aby zamawiający mógł ustalić, że określone elementy zamówienia, koszty czy inne czynniki, które zamawiający uważa za istotne, a których obowiązek uwzględnienia znajduje oparcie w dokumentach zamówienia, zostały przez wykonawcę wzięte pod uwagę podczas kalkulacji ceny ofertowej. Wyjaśnienia wykonawcy muszą czynić zadość wezwaniu i z nim korelować, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający wskazał konkretnie elementy składowe ceny, które należy wyjaśnić (por. m.in. wyrok Izby z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 50/23). Ponadto orzecznictwo wskazuje na konieczność dokonywania oceny wyjaśnień wykonawcy z uwzględnieniem celu, jakiemu służy procedura wyjaśnienia ceny oferty. Jak stwierdzono m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 8 kwietnia 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 3/24, ocena złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Ocena wyjaśnień nie powinna polegać na szukaniu na siłę luk, niekonsekwencji, czy braków, jeżeli wyjaśnienia w swej treści pozwalają dokładnie prześledzić sposób kalkulowania ceny oferty, zweryfikować jej poszczególne części składowe i ocenić czy są one realne, zgodne z obowiązującymi przepisami, a w konsekwencji czy pozwalają wykonać zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego FHUbyła prawidłowa, ponieważ wyjaśnienia te pozwalały prześledzić sposób kalkulacji ceny oferty i pozytywnie ocenić realność zaoferowanej ceny. Argumentacja zawarta w odwołaniu sprowadzała się do wskazania na lakoniczność i ogólność wyjaśnień w części opisowej, na braki w załączonym do wyjaśnień kosztorysie, na osiągnięcie straty przez wykonawcę w niektórych pozycjach kosztorysu oraz na brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W odniesieniu do zarzucanej lakoniczności złożonych przez wykonawcę FHU wyjaśnień w części opisowej, Izba stwierdziła, że pismo Przystępującego FHU zawierające wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z załącznikami, w tym kosztorysem ofertowym oraz ofertą na oprawy, należało uznać za dostateczne i adekwatne do treści wezwania, jakie do wykonawcy skierowano, a ponadto pozwalające na weryfikację kalkulacji ceny ofertowej w kontekście zapewnienia należytego wykonania zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości. Okoliczność, że argumentacja zawarta w części opisowej nie była rozbudowana nie przesądza jeszcze o tym, że wyjaśnienia należy uznać za niewykazujące realności ceny. Cześć opisowa, mimo że zwięzła, to była konkretna, a Odwołujący okoliczności w niej wskazanych, wpływających na możliwość obniżenia ceny oferty, nie podważył. Podkreślić ponadto należy, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w zakresie wyliczenia ceny należy czytać w sposób kompleksowy, a zatem z uwzględnieniem złożonych wraz z wyjaśnieniami dokumentów. Przystępujący FHU złożył wraz z wyjaśnieniami m.in. kosztorys ofertowy oparty na przedmiarze stanowiącym załącznik do SW Z, obejmujący swym zakresem przedmiot zamówienia – modernizację oświetlenia ulicznego, w tym demontaż istniejącego oświetlenia i montaż nowego oświetlenia z podziałem na konkretne ulice. W kosztorysie wskazano przyjętą stawkę roboczogodziny, poziom narzutów (kosztów pośrednich, kosztów organizacji terenu robót oraz ubezpieczeń, kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także zysku), wyodrębniono w nim konkretne koszty robocizny, materiałów i sprzętu dla poszczególnych elementów zamówienia, przedstawiono zestawienie materiałów oraz zestawienie sprzętu. Dodatkowo, w celu uwiarygodnienia przyjętych kosztów zakupu materiałów przedstawiono ofertę na oprawy, a na potwierdzenie uzyskanego dofinansowania na zakup sprzętu budowlanego, sprzętu komputerowego i oprogramowania do kosztorysowania, dokumenty pochodzące od instytucji finansujących. W takich okolicznościach stanu faktycznego sprawy teza Odwołującego o lakoniczności czy ogólności wyjaśnień nie broni się. Wyjaśnienia Przystępującego FHU bez wątpienia pozwalają na prześledzenie procesu kalkulowania ceny ofertowej i dokonanie jego weryfikacji. Izba stwierdziła ponadto, że brak jest podstaw do przyjęcia, że w kosztorysie ofertowym załączonym do wyjaśnień Przystępującego FHU nie uwzględniono kosztów wymienionych w punkcie 47 odwołania. Należy zauważyć, że Zamawiający nie narzucał wykonawcy formy udzielenia wyjaśnień czy sposobu przedstawienia kalkulacji, a jedynie w wezwaniu wskazał na określone kategorie kosztów, których omówienia wymaga. Wyjaśnienia Przystępującego FHU do tych kosztów się odnoszą. Wykonawca nie miał obowiązku wyodrębniania w treści wyjaśnień wszystkich, nawet najdrobniejszych (jak np. wymienione w odwołaniu koszty ewentualnych kar administracyjnych czy mandatów), elementów składających się na wynagrodzenie ryczałtowe. Okoliczność, że przedmiary robót, na których Przystępujący FHU oparł swój kosztorys w świetle SW Z miały charakter pomocniczy, nie oznacza, że Przystępujący FHU nie wycenił należycie pełnego zakresu robót i świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Podkreślić należy, że cena ofertowa w przedmiotowym przypadku była ceną ryczałtową, a zatem zgodnie z Rozdziałem 17 pkt 1 SW Z obejmowała całkowite wykonanie opisanego w dokumentacji przetargowej pełnego zakresu prac według zasad, wiedzy i sztuki budowlanej, przepisów Prawa budowlanego, warunków technicznych wykonania i odbioru robót, norm branżowych oraz wszelkich pozostałych warunków prowadzonego postępowania. Odwołujący w ogóle nie podważył możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów za cenę zaoferowaną przez Przystępującego FHU, która byłade facto drugą najdroższą ofertą z pięciu złożonych (droższa była tylko oferta Odwołującego, która w istotny sposób, o ponad pół miliona złotych, odbiegała od cen ofert pozostałych czterech wykonawców). W odwołaniu w ogóle nie odniesiono się do ceny całkowitej oferty, nie przeprowadzono żadnej analizy co do możliwości zrealizowania za nią pełnego zakresu zamówienia, podczas gdy przy wynagrodzeniu ryczałtowym to właśnie realność ceny całkowitej ma znaczenie kluczowe. Słusznie także spostrzegł Przystępujący FHU, że Odwołujący wskazał jako „brakujące” koszty o trzeciorzędnym znaczeniu, przy czym Odwołujący nie wyjaśnił nawet dlaczego tego rodzaju koszty należałoby uznawać za istotne elementy składowe ceny. Z kolei Przystępujący FHU przedstawił w piśmie procesowym wiarygodną argumentację wskazującą, w których elementach kosztorysu uwzględniono „brakujące” koszty. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że wykonawca FHU w niektórych pozycjach formularza ofertowego osiągnie stratę, Izba ponownie podkreśla, że wynagrodzenie za wykonanie zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a Odwołujący w żaden sposób nie podważył realności ceny całkowitej zaoferowanej przez wykonawcę FHU, jak i nie wyjaśnił dlaczego zarzucana strata w wybranych pozycjach formularza ofertowego miałaby przesądzać o tym, że cena ryczałtowa oferty została zaniżona w sposób rażący i nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z dokumentów zamówienia i obowiązujących przepisów. W odwołaniu w tym kontekście nie przedstawiono rzeczowej argumentacji poza gołosłownym stwierdzeniem że według wyliczeń Odwołującego dokonanych w oparciu o załączony do wyjaśnień FHU kosztorys ofertowy, wykonawca osiągnie stratę. Izba zgodziła się także z Przystępującym FHU, że porównywanie wskazanych w formularzu ofertowym uśrednionych cen jednostkowych za poszczególne rodzaje opraw oświetleniowych z załączonym do wyjaśnień szczegółowym kosztorysem ofertowym, nie jest trafne. Konstrukcja formularza ofertowego, która wymagała wskazania przez wykonawców cen jednostkowych wszystkich rodzajów oferowanych opraw jako kosztów wchodzących w skład ceny ryczałtowej, powodowała konieczność dokonania przez wykonawców pewnych uśrednień, których nie sposób przełożyć jeden do jednego na koszty wyodrębnione w kosztorysie ofertowym, opracowanym w oparciu o załączony do SW Z przedmiar robót, który w sposób bardziej miarodajny i szczegółowy prezentuje sposób kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący zaś w ogóle nie zakwestionował założeń i stawek wynikających z załączonego do wyjaśnień wykonawcy FHU kosztorysu ofertowego, trudno zatem stwierdzić, aby podważył on realność zaoferowanej ceny. Izba nie znalazła ponadto podstaw, aby podważyć wiarygodność twierdzeń Przystępującego FHU o uwzględnieniu w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, w tym obciążeń publicznoprawnych po stronie pracodawcy. Przystępujący FHU w wyjaśnieniach wskazał, że „stawka roboczogodziny przyjęta do realizacji zadania pokrywa koszty wynagrodzeń pracowników, jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, a wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wszyscy pracownicy, którzy będą skierowani do realizacji zadania posiadają aktualne badania lekarskie, wymagane szkolenia BHP oraz uprawnienia odpowiednie do zakresu wykonywanych czynności, co jest zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.” Odwołujący swoją argumentację opierał wyłącznie na tym, że przyjęta w kosztorysie ofertowym stawka roboczogodziny została ustalona na 32,00 zł netto, podczas gdy w ocenie Odwołującego, przy uwzględnieniu narzutów na pozostałe koszty pracodawcy, powinna ona wynosić co najmniej 33,87 zł. Odwołujący pominął jednak fakt, że ww. stawka roboczogodziny wskazana w kosztorysie to stawka netto będąca podstawą wyliczenia kosztów robocizny, nieuwzględniająca narzutów, w tym narzutów na koszty pośrednie. Odwołujący pominął także to, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom żadnych wymagań co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający wzywając wykonawcę FHU do wyjaśnień również nie przedstawił szczegółowych wytycznych w zakresie prezentacji kalkulacji ceny i poszczególnych kategorii kosztów, co więcej, Zamawiający w ogóle nie wymagał przedstawienia kosztorysu wobec ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. Z uwagi na stosowanie przez wykonawców różnych metod kosztorysowania i brak regulacji prawnych, z których wynikałyby w tym zakresie określone obowiązki dla wykonawców (rozporządzenie wydane w oparciu o art. 34 ust. 2 ustawy Pzp reguluje wyłącznie metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego) nie można z góry przyjąć, jak czyni to Odwołujący, że całość kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników musiała być ujęta w stawce roboczogodziny netto wskazanej w kosztorysie, z pominięciem narzutów założonych przez wykonawcę (w tym na koszty ogólne, pośrednie), liczonych także od robocizny. Odwołujący nie przedstawił argumentów, które wskazywałyby, że za zaoferowaną cenę całkowitą nie jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z obowiązującymi regulacjami w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że nawet uznając, że w oparciu o treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego FHU po stronie Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego - czego w ocenie Izby Odwołujący nie uprawdopodobnił - to Przystępujący FHU powinien w takiej sytuacji zostać wezwany do dalszych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ jego pierwsze wyjaśnienia, wbrew stanowisku Odwołującego, w sposób szczegółowy prezentowały kalkulację ceny ofertowej i były adekwatne do treści wezwania, jakie do wykonawcy skierowano. W odwołaniu nie postawiono jednak zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała argumentację Odwołującego za nieuzasadnioną i oddaliła zarzut nr 2 odwołania, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 3 sentencji orzeczenia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”). Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w takim przypadku Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Z kolei zgodnie z pkt 2 tego przepisu Izba rozdziela koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Zgodnie z § 7 ust. 6 Rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. W przedmiotowej sprawie Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie zarzutu nr 1 oraz bezzasadne w zakresie zarzutu nr 2, w konsekwencji czego kosztami postępowania obciążono Odwołującego i Zamawiającego po połowie. Izba do kosztów postępowania zaliczyła kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowaną fakturą), kwotę 312 zł 65 gr poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę (udokumentowaną biletami PKP) oraz kwotę 17 zł poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (udokumentowaną potwierdzeniem przelewu). Łączna wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 18 929 zł 65 gr. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w ww. wysokości, podczas gdy odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9464 zł 83 gr (1/2 z 18 929 zł 65 gr). W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9465 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, zaokrągloną w górę do pełnej złotówki zgodnie z § 7 ust. 6 Rozporządzenia. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 4 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 296/20 Sygn. akt: KIO 297/20 WYROK z dnia 5 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Agata Mikołajczyk Członkowie:Daniel Konicz Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez odwołującego: REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z Poznania (ul. Górecka 104, 61-483 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Międzygminny - Centrum Zagospodarowania Odpadów - SELEKT w Czempiniu (ul. Kościańskie Przedmieście 2B, 64-020 Czempiń), przy udziale wykonawcy: P.H.U KOMUNALNIK Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 296/20 i KIO 297/20, orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 296/20 i KIO 297/20; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z Poznania (ul. Górecka 104, 61-483 Poznań) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołań o sygn. akt: KIO 296/20 i KIO 297/20 . Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Sygn. akt: KIO 296/20 Sygn. akt: KIO 297/20 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione przez wykonawcę REMONDIS Sanitech Poznań sp. z o.o. z Poznania (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Związek Międzygminny - Centrum Zagospodarowania Odpadów - SELEKT w Czempiniu (Zamawiający), którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin uczestniczących w ZM CZO-Selekt” (...): 1) sygn. akt: KIO 296/20: „część 8 - sektor IX - obszar gminy Komorniki. Numer referencyjny: czo.272.3.2019”; 2) sygn. akt: KIO 297/20: „część 9 - sektor X obszar gminy Kościan i gminy miejskiej Kościan. Numer referencyjny: czo.272.3.2019”. Postępowanie zostało ogłoszone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2019/S 236-579157 w dniu 06 grudnia 2019 r. Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniach przepisów ustawy Pzp interes wykonawcy w uzyskaniu zamówień w tych Sektorach doznał uszczerbku. Ponadto, Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, jako wykonawca, który złożył ofertę spełniającą warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umów w sprawie zamówienia publicznego na Sektor IX - obszar gminy Komorniki oraz Sektor X obszar gminy Kościan i gminy miejskiej Kościan. W przypadku uznania przez Izbę zasadności niniejszych odwołań, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowych zamówień. Sygn. akt: KIO 296/20 Odwołujący w zakresie części 8 - sektor IX - obszar gminy Komorniki wobec czynności Zamawiającego polegającej na: (1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU KOMUNALNIK - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (wykonawca Komunalnik); (2) zaniechaniu wykluczenia Komunalnika z przedmiotowego postępowania; (3) zaniechaniu odrzucenia oferty Komunalnika - zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: I. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - jego niezastosowanie i niewykluczenie spółki Komunalnik pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia z uwagi na fakt, że oferta oraz wszelkie oświadczenia składane przez Komunalnik w postępowaniu były składane przez osobę do tego nieupoważnioną. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, II. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - jego niezastosowanie i niewykluczenie spółki Komunalnik pomimo tego, że wykonawca ten celowo wprowadził zamawiającego w błąd że K. K. D. była prezesem zarządu spółki Komunalnik nieprzerwanie od 03 sierpnia 2019 r. podczas, gdy osoba ta została odwołana z zarządu w dniu 05 września 2019 r. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, III. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z punktem 5.1.2.1 lit b tiret 23 SIWZ - jego niezastosowanie i niewykluczenie spółki Komunalnik pomimo tego, że wykonawca ten celowo wprowadził zamawiającego trzykrotnie w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru BDO (baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami), o którym mowa w att. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U z 2018 r., poz. 992 ze zm.) uprawniającego do transportu odpadów o kodzie - 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiowe podczas, gdy wypisu w tym zakresie na dzień składania ofert nie posiadał. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, IV. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z punktem 5.1.2.1 lit b tiret 23 SIWZ - jego niezastosowanie i niewykluczenie spółki Komunalnik pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru BDO uprawniającego do transportu odpadów o kodzie - 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiowe podczas, gdy wpisu w tym zakresie na dzień składania ofert nie posiadał. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na podstawie att. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, V. art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z punktem 5.I.2.2. lit. B) podpunkt b) SIWZ - jego niezastosowanie i niewykluczenie spółki Komunalnik pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo - transportowej i nie przedłożył podpisanego wykazu dotyczącego bazy. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, VI. art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z punktem 5.I.2.2. lit. B) podpunkt a) SIWZ - jego niezastosowanie i niewykluczenie spółki Komunalnik pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania pojazdów. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1) wszelkich dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego, 2) wniosku o zmianę danych spółki Komunalnik w rejestrze przedsiębiorców KRS z dnia 05 listopada 2019 r. (sygn. akt: WR VI Ns-Rej KRS 35862/19/940) oraz załączonych do niego uchwał nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki Komunalnik nr 2 i 3 z dnia 05 września 2019 r. - na okoliczność faktów przedstawionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3) wniosku o zmianę danych spółki Komunalnik w rejestrze przedsiębiorców KRS z dnia 02 grudnia 2019 r. (sygn. akt: WR VI Ns-Rej KRS 37885/19/927) - na okoliczność faktów przedstawionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 4) wniosku o zmianę danych spółki Komunalnik w rejestrze przedsiębiorców KRS z dnia 27 stycznia 2019 r. (sygn. akt: WR VI Ns-Rej KRS 4051/20/292) oraz załączonych do niego uchwał nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki Komunalnik nr 1 i 2 z dnia 03 sierpnia 2019 r. - na okoliczność faktów przedstawionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania 5) zrzut ekranu Działu VII rejestru BDO dla wpisu spółki Komunalnik (wykonany w dniu 11 lutego 2020 r.) - na okoliczność faktów przedstawionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 6) wiadomość e-mail z dnia 12 lutego 2020 r. od Z. B. z Wydziału Kontroli i Skarg Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego - na okoliczność faktów przedstawionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 7) wykaz pojazdów dla zamówienia WZP.271.2.2019.E - na okoliczność faktów przedstawionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. 2. uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, (ii) wykluczenie spółki Komunalnik z udziału w postępowaniu, (iii) odrzucenie oferty złożonej przez Komunalnik, (iv) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; Ewentualnie, w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta złożona przez spółkę Komunalnik nie podlega odrzuceniu, a Wykonawca wykluczeniu - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert i o wezwanie o złożenie odpowiednich dokumentów. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem był odbiór odpadów komunalnych z terenu gminy, z wyodrębnionych sektorów, w tym: Sektor IX — obszar gminy Komorniki, którego dotyczy to odwołanie. ZARZUT I i II: Brak umocowania p. K. K.-D. oraz wprowadzenie w błąd co do jej umocowania. Pismem z dnia 21 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Komunalnik do wyjaśnienia od kiedy dokonano zmiany w zarządzie oraz składzie osobowym prokurentów spółki oraz ewentualnego pełnomocnictwa dla K. K.-D. do złożenia oferty i składania oświadczeń woli w imieniu spółki w sytuacji, gdyby w momencie podpisywania oferty i innych dokumentów nie była już członkiem zarządu spółki. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Komunalnik przedłożył pismo datowane na dzień 23 stycznia 2020 r. w którym wskazał, że dla K. K.-D. pełni funkcje Prezesa Zarządu spółki Komunalnik nieprzerwanie od dnia 03 sierpnia 2019 r. Na dowód wykonawca ten załączył uchwałę nr 1 nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki Komunalnik z dnia 03 sierpnia 2019 r. odwołującą M. D. ze składu zarządu tej spółki i uchwałę nr 2 nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki Komunalnik z dnia 03 sierpnia 2019 r. powołującą K. K.-D. do zarządu spółki na funkcje jej prezesa. Odwołujący (w tym miejscu) wskazał, że oświadczenie złożone przez Komunalnik w piśmie z dnia 23 stycznia 2020 r. jest nieprawdziwe. Nie jest prawdą, że K. K.-D. pełniła funkcję prezesa zarządu spółki Komunalnik nieprzerwanie od 03 sierpnia 2019 r. W aktach rejestrowych spółki Komunalnik prowadzonych przez Sąd Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej we Wrocławiu, VI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego znajduje się uchwała nr 2 nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników z dnia 05 września 2019 r. odwołująca K. K.-D. z zarządu spółki Komunalnik. Uchwała ta została przedłożona w sądzie rejestrowym wraz z wnioskiem w dniu 05 listopada 2019 r. K. K.-D. nie była więc prezesem Zarządu nieprzerwanie od dnia 03 sierpnia 2019 r. skoro została odwołana z zarządu spółki Komunalnik w dniu 05 września 2019 r. Co więcej - w aktach rejestrowych spółki Komunalnik nie ma uchwały powołującej ją ponownie na funkcję prezesa zarządu po dniu 05 września 2019 r. a nadto w dniu 28 listopada 2019 r. do sądu rejestrowego złożono wniosek podpisany przez M. D. działającego w imieniu spółki Komunalnik jako prezes zarządu tej spółki. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym, że K. K.-D. nie jest prezesem spółki Komunalnik od dnia 05 września 2019 r. Powyższa okoliczność jest istotna dla oceny oferty, którą wybrał Zamawiający. Wynika z niej, że oferta ta została złożona przez osobę, która nie była umocowana do jej złożenia w imieniu spółki Komunalnik. Zamawiający zauważając, że oferta i inne towarzyszące jej oświadczenia nie została podpisana przez osobę wskazaną w rejestrze przedsiębiorców KRS jako osobę umocowaną do reprezentacji spółki Komunalnik i wezwał Komunalnik do przedłożenia stosownego pełnomocnictwa dla K. K.-D.. W odpowiedzi otrzymał pismo podpisane przez K. K.-D., która nieprawdziwie oświadczyła, że jest prezesem zarządu spółki Komunalnik. Nadto - Zamawiający nie otrzymał od spółki Komunalnik pełnomocnictwa udzielonego K. K.-D. do działania w imieniu tej spółki. Z powyższego wynika, iż Komunalnik nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał braku podstaw wykluczenia, a oferta złożona została przez osobę do tego nieumocowaną. Wszelkie wyjaśnienia, jakie składała K. K.- D. nie stanowią więc wyjaśnień spółki Komunalnik. Z uwagi na to, Komunalnik powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący w konkluzji stwierdził, że „Jeżeli zarzut I przedstawiony w niniejszym odwołaniu nie znalazłby uznania, z ostrożności procesowej odwołujący stawia kolejne zarzuty wobec czynności Zamawiającego w zakresie wyboru oferty spółki Komunalnik”. ZARZUT III: Wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do wpisu w rejestrze BDO W punkcie 5.1.2.1 lit b SIWZ Zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wpis do rejestru BDO (baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U z 2018 r., poz. 992 ze zm.). Zgodnie z cytowanym postanowieniem SIWZ wpis do rejestru BDO miał dotyczyć transportu odpadów wymienionych w tym postanowieniu. Jako jeden z odpadów, których wpis do BDO w zakresie transportu miał dotyczyć był odpad o kodzie 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiowe (zob. 5.1.2.1 lit b tiret 23 SIWZ). Jak wskazano, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze odwołanie ofertę złożyła K. K.-D., która rzekomo działała w imieniu spółki Komunalnik. W formularzu oferty dotyczącego tego wykonawcy zawarte było oświadczenie K. K.-D., iż spółka Komunalnik spełnia wszystkie warunki udziału w niniejszym postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania. Pismem z dnia 27 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Komunalnik do złożenia dokumentu na potwierdzenie spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie: 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiane. Zamawiający wskazał w tym piśmie, że po dokonaniu analizy wpisu Komunalnika do rejestru BDO ustalił, iż brakuje w nim kodu 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiane i wezwał Komunalnik do przedłożenia aktualnego wpisu do rejestru BDO z wymaganym kodem odpadu w dziale tego rejestru dotyczącym transportu odpadów. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2020 r. K. K.- D. złożyła pismo datowane na dzień 29 stycznia 2020 r. W piśmie tym wskazano, iż w wykonaniu wezwania Zamawiającego przedkłada się aktualny wpis do rejestru BDO dotyczący spółki Komunalnik z zażądanym wyszczególnieniem kodu 16 06 01*. W załączeniu do tego pisma można odnaleźć tabelę zatytułowaną Dział VII Transportujący odpady. Analizując pismo z dnia 29 stycznia 2020 r. należy dojść do wniosku, że K. K.- D., działająca rzekomo w imieniu spółki Komunalnik, wprowadza Zamawiającego w błąd, a działanie to ma charakter celowy. Wniosek ten oparty jest na następujących przesłankach: 1. Dokument przedłożony przez K. K.-D. został określony jako aktualny wpis do rejestru BDO w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zamawiający na podstawie błędnego przekonania, że K. K.-D. przedłożyła mu aktualny wpis spółki Komunalnik do rejestru BDO uznał, że Komunalnik spełnia przesłankę udziału w postępowaniu określoną w punkcie 5.1.2.1 lit tiret 23 SIWZ tj. że posiadał na dzień złożenia oferty wpis do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiowe. 2. Odwołujący uzyskał w dniu 12 lutego 2020 r. za pośrednictwem wiadomości e-mail informację od Z. B. z Wydziału Kontroli i Skarg Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z której wynika, że spółka Komunalnik złożyła w dniu 28 stycznia 2020 r. elektroniczny wniosek o zmianę wpisu w rejestrze BDO dotyczący aktualizacji danych w dziale VII (Transportujący odpady), w tym dodania odpadów o kodzie 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiowe. Oznacza to. że na dzień składania ofert spółka Komunalnik nie posiadała takiego wpisu i dopiero w momencie, kiedy Zamawiający wystosował do niej wezwanie w tym zakresie, złożyła wniosek o dopisanie brakującego kodu odpadów w dziale VII rejestru. Jeżeli Komunalnik, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2020 r., oświadczyłby zgodnie z prawdą, że nie posiadał na dzień złożenia oferty wpisu w rejestrze BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiane wówczas Zamawiający podjąłby decyzję o wykluczeniu spółki Komunalnik z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, gdyż Komunalnik który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na marginesie odnosząc się (jak stwierdził Odwołujący) do dywagacji K. K.-D., która w piśmie z dnia 29 stycznia 2020 r. próbowała wykazać, że posiadanie wpisu w rejestrze BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiane było zbędne w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu. K. K.-D. argumentowała, że skoro Komunalnik posiada wpis w BDO w zakresie kodu odpadu 20 01 33* to zbędnym jest posiadanie wpisu na odrębną pozycję zawierającą tylko odpady o kodzie 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiane. Takie wnioskowanie nie ma jednak oparcia w treści SIWZ oraz z treści ogłoszenia o zamówieniu z których wynika jasno i jednoznacznie, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał wpis do rejestru BDO na transport odpadów na każdą odrębną pozycję wskazaną w punkcie 5.1.2.1 lit b SIWZ. Jeżeli tak by nie było, to Zamawiający nie wymieniałby osobno pozycji dla kodu 16 06 01*, a poprzestałby jedynie na kodzie 20 01 33*. Ponadto - skoro Zamawiający wyraźnie stwierdził, że Komunalnik nie posiada wpisu w rejestrze BDO obejmującego transport odpadów o kodzie 16 06 01* to znaczy, że Zamawiający taki kod konkretnie wymagał. Wyraźnie świadczy o tym także fakt, że wśród wymienionych w SIWZ kodów jest 20 01 34, który nie obejmuje odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 01 33*. Przedmiotem zamówienia nie jest więc objęte odbieranie odpadów o kodzie 20 01 33*, posiadanie wpisu na ten kod jest w niniejszym postępowaniu irrelewantne. Niezależnie od powyższego stwierdził, że wszelkie wątpliwości w tym zakresie Komunalnik mógł wskazać we wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ lub odwołaniu od jej treści. W tym zakresie wykonawca ten nie wykazał jednak żadnej aktywności. Powyższe oświadczenie było chronologicznie trzecim oświadczeniem, iż Komunalnik spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Pierwsze takie oświadczenie zostało złożone w formularzu ofertowym, a następne - w poprawionym formularzu JEDZ. Wszystkie te oświadczenia, w świetle powyższych okoliczności, były oświadczeniami nieprawdziwymi i wprowadzały Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. ZARZUT IV: Brak wpisu w rejestrze BDO na dzień składania oferty Zamawiający powinien wykluczyć spółkę Komunalnik co najmniej już na etapie, na którym powziął informacje, że Komunalnik nie posiada stosownego wpisu w rejestrze BDO. Jak wyżej wskazano Zamawiający powziął tą informacje najpóźniej w dniu 27 stycznia 2020 r., w którym to dniu wystosował do Komunalnika pismo wskazujące, że wykonawca ten nie posiada stosownego wpisu. Skoro Zamawiający już wówczas stwierdził brak stosownego wpisu w rejestrze BDO, a co za tym idzie, brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to powinien wykluczyć Komunalnik z udziału w tym postępowaniu. Nie było bowiem w tych okolicznościach możliwości aby Komunalnik wykazał, że posiada odpowiedni wpis, skoro Zamawiający ustalił, iż tego wpisu nie posiada. ZARZUT V: Brak bazy magazynowo- transportowej Zgodnie z punktem 5.1.2.2. lit. B) podpunkt b) SIWZ o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w postaci posiadania bazy magazynowotransportowej, spełniającej wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122) usytuowaną w gminie, z której terenu mają być odbierane odpady lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy danej gminy oraz znajdującą się na terenie, do którego wykonawca posiada tytuł prawny przez cały czas trwania umowy. Jednocześnie Zamawiający określił, że w przypadku, gdy Wykonawca składał ofertę na dwie lub więcej części, baza magazynowotransportowa mogła być jedna. Pismem z dnia 08 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał do złożenia wykazu urządzeń technicznych (pojazdów, bazy) dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W odpowiedzi, K. K.- D. w załączeniu pisma z dnia 20 stycznia 2020 r. przedłożyła wykaz urządzeń technicznych według wzoru Zamawiającego. Wykaz ten nie został podpisany (brak na tym dokumencie jakiegokolwiek podpisu). W wykazie wskazano dwie bazy. 1) w Gostyniu - adres: ul. Wrocławska 178, 2) w Komornikach - adres: ul. Wiśniowa 30. NIERUCHOMOŚĆ W GOSTYNIU PRZY UL. WROCŁAWSKIEJ 178 Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2020 r. wezwał Komunalnik do wskazania, w odniesieniu do bazy w Gostyniu, tytułu prawnego do posiadania tej bazy. W odpowiedzi, w dniu 29 stycznia 2020 r. K. K.-D. przedłożyła umowę najmu z dnia 30 października 2019 r. zawartą z W. G. na część nieruchomości pod adresem: ul. Wrocławska 178 w Gostyniu. Odnośnie tej bazy Odwołujący wskazuje, że: 1) Nieruchomość w Gostyniu przy ul. Wrocławskiej 178 jest nieruchomością zabudowaną domem mieszkalnym otoczony zielenią ogrodową. Na nieruchomości tej brak elementów właściwych dla bazy magazynowo- transportowej, w szczególności: miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów, pomieszczenia socjalnego dla pracowników odpowiadającego liczbie zatrudnionych osób, miejsc do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, legalizowanej samochodowej wagi najazdowej, punktu bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, miejsca do mycia i dezynfekcji pojazdów. 2) Nieruchomość ta oznaczona jest numerem 2481/1 i nie jest objęta miejscowym planem zagospodarowania; 3) Dokument zatytułowany "umowa najmu nieruchomości pod lokalizację bazy magazynowotransportowej datowany na dzień 30 października 2019 r. nie stanowi potwierdzenia zawarcia umowy najmu, gdyż podmiot wskazany jako najemca nie złożył oświadczenia woli zawarcia umowy. Tak jak wcześniej wskazano, K. K.-D. nie była prezesem zarządu spółki Komunalnik od 05 września 2019 r., a co za tym idzie, złożony pod tym dokumentem podpis nie pochodzi od osoby uprawnionej do reprezentacji w imieniu spółki Komunalnik; 4) Z treści dokumentu, o którym mowa powyżej wynika, że najemca dopiero będzie mógł zlokalizować bazę magazynowo- transportową na wynajętej nieruchomości. Dokument ten nie może więc stanowić potwierdzenia tytułu prawnego do bazy magazynowo- transportowej bo takowa baza nie jest tam zlokalizowana. Obiekty zlokalizowane na tej nieruchomości nie mogą być użytkowane jako baza magazynowo- transportowa w świetle obowiązujących decyzji na użytkowanie tej nieruchomości. Odwołujący zauważył ponadto, że umowa, pomimo wyraźnego wezwania, nie została przedłożona, gdyż Zamawiający nie otrzymał jej części (mapki). NIERUCHOMOŚĆ W KOMORNIKACH PRZY ULICY WIŚNIOWEJ 30 W odniesieniu do nieruchomości w Komornikach przy ulicy Wiśniowej 30, K. K.-D., w piśmie z dnia 27 stycznia 2020 r. wskazała, że "Baza w Komornikach nie jest nam niezbędna do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych z terenu Związku (...)" a "Pojazdy w wymaganej liczbie mogą być w całości zaparkowane w bazie w Gostyniu". Podobnie jak w przypadku nieruchomości w Gostyniu, odwołujący wskazał, że: 1) Dokument zatytułowany "umowa najmu nieruchomości pod lokalizację bazy magazynowotransportowej" dotyczący nieruchomości w Komornikach przy ulicy Wiśniowej 30, datowany na dzień 30 października 2019 r., nie stanowi potwierdzenia zawarcia umowy najmu, gdyż podmiot wskazany jako najemca nie złożył oświadczenia woli zawarcia umowy. Tak jak wcześniej wskazano, K. K.-D. nie była prezesem zarządu spółki Komunalnik od 05 września 2019 r., a co za tym idzie, złożony pod tym dokumentem podpis nie pochodzi od osoby uprawnionej do reprezentacji w imieniu spółki Komunalnik; 2) Z treści dokumentu, o którym mowa powyżej wynika, że najemca dopiero będzie mógł zlokalizować bazę magazynowo- transportową na wynajętej nieruchomości. Dokument ten nie może więc stanowić potwierdzenia tytułu prawnego do bazy magazynowo- transportowej bo takowa baza nie jest tam zlokalizowana. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że na terenie nieruchomości w Komornikach przy ulicy Wiśniowej 30 nie została zorganizowana baza magazynowo- transportowa. W odniesieniu do tej nieruchomości brak jest elementów właściwych dla bazy magazynowotransportowej, w szczególności: miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów, pomieszczenia socjalnego dla pracowników odpowiadającego liczbie zatrudnionych osób, miejsc do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, legalizowanej samochodowej wagi najazdowej, punktu bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, miejsca do mycia i dezynfekcji pojazdów. Obiekty zlokalizowane na tej nieruchomości nie mogą być użytkowane jako baza magazynowo- transportowa w świetle obowiązujących decyzji na użytkowanie tej nieruchomości. Także zauważył, że umowa, pomimo wyraźnego wezwania, nie została przedłożona, gdyż Zamawiający nie otrzymał jej części (mapki). ZARZUT VI: Brak pojazdów przy pomocy których wykonawca będzie wykonywać zamówienie Zgodnie z punktem 5.1.2.2. lit. B) podpunkt a) SIWZ o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w postaci pojazdów. Pismem z dnia 08 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał miedzy innymi do złożenia wykazu urządzeń technicznych - pojazdów dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W odpowiedzi, K. K.-D. w załączeniu pisma z dnia 20 stycznia 2020 r. przedłożyła wykaz urządzeń technicznych według wzoru Zamawiającego. Wykaz ten nie został podpisany (brak na tym dokumencie jakiegokolwiek podpisu). Wskazał, że trzy pojazdy, które zostały wymienione w wykazie urządzeń technicznych (DWR 11..E, OP 97..L i ONY SY.6) są już zaangażowane do realizacji innego zamówienia publicznego (Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie miasta Bydgoszczy, w sektorach od I do IX, w okresie od 1 stycznia 2020r. do 31 grudnia 2023 r. znak WZP.271.2.2019.E). Zamówienie to realizowane jest w Bydgoszczy, a więc 180 km od rzekomej bazy spółki Komunalnik w Gostynie. Z uwagi na znaczny dystans oraz zaangażowanie pojazdów do wykonywania innego zamówienia (które jest realizowane od 01 stycznia 2020 r.) nie jest możliwe, aby przy pomocy tych pojazdów Komunalnik wykonywał przedmiotowe zamówienie. Tym samy nie zostało wykazane przez Komunalnik, aby wykonawca ten spełniał warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do pojazdów. Sygn. akt: KIO 297/20 Odwołujący w zakresie części 9 - sektor X - obszar gminy Kościan i gminy miejskiej Kościan wobec czynności Zamawiającego polegającej na: (1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU KOMUNALNIK - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (wykonawca Komunalnik); (2) zaniechaniu wykluczenia Komunalnika z przedmiotowego postępowania; (3) zaniechaniu odrzucenia oferty Komunalnika - zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: I. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - jego niezastosowanie i niewykluczenie spółki Komunalnik pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia z uwagi na fakt, że oferta oraz wszelkie oświadczenia składane przez Komunalnik w postępowaniu były składane przez osobę do tego nieupoważnioną. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, II. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - jego niezastosowanie i niewykluczenie spółki Komunalnik pomimo tego, że wykonawca ten celowo wprowadził zamawiającego w błąd że K. K. D. była prezesem zarządu spółki Komunalnik nieprzerwanie od 03 sierpnia 2019 r. podczas, gdy osoba ta została odwołana z zarządu w dniu 05 września 2019 r. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, III. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z punktem 5.1.2.1 lit b titet 23 SIWZ - jego niezastosowanie i niewykluczenie spółki Komunalnik pomimo tego, że wykonawca ten celowo wprowadził zamawiającego trzykrotnie w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru BDO (baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U z 2018 r., poz. 992 ze zm.) uprawniającego do transportu odpadów o kodzie - 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiowe podczas, gdy wpisu w tym zakresie na dzień składania ofert nie posiadał. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, IV. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z punktem 5.1.2.1 lit b tiret 23 SIWZ - jego niezastosowanie i niewykluczenie spółki Komunalnik pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru BDO uprawniającego do transportu odpadów o kodzie - 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiowe podczas, gdy wpisu w tym zakresie na dzień składania ofert nie posiadał. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, V. art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z punktem 5.I.2.2. lit. C) podpunkt b) SIWZ - jego niezastosowanie i niewykluczenie spółki Komunalnik pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo- transportowej i nie przedłożył podpisanego wykazu dotyczącego bazy. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, VI. art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z punktem 5.I.2.2. lit. C) podpunkt a) SIWZ - jego niezastosowanie i niewykluczenie spółki Komunalnik pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania pojazdów. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1) wszelkich dokumentów znajdujących. się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego, 2) wniosku o zmianę danych spółki Komunalnik w rejestrze przedsiębiorców KRS z dnia 05 listopada 2019 r. (sygn. akt: WR VI Ns-Rej KRS 35862/19/940) oraz załączonych do niego uchwał nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki Komunalnik nr 2 i 3 z dnia 05 września 2019 r. - na okoliczność faktów przedstawionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3) wniosku o zmianę danych spółki Komunalnik w rejestrze przedsiębiorców KRS z dnia 02 grudnia 2019 r. (sygn. akt: WR VI Ns-Rej KRS 37885/19/927) - na okoliczność faktów przedstawionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 4) wniosku o zmianę danych spółki Komunalnik w rejestrze przedsiębiorców KRS z dnia 27 stycznia 2019 r. (sygn. akt: WR VI Ns-Rej KRS 4051/20/292) oraz załączonych do niego uchwał nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki Komunalnik nr 1 i 2 z dnia 03 sierpnia 2019 r. - na okoliczność faktów przedstawionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania 5) zrzut ekranu Działu VII rejestru BDO dla wpisu spółki Komunalnik (wykonany w dniu 11 lutego 2020 r.) - na okoliczność faktów przedstawionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 6) wiadomość e-mail z dnia 12 lutego 2020 r. od Z. B. z Wydziału Kontroli i Skarg Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego - na okoliczność faktów przedstawionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 7) wykaz pojazdów dla zamówienia WZP.271.2.2019.E - na okoliczność faktów przedstawionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. 2. uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, (ii) wykluczenie spółki Komunalnik z udziału w postępowaniu, (iii) odrzucenie oferty złożonej przez Komunalnik, (iv) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; Ewentualnie, w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta złożona przez spółkę Komunalnik nie podlega odrzuceniu, a Wykonawca wykluczeniu - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert i o wezwanie o złożenie odpowiednich dokumentów. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem był odbiór odpadów komunalnych z terenu gminy, z wyodrębnionych sektorów, w tym: Sektor X - obszar gminy Kościan i gminy miejskiej Kościan, którego dotyczy to odwołanie. ZARZUT I i II: Brak umocowania p. K. K.-D. oraz wprowadzenie w błąd co do jej umocowania Pismem z dnia 21 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Komunalnik do wyjaśnienia od kiedy dokonano zmiany w zarządzie oraz składzie osobowym prokurentów spółki oraz ewentualnego pełnomocnictwa dla K. K.-D. do złożenia oferty i składania oświadczeń woli w imieniu spółki w sytuacji, gdyby w momencie podpisywania oferty i innych dokumentów nie była już członkiem zarządu spółki. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Komunalnik przedłożył pismo datowane na dzień 23 stycznia 2020 r. w którym wskazał, że dla K. K.-D. pełni funkcje Prezesa Zarządu spółki Komunalnik nieprzerwanie od dnia 03 sierpnia 2019 r. Na dowód wykonawca ten załączył uchwałę nr 1 nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki Komunalnik z dnia 03 sierpnia 2019 r. odwołującą M. D. ze składu zarządu tej spółki i uchwałę nr 2 nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki Komunalnik z dnia 03 sierpnia 2019 r. powołującą K. K.-D. do zarządu spółki na funkcje jej prezesa. W tym miejscu wskazał, iż oświadczenie złożone przez Komunalnik w piśmie z dnia 23 stycznia 2020 r. jest nieprawdziwe. Nie jest prawdą, że K. K.-D. pełniła funkcję prezesa zarządu spółki Komunalnik nieprzerwanie od 03 sierpnia 2019 r. W aktach rejestrowych spółki Komunalnik prowadzonych przez Sąd Rejonowy dla Wrocławia - Fabrycznej we Wrocławiu, VI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego znajduje się uchwała nr 2 nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników z dnia 05 września 2019 r. odwołująca K. K.-D. z zarządu spółki Komunalnik. Uchwała ta została przedłożona w sądzie rejestrowym wraz z wnioskiem w dniu 05 listopada 2019 r. K. K.-D. nie była więc prezesem zarządu nieprzerwanie od dnia 03 sierpnia 2019 r. skoro została odwołana z zarządu spółki Komunalnik w dniu 05 września 2019 r. Co więcej - w aktach rejestrowych spółki Komunalnik nie ma uchwały powołującej ją ponownie na funkcję prezesa zarządu po dniu 05 września 2019 r. a nadto w dniu 28 listopada 2019 r. do sądu rejestrowego złożono wniosek podpisany przez M. D. działającego w imieniu spółki Komunalnik jako prezes zarządu tej spółki. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym, że K. K.-D. nie jest prezesem spółki Komunalnik od dnia 05 września 2019r. Powyższa okoliczność jest istotna dla oceny oferty, którą wybrał Zamawiający. Wynika z niej, że oferta ta została złożona przez osobę, która nie była umocowana do jej złożenia w imieniu spółki Komunalnik. Zamawiający zauważając, że oferta i inne towarzyszące jej oświadczenia nie została podpisana przez osobę wskazaną w rejestrze przedsiębiorców KRS jako osobę umocowaną do reprezentacji spółki Komunalnik, wezwał Komunalnik do przedłożenia stosownego pełnomocnictwa dla K. K.-D. . W odpowiedzi otrzymał pismo podpisane przez K. K.-D., która nieprawdziwie oświadczyła, że jest prezesem zarządu spółki Komunalnik. Nadto - Zamawiający nie otrzymał od spółki Komunalnik pełnomocnictwa udzielonego K. K.-D. do działania w imieniu tej spółki. Z powyższego wynika, iż Komunalnik nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał braku podstaw wykluczenia, a oferta złożona została przez osobę do tego nieumocowaną. Wszelkie wyjaśnienia, jakie składała K. K.- D. nie stanowią więc wyjaśnień spółki Komunalnik. Z uwagi na to, Komunalnik powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący w konkluzji stwierdził, że „Jeżeli zarzut I przedstawiony w niniejszym odwołaniu nie znalazłby uznania, z ostrożności procesowej odwołujący stawia kolejne zarzuty wobec czynności Zamawiającego w zakresie wyboru oferty spółki Komunalnik”. ZARZUT III: Wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do wpisu w rejestrze BDO W punkcie 5.1.2.1 lit b SIWZ Zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wpis do rejestru BDO (baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U z 2018 r., poz. 992 ze zm.). Zgodnie z cytowanym postanowieniem SIWZ wpis do rejestru BDO miał dotyczyć transportu odpadów wymienionych w tym postanowieniu. Jako jeden z odpadów, których wpis do BDO w zakresie transportu miał dotyczyć był odpad o kodzie 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiowe (zob. 5.1.2.1 lit b tiret 23 SIWZ). Jak wskazano, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze odwołanie ofertę złożyła K. K.-D., która rzekomo działała w imieniu spółki Komunalnik. W formularzu oferty dotyczącego tego wykonawcy zawarte było oświadczenie K. K.-D., iż spółka Komunalnik spełnia wszystkie warunki udziału w niniejszym postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania. Pismem z dnia 27 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Komunalnik do złożenia dokumentu na potwierdzenie spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie: 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiane. Zamawiający wskazał w tym piśmie, że po dokonaniu analizy wpisu Komunalnika do rejestru BDO ustalił, iż brakuje w nim kodu 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiane i wezwał Komunalnik do przedłożenia aktualnego wpisu do rejestru BDO z wymaganym kodem odpadu w dziale tego rejestru dotyczącym transportu odpadów. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2020 r. K. K.- D. złożyła pismo datowane na dzień 29 stycznia 2020 r. W piśmie tym wskazano, iż w wykonaniu wezwaniem Zamawiającego przedkłada się aktualny wpis do rejestru BDO dotyczący spółki Komunalnik z zażądanym wyszczególnieniem kodu 16 06 01*. W załączeniu do tego pisma można odnaleźć tabelę zatytułowaną Dział VII Transportujący odpady. Analizując pismo z dnia 29 stycznia 2020 r. należy dojść do wniosku, że K. K.- D., działająca rzekomo w imieniu spółki Komunalnik, wprowadza Zamawiającego w błąd, a działanie to ma charakter celowy. Wniosek ten oparty jest na następujących przesłankach: 1. Dokument przedłożony przez K. K.-D. został określony jako aktualny wpis do rejestru BDO w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zamawiający na podstawie błędnego przekonania, że K. K.-D. przedłożyła mu aktualny wpis spółki Komunalnik do rejestru BDO uznał, że Komunalnik spełnia przesłankę udziału w postępowaniu określoną w punkcie 5.1.2.1 lit tiret 23 SIWZ tj. że posiadał na dzień złożenia oferty wpis do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiowe. 2. Odwołujący uzyskał w dniu 12 lutego 2020 r. za pośrednictwem wiadomości e-mail informację od Z. B. z Wydziału Kontroli i Skarg Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z której wynika, że spółka Komunalnik złożyła w dniu 28 stycznia 2020 r. elektroniczny wniosek o zmianę wpisu w rejestrze BDO dotyczący aktualizacji danych w dziale VII (Transportujący odpady), w tym dodania odpadów o kodzie 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiowe. Oznacza to. że na dzień składania ofert spółka Komunalnik nie posiadała takiego wpisu i dopiero w momencie, kiedy Zamawiający wystosował do niej wezwanie w tym zakresie, złożyła wniosek o dopisanie brakującego kodu odpadów w dziale VII rejestru. Jeżeli Komunalnik, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2020 r., oświadczyłby zgodnie z prawdą, że nie posiadał na dzień złożenia oferty wpisu w rejestrze BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiane wówczas Zamawiający podjąłby decyzję o wykluczeniu spółki Komunalnik z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, gdyż Komunalnik który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na marginesie (jak podał wykonawca) odnosząc się do dywagacji K. K.-D., która w piśmie z dnia 29 stycznia 2020 r. próbowała wykazać, że posiadanie wpisu w rejestrze BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiane było zbędne w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu. K. K.-D. argumentowała, że skoro Komunalnik posiada wpis w BDO w zakresie kodu odpadu 20 01 33* to zbędnym jest posiadanie wpisu na odrębną pozycję zawierającą tylko odpady o kodzie 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiane: „Takie wnioskowanie nie ma jednak oparcia w treści SIWZ oraz z treści ogłoszenia o zamówieniu z których wynika jasno i jednoznacznie, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał wpis do rejestru BDO na transport odpadów na każdą odrębną pozycję wskazaną w punkcie 5.1.2.1 lit b SIWZ. Jeżeli tak by nie było, to Zamawiający nie wymieniałby osobno pozycji dla kodu 16 06 01*, a poprzestałby jedynie na kodzie 20 01 33*”. Ponadto - skoro Zamawiający wyraźnie stwierdził, że Komunalnik nie posiada wpisu w rejestrze BDO obejmującego transport odpadów o kodzie 16 06 01* to znaczy, że Zamawiający taki kod konkretnie wymagał. Wyraźnie świadczy o tym także fakt, że wśród wymienionych w SIWZ kodów jest 20 01 34, który nie obejmuje odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 01 33*. Przedmiotem zamówienia nie jest więc objęte odbieranie odpadów o kodzie 20 01 33*, posiadanie wpisu na ten kod jest w niniejszym postępowaniu irrelewantne. Niezależnie od powyższego należy także wskazać, że wszelkie wątpliwości w tym zakresie Komunalnik mógł wskazać we wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ lub odwołaniu od jej treści. W tym zakresie wykonawca ten nie wykazał jednak żadnej aktywności. Powyższe oświadczenie było chronologicznie trzecim oświadczeniem, iż Komunalnik spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Pierwsze takie oświadczenie zostało złożone w formularzu ofertowym, a następne - w poprawionym formularzu JEDZ. Wszystkie te oświadczenia, w świetle powyższych okoliczności, były oświadczeniami nieprawdziwymi i wprowadzały Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. ZARZUT IV: Brak wpisu w rejestrze BDO na dzień składania oferty Zamawiający powinien zresztą wykluczyć spółkę Komunalnik co najmniej już na etapie, na którym powziął informacje, że Komunalnik nie posiada stosownego wpisu w rejestrze BDO. Jak wyżej wskazano Zamawiający powziął tą informacje najpóźniej w dniu 27 stycznia 2020 r., w którym to dniu wystosował do Komunalnika pismo wskazujące, że wykonawca ten nie posiada stosownego wpisu. Skoro Zamawiający już wówczas stwierdził brak stosownego wpisu w rejestrze BDO, a co za tym idzie, brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to powinien wykluczyć Komunalnik z udziału w tym postępowaniu. Nie było bowiem w tych okolicznościach możliwości aby Komunalnik wykazał, że posiada odpowiedni wpis, skoro Zamawiający ustalił, iż tego wpisu nie posiada. ZARZUT V: Brak bazy magazynowo- transportowej Zgodnie z punktem 5.1.2.2. lit. C) podpunkt b) SIWZ o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w postaci posiadania bazy magazynowotransportowej, spełniającej wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122) usytuowaną w gminie, z której terenu mają być odbierane odpady lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy danej gminy oraz znajdującą się na terenie, do którego wykonawca posiada tytuł prawny przez cały czas trwania umowy. Jednocześnie Zamawiający określił, że w przypadku, gdy Wykonawca składał ofertę na dwie lub więcej części, baza magazynowotransportowa mogła być jedna. Pismem z dnia 08 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał do złożenia wykazu urządzeń technicznych (pojazdów, bazy) dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W odpowiedzi, K. K.- D. w załączeniu pisma z dnia 20 stycznia 2020 r. przedłożyła wykaz urządzeń technicznych według wzoru Zamawiającego. Wykaz ten nie został podpisany (brak na tym dokumencie jakiegokolwiek podpisu). W wykazie wskazano dwie bazy: 1) w Gostyniu - adres: ul. Wrocławska 178, 2) w Komornikach - adres: ul. Wiśniowa 30. NIERUCHOMOŚĆ W GOSTYNIU PRZY UL. WROCŁAWSKIEJ 178 Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2020 r. wezwał Komunalnik do wskazania, w odniesieniu do bazy w Gostyniu, tytułu prawnego do posiadania tej bazy. W odpowiedzi, w dniu 29 stycznia 2020 r. K. K.-D. przedłożyła umowę najmu z dnia 30 października 2019 r. zawartą z W. G. na część nieruchomości pod adresem: ul. Wrocławska 178 w Gostyniu. 1) Nieruchomość w Gostyniu przy ul. Wrocławskiej 178 jest nieruchomością zabudowaną domem mieszkalnym otoczony zielenią ogrodową. Na nieruchomości tej brak elementów właściwych dla bazy magazynowo- transportowej, w szczególności: miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów, pomieszczenia socjalnego dla pracowników odpowiadającego liczbie zatrudnionych osób, miejsc do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, legalizowanej samochodowej wagi najazdowej, punktu bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, miejsca do mycia i dezynfekcji pojazdów. 2) Nieruchomość ta oznaczona jest numerem 2481/1 i nie jest objęta miejscowym planem zagospodarowania; 3) Dokument zatytułowany "umowa najmu nieruchomości pod lokalizację bazy magazynowo-transportowej datowany na dzień 30 października 2019 r. nie stanowi potwierdzenia zawarcia umowy najmu, gdyż podmiot wskazany jako najemca nie złożył oświadczenia woli zawarcia umowy. Tak jak wcześniej wskazano, K. K.-D. nie była prezesem zarządu spółki Komunalnik od 05 września 2019 r., a co za tym idzie, złożony pod tym dokumentem podpis nie pochodzi od osoby uprawnionej do reprezentacji w imieniu spółki Komunalnik; 4) Z treści dokumentu, o którym mowa powyżej wynika, że najemca dopiero będzie mógł zlokalizować bazę magazynowo- transportową na wynajętej nieruchomości. Dokument ten nie może więc stanowić potwierdzenia tytułu prawnego do bazy magazynowo- transportowej bo takowa baza nie jest tam zlokalizowana. Obiekty zlokalizowane na tej nieruchomości nie mogą być użytkowane jako baza magazynowo- transportowa w świetle obowiązujących decyzji na użytkowanie tej nieruchomości. Umowa, pomimo wyraźnego wezwania, nie została przedłożona, gdyż Zamawiający nie otrzymał jej części (mapki). NIERUCHOMOŚĆ W KOMORNIKACH PRZY ULICY WIŚNIOWEJ 30 W odniesieniu do nieruchomości w Komornikach przy ulicy Wiśniowej 30, K. K.-D., w piśmie z dnia 27 stycznia 2020 r. wskazała, że "Baza w Komornikach nie jest nam niezbędna do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych z terenu Związku (...)" a "Pojazdy w wymaganej liczbie mogą być w całości zaparkowane w bazie w Gostyniu". Podobnie jak w przypadku nieruchomości w Gostyniu, odwołujący wskazuje, że: 1) Dokument zatytułowany "umowa najmu nieruchomości pod lokalizację bazy magazynowotransportowej" dotyczący nieruchomości w Komornikach przy ulicy Wiśniowej 30, datowany na dzień 30 października 2019 r., nie stanowi potwierdzenia zawarcia umowy najmu, gdyż podmiot wskazany jako najemca nie złożył oświadczenia woli zawarcia umowy. Tak jak wcześniej wskazano, K. K.-D. nie była prezesem zarządu spółki Komunalnik od 05 września 2019 r., a co za tym idzie, złożony pod tym dokumentem podpis nie pochodzi od osoby uprawnionej do reprezentacji w imieniu spółki Komunalnik; 2) Z treści dokumentu, o którym mowa powyżej wynika, że najemca dopiero będzie mógł zlokalizować bazę magazynowo- transportową na wynajętej nieruchomości. Dokument ten nie może więc stanowić potwierdzenia tytułu prawnego do bazy magazynowo- transportowej bo takowa baza nie jest tam zlokalizowana. Na terenie nieruchomości w Komornikach przy ulicy Wiśniowej 30 nie została zorganizowana baza magazynowo- transportowa. W odniesieniu do tej nieruchomości brak jest elementów właściwych dla bazy magazynowo- transportowej, w szczególności: miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów, pomieszczenia socjalnego dla pracowników odpowiadającego liczbie zatrudnionych osób, miejsc do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, legalizowanej samochodowej wagi najazdowej, punktu bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, miejsca do mycia i dezynfekcji pojazdów. Ponadto, umowa, pomimo wyraźnego wezwania, nie została przedłożona, gdyż Zamawiający nie otrzymał jej części (mapki). Obiekty zlokalizowane na tej nieruchomości nie mogą być użytkowane jako baza magazynowo- transportowa w świetle obowiązujących decyzji na użytkowanie tej nieruchomości. ZARZUT VI: Brak pojazdów przy pomocy których wykonawca będzie wykonywać zamówienie Zgodnie z punktem 5.1.2.2. lit. C) podpunkt a) SIWZ o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w postaci pojazdów. Pismem z dnia 08 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał miedzy innymi do złożenia wykazu urządzeń technicznych - pojazdów dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W odpowiedzi, K. K.-D. w załączeniu pisma z dnia 20 stycznia 2020 r. przedłożyła wykaz urządzeń technicznych według wzoru Zamawiającego. Wykaz ten nie został podpisany (brak na tym dokumencie jakiegokolwiek podpisu). Wskazał ponadto, że jeden pojazd, który został wymieniony w wykazie urządzeń technicznych (PZ 107SX) jest już zaangażowany do realizacji innego zamówienia publicznego (Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie miasta Bydgoszczy, w sektorach od I do IX, w okresie od 1 stycznia 2020 r. do 31 grudnia 2023 r. znak WZP.271.2.2019.E). Zamówienie to realizowane jest w Bydgoszczy, a więc 180 km od rzekomej bazy spółki Komunalnik w Gostynie. Z uwagi na znaczny dystans oraz zaangażowanie pojazdów do wykonywania innego zamówienia (które jest realizowane od 01 stycznia 2020 r.) nie jest możliwe, aby przy pomocy tego pojazdu Komunalnik wykonywał przedmiotowe zamówienie. Tym samy nie zostało wykazane przez Komunalnik, aby wykonawca ten spełniał warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do pojazdów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania wniósł o ich oddalenie i odnosząc się do poszczególnych zarzutów w szczególności wskazał: Zarzuty I i II: Nie było podstaw do odrzucenia oferty Komunalnik Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Odwołujący w argumentacji dotyczącej wskazanych powyżej zarzutów podaje, że Komunalnik Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia z uwagi na fakt, że oferta oraz wszelkie oświadczenia składane przez niego w postępowaniu były składane przez osobę do tego nieupoważnioną. Zaznaczył, że w postępowaniu Zamawiający zastosował „procedurę odwróconą” uregulowaną w art. 24aa ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 24aa ustawy zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Procedura ta polega zatem na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. I lub 2 ustawy Pzp. Zamawiający sprawdził w pierwszej kolejności, czy oferta jest ważna, tzn. czy została podpisana przez osobę uprawnioną oraz czy została zabezpieczona wadium. Wadium zostało złożone wraz z ofertą w formie gwarancji ubezpieczeniowej Zamawiający po sprawdzeniu uznał, że jest prawidłowe. W dniu 08.01.2020 r. Zamawiający samodzielnie, zgodnie z postanowieniami SIWZ, odszukał i wydrukował odpis aktualny z rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym odnośnie Komunalnik Sp. z o.o. (potwierdzenie w aktach sprawy). W dziale 2, Rubryka I — Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu — wskazano, że podmiot jest reprezentowany przez zarząd, w imieniu którego działa prezes zarządu jednoosobowo. Jako jedynego członka zarządu wpisano Panią K. K.-D., pełniącą funkcję właśnie prezesa zarządu. Zamawiający uznał, że oferta została złożona przez osobę upoważnioną i pismem z dnia 08.01.2020 r., przekazanym Wykonawcy w dniu 09.01.2020 r., wezwał go do złożenia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 21.01.2020 r. Zamawiający ponownie odszukał i wydrukował odpis aktualny z rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym odnośnie Komunalnik Sp. z o.o. (potwierdzenie w aktach sprawy). W dziale 2, Rubryka I — Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu - wskazano, że podmiot jest reprezentowany przez zarząd, w imieniu którego działa prezes zarządu jednoosobowo. Jako jedynego członka zarządu wpisano Pana M. D., pełniącego funkcję właśnie prezesa zarządu. Zamawiający odszukał i wydrukował odpis pełny z rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym odnośnie Wykonawcy: Komunalnik Sp. z o.o., z którego wynikało, że Pani K. K.-D. nie figuruje już w KRS jako prezes zarządu, w jej miejsce został wpisany Pan M. D. . W tych okolicznościach Zamawiający jeszcze w tym samym dniu, tj. 21.01.2020 r. wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień co do odpisów z KRS dotyczących osoby reprezentującej spółkę. Wykonawca w odpowiedzi zapewnił, że wszystkie dokumenty i oświadczenia złożone w ramach postępowania przetargowego zostały podpisane przez właściwą osobę, tj. Panią K. K.-D. pełniącą funkcję prezesa zarządu spółki (w ramach zarządu jednoosobowego) nieprzerwanie od 3 sierpnia 2019 r. Wykonawca podał, iż z tym dniem Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników podjęło uchwałę o odwołaniu wcześniejszego prezesa zarządu (jedynego członka zarządu) — Pana M. D., jednocześnie powołując w to miejsce Panią K. K.-D. . W załączeniu Wykonawca przedłożył dokumenty korporacyjne dokumentujące tę zmianę. Wykonawca wskazał, że zmiana ta nie została jeszcze uwidoczniona w Krajowym Rejestrze Sądowym i podkreślił, że wpis do KRS ma jedynie Charakter deklaratoryjny. Wykonawca wyjaśnił, że uwidoczniona 21 stycznia br. zmiana w KRS — wpis nr 23 (a więc wpisanie jako prezesa zarządu Pana M. D.) związana była z wcześniejszym (niż zgromadzenie, na którym powołano Panią K. K.-D. na prezesa zarządu) Nadzwyczajnym Zgromadzeniem Wspólników z 24 lipca 2019 r. i ujawnienie w dniu 21 stycznia br. zmiany na funkcji prezesa zarządu spółki poprzez wpisanie w tym miejscu M. D. nastąpiło na podstawie uchwały Zgromadzenia Wspólników spółki z 24 lipca 2019 r. Jednakże 3 sierpnia 2019 r. Zgromadzenie Wspólników spółki odwołało z funkcji prezesa zarządu Pana M. D. i ponownie powołano do pełnienia tej funkcji Panią K. K. -D., przy czym ta ostatnia zmiana nie została jeszcze ujawniona w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zamawiający uznał takie wyjaśnienie za wystarczające, tym bardziej, że przed decyzją o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 31.01.2020 r. odszukał odpis pełny z rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym odnośnie Wykonawcy: Komunalnik Sp. z o.o., z którego wynikało, że Pani K. K.-D. ponownie figuruje od dnia 30.01.2020 r. w KRS jako prezes zarządu (potwierdzenie w aktach sprawy). W tej sytuacji wobec braku jakichkolwiek wątpliwości w zakresie reprezentacji podmiotu nie mogło być mowy o istnieniu przesłanki do odrzucenia oferty, a w grę mogłoby wchodzić odrzucenie oferty jedynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a nie jak wskazał Odwołujący na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy. Zarzuty III i IV: Nie było podstaw prawnych do wykluczenia wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP w zw. z punktem 5.1.2.1 lit b tiret 23 SIWZ. Zamawiający podał w SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów i posiadają wpis do rejestru BDO (baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami), o którym mowa w art. 49 ust. I ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U z 2018 r., poz. 992 z późn. zm.) w zakresie transportu odpadów, dotyczący m.in. kodu: 16 06 01 * Baterie i akumulatory ołowiowe (pkt 5.1.2.1. lit. b tiret 23 SIWZ). Zamawiający, zgodnie z postanowieniami SIWZ, samodzielnie pobrał wpis z rejestru BDO dotyczący wykonawcy -Komunalnik Sp. z o.o. Nie znalazł w ww. wpisie kodu: 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiowe, w związku z czym w dniu 27.01.2020 r. wezwał wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia aktualnego wpisu z wykazaniem, że wpis ten zawiera wymagany w specyfikacji kod: 16 06 01* Baterie i akumulatory ołowiowe. W odpowiedzi Wykonawca nie zaprzeczył, że wpis do rejestru BDO nie zawiera ww. kodu i złożył aktualny wpis z uzupełnieniem o wymagany kod, co oznacza, że Wykonawca uaktualnił wpis dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego, tj. po 27.01.2020 r. Zamawiający był więc świadomy, że Wykonawca na dzień składania ofert nie posiadał wpisu w zakresie kodu: 16 06 01 * Baterie i akumulatory ołowiowe, w związku z czym nie może być mowy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. Zamawiający nie znalazł jednak podstaw do stwierdzenia, że Wykonawca: Komunalnik Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Wykonawca mógł wykazać spełnienie tego warunku, jeżeli posiadał wpis do rejestru BDO (baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami). Taki wpis ww. Wykonawca posiadał. Zamawiający ustalił, że ww. Wykonawca posiadał wpis dotyczący kodu: 20 01 33* Baterie i akumulatory łącznie z bateriami i akumulatorami wymienionymi w 16 06 01, 16 06 02 lub 16 06 03 oraz niesortowane baterie i akumulatory zawierające te baterie i zgodził się z twierdzeniem ww. Wykonawcy, że w takim przypadku spółka uprawniona jest do transportu baterii i akumulatorów ołowiowych (16 06 01) w ramach kodu 20 01 33. Przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zdaniem Zamawiającego, należy brać pod uwagę okoliczności, które potwierdzają, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Skoro, zgodnie z kodem: 20 01 33* Wykonawca będzie mógł transportować baterie i akumulatory łącznie z bateriami i akumulatorami wymienionymi w 16 06 01, 16 06 02 lub 16 06 03 oraz niesortowane baterie i akumulatory zawierające te baterie, to w ocenie Zamawiającego spełnia warunek udziału w postępowaniu, gdyż kod: 16 06 01 zawiera się w kodzie: 20 01 33*. Przyjęcie innego rozwiązania byłoby nielogiczne i podyktowane przesadnym formalizmem. Zarzut V: Nie naruszył też art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. I pkt I w zw. z art. 7 ust. I ustawy Pzp w zw. z punktem 5.1.2.2. lit. B) podpunkt b) SIWZ. Prawdą jest, że pismem z dnia 08.01.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę: Komunalnik Sp. z o.o. do złożenia wykazu urządzeń technicznych (pojazdów, bazy) dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W odpowiedzi, K. K.-D. w załączeniu pisma z dnia 20.01.2020 r., przedłożyła wykaz urządzeń technicznych według wzoru Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wykaz ten nie został podpisany (brak na tym dokumencie jakiegokolwiek podpisu). Zamawiający informuje, że wykaz został podpisany przez osobę upoważnioną i podpis został zweryfikowany przez Zamawiającego (potwierdzenie w aktach sprawy). Wykonawca złożył wykaz wraz z oświadczeniem potwierdzającym, że nie podlega wykluczeniu z postępowaniu, tzn. połączył obydwa oświadczenia w jeden plik pdf, składając jeden podpis (potwierdzenie w aktach sprawy). Należy zauważyć, że zgodnie z możliwościami technicznymi i powszechnie przyjętą praktyką podpis elektroniczny stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych. W świetle definicji podpisu elektronicznego z rozporządzenia elDAS we wskazanych powyżej przypadkach podpis rodzi takie same skutki prawne. Złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, kilku oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku lub zestawem plików obejmuje całość zawartych w nim danych. W związku z powyższym złożenie przez Wykonawcę jednego podpisu na pliku pdf zawierającym dwa oświadczenia należy uznać za prawidłowe. W związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji, że baza magazynowo- transportowa położona w Komornikach nie spełnia kryteriów wskazanych w SIWZ i że Wykonawca będzie korzystał z bazy magazynowo- transportowej wspólnie z innym wykonawcą zajmującym się odbiorem odpadów komunalnych, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu 24.01.2020 r wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dot. załączonego wykazu urządzeń technicznych, poprzez wskazanie, czy ww. Wykonawca będzie korzystał z bazy magazynowo- transportowej wspólnie z innym wykonawcą zajmującym się odbiorem odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał, że dla celów dowodowych Wykonawca IT10że przedstawić np. umowę dzierżawy. Żaden zapis SIWZ nie upoważniał natomiast Zamawiającego do żądania umowy dzierżawy, czy załączników i tym samym zastosowania art. 26 ust. 3 ww. ustawy, w związku z czym nie można twierdzić, że Zamawiający żądał, a Wykonawca nie uzupełnił żądanych dokumentów. Wykonawca złożył wyczerpujące wyjaśnienia i załączył umowę najmu nieruchomości pod lokalizację bazy magazynowo- transportowej w Komornikach. Zamawiający na podstawie treści złożonych wyjaśnień oraz treści umowy najmu uznał, że wskazana przez Wykonawcę baza magazynowo- transportowa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Podobnie, w odniesieniu do bazy magazynowo- transportowej położonej w Gostyniu, Zamawiający w dniu 27.01.2020 r. działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dot. załączonego wykazu urządzeń technicznych i załączenie (dla celów dowodowych) umowy najmu lub dzierżawy nieruchomości. Wykonawca przedstawił umowę najmu nieruchomości pod lokalizację bazy magazynowo- transportowej w Gostyniu. Z treści umowy najmu wynika, że Pan W. G., prowadzący działalność gospodarczą (betoniarnia) pod adresem: Gostyń, ul. Wrocławska 178a wynajmuje Wykonawcy część nieruchomości położonej w Gostyniu przy ul. Wrocławskiej 178. Odwołujący podniósł, że nieruchomość położona przy ul. Wrocławskiej 178 w Gostyniu zabudowana jest domem mieszkalnym otoczonym zielenią ogrodową i na nieruchomości tej brak elementów właściwych dla bazy magazynowo- transportowej. Zamawiający wskazał, że żądał, aby wykonawcy posiadali wpis do rejestru działalności regulowanej (pkt 5.1.2.1.a) SIWZ. Zamawiający prowadzi taki rejestr i pod pozycją nr 73 dokonał wpisu Wykonawcy: Komunalnik Sp. z o.o. (potwierdzenie w aktach sprawy). Zgodnie z art. 9c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 2010 z późn. zm.), wpisu do rejestru oraz zmiany wpisu w rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek przedsiębiorcy. Do wniosku o wpis do rejestru, zgodnie z art. 9c ust. 4 ww. ustawy, dołącza się m. in. oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości potwierdzające, że znane są wykonawcy i spełnia warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. Wpis jest czynnością techniczną, organ nie przeprowadza żadnych czynności sprawdzających. Jednakże zgodnie z art. 70 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2168 z późn. zm.), spełnianie przez przedsiębiorcę warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej podlega kontroli, w szczególności przez organ prowadzący rejestr danej działalności. W przypadku stwierdzenia, że przedsiębiorca złożył oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym lub rażąco narusza warunki wymagane do wykonywania działalności regulowanej, organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem (art. 71 ust. l). W odniesieniu do bazy magazynowo- transportowej usytułowanej w Gostyniu, Zamawiający w ramach czynności kontrolnych przeprowadził wizję lokalną ww. bazy stwierdzając, że znajduje się ona na części nieruchomości położonej w Gostyniu, przy ulicy Wrocławskiej, oznaczonej numerem 178a, a nie jak wpisano omyłkowo w umowie na części nieruchomości położonej w Gostyniu, przy ulicy Wrocławskiej , oznaczonej numerem 178 (potwierdzenie w aktach sprawy). Po przeprowadzeniu wizji lokalnej Zamawiający stwierdził, że wskazana przez Wykonawcę baza magazynowo- transportowa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, co oznacza, że Wykonawca złożył oświadczenie zgodne ze stanem faktycznym i nie było przesłanek do wydania decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, czy też do uznania, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odnośnie wskazania, że umowy najmu nie zostały podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji, stwierdził, że nie jest to zgodne z prawdą, o czym była mowa w uzasadnieniu odpowiedzi odnośnie zarzutu I i II. Zamawiający stwierdził ponadto, że Odwołujący podniósł w odwołaniu, że zgodnie z przedłożonymi umowami, najemca dopiero będzie mógł zlokalizować bazy magazynowo- transportowe na wynajętych nieruchomościach, w związku z czym dokumenty ten nie mogą stanowić potwierdzenia tytułu prawnego do bazy magazynowo- transportowej, bo takowa baza nie jest tam zlokalizowana. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z pkt 5.1.23. lit. B) podpunkt b) SIWZ, Wykonawca mógł spełnić warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykazał, że posiada bazę magazynowo- transportową, spełniającą wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122) usytuowaną w gminie, z której terenu mają być odbierane odpady lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy danej gminy oraz znajdującą się na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny przez cały czas trwania umowy, przy czym, niezależnie od ilości części na które Wykonawca składał ofertę, baza transportowomagazynowa mogła być jedna. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca przedkładając umowy najmu nieruchomości pod lokalizację bazy magazynowo- transportowej zawarte dnia 30.10.2019 r. z terminem obowiązywania na czas nieokreślony wykazał, że posiada tytuł prawny przez cały czas trwania umowy, a więc wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Oczywista dla Zamawiającego jest sytuacja, że organizacja bazy nastąpi dopiero w momencie podpisania umowy na odbiór odpadów komunalnych. Zarzut VI: Nie naruszył art. 24 ust. I pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt I w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP w zw. z punktem 5.1.2.2. lit. B) podpunkt a) SIWZ. Prawdą jest, że pismem z dnia 08.01.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę: Komunalnik Sp. z o.o. do złożenia wykazu urządzeń technicznych (pojazdów, bazy) dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W odpowiedzi, K. K.-D. w załączeniu pisma z dnia 20 stycznia 2020 r., przedłożyła wykaz urządzeń technicznych według wzoru Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wykaz ten nie został podpisany (brak na tym dokumencie jakiegokolwiek podpisu). Zamawiający informuje, Ze Wykaz został podpisany przez osobę upoważnioną i podpis został zweryfikowany przez Zamawiającego (potwierdzenie w aktach sprawy). Wykonawca złożył wykaz wraz z oświadczeniem potwierdzającym, że nie podlega wykluczeniu z postępowaniu, tzn. połączył obydwa oświadczenia w jeden plik pdf, składając jeden podpis (potwierdzenie w aktach sprawy). Należy zauważyć, że zgodnie z możliwościami technicznymi i powszechnie przyjętą praktyką podpis elektroniczny stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych. W świetle definicji podpisu elektronicznego z rozporządzenia elDAS we wskazanych powyżej przypadkach podpis rodzi takie same skutki prawne. Złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, kilku oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku lub zestawem plików obejmuje całość zawartych w nim danych. W związku z powyższym złożenie przez Wykonawcę jednego podpisu na pliku pdf zawierającym dwa oświadczenia należy uznać za prawidłowe. Odwołujący wskazał, że trzy pojazdy, które zostały wymienione w wykazie urządzeń technicznych (D WR 11..E, OP 97..L i ONY S Y06) są już zaangażowane do realizacji innego zamówienia publicznego (Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie miasta Bydgoszczy, w sektorach od I do IX, w okresie od 1 stycznia 2020r. do 31 grudnia 2023 r. znak WZP.271.2.2019.E), w związku z czym nie jest możliwe, aby przy pomocy tych pojazdów Komunalnik wykonywał przedmiotowe zamówienie. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający stwierdził brak podstaw prawnych do wykluczenia z postępowania wykonawcy z tego powodu, że sprzęt, który został wskazany w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym, został przez niego wskazany w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Postawienie takiego ewentualnego warunku nie miałoby przy tym podstaw prawnych w ustawie Prawo zamówień publicznych i przepisach wykonawczych, w tym rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów (..). W rozporządzeniu brak jest w wykazie dokumentu, który mógłby pozwolić zamawiającemu ustalić, w jakich postępowaniach o udzielenie zamówienia dany wykonawca złożył oferty i jakie osoby wykazał do spełnienia warunków, jak również jakie osoby wykorzystuje już przy realizacji zawartych umów. Nie może zatem żądać dokumentów w celu zweryfikowania omawianych wymagań (wyrok KIO z 29.12.2015 r., KIO 2714/15). Sam fakt powołania się na te same zasoby kadrowe i sprzęt w różnych postępowaniach (w ofertach) nie oznacza, że zasoby te są faktycznie „zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze”. Wykonawcy jako podmioty aktywnie działające w swojej branży, biorą udział w licznych przetargach, składają oferty, ale nie wiadomo ile i które zamówienie będą ostatecznie realizować. Nie można także wykluczyć sytuacji, że po uzyskaniu zamówienia, wykonawca wskaże do realizacji zamówienia inny niż pierwotnie podany w ofercie sprzęt (wyrok KIO 352/17). Stąd niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że Wykonawca: Komunalnik Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do pojazdów. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienia wykonawca P.H.U KOMUNALNIK Sp. z o.o. z Wrocławia wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca ten w odpowiedzi na odwołanie w piśmie procesowym (pismo z dnia 25/02/2020) wskazał na następujące okoliczności odnośnie podniesionych zarzutów: Zarzut I i II: Skład osobowy zarządu od 3 sierpnia 2019 r. Wskazał na (kluczowe jego zdaniem) zasady regulujące zasady reprezentacji spółek kapitałowych, w tym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (którą jest przystępujący). Po pierwsze, wpis do KRS w zakresie osób wchodzących w skład zarządu ma charakter tylko i wyłącznie deklaratywny. Jest to oczywiste dla doktryny i orzecznictwa. Dla przykładu wyrok Sądu Najwyższego z 7 lipca 2005 r., V CK 839/04, z 4 września 2012 r., I UK 137/12, postanowienie z 18 stycznia 2012 r., Il CZ 144/11 , postanowienie z 23 listopada 2012 r., IV CSK 150/12, czy też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 maja2019 r.,' Il FSK 1832/i7, gdzie wskazano, że „uchwała w sprawie powołania członka zarządu spółki wywołuje skutki z chwilą podjęcia; a nie z chwilą zarejestrowania w Krajowym Rejestrze Sądowym. Wpis ten ma jedynie charakter deklaratywny i nie decyduje o tym, czy dana osoba jest, czy nie jest członkiem zarządu. Zatem, objęcie funkcji przez osobę powołaną do zarządu spółki nie zależy od okoliczności wpisu do rejestru. Członkiem zarządu jest więc ten, kto został prawidłowo powołany do organu, natomiast członkostwo w organie wygasa w następstwie okoliczności skutkujących ustaniem mandatu. Po drugie, z uwagi na liczne zmiany wpisów w KRS w ostatnich miesiącach, które zresztą wynikają m.in. z działań pełnomocnika, zamawiającemu nie można zarzucić błędu w ustaleniu osób właściwych do reprezentacji przystępującego (pełniących funkcję prezesa zarządu). Zgodnie z dokumentacja przetargową zamawiający samodzielnie pobierał (tak pkt 6.9 SIWZ) informacje z KRS. Zapewne przy podjęciu poszczególnych istotnych czynności w ramach prowadzonego przez siebie postępowania sprawdzał każdorazowo osoby wpisane do KRS jako zarząd przystępującego. W takim przypadku miał pełne prawo działać w zaufaniu do tych wpisów. Przypomnieć należy, za uchwałą Sądu Najwyższego z 5 grudnia 2008 r., III CZP 124/8, że „skutkiem dokonania czynności przez osobę, która w chwili dokonywania czynności w imieniu osoby prawnej nie wchodziła w skład jej organu, a była jeszcze wpisana do rejestru jako uprawniona do reprezentacji, nie jest więc nieważność czynności, na którą może się powołać każdy kto ma interes prawny'. Innymi słowy, działanie zamawiającego w zaufaniu do wpisów KRS. które zresztą odpowiadały wyjaśnieniom jakich udzielił. nie niweczy: ani działań przystępującego, ani zamawiającego. Po trzecie, kwestia ta była przedmiotem oceny KIO w ramach innego postępowania. postępowania które odbyło się 24 lutego 2020 r. w sprawie o sygnaturze 258/20 (połączone z 259/20 i 260/20). i w ramach którego podniesiono dokładnie te same okoliczności co w niniejszym odwołaniu i przedstawiono te same (niekompletne) dokumenty. W powołanej tu sprawie 258/20 przystępujący został dopuszczony do udziału w posiedzeniu (także jako przystępujący) i nawet zapadł już w niej wyrok (25 lutego br.), korzystny dla przystępującego. Dla zaprezentowanie pełnego obrazu ładu korporacyjnego w zakresie składu osobowego zarządu (tego że Pani K. K.-D. jest nieprzerwanie członkiem zarządu od 3 sierpnia 2019. r., i dla rozwiania wszelkich wątpliwości w tym zakresie), przystępujący przedłożył całość posiadanych dokumentów (istotnych dla ustalenia aktualnego składu osobowego zarządu), tj.: protokół z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z, 3 sierpnia 2019 r., z którego wynika powołanie na funkcję prezesa zarządu Pani K. K.-D., kompletny protokół z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z 5 września 2019 r., na, którym pomimo pierwotnej woli dokonania zmian osobowych w składzie zarządu, postanowiono ostatecznego niedokonywaniu żadnych zmian w tym względzie (Uchwała nr 4), wraz z pismem wyjaśniającym do KRS dotyczącym tej sprawy. Jednocześnie przystępujący oświadcza, że w późniejszym czasie nie były podejmowane żadne inne uchwały zgromadzenia wspólników dotyczące zmian składu osobowego zarządu. Odnosząc się natomiast do argumentu, że „protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników, PHU Komunalnik sp. z o.o. z 5 września 2019 r. miałby świadczyć, że P. K. K.-D. nie jest aktualnie prezesem zarządu wyjaśnił, że faktycznie w listopadzie 2019 r. przedłożono do KRS rzeczony protokół. Owszem protokół tery zawiera hipotetyczne uchwały wprowadzające zmiany w składzie osobowym zarządu przystępującego — Uchwała nr, 2 i Uchwala nr 3, ale nie wywołują one żadnych skutków prawnych, albowiem jeszcze na tym samym zgromadzeniu wspólników (5 września 2019 r.) zostały one unieważnione (uchylone). o czym świadczy wspomniana już Uchwała nr 4. W tym stanie rzeczy (z uwagi na ostateczne nie dokonanie zmian w składzie osobowym zarządu) wspomniane uchwały nigdy nie powinny trafić do KRS, i tak naprawdę nie trafiły, gdyż • złożone w KRS dokumenty nie 'Są podpisane (ani jako samodzielne dokumenty, tak jak miało to miejsce w przypadku uchwał z 3 sierpnia 2019 r., ani jako element protokołu z 5 września 2019 r., który 'również nie został podpisany). Przystępujący podkreślił, że nie miał w ogóle wiedzy o tym, że do akt rejestrowych KRS został przedłożony przedmiotowym protokół, ani że wraz z nim złożono wniosek o *zmianie danych w składzie zarządu. Wniosek ten został bowiem oparty na nie podpisanym i niekompletnym dokumencie. Protokół, na który 'powołuje się odwołujący, nie został podpisany przez przewodniczącego zgromadzenia, a to dlatego, że nie obrazował on finalnego przebiegu zgromadzenia. Nie obrazował on natomiast finalnego przebiegu zgromadzenia, gdyż ten został odwzorowany dopiero w suplemencie do protokołu (dopiero ten dokument jest podpisany). W tej chwili (z perspektywy czasu) przystępujący wie, że ów niepodpisany i niekompletny protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z 5 września 2019 r., a wraz z nim błędny wniosek o zmianę składu osobowego w KRS - został złożony samodzielnie poza przystępującym po dwóch miesiącach od odbycia zgromadzenia przez radcę prawnego. który wówczas prowadził obsługę prawną spółki. Radca ten nie był umocowany do działania w jego imieniu. Przedłożone bowiem przez tego radcę prawnego do KRS pełnomocnictwo z 17 maja 2019 r. upoważniało go jedynie do reprezentowania przystępującego w sprawach z jego powództwa albo przeciwko niemu, a więc w sporach cywilnoprawnych, a nie w postępowaniu przed KRS. Skoro zatem p. K. K.-D. faktycznie pełniła rolę prezesa zarządu przystępującego od 3 sierpnia 2619 r., wszystkie dokumenty i oświadczenie pochodziły od osoby umocowanej do działania w imieniu przystępującego. Co więcej, w takim przypadku nie może być nadto mowy o wprowadzaniu zamawiającego w błąd, albowiem zgodne z rzeczywistością byty wyjaśnienia przystępującego, co do faktu pełnienia funkcji prezesa zarządu przez Panią K. K.-D. nieprzerwanie do 3 sierpnia 2019 r. Zarzut III i IV: Wpis do BDO - możliwość transportu odpadów o kodzie 16 06 01*. Odwołujący konstruując zarzuty w tym zakresie pomija niezmiernie istotną okoliczność, iż z opisu przedmiotu zamówienia (dokładnie z pkt 1.1 oraz 1.4.3) lit. i) OPZ — załącznik nr 3 do SIWZ) wynika wprost, że wykonawca usługi zobowiązany będzie do obioru wyłącznie odpadów komunalnych (a więc odpadów z grupy 20 według katalogu odpadów), a w ich ramach (czyli w ramach grupy 20) wszelkich baterii i akumulatorów (nie tylko ołowiowych). Oczywistym jest, również w świetle orzecznictwa KIO, że warunki udziału w postępowaniu muszą odpowiadać — być adekwatne do przedmiotu zamówienia. Żeby zrealizować prawidłowo usługę odbioru odpadów komunalnych baterii i akumulatorów (jako takich) zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Klimatu w sprawie katalogu odpadów z 2 stycznia 2020 r. (jak i poprzedzającego go rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie katalogu odpadów z 9 grudnia 2014 r.) należy te klasyfikować pod kodem 20 01 33 i 20 01 34. Powyższa teza wynika bezsprzecznie z objaśnienia nr 3 zawartego w załączniku do powołanego rozporządzenia: „Odpady klasyfikuje się według źródła powstawania w grupach od 01 do 12 lub od 17 do 20 przypisując im odpowiedni sześciocyfrowy kod określający rodzaj odpadu (z wyłączeniem kodów kończących się na 99), z zastrzeżeniem akapitu 5 i 6. W przypadku nieodnalezienia odpowiedniej pozycji w grupach od 01 do 12 lub od 17 do 20 odpady klasyfikuje się w grupach od 13 do 15. W przypadku nieodnalezienia odpowiedniej pozycji w grupach od 01 do 15 lub od 17 do 20 odpady klasyfikuje się w grupie 16, zawierającej odpady nieujęte w innych grupach. (akapit 4 i 5 pominięto jako nieistotny) (akapit 6 — wprowadzający wyjątek, że niektóre odpady komunalne klasyfikuje się w grupie 16 zamiast 201 Odpady opakowaniowe będące odpadami komunalnymi, jeśli są zbierane selektywnie lub występują jako zmieszane odpady opakowaniowe, klasyfikuje się w podgrupie 15 01, a nie w podgrupie 20 01.” Co więcej, zgodnie z przywołanym rozporządzeniem baterie i akumulatory ołowiowe (kod 16 06 01 mogą być transportowane (w przedmiotowym przypadku) w ramach kodu 20 01 33, który wprost odnosi się do kodu 16 06 Ol. Wynika to jednoznacznie z opisu kodu 20 01 33: „Baterie i akumulatory łącznie z bateriami i akumulatorami wymienionymi w 16 06 Ol 16 06 02 lub 16 06 03 oraz niesortowane baterie i akumulatory zawierające te baterie". Wskazał, że z przepisów powszechnie obowiązującego prawa (powołanego rozporządzenia) wynika, że baterie i akumulatory ołowiowe mogą być klasyfikowane, a więc i transportowane, pod kodem 20 01 33 (bezsporne jest to, że przystępujący posiadał wpis do BDO w tym zakresie w dniu złożenia oferty), i prawidłowo interpretowany (w szczególności przez pryzmat opisu. przedmiotu zamówienia) warunek udziału w postępowaniu w zakresie wpisu do BDO musi honorować odbiór baterii i akumulatorów ołowiowych (16 06 01) w ramach kodu 20 01 33. Co paradoksalne, powołana przez odwołującego okoliczność wskazania przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu (kompetencje i uprawnienia) kodu 20 01 34 przeczy prezentowanemu przez niego (odwołującego) stanowisku, a potwierdza tezy przystępującego. Opis kodu 20 01 34 brzmi: „Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33'. Oczywistym jest zatem, że gdyby intencją zamawiającego było posiadanie uprawnień do odbioru (transportu) wyłącznie baterii i akumulatorów ołowiowych (16 06 01), jak to próbuje wykazać odwołujący, to absurdalne byłoby rozszerzenie tego w myśl kodu 20 01 34, który nie odnosi się przecież bezpośrednio do odpadów o kodzie 16 06 01, lecz czyni to pośrednio, jako elementu kodu 20 01 33. Odnośnie wprowadzenia zamawiającego w błąd, którego to miałby się dopuścić przystępujący, zwrócił uwagę, że oświadczenie okoliczności zgodnej z rzeczywistością nie może być w ogóle rozpatrywane w kategorii błędu. Skoro przystępujący dysponuje wpisem do BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 16 06 01 — baterie i akumulatory ołowiowe, w ramach transportu odpadów o kodzie 20 01 33, to obiektywnie spełnia warunek udziału w postępowaniu postawiony przez zamawiającego w zakresie kompetencji i uprawnień. Tym samym, przystępujący nie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd. Także nieprawdą jest, że przystępujący chciał „ukryć” fakt uzupełnienia wpisu do BDO o kod 16 06 01. Aktualny wpis do BDO to taki jaki widnieje w systemie informatycznym na dany dzień. Zamawiający wiedział, ponieważ to sprawdził, że na dzień złożenia ofert przystępujący dysponował wpisem do BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 16 06 01 w ramach kodu 20 01 33, a nie jako samoistny kod. To, że przystępujący w swoim piśmie z 29 stycznia 2020 r. posłużył się sformułowaniem „aktualny wpis” jest konsekwencją żądania zamawiającego z 27 stycznia 2020 r., który zwrócić się do przystępującego o przedłożenie „aktualnego wpisu do BDO, z wymaganym uzupełnieniem w zakresie transportu", co też przystępujący uczynił, przedkładając wpis do BDO z 29 stycznia 2020 r. - aktualny na dzień złożenia odpowiedzi zamawiającemu. Zamawiający zapewne dopiero po wyjaśnieniach przystępującego z 29 stycznia 2020 r. sprawdził inne pozycje w zakresie BDO jakimi dysponował na moment złożenia oferty przystępujący, i doszedł do jedynego słusznego wniosku, że przystępujący faktycznie posiada uprawnienie (wpis do BDO) w zakresie transportu odpadów o kodzie 16 06 01 w ramach kodu 20 01 33. Niezasadna jest przy tym sugestia odwołującego, iż dla potwierdzenia możliwości transportu odpadów (spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień i kompetencji) o kodzie 16 06 01 w ramach kodu 20 01 33 przystępujący winien był wystąpić z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ lub złożyć odwołanie od treści SIWZ do KIO. Taka możliwość wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa (powołanego rozporządzenia w sprawie katalogu odpadów), a więc nie nastręcza on trudności interpretacyjnych. Nie jest to zatem kwestia niejasna wymagająca jakichś wyjaśnień. Nie było też potrzeby angażowania KIO do oceny treści SIWZ, gdyż zamawiający nie określił przecież, że wymaga wpisu do BDO w zakresie transportu odpadów wyłącznie o kodzie 16 06 01, a nie jako element kodu 20 01 33 (który wprost wymienia m. in. odpady o kodzie 16 06 01). 'Dopuszczalność takiego rozwiązania jest oczywista gdy weźmie się pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są tylko i wyłącznie odpady komunalne, a więc odpady z grupy 20, a nie grupy 16. Nawet jednak, gdyby kwestia ta budziła wątpliwości, to i tak wszelkie niejasności dokumentacji należałoby rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, w tym przypadku przystępującego. Innymi słowy, działania zamawiającego, który zweryfikował swój pogląd, i ostatecznie dokonał wyboru ofert przystępującego, są ze wszech miar prawidłowe. Zarzut V: Baza magazynowo- transportowa Przystępujący podniósł, że wykaz urządzeń technicznych, który przedłożył zamawiającemu (tak dla części 8, jak i 9 przedmiotowego zamówienia) został przez niego podpisany elektronicznie, więc zarzut odwołującego w tym zakresie jest dla niego niezrozumiały. Kwestię tę zapewne dokładniej będzie mógł wyjaśnić zamawiający. Jeśli chodzi o bazę magazynowo- transportową w Gostyniu przy ul. Wrocławskiej 178, to takie określenie nieruchomości w umowie najmu z 30 października 2019 r. przedłożonej zamawiającemu było całkowicie prawidłowe, mimo że faktycznie sama baza zlokalizowana jest na działce oznaczonej ewidencyjnie numerem 178a (czyli adresem powołanym w komparycji przedmiotowej umowy najmu). już nawet kwestie interpretacji przedmiotowej umowy w myśl art. 65 kodeksu cywilnego (co samo przez się przełamuje argumentację odwołującego), najmowana część nieruchomości (działka ewidencyjna 178a) faktycznie znajduje się przy ul. Wrocławskiej 178, gdyż nie ma ona bezpośredniego dostępu do drogi publicznej. Dostęp ten odbywa przez przejazd (bramę) usytuowaną na działce oznaczonej ewidencyjnie 178. Jeżeli zatem w umowie najmu istnieje odniesienie się do ulicy, to prawidłowe jest posługiwanie się numerem ewidencyjnym 178. W konsekwencji, wskazanie takiego adresu było zasadne także w wykazie urządzeń technicznych, bo w innym przypadku zamawiający nie byłby w stanie dostać się na teren części nieruchomości najmowany przez przystępującego. Po drugie, zamawiający w ramach procedury przetargowej 29 stycznia br., a więc jeszcze przed wyborem oferty przystępującego, dokonał oględzin (z udziałem przedstawiciela przystępującego) bazy magazynowo- transportowej i ustalił bez wątpienia, w którym miejscu się ona znajduje. Przystępujący wykazał przy tym dostatecznie zamawiającemu, a zamawiający prawidłowo to ocenił, iż posiada tytuł prawny do nieruchomości, na której zlokalizowana jest baza magazynowo- transportowa. Przedłożona umowa najmu (nawet jeżeli nie zawierała załączników) jest podpisana i nie ma podstaw by kwestionować jej ważność. To samo tyczy się bazy w Komornikach. Co do kwestii prawidłowej reprezentacji przystępującego przy zawieraniu umowy, argumentację potwierdzającą działania w imieniu przystępującego przedstawiono już wcześniej. Odnosząc się natomiast do kwestii, iż żadna z baz magazynowo- transportowych przystępującego (i ta w Gostyniu i ta W Komornikach) nie spełnia wymogów z rozporządzenia Ministra Środowiska z 1 1 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (statuującego wymagania w zakresie tzw. wpisu do RDR), to podnieść należy, że stanowisko odwołującego jest gołosłowne, i przede wszystkim nieprawdziwe, zaś sam zarzut został w tym zakresie sformułowany w nienależyty sposób, gdyż nie wskazuje konkretnych okoliczności faktycznych do oceny. Tak ,czy inaczej, mimo że przystępujący z ostrożności odniesie się do poszczególnych argumentów odwołującego, to w tym miejscu pragnie poczynić dodatkową uwagę ogólną. Mianowicie, wszelkie zarzuty w tym względzie (co do niespełnienia wymogów RDR) są powielane przez wszystkie podmioty należące do grupy kapitałowej Remondis, w stosunku do różnych baz przystępującego na terenie całej Polski, i były już wielokrotnie rozpatrywane przez KIO. Z tego roku można powołać dwa orzeczenia KIO dotyczące tej materii, tj. wyrok KIO 2535/19 (odwołujący; Remondis Opole sp. z o.o.) i wyrok KIO 199/20 (odwołujący: Remondis Bydgoszcz z . o.o.). W obu tych przypadkach KIO podzieliło prawidłowość stanowiska przystępującego, które ponownie prezentowane jest poniżej. I tak, nieprawdą jest, że na terenie bazy musi znajdować się punkt bieżącej konserwacji i naprawy pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów. Powołane już rozporządzenie w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wprost wskazuje (§ 2 ust. 3 in fine), że są one obowiązkowe tylko w przypadku, gdy czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo- transportowej. W przedmiotowym przypadku przystępujący przewidział wykonywanie rzeczonych czynności poza terenem baz. Nieprawdą jest również to, że przystępujący musi wyznaczyć bezwarunkowo miejsce do selektywnego magazynowania odpadów komunalnych, czy dalej idący z tego wniosek, że musi on posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie bazy. Przeczy temu wyraźnie § 2 ust: 2 pkt 5) Iii. d) in fine rozporządzenia stanowiący, że „w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. A contrario, oczywistym jest, że prawodawca wprost sytuację. w której na terenie bazy magazynowo- transportowej 'nie musi wcale dochodzić do magazynowania odpadów. Taka 'jest powszechnie akceptowana W branży wykładnia powołanego przepisu. Co więcej, przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego nie jest zagospodarowanie odpadów, a wiec nie ind potrzeby ich magazynowania na terenie bazy. Zresztą przystępujący nie zamierza tego czynić. Kolejną nieprawdziwą tezą odwołującego jest to, że przedmiotowe rozporządzenie nakazuje aby baza magazynowo- transportowa była wyposażona w legalizowaną wagę najazdową. Ponownie należy powołać § 2 ust. 2 pkt 5) lit. d) in fine rozporządzenia, który taki obowiązek przewiduje tylko wtedy, gdy na terenie bazy będzie następowało magazynowanie odpadów. co w przypadku baz przystępującego nie będzie miało miejsca. Także nieprawdą jest jakoby cały teren bazy magazynowo- transportowej musiał być utwardzony — zabezpieczony przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 takie warunki muszą być spełnione tylko w zakresie miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów. Dodał, że wpis do RDR dotyczy tylko pięciu pojazdów. Każda z tych baz ma wystarczającą liczbę miejsc utwardzonych, zabezpieczonych przed emisja do ich parkowania. Widać to choćby na zdjęciu z Systemu Informacji Przestrzennej dołączonym przez Odwołującego do odwołania, jak i mapie stanowiącej załącznik do umowy najmu nieruchomości w Komornikach. Odnośnie braku W końcu zaś, odpowiedniego zaplecza socjalnego stwierdził, że znajdują się na ich terenie budynki z przystosowanymi do tego pomieszczeniami. Przystępujący podkreślił, że zamawiający sprawdził dostatecznie dokładnie to, czy bazy wskazane przez przystępującego spełniają warunki wpisu do RDR. Zamawiający, o czym była już mowa, dokonał oględzin bazy w Gostyniu i nie stwierdził żadnych nieprawidłowości. W przypadku natomiast bazy w Komornikach, to nieruchomość ta (także w części najmowanej obecnie przez przystępującego) wykorzystywana była od dłuższego czasu przez inny podmiot wpisany do RDR (RDR prowadzonego przez zamawiającego, działającego oczywiście w tym zakresie jako organ administracji publicznej). W stosunku do niej nigdy nie zakwestionowano legalności funkcjonowania tamtejszej bazy. Innymi słowy, w stosunku do którejkolwiek z tych baz właściwe organy nie podjęły dalej idących kroków prawnych, do których byłyby zobowiązane gdy stwierdziły, że bazy przystępującego nie spełniają wymagań wynikających z przepisów prawa (wpisu do RDR). Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 9j ust. 1 i 1c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach organ wykonawczy jednostki samorządu (tutaj związku międzygminnego) ma obowiązek wydać decyzję administracyjną zakazującą podmiotowi odbierającemu odpady komunalne prowadzenia tej działalności, m.in. gdy baza tego podmiotu nie spełnia wymagań wynikających z powołanego wcześniej rozporządzenia. Konsekwencją wydania tej decyzji jest nadto wykreślenie podmiotu z rejestru działalności regulowanej. Jeżeli odwołujący twierdzi, że jest przeciwnie to winien przedłożyć stosowane decyzje, czego nie uczynił. Twierdzenia odwołującego o tym, że bazy przystępującego nie spełnia warunków przewidzianych w przepisach prawa są gołosłowne. Zarzut VI: Brak pojazdów Wykonawca stwierdził, że wykaz urządzeń technicznych, który przedłożył zamawiającemu (tak dla części 8, jak i 9 przedmiotowego zamówienia) został przez niego podpisany elektronicznie, więc zarzut odwołującego w tym zakresie jest dla niego niezrozumiały. Kwestię tę zapewne dokładniej będzie mógł wyjaśnić zamawiający. Co się zaś tyczy tego, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej liczby pojazdów, podnieść należy, że przepisy prawa zamówień publicznych nie ograniczają możliwości wykazywania przez wykonawcę tego samego potencjału technicznego na potrzeby kilku równocześnie toczących się postępowań na realizację zamówienia publicznego. Takie założenie byłoby absurdalne choćby z tego powodu, że wprost prowadziłoby. do ograniczenia konkurencji. Potwierdza to zresztą orzecznictwo KIO (m.in. wyrok KIO 2714/15 i wyrok KIO 352/17). Co, jednak istotniejsze w przedmiotowym przypadku to, że nieprawdą jest, iż pojazdy przystępującego wymienione przez odwołującego są zaangażowane w świadczenie od 1 stycznia 2020 r. usługi na terenie Miasta Bydgoszcz. Owszem oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza i być może zostanie zawarta w następstwie tego umowa na realizację zamówienia publicznego z Miastem Bydgoszcz. Niemniej jednak w chwili obecnej, na skutek zresztą działań podmiotów z grupy kapitałowej Remondis, Miasto Bydgoszcz wezwało przystępującego do złożenia wyjaśnień (odnośnie składu osobowego zarządu) przed podpisaniem umowy. Termin na złożenie wyjaśnień upływa 26 lutego 2020 r. Tak czy inaczej, realizacja usługi odbioru odpadów w Bydgoszczy nie może nastąpić przed 1 kwietnia 2020 r., gdyż do tego czasu udzielono Remondis Bydgoszcz sp. z o.o. zamówienia z wolnej ręki na świadczenie tejże usługi. Co więcej, zgodnie z dokumentacją przetargową tamtego zamówienia publicznego (procedowanego przez Miasto Bydgoszcz) przystępujący może skierować do realizacji usługi inne pojazdy, niż wskazane przez niego w wykazie narzędzi. Wynika to wprost z „Opisu przedmiotu zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na terenie Miasta Bydgoszczy, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ dla tego zamówienia. Stanowi o tym całościowo punkt IX OPZ — „Opis potencjału technicznego, niezbędnego do wykonywania zamówienia”, a w szczególności z punkt „ W przypadku przystąpienia do użytkowania nowego pojazdu albo wykorzystywania pojazdu testowego, Wykonawca poinformuje za pomocą systemu informatycznego Zamawiającego o tym fakcie, ze wskazaniem numerów rejestracyjnych oraz terminu wykorzystywania poj…

…Sygn. akt KIO 2625/24 WYROK Warszawa, dnia 21 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA-OPERATOR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdańsku Oddział w Płocku z siedzibą w Płocku orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie na rzecz zamawiającego ENERGA-OPERATOR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdańsku Oddział w Płocku z siedzibą w Płocku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2625/24 UZASADNIENIE: Zamawiający ENERGA-OPERATOR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdańsku Oddział w Płocku z siedzibą w P łocku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Wykonanie robót budowlano-montażowych: Budowa linii SN-15 KV CIECHOMICE prawostronna część miasta w podziale na 2 części”, nr referencyjny: P/7/0013/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2024 r. pod numerem: 298243-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 25 lipca 2024 roku wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: wyborze oferty która nie było ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo tego, że Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego podjęcia niezbędnych czynności wyjaśniających w Postępowaniu, w wyniku czego Zamawiający niezasadnie, ewentualnie przedwcześnie dokonał odrzucenia najkorzystniejszej oferty Odwołującego pomimo braku podstaw do powyższego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń podczas gdy Wykonawca w istocie przedstawił stosowne dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia. - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 dalej „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie prawidłowego wezwania Odwołującego się do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia Ž. ir Co UAB z postępowania, czym pozbawił Odwołującego możliwości przedstawienia dowodów wykazujących brak podstaw wykluczenia. - § 4 ust. 3 Rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię i uznanie, że w zakresie wykazania podstaw wykluczenia odnoszących do urzędujących członków organów zagranicznej osoby prawnej, oświadczanie zastępujące dokumenty może być złożone tylko przez osoby, do których się odnoszą. - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i przedwczesne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Energy Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Łomży, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty ENERGY INVEST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. GEN. WŁADYSŁAW SIKORSKIEGO, nr 166, lok. 0.03, 18-400 Łomża 2.unieważnienia czynności polegającej odrzuceniu oferty Odwołującego 3.ponownego przeprowadzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, względnie z koniecznością skierowania do Odwołującego wezwania do przedłożenia oczekiwanych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych mających na celu wykazanie spełnienia przez Odwołującego podmiotowych kryteriów udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Odwołujący wskazał, że jego oferta w zakresie zadania nr 2 była najkorzystniejsza. W związku z czym Zamawiający m.in. pismem z dnia 6 czerwca 2024 r. wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pismem z dnia 13 czerwca 2024 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie, przekazał dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Następnie pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: informacji z Krajowego Rejestru Karnego Partnera Konsorcjum - Ž. ir Co UABw zakresie urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta, czyli wobec osób: 1) Z.Z., 2) A.L., 3) K.K., wystawione przez właściwy organ, którym na Litwie według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, oraz zaświadczenie potwierdzające, że wobec Ž. ir Co UAB nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Zamawiający wskazał, że złożone dotychczas przez Odwołującego dokumenty nie są prawidłowe, gdyż względem zaświadczeń wystawionych przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji wobec Panów Z.Z. i A.L. wskazać należy, że o ile przedstawiono zaświadczenie wystawione przez właściwy organ, to wskazany w ich treści art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP. Ponadto względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Pana K.K. „nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy i nie ma on nieanulowanego czy ważnego wyroku skazującego za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający poinformował, że: a)nie można uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, b)z powodów wskazanych w pkt (1) lit. a-f Dodatkowo względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Ž. ir Co „w ciągu ostatnich 5 lat nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający poinformował, że: a)nie można uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, b)publicznych nie odnosi się do zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Zamawiający przywołał przy tym treść § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Odwołujący pismem z 25 czerwca 2024 r. złożył na Platformie odpowiedź na wezwanie, wraz z zaświadczeniem Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej obejmującymi dane Pana K.K. (wraz z tłumaczeniem), zaświadczenie Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej dla Ž. ir Co (wraz z tłumaczeniem), oraz oświadczenie Odwołującego, złożone przez Lidera Konsorcjum. Oświadczenie zostało złożone w związku z faktem, że występujący jako Członek Konsorcjum Wykonawca, Ž. ir Co UAB posiada swoją siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie, gdzie wystawione przez uprawnione urzędy zaświadczenia o niekaralności podmiotów i osób, nie obejmują wszystkich podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 polskiej ustawy prawo zamówień publicznych, zaś zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, w takiej sytuacji dokumenty zastępuje się odpowiednio w całości albo w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji. Zamawiający w dniu 15.07.2024r. pismem z dnia 11.07.2024r. poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ze wskazanymi w Informacji powodami odrzucenia najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 2 przetargu Odwołujący się nie zgadza. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie nie wskazuje w sposób jednoznaczny z jakich powodów jego oferta została odrzucona przez Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka dostrzec można znaczne rozbieżności co do powodów odrzucenia, w efekcie czego, Odwołujący nie wie, czy powodem odrzucenia jego oferty były względy formalne, tj. niezłożenie przez Pełnomocnika Wykonawcy, P.M. dokumentu dotyczącego podmiotu litewskiego, zastępującego dokumenty wystawione przez stosowny organ, w postaci oświadczenia złożonego pod przysięgą, przed organem sądowym, administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, czy też ze względów merytorycznych, tj. z tego powodu, że oświadczenie takie złożył pełnomocnik w imieniu urzędujących członków organów zarządzających Partnera Konsorcjum Ž. ir Co UAB, a winno ono zostać złożone przez te osoby samodzielnie, we własnym imieniu. Ponadto, Zamawiający wskazuje, że przedłożone dowody o nazwie „IRD pažyma KK 06-14” oraz „IRD pažyma ŽCO_06-21”, których Zamawiający dodatkowo żądał zostały zweryfikowane negatywnie pod względem podpisu elektronicznego wystawcy, podczas gdy wcześniej przekazane poprzez Platformę dokumenty podmiotowych środków dowodowych „IRD pažyma ALŽ 03-28” oraz „IRD pažyma ŽŽ 14.03.2024” nie zostały zweryfikowane negatywnie. Odwołujący wskazał, że do przedmiotowej kwestii, trudno się odnieść, gdyż Zamawiający nie opisał sposobu w jaki ów dokumenty weryfikował, na jakiej stronie, za pomocą jakich narzędzi do weryfikacji, w wyniku czego uzyskał negatywny wynik. Urzędowe dokumenty Republiki Litewskiej obejmującej zaświadczenia z Departament Technologii Informacyjnej i Komunikacji Republiki Litewskiej wystawiane są w formacie ADOC i podlegają weryfikacji, na litewskiej stronie . W odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty Odwołujący wskazał, że mając na uwadze treść wezwania do uzupełnienia z dnia 14 czerwca 2024 r. Zamawiający nie tylko nie wskazał wprost jakich dokumentów oczekuje od Odwołującego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia litewskiego partnera, lecz wręcz wprowadził go w błąd co do tych dokumentów, przez co pozbawił go szansy na skuteczne wykazanie braku podstaw wykluczenia. A zatem skoro, Zamawiający uznał, że zaświadczenia wystawione przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, tj. podmiot który zgodnie z systemem eCertis jest organem uprawnionym do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wobec Panów Z.Z. i A.L. oraz K.K. nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP, bowiem nie uwzględnia on wskazanych przesłanek – nie wskazał jednoznacznie i wprost jakie podmiotowe dokumenty, oświadczenia Odwołujący winien przedstawić, aby ów brak podstaw wykluczenia zarówno wskazanych osób, jak również samego podmiotu litewskiego wykazać. Odwołujący wskazał, że to sam Zamawiający wskazał na rozbieżności co do podstaw wykluczenia w przepisach litewskich i polskich, tj. o tym, że treści art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP, pomimo to wezwał Odwołującego do przedstawienia zaświadczenia z Departamentu Technologii Informacyjnej i Komunikacji, których takich danych nie gromadzi. Co więcej wizualizacja treści zaświadczenia z litewskiego organu dokumentu o tzw. „niekaralności” widnieje w systemie eCertis jako przykład, aby Zamawiający w przypadku dokumentów transgranicznych mogli zweryfikować poprawność przedkładanych przez Wykonawców dokumentów. Odwołujący podniósł, że we wskazanym wezwaniu do uzupełnienia, Zamawiający przywołał dodatkowo literalną treść przepisu § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jednak dyspozycji przepisu nie odniósł do sytuacji Odwołującego i w związku z treścią przepisu nie sformułował wezwania przedstawienia jakich konkretnie dokumentów oczekuje od Odwołującego. Jak się okazuje, rozbieżności interpretacyjne co do tego, jaki szczególny dokument, przez kogo podpisany i w czyim imieniu złożony - o których mowa w Rozporządzeniu - zastąpiłby dokument urzędowy o niekaralności podmiotu zagranicznego w zakresie wszystkich podstaw wykluczenia, o których mowa w ustawie Pzp istnieją nawet u samego Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę na przedwczesność odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, oraz fakt, że Zamawiający winien był w wezwaniu do uzupełnienia wskazać jakimi dokumentami Odwołujący ma wykazać brak podstaw wykluczenia podmiotu litewskiego. Zdaniem Odwołującego wezwanie powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający niesłusznie zarzucił Odwołującemu, że przekazane przez niego dokumenty potwierdzające brak przesłanek wykluczenia litewskiego podmiotu nastąpiło z pominięciem treści § 4 ust. 3 Rozporządzenia. Odwołujący zastosował się do wskazanego przepisu i zgodnie z jego treścią, na mocy udzielonego pełnomocnictwa złożył oświadczenie o określonej treści, które jednoznacznie wskazuje na brak podstaw wykluczenia podmiotu litewskiego, a tym samym spełniania warunków przetargu. Odwołujący wyjaśnił, że posłużenie się we wskazanym przepisie Rozporządzenia wyrazem "lub", wskazuje na zastosowanie przez ustawodawcę alternatywy łącznej (nierozłącznej). Sposób interpretacji użytego spójnika oddzielającego poszczególne zakresy wymagań, potwierdzony został w licznym orzecznictwie. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 roku, sygn. akt., III CZP 31/08, Sąd wskazał, iż spójnik ”lub" oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu "albo", właściwego dla alternatywy rozłącznej (także wyrok SN z 17 marca 2006 r., I CSK 8 I/OS). Do podobnych wniosków doszedł Sąd Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. II UZP 10/06, który podkreślił, iż spójnik „lub" wyraża "alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem", a zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku a także z wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem" lub". Natomiast z odmienną sytuacją można by było mieć do czynienia, gdyby "dwa składniki zdania były połączone spójnikiem "albo" oznaczającym alternatywę rozłączną, czyli odnoszącą się do możliwości wykluczających się". Zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą nierozłączną (zwykłą, łączną), jest to zdanie złożone, które jest zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia, którego używa się słowa" lub". Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie nierozłącznej (łącznej), tj. takiej jak zastosowana we wskazanym przepisie Rozporządzenia jest prawdziwość – istnienie chociażby jednego zdania – w tym przypadku użycia takiej alternatywy w zakresie dopuszczalnych dokumentów zamiennych w odniesieniu do podmiotów zagranicznych w celu wykazania braku podstaw wykluczenia, że spełnienie tych wymagań nastąpi w przypadku przedstawienia jednego ze wskazanych w przepisie kilku rodzaju oświadczeń zamiennych. Przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem "lub". Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla "prawdziwości całego zdania, a zatem dla spełnienia wymagań w zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79). Zatem przenosząc powyższe rozważania i reguły logiki na kanwę wskazanego przepisu Rozporządzenia, w zakresie możliwych do przedstawienia przez Odwołującego dokumentów zastępujących dokumenty, których w kraju siedziby Odwołującego nie wydaje się, lub nie obejmują one wszystkich przypadków wykluczenia o których mowa w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych, złożenie oświadczenia ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji przez samego Odwołującego, w tym przypadku przez umocowanego pełnomocnika Spółki Ž. ir Co UAB, P.M. z dnia 25 czerwca 2024r.. oznaczało, iż warunek w zakresie złożenia oświadczenia zastępującego dokumenty urzędowe został spełniony, zaś brak podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotu litewskiego wykazany. Zgodnie bowiem z dyspozycją pierwszego ze zdań składowych rozdzielonych wyrazem „lub” wskazanego przepisu, P.M., jako umocowany pełnomocnik Wykonawcy, tj. Członka Konsorcjum złożył stosowne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia w odniesieniu zarówno co do samej Spółki, jak również osób nią zarządzających, które pełnią w spółce określone funkcje. W złożonym pismem z dnia 8 sierpnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający opisał stan faktyczny sprawy, który jest zbieżny ze stanem faktycznym opisanym w odwołaniu. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że pełnomocnictwo złożone w postępowaniu upoważnia Pana P.M. do: 1)podpisania oferty w imieniu konsorcjum, reprezentowania konsorcjum oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia, 2)składania, przygotowania, uzupełniania oferty oraz udzielania wyjaśnień i przedkładania uzupełnień dokumentów na żądanie Zamawiającego, 3)kontaktowania się z Zamawiającym w trakcie postępowania, 4)podpisywania oferty wraz z załącznikami, oświadczeniami oraz innymi dokumentami w imieniu Spółki, a także dokonywania weryfikacji wszelkich dokumentów Spółki, 5)poświadczania dokumentów pochodzących ze Spółki za zgodność z oryginałem ale nie upoważnia do składania oświadczeń w imieniu członków Zarządu Ž. ir Co UAB. Zamawiający przytoczył treść komentarza do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) pod redakcją Jaworska 2023, wyd. 1/Jarnicka, zaznaczając, że podziela zdanie w nim wyrażone, a mianowicie: „W przypadku gdy zastępowany oświadczeniem dokument miałby dotyczyć konkretnej osoby (jak w przypadku KRK osób sprawujących funkcje w organach wykonawcy), wówczas oświadczenie takie składa dana osoba, nie zaś wykonawca. … Oświadczenie o braku podstaw wykluczenia zastępujące podmiotowe środki dowodowe powinno być złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.”. Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści pisma przewodniego Odwołujący wskazał, że: „Członek Konsorcjum Ž. ir Co UAB, posiada siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie. Również osoby zarządzające spółką, tj. Z.Z., A.L. oraz K.K., posiadają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie.”, a następnie cytując zapis pkt 4.1. SW Z i analogiczny przepis § 4 ust. 1, a także § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia, dokonał samodzielnej interpretacji tego ostatniego z wytłuszczeniem i podkreśleniem fragmentu „zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji”, całkowicie pomijając dalszą część zdania dot. złożenia oświadczenia pod przysięgą albo przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego (jeżeli miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą). Dalej, Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu m.in.: „Z amawiający nie tylko nie wskazał wprost jakich dokumentów oczekuje od Wykonawcy na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia litewskiego partnera, lecz wręcz wprowadził go w błąd co do tych dokumentów, przez co pozbawił go szansy na skuteczne wykazanie braku podstaw wykluczenia.” Powyższy zarzut jest, zdaniem Zamawiającego, całkowicie nieuzasadniony a sformułowane oczekiwanie nieuprawnione i nadmiarowe. Treść przepisu § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia zacytowanego w treści kwestionowanego wezwania do uzupełnienia z dnia 14.06 br. brzmi jednoznacznie, a Zamawiający nie ma obowiązku pouczania wykonawcy, jaka jest jego sytuacja w związku z wezwaniem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, w przedmiotowej sprawie Zamawiający pouczył Odwołującego w wezwaniu cytując dosłownie treść tego przepisu, i co wymaga podkreślenia – zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie powinien mieć żadnych trudności w odczytaniu zacytowanego § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia, tym bardziej, że jego zapisy zostały przez Zamawiającego podkreślone poprzez pogrubienie czcionki i były czytelne. W treści wezwania z dnia 14.06 br. Zamawiający wskazał, że zakres objęty zaświadczeniem wydanym przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji oraz Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów nie jest tożsamy z zakresem, gdyż nie odnosi się on do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b ustawy Pzp. Nie świadczy to bynajmniej o tym, że dalsza część wezwania jest sformułowana w sposób błędny. W uznaniu Zamawiającego, to nie zatem „nieprawidłowe” sformułowanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego, a samodzielna i błędna interpretacja treści przepisu dokonana przez Odwołującego, a w jej wyniku nieprawidłowe uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych są przyczyną odrzucenia oferty. Dalej, Zamawiający wskazał, że weryfikacja, a nawet kwalifikowana walidacja podpisów pod zaświadczeniami Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji, które Odwołujący przekazał w formacie .adoc nie powiodła się, ponieważ dokumenty te zostały zweryfikowane negatywnie pod względem podpisu elektronicznego wystawcy. Zamawiający ze względów bezpieczeństwa informatycznego co do zasady nie korzysta z nieznanych stron zagranicznych, ponadto trudno oczekiwać, żeby znał wszystkie strony wystawców zaświadczeń lub strony innych podmiotów, na których można dokonać weryfikacji treści czy złożonych podpisów, tym bardziej, że Odwołujący nie wskazał ani w ramach odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ani w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, gdzie te dokumenty należałoby zweryfikować. Zamawiający jest świadomy, że Odwołujący nie odpowiada za fakt tworzenia przez wystawców dokumentów czy organy państw stron dedykowanych do weryfikacji wystawionych przez uprawnione organy dokumentów, jednakże zauważyć należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek weryfikować prawidłowość elektronicznych podpisów kwalifikowanych zgodnie z treścią Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE. Odwołujący przekazał zaświadczenia Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji zgodnie z treścią § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). Zamawiający podkreślił, że Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 773) w załączniku nr 2 określa dopuszczalne formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych. W wykazie tym nie znajdziemy formatu .adoc. Z powyższego wynika więc, że obowiązujące regulacje prawne nie uwzględniają okoliczności, że: 1)państwa mogą tworzyć strony dedykowane do weryfikacji wystawionych przez uprawnione organy dokumentów, 2)upoważnione podmioty mogą wystawiać dokumenty w formatach danych wykraczających poza dopuszczone w Rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności. Zdaniem Zamawiającego powyższe absolutnie nie stanowi zatem o tym, że Zamawiający popełnił błąd w zakresie weryfikacji przedłożonych zaświadczeń. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: dokumenty: IRD pažyma KK 06-14 wizualizacja; IRD pažyma KK 06-14 tłumaczenie; IRD pažyma ŽCO_06-21 wizualizacja; IRD pažyma ŽCO_06-21 tłumaczenie na fakt: weryfikacji podpisu umieszczonego na dokumentach; prawidłowości i ważności złożonych dokumentów elektronicznych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa linii SN-15 KV CIECHOMICE prawostronna część miasta w podziale na 2 części. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach z dnia 27 maja 2024 r. w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyło sześciu wykonawców. Pismem z dnia 6 czerwca 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie części nr 2. Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 13 czerwca 2024 r. Treść pism nie była kwestionowana przez strony, jak i nie budziły wątpliwości Izby. Mając to na uwadze Izba uznała za zbyteczne powtarzanie ich treści. Pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1.Informacji z Krajowego Rejestru Karnego Partnera Konsorcjum - Ž. ir Co UAB Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP Wykonawca winien złożyć zaświadczenia Partnera Konsorcjum wystawione przez właściwy organ, którym na Litwie według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji wobec: urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta, czyli wobec osób: 1)Z.Z., 2)A.L., 3)K.K., oraz, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP zaświadczenie potwierdzające, że wobec Ž. ir Co UAB nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. W toku badania złożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentów wykazano, że złożone dokumenty są nieprawidłowe z następujących powodów: (1)względem zaświadczeń wystawionych przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji wobec Panów Z.Z. i A.L. wskazać należy, że o ile przedstawiono zaświadczenie wystawione przez właściwy organ, to wskazany w ich treści art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP, przy czym dla przykładu wskazać należy, że nie uwzględnia on: a)czynów wskazanych w art. 258 Kodeksu karnego - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP; b)czynów wskazanych w art. 228, 230, 230a, 296, 298-307 Kodeksu karnego - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz lit. g PZP, c)czynów wskazanych w art. 47-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1599 i 2185) - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c PZP, d)czynów wskazanych w art. 54 ust. 2-3 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 826) - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c PZP, e)przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. f PZP, f)przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h PZP, (2)względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Pana K.K. „nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy i nie ma on nieanulowanego czy ważnego wyroku skazującego za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający informuje, że: a)nie może uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, b)z powodów wskazanych w pkt (1) lit. a-f. (3)względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Ž. ir Co „w ciągu ostatnich 5 lat nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający informuje, że: a)nie może uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, b)żadna z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych nie odnosi się do zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Zgodnie z treścią § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Dokument, o którym mowa, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniami na język polski. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wraz z pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. przedłożył: zaświadczenie Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej obejmującymi dane Pana K.K. (wraz z tłumaczeniem), zaświadczenie Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej dla Ž. ir Co (wraz z tłumaczeniem), oraz oświadczenie pełnomocnika wykonawcy o następującej treści: „(…) Ja, niżej podpisany P.M. działając w imieniu Ž. ir Co UAB – Członka Konsorcjum w związku z udziałem w charakterze Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. "Budowa linii SN-15 kV Ciechomice prawostronna część miasta w podziale na 2 części”, numer postępowania: P/7/0013/2024, na mocy udzielonego mi przez uprawnionego do samodzielnej reprezentacji Ž. ir Co UAB Dyrektora Zarządzającego K.K. pełnomocnictwa z dnia 06.10.2022 r. jako uprawniony do składania wszelkich oświadczeń w imieniu Członka Konsorcjum w toku postępowania, niniejszym na mocy § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy (Dz.U. z 2020 poz. 2415, dalej „Rozporządzenie”) oraz na podstawie rozdziału XIV pkt 4.3. SW Z, w zastępstwie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia: Niniejszym oświadczam, że od dnia składania ofert w niniejszym postępowaniu do chwili obecnej: 1. Urzędujących członków organów zarządzających Partnera Konsorcjum Ž. ir Co UAB, tj. Dyrektora K.K., jak również członków Zarządu A.L. oraz Ž.Ž.: - nie skazano prawomocnie za przestępstwa wskazane w: art. 108 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, tj. za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46– 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1599 i 2185) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 826), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296–307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; - nie orzeczono wobec żadnego z nich prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, tj. z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, - nie naruszyli obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy: tj. żaden z nich nie został prawomocnie skazany za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego, jak również żaden z nich nie został ukarany za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny, tj. za okoliczności wskazane art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy prawo zamówień publicznych, 2. wobec spółki Ž. ir Co UAB Nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, tj. w zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania określonych w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Niniejsze oświadczenie zostaje złożone w związku z faktem, że występujący jako Członek Konsorcjum Wykonawca, Ž. ir Co UAB posiada swoją siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie, gdzie wystawione przez uprawnione urzędy zaświadczenia o niekaralności podmiotów i osób, nie obejmują wszystkich podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 polskiej ustawy prawo zamówień publicznych, tj. dla wykazania spełnienia przez Członka Konsorcjum braku przesłanek wykluczenia dotyczących podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 4.1 lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1 pkt 1, 2 lit.a) i b) ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji (…).” Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zamawiający wskazał, ze w części nr 2 postepowania odrzucił m.in. ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu wskazał: „Odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: … została złożona przez wykonawcę: … który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń” 2) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: … została złożona przez wykonawcę: … jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów”. Wykonawca, z pominięciem treści § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) przedstawił dowody mające na celu potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z postępowania względem Członka Konsorcjum, jednakże nie z tytułu prawomocnego skazania za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), a także z tytułu prawomocnie orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Ponadto przedłożone dowody o nazwie „IRD pažyma KK 06-14” oraz „IRD pažyma ŽCO_0621” zostały zweryfikowane negatywnie pod względem podpisu elektronicznego wystawcy, a oświadczenie Pana P. M. w sprawie wykazania niepodlegania wykluczeniu Członka Konsorcjum z postępowania jest nieprawidłowe w zakresie formalnym, ponieważ nie odpowiada zasadom ustalonym w treści § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia, gdyż nie zostało ono złożone pod przysięgą, lub złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Oświadczenie to nie zostało także podpisane w obecności notariusza, który poświadczyłby notarialnie podpis (o czym mowa poniżej). (…) W toku badania złożonych przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych stwierdzono, że przywołany w treści zaświadczeń wystawionych dla osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zaświadczenie wystawione względem Członka Konsorcjum na podstawie 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych” nie uwzględnia prawomocnie orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. (…) Zamawiający dokonał szczegółowej analizy uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych i stwierdził, że Wykonawca nie wykazał braku podlegania wykluczeniu na podstawie przesłanek: a) przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), b) zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ). Podkreślenia wymaga, że właśnie wobec faktu, że osoby zobowiązane do złożenia oświadczeń zgodnie z przepisami ww. Rozporządzenia mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej wyznaczono Wykonawcy aż 11 dniowy termin na uzupełnienie dokumentów, w którym to terminie zdołał on pozyskać kolejne zaświadczenia Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej. Zauważenia wymaga, że zgodnie z treścią komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-zamowien-publicznych/art-108 (dostęp 1.07.2024 r.) : „Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub – jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą – złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Instytucja oświadczenia pod przysięgą jest przewidziana przede wszystkim w systemie common low. … Osoba składająca oświadczenie pod przysięgą musi je złożyć w obecności radcy prawnego (ang. solicitor), notariusza lub prawnika upoważnionego do przyjmowania zeznań pod przysięgą (ang. Commissioner for Oaths), który poświadcza złożenie takiego oświadczenia. Przez oświadczenie złożone przed notariuszem należy rozumieć oświadczenie złożone w obecności notariusza. Oświadczenie musi być złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych określa jedynie tryb złożenia oświadczenia („przed notariuszem”), który nie jest tożsamy z formą oświadczenia. Brak określenia formy oświadczenia składanego przed notariuszem wiąże się z przewidzianą przez prawodawcę odmiennością systemów prawnych różnych państw. Przepisy krajowe mogą przewidywać różne sposoby wyrażenia takiego oświadczenia. Można je złożyć ustnie przed notariuszem, który sporządza protokół notarialny. Notariusz może też sporządzić dokument zawierający oświadczenie, odczytać go i dać do podpisu wykonawcy. Wreszcie wykonawca może sporządzić pismo z odpowiednim oświadczeniem i podpisać je w obecności notariusza, który poświadcza notarialnie podpis. Nie jest natomiast oświadczeniem złożonym przed notariuszem dokument poświadczony przez notariusza w odniesieniu do podpisu już figurującego na dokumencie (tj. niezłożonego w obecności notariusza).”. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, że powszechną, zgodną z zasadami obowiązującego prawa praktyką Zamawiających jest wzywanie Wykonawców do składania oświadczeń złożonych pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożonych przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć w sytuacjach, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 ww. Rozporządzenia, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy Pzp (tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-11-09, KIO 2351/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-08-04, KIO 1522/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2009-08-28, KIO/UZP 1054/09; także Wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2013-08-29, IX Ga 128/13). Ponadto z treści Komentarza do ww. rozporządzenia pod redakcją Jaworska 2023, wyd. 1/Jarnicka, wynika , że: „W przypadku gdy zastępowany oświadczeniem dokument miałby dotyczyć konkretnej osoby (jak w przypadku KRK osób sprawujących funkcje w organach wykonawcy), wówczas oświadczenie takie składa dana osoba, nie zaś wykonawca. …”. Zdaniem Zamawiającego Pan P.M. niezasadnie złożył oświadczenie w imieniu urzędujących członków organów zarządzających Partnera Konsorcjum Ž. ir Co UAB, tj. Dyrektora K.K, jak również członków Zarządu A. L. Ž. oraz Ž. Ž., albowiem mając na względzie wyżej wskazaną treść komentarza, osoby te winny samodzielnie, we własnym imieniu złożyć stosowne oświadczenia. (…)” Osią sporu pomiędzy Stronami była przede wszystkim wykładnia § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy jak również precyzyjność wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) stanowi, że: Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis ust. 2 stosuje się. Izba uznała, że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych było prawidłowe. Zamawiający wskazał w czym upatruje nieprawidłowości w złożonych podmiotowych środkach dowodowych jak również przytoczył treść § 4 ust. 3 Rozporządzenia boldując i podkreślając odpowiednie fragmenty. Rację miał Zamawiający twierdząc, że to Odwołujący błędnie zinterpretował § 4 ust. 3 wskazanego Rozporządzenia. Odwołujący skupił się wyłącznie na początkowej treści wskazanego przepisu, nie biorąc pod uwagę jego dalszej części. Z kolei z treści ww. przepisu wynika, że oświadczenie musiało zostać złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Nadto, Izba podziela pogląd wyrażony w doktrynie zgodnie z którym w sytuacji, gdy zastępowany oświadczeniem dokument miałby dotyczyć konkretnej osoby – czyli ma zastąpić informację z Krajowego Rejestru Karnego na temat członków organów wykonawcy - wówczas oświadczenie powinna złożyć dana osoba. Abstrahując od powyższego, nawet gdyby uznać, że to jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego mógł złożyć oświadczenie w imieniu członka zarządu, to warto podkreślić, że Pan Madej nie wykazał aby był upoważniony do składania jakichkolwiek oświadczeń w imieniu członków zarządu. P. Madej był upoważniony jedynie do reprezentowania spółki, a nie do reprezentowania spółki oraz członków zarządu. Z obowiązujący przepisów prawa nie sposób wywieść, że pełnomocnik działający w imieniu i na rzecz spółki może również działać w imieniu członków zarządu spółki. Odnosząc się do walidacji podpisów pod zaświadczeniami Departamentu Technologii i Komunikacji, które Odwołujący przedłożył w formacie .adoc – przede wszystkim to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że brak możliwości pozytywnej weryfikacji podpisu elektronicznego wynika z przyczyn zależnych od Odwołującego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania przyczyn braku takiej weryfikacji. Z kolei z dowodów przedłożonych przez Odwołującego, które nie były kwestionowane przez Zamawiającego i którym Izba dała wiarę w całości, wynika że podpis został zweryfikowany prawidłowo. W myśl art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Przepis ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia stosowania art. 781 § 1 KC, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W świetle art. 32 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (rozporządzenie eIDAS) nie ma wymogu dla ocenyważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji, a jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Co za tym idzie nie ma podstaw do uzależnienia skuteczność złożonych dokumentów od możliwości jednoznacznej weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego na dokumencie. Takie postępowanie nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający nie ma podstaw by odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu. Powyższe nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W niniejszej sprawie potwierdziła się jedna z podstaw faktycznych odrzucenia, co musiało skutkować oddaleniem odwołania w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit a, pkt 2 lit b w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3026/23 WYROK z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Irmina Pawlik Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: nPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji postępowaniu w prowadzonym przez wspólnego zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….…………………………… ………….…………………………… Sygn. akt KIO 3026/23 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek , zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Numer referencyjny tego zamówienia to 9090/IRZR3/24816/06664/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. W dniu 12 października 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, zwany dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum ROVERPOL”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego: 1) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP w sytuacji, gdy nie zostały spełnione ustawowe przesłanki umożliwiające Zamawiającemu odrzucenie oferty na tej podstawie prawnej, 2) wykonania czynności w postępowaniu, na skutek uwzględnienia odwołania oraz braku sprzeciwu przystępującego wykonawcy, w sposób wykraczający poza żądanie zawarte ​ odwołaniu, gdy tymczasem czynność ta była nieuzasadniona (dotyczyła postępowania prowadzonego pod sygn. akt w KIO 2690/23), 3) ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r. (na które Zamawiający powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego), w oparciu o które Zamawiający zdecydował się uznać, że Odwołujący wprowadził go w błąd w zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z​ udziału w postępowaniu pomimo, iż Zamawiający nie wykazał, aby przepisy te znajdowały zastosowanie w sprawie, w szczególności aby działania i zaniechania Odwołującego miały (lub chociażby potencjalnie mogły) mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych, tj. Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się przesłanki uprawniające go do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 522 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP poprzez wykonanie czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu (badanie oraz wybór oferty najkorzystniejszej) w sposób wykraczający poza żądania zawarte w odwołaniu, gdy tymczasem czynność w tym zakresie (wykraczającym poza żądanie odwołania) jest nieuzasadniona i wadliwa (zarzut nr 3), 4) ewentualnie, art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej, która miałaby obejmować wyjaśnienie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r., na które powołuje się Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, a które (jak zostanie wykazane) pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 4), 5) art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 5). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący zawarł również w odwołaniu wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Konsorcjum ROVERPOL podkreśliło, że ma świadomość, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 522 ust. 2 ustawy PZP. W dniu 11 września 2023 r. Konsorcjum Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz PROBUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Konsorcjum ZRK – DOM’) wniosło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zakwestionowany został wybór oferty złożonej przez Odwołującego (dokonany w dniu 31 sierpnia 2023 r.). W dniu 18 września 2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie, Odwołujący (będący wówczas przystępującym po stronie Zamawiającego) początkowo wniósł sprzeciw, ostatecznie zostało on jednak wycofany na rozprawie (sprawa prowadzona była pod sygn. KIO 2690/23). Zamawiający zobowiązany był więc do wykonania czynności (w tym przypadku chodziło o ponowne badanie ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej) zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 522 ust. 2 ustawy PZP). Odwołujący wskazał, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 nie zawierało zarzutów odnoszących się do doświadczenia osoby wskazywanej przez Odwołującego na stanowisko Kierownika Budowy, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP nie stanowi działania zgodnego z treścią odwołania (zarzutami i wnioskami odwołania), lecz wykracza poza materię wynikającą z tego odwołania oraz podlegającą badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie jest błędna co do meritum, Odwołujący nie podważa jednak zasadności odrzucenia jego oferty w oparciu o zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a jedynie kwestionuje odrzucenie oferty Odwołującego w sposób, który skutkuje dla Odwołującego dwuletnią karencją na rynku zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że jest świadomy, że odwołanie obejmujące ewentualne zakwestionowanie czynności wykonanych zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu podlega odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy PZP, ogranicza zatem swoje prawo do zakwestionowania czynności Zamawiającego do okoliczności związanych z doświadczeniem Kierownika Budowy, czyli do podstaw odrzucenia oferty wykraczających poza materię nakreśloną w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Jednocześnie Odwołujący dostrzegł, że uwzględnienie odwołania może nastąpić jedynie, gdy naruszenie przepisów ustawy PZP miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP), co oznacza, że znajduje się on w sytuacji, w której kierując się wprost dyspozycją tego przepisu Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby oddalić odwołanie ze względu na stwierdzenie, że oferta Odwołującego i tak – niezależnie od trafności zarzutów podnoszonych w odwołaniu – zostanie odrzucona, a co jest skutkiem braku sprzeciwu od odwołania wniesionego przez ostatecznie wybranego wykonawcę w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Odwołujący podkreślił jednak, że decyzja o braku sprzeciwu zapadła na gruncie przedmiotu sporu nakreślonego odwołaniem z dnia 11 września 2023 r. W tamtym odwołaniu nie formułowano zarzutów, które mogłyby wywoływać skutki, o których mowa w art. 111 ustawy PZP, więc konsekwencją braku sprzeciwu było jedynie pozbawienie Odwołującego zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Tymczasem czynność odrzucenia oferty podjęta przez Zamawiającego wywołuje skutki znacznie dalej idące, będące konsekwencją uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu nie tylko z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, ale również, że Odwołujący podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, czyli przepisy, które nie były podnoszone w tamtym odwołaniu, natomiast zastosowanie względem wykonawcy tych przepisów powoduje wykluczenie z rynku zamówień publicznych na okres karencji wynoszący odpowiednio 2 lata i 1 rok. Odwołujący podkreślił, że uznanie, iż w takim przypadku nie jest on upoważniony do wniesienia odwołania powodowałoby, że wykonawca jest pozbawiony prawa do sądu w tak istotnej sprawie jak wykluczenie z postępowania skutkujące uruchomieniem kilkuletniego okresu karencji na rynku zamówień publicznych. O konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania zdaniem Odwołującego świadczą następujące okoliczności: 1) Charakter działalności Odwołującego: Działalność gospodarcza Odwołującego polega na realizacji wszystkich rodzajów prac budowlanych, od budowy autostrad i dróg krajowych, przez drogi wojewódzkie i powiatowe, złożone konstrukcje, modernizacje i remonty mostów, prace związane z obrzeżami dróg, budową nawierzchni, przedłużaniem torów i modernizacją skrzyżowań kolejowych. Działalność Odwołującego ma przy tym charakter międzynarodowy bowiem realizuje on opisane kategorie robót m. in. w Hiszpanii, Szwecji i Polsce. Zadania te w przeważającej mierze finansowane są ze środków publicznych, bo dotyczą realizacji inwestycji o charakterze użyteczności publicznej. W konsekwencji ich uzyskanie przez Odwołującego następuje w wyniku przeprowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) Konsekwencje prawne odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP: W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. odrzucił ofertę Odwołującego m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zastosowanie przez Zamawiającego wskazanych podstaw prawnych wiąże się dla Odwołującego z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w europejskim rynku zamówień publicznych. Dopiero zastosowanie mechanizmów mających charakter wyjątku od reguły (procedury samooczyszczenia) pozwala mu na ponowny udział w tych postępowaniach. Odwołujący zauważył, że wspomniane przepisy ustawy PZP wywodzą się wprost z art. 57 ust. 4 i 7 Dyrektywy Klasycznej, do której wdrożenia zobowiązano wszystkie Państwa Członkowskie Unii Europejskiej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Odwołujący nie będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego na obszarze całej Unii Europejskiej. W jego ocenie z uwagi na sankcyjny i globalny charakter rzeczonych przepisów ich zastosowanie w danej sprawie powinno nastąpić po dokładnym zweryfikowaniu stanu faktycznego i dokonaniu prawidłowej subsumpcji przepisów, a przy tym interpretacja tych przepisów nie powinna być dokonywana w sposób rozszerzający. 3) Uniemożliwienie Odwołującemu skorzystania z prawa do sądu: Według Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP (i) bez uzyskania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień (w reakcji na złożony donos), (ii) bez dogłębnej analizy wpływu działań i zaniechań Odwołującego na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, (iii) w sytuacji, gdy oferta Odwołującego na skutek wyroku musi zostać odrzucona również z innej podstawy prawnej – skutkuje tym, że Odwołujący został pozbawiony prawa do sądu, zarówno w szerokim znaczeniu, polegającym na możliwości ustosunkowania się do twierdzeń podmiotu trzeciego, jak i sensu stricte poprzez uniemożliwienie zakwestionowania decyzji Zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Zamówień Publicznych z przyczyn o charakterze proceduralnym. Odwołujący uważa, że zważywszy na zasady państwa prawa oraz obowiązek ich respektowania trzeba uznać, że takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę prawną i powinno być przedmiotem orzeczenia Izby, a nawet, jeżeli miałoby dojść do oddalenia odwołania, wypowiedzenie się przez Izbą w zakresie objętym odwołaniem będzie miało wpływ na interpretację norm objętych zarzutami odwołania, które może rzutować na sytuację Odwołującego, ale i na cały system zamówień publicznych. Natomiast opinia Izby w tym zakresie, wyrażona w ramach środków ochrony prawnej, które przysługują Odwołującemu, będzie też, na gruncie aksjologicznym, respektowała zasadę prawa do sądu, ponieważ nawet w razie oddalenia odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba może zająć stanowisko co do meritum – w tym przypadku wypowiedzieć się o istnieniu lub braku podstaw do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego nawet w sytuacji oddalenia odwołania, nie zostałby on pozbawiony prawa do sądu, zaś uznanie przez Izbę, że – chociażby w uzasadnieniu orzeczenia, niezależnie od jego sentencji – w sprawie nie zmaterializowały się przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP pozwoli Odwołującemu uniknąć konsekwencji wynikających z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła już w podobnej sprawie, tj. w wyroku z dnia 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1911/16. Odwołujący zwrócił też uwagę na możliwość nadużywania przez Zamawiających przysługujących im kompetencji celem bezzasadnego eliminowania wykonawców z rynku. W opinii Odwołującego Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego na wzmiankowanej podstawie prawnej winien był zwrócić się do niego z wnioskiem o ustosunkowanie się do treści donosu złożonego przez konkurencję, ponieważ czynność o tak doniosłym charakterze nie powinna być podejmowana na podstawie domniemań, bez zachowania w tym względzie należytej staranności. Odwołujący podsumował, że w wyniku działań Zamawiającego może ponieść niepowetowaną szkodę związaną z okresem karencji na rynku zamówień publicznych. Zwrócił też uwagę na to, że art. 505 ust. 1 ustawy PZP w przeciwieństwie do art. 179 ust. 1 ustawy PZP z 2004 r. stanowi o interesie w uzyskaniu „zamówienia”, a nie o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, z czego Odwołujący wywodzi, iż ma interes w uzyskania zamówienia w tym kontekście, że w przypadku unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału, w ujęciu globalnym będzie miał zaś zablokowany dostęp do zamówień udzielanych na terenie Unii Europejskiej. W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i 2 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w pkt 8.6.2. „Instrukcji Dla Wykonawców” (dalej jako „IDW”) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadała 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w inwestycji o określonych w IDW parametrach. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w odniesieniu do Kierownika Budowy Odwołujący wskazał osobę Pana O.R., przypisując mu dwie inwestycje z następującym doświadczeniem: a) „Połącznie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante) na terenie okręgu miejskiego Alcoi” (dalej jako „zadanie Alicante”) – od października 2014 r. do października 2015 r., b) „ Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3” (dalej jako „zadanie Badajoz”) – od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Odwołujący podał, że u podstaw uznania przez Zamawiającego, że w stosunku do niego ziściły się przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP leży okres doświadczenia Pana Mont na drugiej inwestycji. W dniu 21 września 2023 r. (czyli na 1 dzień przed rozprawą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23) Konsorcjum ZRK – DOM skierowało do Zamawiającego pismo, do którego załączyło stanowisko przedstawiciela zamawiającego z Hiszpanii, w którym wskazało, że w toku zadania Badajoz okres faktycznego nabywania doświadczenia Pana Mont trwał od lipca 2018 r. do maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że okres pełnienia funkcji w ramach zadania Badajoz wpisany do Wykazu osób i potwierdzony w toku procedury wyjaśniającej nie był podyktowany poświadczeniem przez Odwołującego nieprawdy, ale skutkiem odmienności w traktowaniu funkcji technicznych, ponieważ pomiędzy Polską a Hiszpanią zachodzą w tej materii istotne różnice. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że powód, w tym wspomniane różnice w sposobie pełnienia funkcji w inwestycjach infrastrukturalnych, jest okolicznością pozbawioną znaczenia. Zdaniem Odwołującego Pan Mont posiada wymagane przez Zamawiającego 3-letnie doświadczenie, które zdobył na zadaniu Alicante i zadaniu Badajoz, bo nawet jeśli przyjąć, że w ramach zadania Badajoz pełnił on funkcję rzeczywiście od lipca 2018 r. do maja 2019 r., to faktyczny okres nabywania doświadczenia w ramach zadania Alicante jest znacznie dłuższy niż ten podany w Wykazie. I tak długo, jak z Wykazu wynikało spełnienie przez Konsorcjum ROVERPOL warunków udziału w postępowaniu, okoliczność ta nie miała znaczenia. Odwołujący podkreślił, że Pan Mont posiada niezbędne doświadczenie, zatem ewentualne podanie błędnego okresu nabywania doświadczenia w ramach zadania Badajoz nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, nie zachodzą więc przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. W dalszej części uzasadnienia zarzutów odnoszących się do bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania podał on, że Zamawiający jako jedną z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazał przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją tych przepisów, aby możliwe i uzasadnione było wykluczenie wykonawcy z postępowania, niezbędne jest ziszczenie się łącznie następujących przesłanek: - wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, - informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - do przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji doszło na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa albo zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji tych przepisów ustawy PZP wymaga więc uprzedniego ziszczenia się wszystkich wymienionych okoliczności. W ocenie Odwołującego decyzja w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP powinna być rozważna, przemyślana i należycie uzasadniona – z uwzględnieniem literalnej treści przepisów. Innymi słowy Zamawiający powinien być w stanie wykazać, że w danej sprawie ziściły się wszelkie wymagane przesłanki uprawniające go do zgodnego z prawem działania, polegającego na podjęciu czynności odrzucenia oferty. W tej sprawie taka weryfikacja nie miała miejsca, a w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie wskazanych przepisów ustawy PZP. Zarazem Odwołujący podkreślił, że zarówno art. 109 ust. 1 pkt 8, jak i pkt 10 ustawy PZP wskazuje na „istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego”. Wbrew ocenie Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 2 października 2023 r. informacje przekazywane przez Odwołującego w odniesieniu do doświadczenia Pana Mont pozostały bez żadnego wpływu na podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Pan Mont posiada minimum 3-letnie doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego, co więcej doświadczenie to zostało zdobyte w ramach zadań wskazanych w Wykazie osób – zadanie Alicante i zadanie Badajoz. W ramach zadania Alicante Pan Mont nabył faktycznie nie 13 miesięcy doświadczenia, lecz 38 miesięcy od września 2012 r. do października 2015 r., co potwierdza przetłumaczone pismo z Dyrekcji Generalnej ds. Infrastruktury i Projektów Miejskich z dnia 3 października 2023 r. Oznacza to, że w toku zadania Badajoz Pan Mont nabył 11 miesięcy doświadczenia, to wraz z doświadczeniem z zadania Alicante posiada łącznie 49 miesięcy. W ocenie Odwołującego nie sposób więc mówić o jakimkolwiek kłamstwie czy nieprawdziwej informacji – Pan Mont spełniał i spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący uważa, że jeśli zatem Zamawiający chce rzeczywiście ustalić prawdę, a nie bazować na wybiórczo prezentowanych przez Konsorcjum ZRK – DOM informacjach, to bezspornie powinien wziąć pod uwagę również faktycznie nabyte doświadczenie w ramach zadania Alicante. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że powody, dla których Konsorcjum ROVERPOL przypisało Panu Mont w ramach zadania Alicante doświadczenie krótsze niż faktycznie nabyte, to jest to pozbawione znaczenia. Jeśli celem Zamawiającego jest bazowanie na rzetelnych informacjach dotyczących doświadczenia Pana Mont, to Zamawiający nie ma prawa zignorować przedłożonego przez Odwołującego dowodu w zakresie doświadczenia z zadania Alicante - w przeciwnym wypadku zdaniem Odwołującego doszłoby do wybitnie wybiórczego, sprzecznego z zasadą równego traktowania wykonawców, działania Zamawiającego. Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że podobne przypadki, bazujące na zidentyfikowaniu przez zamawiającego niezgodnej z prawdą informacji, lecz nieskutkujące w kontekście ostatecznej oceny spełnienia warunku, były już przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2535/20 (wyrok z dnia 30 października 2020 r.), Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie o sygn. akt XIX Ga 953/19 (wyrok z dnia 13 września 2019 r.) i Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 123/21 (wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r.). Obydwa wyroki sądowe zapadły na gruncie analogicznych spraw, w których wykonawca wskazał wadliwe informacje dotyczące członków personelu badanego w ramach warunków udziału, lecz nie wpływało to ostatecznie na ocenę spełnienia przez taką osobę wymagań zamawiającego. W obu przypadkach Sądy stwierdzały, że wykluczenie wykonawcy z uwagi na rzekome wprowadzenie w błąd jest niezasadne. Według poglądu Odwołującego niezbędne jest przeprowadzenie swoistego testu i porównanie decyzji, jaką podjąłby Zamawiający mając prawdziwe informacje z tą, jaką podjął informacji tych nie mając. Dopiero wtedy, gdy okaże się, że decyzja ta byłaby inna, można mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Odwołujący zilustrował wyniki takiego „testu” w odniesieniu do swojej sytuacji zaistniałej w postępowaniu: Doświadczenie Pana Romeu Mont Wskazane w wykazie osób Faktyczne (wynikające z pism od zamawiających) Zadanie Alicante – 13 miesięcy Zadanie Alicante – 38 miesięcy Zadanie Badajoz – 41 miesięcy Zadania Badajoz – 11 miesięcy Łącznie – 52 miesiące Łącznie – 49 miesięcy Wynik z perspektywy warunku udziału (3 lata doświadczenia) Spełnia Spełnia Odwołujący uważa więc, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd i stwierdził, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby zasadnym było odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, albowiem Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się kumulatywnie warunki określone w tym przepisie, tj. że informacje przekazane przez Odwołującego miały istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje (nie miały) oraz, że były zafałszowane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie były, wskazane inwestycje potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu). Odwołujący podniósł również, że gdyby Zamawiający zwrócił się do niego z prośbą o ustosunkowanie się do donosu złożonego w postępowaniu, to uzyskałby informacje z których wynika, że Pan Mont spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i to bez konieczności modyfikacji treści Wykazu osób. Zamawiający w związku z prowadzeniem postępowania powinien każdorazowo zmierzać do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy – co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Natomiast Zamawiający bezrefleksyjnie przekopiował informacje przekazane mu przez konkurenta do treści pisma z dnia 2 października 2023 r. uznając ją tym samym za informację pewną i nie budzącą żadnych wątpliwości, a ponadto – bez przeprowadzenia jakiejkolwiek analizy – Zamawiający stwierdził, iż przekazane mu w ten sposób informacje potwierdzają, że Odwołujący wprowadził go w błąd do tego stopnia, że miało to wpływ na podejmowane przez niego w postępowaniu decyzje. Odwołujący uważa, że Zamawiający zarzucając Odwołującemu brak należytej staranności sam tej należytej staranności nie dochowuje, albowiem bez żadnego krytycyzmu przyjmuje przekazane mu informacje, bez ich dodatkowej weryfikacji u źródła, a następnie bez namysłu podejmuje decyzje, które mają wpływ na globalną działalność Odwołującego, tj. na prośbę konkurenta Odwołującego Zamawiający wyklucza go z udziału w polskim i europejskim rynku zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego takie działanie nie zasługuje nawet na cząstkową ochronę prawną – a tym bardziej na uznanie opisanych czynności Zamawiającego za zgodne z prawem. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania Konsorcjum ROVERPOL podało, że z treści art. 552 ust. 2 ustawy PZP wynika, że Zamawiający jest zobowiązany, w przypadku braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania przystępującego po jego stronie, do wykonania tych czynności, które są wymienione w odwołaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może rozszerzać swojego działania ponad to, co jest zawarte w odwołaniu, co uzasadnił tym, że w toku postępowania odwoławczego jego uczestnik (po stronie Zamawiającego) może zapoznać się z treścią wszystkich argumentów podniesionych w postępowaniu odwoławczym przed Izbą i na tej podstawie ocenić, czy jest zasadne wniesienie ewentualnego sprzeciwu. Zdaniem Odwołującego stanowi to przejaw prawa do sądu i jest jego najpełniejszą realizacją poprzez umożliwienie zainteresowanemu wynikiem sprawy bezpośredniego udziału w postępowaniu. Natomiast przyjęcie odmiennej wykładni przeczyłoby celowi przepisu i prowadziłoby do aberracji opisanych w odwołaniu., tj. że uczestnik postępowania nie miałby możliwości ochrony swojego interesu bowiem od strony formalnej wyczerpałby przysługujące mu środki ochrony prawnej w kontekście art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Taka optyka i rozumienie tego przepisu nie zasługuje na uwzględnienie tak samo jak aprobata dla działań Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że w niektórych przypadkach czynność Zamawiającego może różnić się od treści wniosków odwołania, co dzieje się wówczas, gdy literalne zastosowanie się do treści wniosków nie gwarantuje prawidłowości czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego nr 4 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w stanie faktycznym i prawnym tej sprawy Zamawiający na skutek donosu złożonego w dniu 21 września 2023 r. przez konkurenta Odwołującego był co najmniej zobowiązany, przed podjęciem dalszych czynności, do wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które pozwalałoby na ustosunkowanie się do twierdzeń donosiciela. Konsorcjum ROVERPOL złożyło oświadczenie dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym personelu. Treść tego oświadczenia została zakwestionowana przez Konsorcjum ZRK – DOM. Zważywszy na literalną treść art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz jego charakter w systemie zamówień publicznych, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do ustosunkowania się co do treści donosu sporządzonego przez konkurenta, podważającego to oświadczenie. Skoro Zamawiający zaniechał tej czynności, do czego zdaniem Odwołującego był zobowiązany, to tym samym naruszył przepisy ustawy PZP, a w dalszej konsekwencji wyeliminował Odwołującego z rynku zamówień publicznych na podstawie donosu konkurenta. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że choć w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący może ponieść szkodę, to jednakże niewypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Przez interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć samą możliwość pozyskania zamówienia. Zatem wykonawca, którego Zamawiający na skutek swojej wadliwej i niezgodnej z przepisami prawa decyzji pozbawia możliwości uzyskania zamówienia publicznego posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Nie budzi większych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP, trzeba interpretować w sposób szeroki, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w konkretnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Zatem interes w uzyskaniu zamówienia powinien być rozumiany ekstensywnie, jednolicie, niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, zarzutów zawartych w odwołaniu oraz żądań co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący swój interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP wywodzi z faktu, że w razie unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału z powodu bezzasadnego wykluczenia go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 ust 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji zostanie on pozbawiony na 2 lata dostępu do rynku zamówień publicznych na obszarze Unii Europejskiej. Z uzasadnienia odwołania i stanowiska prezentowanego przez Odwołującego na posiedzeniu wybrzmiewa, że Odwołujący – skoro pogodził się z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 wycofując swój sprzeciw wobec tej czynności Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do prawomocnego odrzucenia jego oferty z postępowania – ma świadomość, iż nie uzyska już przedmiotowego zamówienia i nie ubiega się już o nie. Odwołującego, który swoje uprawnienie do wniesienia odwołania w tym postępowaniu wywodzi z ogólnie rozumianego „prawa do sądu”, interesuje jedynie merytoryczne stanowisko Izby w przedmiocie zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nawet jeśli samo odwołanie zostałoby przez Izbę oddalone z uwagi na (ewentualny) brak wpływu naruszenia przepisów ustawy PZP na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy w danym postępowaniu, jeśli wykonawca dąży do pozyskania danego zamówienia. Natomiast z zachowania i oświadczeń składanych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego wynika, że zaakceptował on już decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, natomiast nie godzi się tylko z wykluczeniem go z postępowania na podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Nie jest on zatem zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, tylko nie podobają mu się konsekwencje prawne wykluczenia go z postępowania przez Zamawiającego, co nastąpiło po cofnięciu sprzeciwu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. W tej sytuacji nie ma podstaw do uznania, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym, że jest on podmiotem, któremu ustawa PZP przyznaje możliwość kwestionowania czynności i zaniechań instytucji zamawiającej poprzez wnoszenie środków ochrony prawnej. Jednakże zważywszy na nietypowość stanu faktycznego niniejszej sprawy Izba odniesie się w skrócie do zarzutów Odwołującego podniesionych w jego odwołaniu w dalszej części uzasadnienia wyroku. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 października 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z załączonego do odwołania pisma z dnia 3 października 2023 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym są PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. Zgodnie z pkt 2.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót dla rozbudowy drogi powiatowej nr 2284W wraz z budową tunelu drogowego w ciągu DP2284W. Zadanie obejmuje rozbiórkę istniejącego przejazdu w km 21,049 linii kolejowej nr 2 oraz rozbudowę układu drogowego dowiązującego się do projektowanego tunelu. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB) stanowiących Tom III SW Z, Przedmiarze Robót stanowiącym Tom IV SW Z oraz Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej, stanowiącej Tom V SWZ. Zgodnie z pkt 8.2.4 SW Zo udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają m. in. warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W myśl pkt 8.6.2 SW Z w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 wymagane jest wykazanie przez wykonawcę dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym: Kierownik Budowy – 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) Doświadczenie uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej - w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (​ w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000 zł 00 gr netto Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351, ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2021 r., poz. 1646). W przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117) osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia budowlane, jeżeli: - nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych, oraz - posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Stosownie do art. 12 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi m. in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Zgodnie z art. 12a ustawy, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Ocena spełniania wskazanego w pkt 8.6.2 SW Z warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w pkt 9 SWZ. W pkt 9.6.4 SW Z określone zostały dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. w odniesieniu do warunku udziału określonego w pkt 8.6.2 SW Z Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji Zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ). Konsorcjum ROVERPOL załączyło do swojej oferty Wykaz osób według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym podało m. in. następujące informacje: 1) w odniesieniu do zadania Alicante: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Autonomiczny Rząd Walencji, Prowincja Alicante, Rada budownictwa mieszkaniowego, robót publicznych i restrukturyzacji gruntów Ministerstwa Rządu Wspólnoty Autonomicznej - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: październik 2014 r. – października 2015 r. (13 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, Prowincja Alicante, inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę wiaduktu drogowego o całkowitej długość pomiędzy osiami przyczółków 426 m, podzielona na osiem przęseł o długościach w świetle 41 + 63 + 63 + 57 + 60 + 60 + 45 + 37 m; całkowita wartość kontraktu: 31 168 887 zł 32 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 6​ 646 952,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: wiadukt 22 028 257 zł 89 gr netto, 4 697 658,00 EURO netto, 2) w odniesieniu do zadania Badajoz: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Regionalny Rząd Ekstremadury, Departament Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: lipiec 2018 r. – listopad 2021 r. (41 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: budowa południowej obwodnicy Badajoz, Odcinek 3, Inwestycja obejmuje swoim zakresem budowę drogi klasy GP o długości 1,40 km, most na rzece Guadiana o łącznej długości 420 m składający się z przęseł o długości od 24,0m do 32,1m, całkowita wartość kontraktu: 70 296 191 zł 09 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 14 991 084,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: most 37 400 595 zł 72 gr netto, 7 975 901,16 EURO netto, 3) w odniesieniu do obydwu zadań, na których funkcję kierownika budowy pełnił O.R.: - wymagane uprawnienia: posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej, wpisany na listę członków MOIIB świadczących usługi transgraniczne na terytorium RP pod nr ewid. MAZ/TR/0024/23, posiada wykształcenie wyższe tytuł Inżyniera Dróg, Kanałów i Portów, posiada legitymację zawodową numer 24.657, zrzeszony w Izbie Inżynierów Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów od dnia 20 kwietnia 2007 r., jest upoważniony do wykonywania zawodu Inżyniera Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów, - stanowisko, na które osoba jest proponowana: kierownik budowy, - podstawa dysponowania: dysponowanie bezpośrednie – umowa o pracę. W dniu 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał Konsorcjum ROVERPOL do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 SW Z, tabela, lp. 2 SW Z wykonawca przedstawił Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym w pozycji 2 Wykazu przedstawił doświadczenie osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę, wykonawca w poz. 1 Wykazu wskazał inwestycję: Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante, polegającą na budowie wiaduktu drogowego, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od października 2014 r. do października 2015 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że wiadukt został oddany do użytku w styczniu 2014 r. i w tym roku zakończyła się przedmiotowa inwestycja – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od października 2014 r. do października 2015 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? 2. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę wykonawca w poz. 2 Wykazu wskazał inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że inwestycja ta trwała okresie od sierpnia 2019 r. do lipca 2021 r. – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? W dniu 23 sierpnia 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wyjaśniło Zamawiającemu, że rozbieżności pomiędzy datami trwania Inwestycji a datami pełnienia przez Pana O.R. funkcji kierownika budowy wynikają z błędnego przyjęcia przez Zamawiającego okresów trwania Inwestycji. Inwestycja pn. „Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante”była realizowana w okresie od 21 października 2011 r. do 17 października 2015 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (od października 2014 r. do października 2015 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-107 (km 8+300) – km 9+700”, była realizowana w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Do swoich wyjaśnień Konsorcjum ROVERPOL załączyło referencje dla obydwu inwestycji. W dniu 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał po raz pierwszy wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum ROVERPOL. Następnie w dniu 11 września 2023 r. wykonawca sklasyfikowany jako drugi w rankingu ofert – Konsorcjum ZRK – DOM wniósł odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż wykonawca ten wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadały treści wezwania, tj. wyjaśnienia lakoniczne i niespójne, a przedstawione dowody był sprzeczne wzajemnie ze sobą, co w efekcie należało uznać za równoznaczne z brakiem złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż zawiera ona cenę, której istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum ZRK – DOM zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ROVERPOL na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia nie zawierały wiarygodnych dowodów, a przedstawione zestawienia wzajemnie się wykluczały, co w istocie winno zostać potraktowane jako brak złożenia przez Konsorcjum ROVERPOL wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty, a w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum ROVERPOL jako zawierającej rażąco niską cenę, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych mających wpływ na cenę całej oferty Konsorcjum ROVERPOL i możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, tj. złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny lub też nie uwzględniający pełnego zakresu prac koniecznych do wykonania zamówienia w stosunku do wymagań opisanych przez Zamawiającego w dokumentach postępowania, w szczególności w odniesieniu do pozycji dotyczących ścian szczelinowych oraz pali jet-grouting, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym zaniżeniu ceny za niektóre spośród asortymentów robót koniecznych do wykonania. W konsekwencji zarzutów przedstawionych w odwołaniu Konsorcjum ZRK – DOM wniosło o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROVERPOL i odrzucenia oferty tego Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz złożoną niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z, a także przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Następnie w dniu 18 września 2023 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a po otrzymaniu rozstrzygnięcia Izby w tej sprawie wykona czynności wskazane w żądaniach odwołania. Przed posiedzeniem niejawnym w dniu 22 września 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, które później na rozprawie wycofało. W konsekwencji Izba w dniu 27 września 2023 r. wydała wyrok w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2690/23 i KIO 2691/23, w którym w pkt 1 umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 i nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – KONSORCJUM ZRK – DOM kwoty 20 000 zł 00 gr uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Dzień przed posiedzeniem niejawnym i rozprawą przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 Konsorcjum ZRK – DOM pismem z dnia 21 września 2023 r. poinformowało Zamawiającego o dalszych nieprawidłowościach w ofercie złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL, tj. że wbrew informacjom zawartym w Wykazie osób załączonym do oferty przez Konsorcjum ROVERPOL Pan O.R. na zadaniu Badajoz działał nie jako Dyrektor Budowy tylko jako Kierownik Budowy w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., na dowód załączyło pismo z dnia 20 września 2023 r. pochodzące od Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego. Konsorcjum ZRK – DOM podało, żeinformacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL zarówno w Wykazie osób, jak i w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez Pana O.R. minimum 3 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy, a w konsekwencji zostało uznane, iż Konsorcjum ROVERPOL spełnia warunek udziału w postępowaniu. Konsorcjum ZRK – DOM wskazało również, że wobec ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla Pana O.R. wynosi 23 miesiące, a nie jak podało i potwierdziło w dokumentach postępowania Konsorcjum ROVERPOL 54 miesiące. Konsorcjum ZRK – DOM zwróciło też uwagę na to, że z dokumentów postępowania wynika, że Konsorcjum ROVERPOL przedłożyło oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP, które było rezultatem wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z dwóch postępować przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z informacji zawartych w tym dokumencie wynika, że sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez Konsorcjum ROVERPOL, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków. Wobec tego Konsorcjum ZRK – DOM skwitowało, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie i w ocenie tego wykonawcy przesłane informacje powinny skutkować w takiej sytuacji wykluczeniem Konsorcjum ROVERPOL z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Następnie w dniu 2 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL oraz o pozostawieniu w mocy dokonanych w dniu 31 sierpnia 2023 r. pozostałych czynności dotyczących odrzucenia ofert. Jednocześnie Zamawiający opublikował na stronie postępowania informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum ZRK – DOM. W piśmie zawierającym informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamieścił też informację o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania pali jet-grouting w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, gdyż udzielone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i tym samym wykonawca nie wykazał, że złożona prze niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej części składowej zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) jak również Konsorcjum ROVERPOL podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 111 ust. 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP Zamawiający podał, że w punkcie 8.6.2 IDW wskazał wymagania w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy, która powinna posiadać następujące doświadczenie: „w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000, 00 PLN netto”. Konsorcjum ROVERPOL na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia wskazanego w punkcie 8.6.2 IDW dla osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy, w poz. 2 Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazało inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2023 r. wezwał wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w kwestii wątpliwości Zamawiającego co do okresu wykazanego doświadczenia tej osoby na stanowisku Kierownika Budowy. W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 23 sierpnia 2023 r. wykonawca wyjaśnił: Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-1O7 (km 8+300) - km 9+700", była realizowana w okresie od lipca 2018 do listopada 2021, w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 do listopada 2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Zamawiający wskazał, że jest w posiadaniu pisma z dnia 20 września 2023 r. podpisanego przez Kierownika Działu Projektów i Budowy Dróg w Departamencie Infrastruktury, Transportu i Mieszkań w Dyrekcji Generalnej Infrastruktur Różnych Rządu Estremadury (wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego), tj. przez tą samą osobę, która podpisała referencję dotyczącą tego kontraktu przedstawioną przez wykonawcę jako załącznik do wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2023 r., który potwierdził, iż: „W odpowiedzi na Pana wniosek mający na celu weryfikację informacji odnoszącej się do zadania Runda Południe w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenów Targowych. Część 1: EX-107 (P.K. 8+300) - P.K. 9+700, usytuowanego w obrębie gminy Badajoz, w prowincji Badajoz, i pytanie czy Pan O.R. działał jako Dyrektor Budowy informuję, iż nie działał jako Dyrektor Budowy, tylko jako Kierownik Budowy, od lipca 2018 r. do maja 2019 r.”. W ocenie Zamawiającego wynika z tego, że informacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL dwukrotnie zarówno w Wykazie osób stanowiącym załącznik nr 8 do IDW, jak również w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez osobę wskazaną na stanowisko Kierownika Budowy minimum 3 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, a w konsekwencji uznanie, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający uzasadnił, że w sytuacji, w której osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Kierownika Budowy rzeczywiście pełniła tą funkcję na wskazanym kontrakcie jedynie w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., a nie jak wskazał wykonawca do listopada 2021 r., to nieprawidłowa informacja podana przez wykonawcę doprowadziła Zamawiającego do błędnego uznania, że spełniony został omawiany warunek udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność ta jest niewątpliwie na tyle istotna, że miała wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający wskazał również, że w wyniku ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy wynosi 24 miesiące, a nie jak podał i potwierdził w dokumentach postępowania wykonawca – 54 miesiące. Wykonawca nie wykazał zatem, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.2. IDW dla Kierownika Budowy. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca do dokumentów postępowania przedłożył oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Złożone oświadczenie było wynikiem wykluczenia wykonawcy z 2 postępowań przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach prowadzonych pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z przywołanych w oświadczeniu o samooczyszczeniu informacji wynika, iż sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez wykonawcę, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków, co Zamawiający podsumował w ten sposób, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza – niezależnie od uznania braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP – stwierdziła, że stan faktyczny, który legł u podstaw wniesienia odwołania w niniejszej sprawie przez Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, jest bardzo nietypowy i przemawia jednak za koniecznością odniesienia się w sposób merytoryczny do zarzutów zawartych w odwołaniu. Nietypowość stanu faktycznego tej sprawy polega na tym, że dodatkowe czynności podjęte przez Zamawiającego po uwzględnieniu zarzutów odwołania we wcześniejszej sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 doprowadziły nie tylko do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania (na co Odwołujący z resztą wyraził zgodę wycofując swój sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23), ale również do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty także z innych podstaw prawnych, aniżeli 3 podstawy, które Odwołujący zaakceptował cofając swój sprzeciw w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Gdyby Izba poprzestała tylko na samym stwierdzeniu braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, to w konsekwencji Odwołujący zostałby pozbawiony prawa do poddania tego sporu ocenie kompetentnego organu w odniesieniu do dodatkowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, co niewątpliwie skutkowałoby naruszeniem prawa do sądu Odwołującego, czyli jednego z podstawowych praw gwarantowanych w Konstytucji RP. Krajowa Izba Odwoławcza choć nie jest organem sądowniczym sensu stricto w rozumieniu prawa polskiego, to jednakże z uwagi na swoją działalność orzeczniczą w zakresie rozstrzygania pewnego wycinka sporów cywilnoprawnych pomiędzy instytucjami zamawiającymi a przedsiębiorcami jest traktowana jako sąd przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i zarazem posiada pewne atrybuty charakterystyczne dla władzy sądowniczej. Jednocześnie na mocy art. 473 ust. 1 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do: 1) rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy, tj. odwołań dotyczących: - niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy - zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, - zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany, 2) rozpoznawania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o których mowa w art. 578 ust. 1 ustawy, 3) podejmowania uchwał zawierających opinię do zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej oraz kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu. Wobec powyższego – niezależnie od samego stwierdzenia, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – Izba zdecydowała się w skrócie merytorycznie odnieść się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, aby ze względu na wagę konsekwencji prawnych, które grożą Odwołującemu z powodu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, nie pozbawiać go prawa do sądu. Merytoryczna analiza zarzutów podniesionych w odwołaniu Konsorcjum ROVERPOL prowadzi jednak do wniosku, że w stanie faktycznym tej sprawy nie są one uzasadnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP – według którego, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 111 pkt 5 ustawy PZP – który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 111 pkt 6 ustawy PZP – zgodnie z którym, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 522 ust. 2 ustawy PZP – zgodnie z którym, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, - art. 128 ust. 4 ustawy PZP (zarzut ewentualny) – w świetle którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 3 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. W zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 odwołania: W zarzutach nr 1 i nr 2 odwołania rdzeniem zarzutów jest kwestia, niezasadnego zdaniem Odwołującego, wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że nie zmaterializowały się przesłanki określone w tych przepisach, a tym samym, że nie było żadnych podstaw do ujęcia w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego dodatkowych podstaw prawnych odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Przechodząc do omówienia podstaw wykluczenia Odwołującego Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zarzutów odwołania zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, tj.: 1) Konsorcjum ROVERPOL wprowadziło Zamawiającego w błąd w odniesieniu do prawdziwości informacji przedstawionych w Wykazie osób na spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW − Odwołujący zadeklarował, że Pan O.M. w ramach zadania Alicante posiada 13 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od października 2014 r. do października 2015 r.), natomiast w ramach zadania Badajoz 41 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.), gdzie z pisma załączonego przez Odwołującego do odwołania wynika, że doświadczenie Pana O.M. uzyskane na zadaniu Alicante wynosi 38 miesięcy (od września 2012 r. do października 2015 r.), natomiast z dokumentu pozyskanego przez Konsorcjum ZRK – DOM od inwestora wynika, że na zadaniu Badajoz Pan O.M. zdobył 11 miesięcy doświadczenia (od lipca 2018 r. do maja 2019 r.). Zatem zarówno informacja dotycząca zadania Alicante, jak i informacja odnosząca się do zadania Badajoz, która została podana w Wykazie osób, była niezgodna z rzeczywistością i wywoływała mylne wyobrażenie u Zamawiającego na temat istniejącego stanu rzeczy. 2) W odniesieniu do obydwu niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia Pana O.M. jako Kierownika Budowy na zadaniach Alicante i Badajoz doszło do ich podania Zamawiającemu w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa ze strony Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że każdy wykonawca bierze odpowiedzialność za prawdziwość danych i informacji deklarowanych Zamawiającemu w składanych oświadczeniach oraz dokumentach i w razie wykazania przeciwieństwa przekazywanych informacji ponosi on konsekwencje prawne wynikające z przepisów ustawy. Konsorcjum ROVERPOL nie dość, że w Wykazie osób przedstawiło niezgodne z rzeczywistością informacje na temat czasookresu doświadczenia Pana O.M. zdobytego na zadaniach Alicante i Badajoz, to jeszcze w swoich wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2023 r., podpisanych przez pełnomocnika partnera Konsorcjum, potwierdziło Zamawiającemu te informacje stwierdzając kategorycznie, że: - w odniesieniu do zadania Alicante „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (10.2014 do 10.2015) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”, - w odniesieniu do zadania Badajoz „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od 07.2018 do 11.2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”. Skoro Odwołujący potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób, to zdaniem Izby musiał to uczynić na podstawie weryfikacji jakichś dokumentów będących w jego posiadaniu. Jednocześnie z dokumentacji postępowania przetargowego wynika, że w związku z tym, że w przeszłości w innych postępowaniach podawał on innym zamawiającym nieprawdziwe informacje, Odwołujący musiał wdrożyć odpowiednie procedury zapobiegające takim sytuacjom w przyszłości. Zatem dwukrotne potwierdzenie obiektywnie nieprawdziwych i zarazem łatwo sprawdzalnych informacji, przy równoczesnym istnieniu u Odwołującego wewnętrznych procedur o charakterze prewencyjnym, w ocenie Izby niezbicie świadczy o rażących zaniedbaniach ze strony Odwołującego. 3) Wprowadzające w błąd informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – Konsorcjum ROVERPOL podało żądane informacje, aby wykazać, że spełnia warunek udziału w postępowaniu wynikający z pkt 8.6.2 IDW, do czego wprost referuje przesłanka wykluczenia z postępowania unormowana w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a co również objęte jest hipotezą normy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Ocena „istotnego wpływu na decyzje zamawiającego” dokonywana jest przez pryzmat skutku, który wykonawca mógł hipotetycznie wywołać, a przy tym skutek ten nie musi wcale wystąpić. Istotna jest zatem sama możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, co może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w tak ważkich kwestiach, jak weryfikacja podstaw wykluczenia wykonawcy lub ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby okoliczność, że po zsumowaniu rzeczywistych okresów doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. na zadaniach Alicante i Badajoz tak, jak to wynika z treści pisma z dnia 20 września 2023 r. i pisma z dnia 3 października 2023 r., mogło okazać się, że Odwołujący spełnia jednak warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.6.2 IDW, nie ma znaczenia dla oceny zasadności postawionych zarzutów odwołania kwestionujących prawidłowość wykluczenia Odwołującego z postępowania, w tym dla oceny istotności wpływu, jakie wprowadzające w błąd informacje, miały na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący aż dwukrotnie potwierdził Zamawiającemu prawdziwość przekazanych informacji, które nie odpowiadały rzeczywistości. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, a następnie odrzucając jego ofertę także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania okazały się być zatem niezasadne. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania: Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 522 ust. 2 ustawy PZP w powiązaniu go z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez wykluczenie go z postępowania i wskazanie w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, do czego zobowiązał się uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, dodatkowej podstawy prawnej odrzucenia oferty wykroczył poza żądania zawarte w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że Zamawiający uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, ostatecznie przy braku sprzeciwu Konsorcjum ROVERPOL, miał obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności zgodnie z wnioskami odwołania. Jednakże norma prawna z art. 522 ust. 2 ustawy PZP w żadnej mierze nie zabrania Zamawiającemu podejmować innych czynności w postępowaniu, które na danym etapie postępowania Zamawiający uzna za stosowne. W tym przypadku chodziło o wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie odrzucenie jego oferty, które z resztą i tak zostało już przesądzone z uwagi na okoliczności zaistniałe w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Należy mieć na względzie, że Zamawiający ma obowiązek prawidłowego stosowania przepisów ustawy PZP w trakcie całej procedury przetargowej, w tym zwłaszcza kierowania się w swoich działaniach podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych wynikającymi z art. 16 ustawy PZP. Niewątpliwie zignorowanie pisma sygnalizacyjnego Konsorcjum ZRK – DOM z dnia 20 września 2023 r. przez Zamawiającego, w tym niewzięcie pod uwagę wynikających z tego okoliczności, których nawet sam Odwołujący nie kwestionował, stanowiłoby pogwałcenie zasady równego traktowania wykonawców oraz obowiązku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła również niezasadność zarzutu nr 3 odwołania. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania: Zarzut ewentualny odwołania dotyczył naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP, który stanowi uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 ustawy PZP. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego Zamawiający poprzez wezwanie go do ustosunkowania się do treści pisma z dnia 20 września 2023 r. Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury dotyczącego rzeczywistego czasookresu doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy w trakcie realizacji zadania Badajoz doprowadziłby do ujawnienia oraz skorygowania informacji, że również doświadczenie zdobyte przez Pana O.M. na zadaniu Alicante, a które zostało podane w Wykazie osób załączonym do oferty, jest niezgodne z rzeczywistością, ale po korekcie sumarycznie oba doświadczenia zdobyte na tych dwóch zadaniach stanowią wypełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. Takie podejście Odwołującego należy uznać za nieprawidłowe, skoro nie podważał on ani formy, ani przede wszystkim treści złożonego przez jego konkurenta pisma z dnia 20 września 2023 r. pochodzącego od inwestora zadania Badajoz, natomiast poprzez instytucję wezwania do wyjaśnień treści oświadczeń lub innych dokumentów chciałby sprostować inną nieprawdziwą informację zawartą w Wykazie osób w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy na zadaniu Alicante. Należy mieć również na uwadze, że Zamawiający już raz wezwał Konsorcjum ROVERPOL do udzielenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia zawodowego Pana O.M. i wówczas Odwołujący stanowczo potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób. Zamawiający nie miał zatem podstaw do dalszego dociekania, czy aby na pewno na zadaniach Badajoz i Alicante Pan O.M. zdobył deklarowane doświadczenie jako Kierownik Budowy. Mając powyższe na względzie zarzut ewentualny odwołania (zarzut nr 4) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy PZP nie był zasadny. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania: Zarzut nr 5 odwołania dotyczył naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP i miał charakter wynikowy względem wcześniejszych zarzutów podniesionych w odwołaniu, zaś Odwołujący go szerzej nie uzasadnił. Z uwagi na stwierdzenie braku zasadności podstawowych zarzutów odwołania Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutów pochodnych, które miały wskazywać na naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych odnoszących się do obowiązku równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie za niezasadny Izba uznała także zarzut nr 5 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem należnego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 103/23 WYROK z dnia 25 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2023 r. przez wykonawcę ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działającego w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach kwotę 3.875 zł 10 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset siedemdziesięciu pięciu złotych dziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 103/23 Uz as adnienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa oleju napędowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 listopada 2022 r., nr 2022/S 220-633680. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 12 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny, w wyniku zastosowania nieprawidłowej stawki VAT; 2) art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., stawki podatku VAT, gdzie zamawiający wyraźnie w SWZ wskazał iż do wyliczenia ceny wykonawca ma posłużyć się 23% stawką podatku VAT, a oferent zastosował 8 % VAT, co nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej; 3) art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „ Transbud Ełk” sp. z o. o ceny netto 1 litra oleju napędowego, w sytuacji gdy oferent wskazał prawdopodobnie cenę Pb 95 doprowadzając de facto do braku możliwości porównania ofert, ponieważ przedmiotem zamówienia był olej napędowy, a nie benzyna bezołowiowa, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 10.11.2022 r. zamawiający wszczął postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego” pod nr DZP.271.18.2022. W załączniku nr 2 do SWZ Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, a w załączniku nr 1 do SWZ określił formularz ofertowy wskazując w nim min.: • cenę hurtową netto 1 litra oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022r., • proponowany upust, • cenę netto po uwzględnieniu upustu, • podatek VAT (23%) z wartością podaną w zł, • cenę brutto 1 litra oleju napędowego. Odwołujący wskazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, złożył swoją ofertę, zmieniając wskazaną w załączniku nr 2 przez Zamawiającego stawkę VAT z 23% na 8% , a także wskazując cenę netto w wysokości 5,76 zł za 1 litr oleju napędowego jako obowiązującą na dzień 06.12.2022r. Odwołujący wskazał także, że zamawiający w dniu 14.12.2022 r., zamawiający wystosował do wykonawcy Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, zawiadomienie o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia czyniąc to na podstawie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. I tak Zamawiający poprawił: - cenę netto 1 litra oleju napędowego na dzień 06.12.2022r., zmieniając ją z 5,76 zł/litr na 6,60 zł/litr, - oraz zmienioną w ofercie, a podaną przez oferenta stawkę VAT z 8 % na 23%. Następnie Zamawiający po dokonaniu w/w poprawek przeprowadził obliczenia czym, w ocenie odwołującego, dokonał istotnych zmian oferty. Odwołujący podniósł, że zamawiający winien odrzucić ofertę zawierająca błędną stawkę VAT. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. wydaną pod sygn. akt III CZP 52/11, błędna stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeśli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki. Podanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi omyłki rachunkowej, która może jedynie polegać na błędnym przeliczeniu danych zawartych w ofercie. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie może zmienić wartości wpisanej przez oferenta w daną pozycję formularza oferty, zarówno w zakresie stawki podatku VAT jak również w zakresie ceny netto i stwierdzić, iż dokonuje poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy. Art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp, na który powołuje się zamawiający, zobowiązuje go do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pod warunkiem, że nie powoduje ona istotnych zmian w treści oferty. W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki do dokonania zmian treści oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., jako innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący podniósł, że przepis art. 223 ust. 1 Pzp wprost wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany treści oferty. Nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonując zarówno poprawy stawki podatku VAT, jak i zmiany ceny netto wskazanej przez Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w ofercie wykracza swym działaniem poza dyspozycję art. 233 ust. 2 pkt 3 Pzp naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 23.09.2002r., pod nr DZP.271.15.2022 ogłosił przetarg nieograniczony, a opis przedmiotu zamówienia był tożsamy do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym odwołaniem. Odwołujący argumentował, że złożył swoją ofertę, która była jedyną złożoną w tamtym postępowaniu. Zamawiający jednak odrzucił jego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, podając w swym uzasadnieniu „Wykonawca w Formularzu ofertowym- załącznik nr 1 do SWZ wskazując podatek Vat zastosował stawkę podatku VAT 8%. Podstawowa stawka podatku VAT przy sprzedaży paliw wynosi 23 %. Stawka 8 % została wprowadzona tymczasowo”. Odwołujący zaznaczał, że umowa (na str. 7 z 9) do SWZ w postępowaniu DZP.271.15.2022 zawierała postanowienie dopuszczające zmianę wysokości stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. Pomimo, że wówczas obowiązującą stawką VAT była stawką 8% Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, a w obecnym postępowaniu poprawił ofertę z takim samym błędem uznając ją za mieszczącą się w normie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający stosuje podwójne standardy oceny ofert, łamiąc przy tym przepisy i interpretując je w sposób dla siebie wygodny. Zamawiający w sposób celowy prowadzi postępowania tak, aby dokonać wyboru oferenta właściwego dla siebie. Nie dokonuje badania złożonych ofert w sposób obiektywny z poszanowaniem zasad konkurencji na podstawie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego intencje zamawiającego nie są jasne i czytelne dla niego, a kryteria oceny wykazują stronniczość oraz nacechowanie nierównym traktowaniem oferentów. Ponadto odwołujący wskazał, że dniu 29.12.2022r. zamawiający wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo TransportowoSprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym do informacji z KRK w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy, prokurenta. Zdaniem odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, prawidłowo złożył i to dwukrotnie (raz do oferty, a drugi raz po wezwaniu zamawiającego) informację o podmiocie zbiorowym, tj. informacja zawierała wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o podmiocie zbiorowym oraz rodzaju danych jakie są przedmiotem informacji. Zdaniem odwołującego pomimo wezwania oferent nie złożył prawidłowych informacji podmiotów uprawnionych do reprezentacji spółki widniejących w KRS pomimo, że zamawiający precyzyjnie wskazał podstawę prawną zakresu danych jakie mają być przedmiotem informacji (art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp). Odwołujący argumentował, że pomimo, iż zamawiający wezwał oferenta, ten nie spełnił warunku koniecznego w zakresie środków dowodowych. Zdaniem odwołującego zamawiający uznając uzupełnione dokumenty jako wypełniające zapis art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Niespełnienie ww. warunków stanowi podstawę do odrzucenia oferty stosownie do przepisu do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 a, b ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 108 Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce ko mandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1; Art. 223 ustawy Pzp stanowi, że 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa oleju napędowego na potrzeby Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o. o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach. Kolejno ustalono, że w rozdziale 12 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) „Podstawy wykluczenia z postępowania” zamawiający wskazał: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy Pzp. Kolejno ustalono, że w rozdziale 13 SWZ, (Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe), zamawiający przewidział: 8. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, wskazanych poniżej oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, aktualnych na dzień ich złożenia. 9. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują: 4) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Kolejno ustalono, że w rozdziale 22 SWZ (Opis sposobu obliczania ceny) zamawiający wskazał m.in.: 1. Cena ofertowa winna spełniać wymogi ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług ( t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 178 ) a w szczególności jej art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2, który stanowi, że „cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową”. 2. Cena jednostkowa towaru (usługi) cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach 3. Cena oferty brutto musi gwarantować pełne wykonanie zakresu rzeczowego objętego przetargiem. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę tak, aby obejmowała wszystkie koszty, jakie poniesie przy realizacji zamówienia, w tym również koszty dostawy. 4. Każdy Wykonawca dokona wyceny własnej, uwzględniając ustalenia SWZ, oraz posiadaną wiedzę techniczno ekonomiczną. 5. Ceny należy podać w złotych polskich w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do dwóch dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 6. Cena oferty zostanie wskazana przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - Załącznik nr 1 do SWZ. 7. Dla prawidłowego obliczenia wartości netto w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SWZ, należy podać cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na dzień wskazany w Formularzu ofertowym, proponowany stały upust od ceny hurtowej netto, cenę jednostkową netto, cenę jednostkową netto po uwzględnieniu upustu, wartość podatku VAT, cenę jednostkową brutto oraz całkowitą wartość całkowitą wartość netto oferty, wartość podatku VAT, całkowitą wartość brutto oferty. 8. Upust w złotych jest stałym elementem, nie podlegającym zmianie przez cały okres trwania umowy. 9. Wszystkie błędy ujawnione w Formularzu ofertowym Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert. 10. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej Specyfikacji, powinien w cenie oferty ująć wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia. 11. Omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny zostaną poprawione przez Zamawiającego w sposób określony w art. 223 ustawy Pzp. 12. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia określone zostały we wzorze umowy –– w Załączniku nr 4 do SWZ. 13. Cena może być tylko jedna; nie dopuszcza się wariantowości cen. Wszelkie upusty, rabaty winny być od razu ujęte w obliczeniu ceny, tak by wyliczona cena za realizację zamówienia była ceną ostateczną, bez konieczności dokonywania przez Zamawiającego przeliczeń itp. działań w celu jej określenia. Kolejno ustalono, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający przewidział, co następuje: 1. Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób: (UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.) I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -………………….zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - …………………zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: ………....………………zł/litr Podatek VAT (23 %): …………………..zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: ……..………………zł (słownie złotych: ………………………………………………………………………) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto ........................................................................... zł Plus należny podatek VAT (23 %)……………………………….zł Wartość brutto oferty: ……………………………….. …………… zł Słownie złotych: ……………………………………………….…………..., Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. następujące oferty: 1) odwołującego, 2) wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w swojej ofercie, w formularzu ofertowym wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył następujące oświadczenie: 1. Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób: (UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.) I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -5,76 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr Podatek VAT (8 %): 0,45 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł (słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 9 800 000,00 zł Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł, (por. oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z 14 grudnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Zamawiający w ww. zawiadomieniu wskazał, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp informuje, że w ofercie zamierza poprawić omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy czym poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Miejsce oraz treść omyłki: Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ pkt 1: I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -5,76 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr Podatek VAT (8 %): 0,45 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł (słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 9 800 000,00 zł Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł, Zamawiający zamierza poprawić omyłkę w następujący sposób: Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ pkt 1: I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -6,60 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 6,44 zł/litr Podatek VAT (23 %): 1,48 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 7,92 zł (słownie złotych: siedem złotych 92/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 11 270 000,00 zł Plus należny podatek VAT (23 %) 2 592 100,00 zł Wartość brutto oferty: 13 862 100,00 zł Słownie złotych: trzynaście milionów osiemset sześćdziesiąt dwa tysiące sto złotych 00/100”. Zgodnie z art. 223 ust. 3 p.z.p. wykonawcy przysługuje uprawnienie do dnia 20.12.2022 r. do godziny 12:00 do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie omyłki albo zakwestionowania poprawienia tej omyłki. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie zamawiający uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Kolejno ustalono, że pismem z dnia 29 grudnia 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. do złożenia/uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, tj. Informacji z Krajowego rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 4, ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy, prokurenta. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył: a) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan K. B. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”, b) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan L. F. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”. Następnie ustalono, że pismem z 3 stycznia 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Faktem jest, że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w swym formularzu ofertowym podał niezgodną z przepisami prawa stawkę podatku VAT - 8% co do oferowanego oleju napędowego, zamiast stawki 23%. Zgodzić należało się z odwołującym, że – co do zasady - w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11, określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jednakże w powołanej uchwale Sąd Najwyższy przesądził także, że Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca dla wykonawcy i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w specyfikacji, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał tę stawkę, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści. Może też skutkować odrzuceniem oferty, jeżeli różnica powodowałaby istotne zmiany w treści oferty, a więc w sytuacji równoważnej z sytuacją, w której treść oferty pozostaje w sprzeczności ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pr.z.p.). Powołana uchwała Sądu Najwyższego zapadła na tle dawnej ustawy Pzp z 2004 r. ale z uwagi na tożsamość przepisów, jej wskazania pozostają aktualne na gruncie obecnej ustawy Pzp, co nie było sporne między stronami. Dostrzeżenia wymagało, że w analizowanym postępowaniu zamawiający w dokumentacji zamówienia narzucił wykonawcom wymaganą stawkę podatku VAT. W treści wzoru formularza ofertowego zamawiający wskazał bowiem, że wiążąca wykonawców stawka podatku VAT co do oferowanego oleju napędowego wynosi 23%. W tej sytuacji zaistniała niezgodność między treścią oferty a dokumentacją zamówienia mogła być poprawiona w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W powołanym przepisie uregulowano bowiem instytucję poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Jak wynikało także z ww. przepisu warunkiem jego zastosowania jest to, aby taka poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści poprawianej oferty. Izba stwierdziła, że sposób poprawy omyłki w ofercie wykonawcy Transbud-Ełk sp. z o.o. nie spowodował jakiejkolwiek istotnej zmiany treści oferty tego wykonawcy. Podkreślenia wymagało, że w świetle postanowień SWZ dot. sposobu obliczenia ceny i postanowień wzoru umowy, jedynym, istotnym elementem stałym w trakcie realizacji zamówienia zamawiający uczynił oferowany przez wykonawcę opust od ceny hurtowej netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN Orlen, ujawnionej na stronie internetowej (), wg stanu na dzień 6 grudnia 2022 r. Przykładowo jedynie można było wskazać, że w rozdziale 22 SWZ (opis sposobu obliczenia ceny), w ust. 8, zamawiający przesądził, że to Upust w złotych jest stałym elementem, nie podlegającym zmianie przez cały okres trwania umowy. Innymi słowy, w niniejszym postępowaniu istotnym i rozstrzygającym dla konkurowania przez wykonawców był opust od ceny hurtowej netto jednego litra oleju napędowego na dzień wskazany w formularzu ofertowym. Natomiast wyjściowa cena hurtowa netto za 1 litr oleju napędowego Eurodiesel została przez zamawiającego de facto narzucona poprzez odwołanie do konkretnej strony internetowej PKN Orlen, na której takie ceny codziennie są podawane dla tego rodzaju paliwa oraz daty figurowania tej ceny na ww. stronie. Była ona zatem stała i niezmienna. Taki stan rzeczy powodował, że de facto podawanie przez wykonawców ceny hurtowej PKN Orlen nawet można było uznać za niepotrzebne, gdyż z punktu widzenia konkurowania przez wykonawców w postępowaniu istotny był jedynie oferowany opust od ceny hurtowej netto 1 litra paliwa. W dalszej kolejności Izba stwierdziła ponadto, że stanowisko odwołującego, jakoby wykonawca Transbud Ełk miał zaoferować zamawiającemu benzynę bezołowiową 95 zamiast oleju napędowego, pozostało gołosłowne. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący na tę okoliczność nie przedstawił żadnych rozstrzygających dowodów, np. fragmentów oferty wykonawcy czy innych dowodów, z których można byłoby wywnioskować, że rzeczywiście oferował on dostawę benzyny bezołowiowej 95, zamiast oleju napędowego. Odwołujący snuł jedynie przypuszczenia w tym zakresie wskazując, że wpisana przez wykonawcę w formularzu cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN Orlen na dzień 6.12.2022 r., to jest 5,76 zł za 1 litr, rzeczywiście odpowiadała danym z ww. strony internetowej z dnia 6.12.2022 r. dla benzyny, a nie oleju napędowego. Jednakże zdaniem Izby ww. rozbieżność należało uznać za niewystarczającą dla wykazania przez odwołującego, że takie były rzeczywiste zamiary wykonawcy TransbudEłk. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że jednocześnie wykonawca Transbud-Ełk złożył w formularzu ofertowym także wyraźne i wielokrotne powtarzane oświadczenia, że oferuje zamawiającemu dostawę oleju napędowego, a nie benzyny bezołowiowej 95. W konsekwencji zamawiający miał zatem prawo i obowiązek uznać, że wykonawca oferuje mu olej napędowy i rezultacie poprawić również w formularzu ofertowym cenę hurtową netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN ORLN wg danych na dzień 6 grudnia 2022 r., z 5,67 zł za litr na 6,60 zł za litr, gdyż taka cena figurowała na wskazanej przez zamawiającego stronie internetowej PKN Orlen w dniu 6 grudnia 2022 r. (por. wydruk ze strony internetowej , załącznik do odpowiedzi na odwołanie). W tym zakresie podkreślenia wymagało również, że poprawy tej zamawiający mógł dokonać samodzielnie bez potrzeby jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą. Jak bowiem wcześniej wskazano, zamawiający bowiem sztywno narzucił we wzorze formularza de facto stałą cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na potrzeby porównania ofert, a jedyną zmienną, którą wykonawcy konkurowali w postępowaniu, uczynił stały opust. Dostrzeżenia wymagało też, że stosownie do art. 223 ust. 3 Pzp wykonawcy Transbud-Ełk przysługiwało prawo do niewyrażenia zgody w wyznaczonym terminie na dokonanie poprawy, z którego to prawa nie skorzystał, co jedynie potwierdzało prawidłowość działań zamawiającego. Na marginesie podkreślić należało również, że w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego zamawiający nie narzucił wykonawcom w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT. Wobec powyższego zamawiający, w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11, nie miał możliwości poprawienia analogicznej omyłki w ofercie odwołującego, popełnionej przez niego w tamtym postępowaniu. Treść dokumentów zamówienia była bowiem odmienna. Kierując się ww. rozważaniami Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, z powodu błędu w obliczeniu ceny, gdyż podlegała poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. nie znalazły zatem potwierdzenia w materiale dowodowym, zebranym w sprawie. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało, ze rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia przez wykonawcę Transbud Ełk sp. z o.o. informacji z KRK dla członków zarządu ww. wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca ten złożył: a) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan K. B. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”, b) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan L. F. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”. Dostrzeżenia wymagało, że w polu zapytania „rodzaj danych, które mają być przedmiotem informacji o osobie” wskazano wyraźnie: „Kartoteka Karna”. W reakcji na tak zadane zapytanie, Krajowy Rejestr Karny udzielił odpowiedzi, że obie osoby nie figurują w tym rejestrze. Wbrew stanowisku odwołującego, zawarcie w zapytaniu, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” adnotacji „zawarcie umowy handlowej”, zamiast „art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp”, nie dyskwalifikowało złożonych dokumentów. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że z zapytaniem o udzielenie informacji o niekaralności wystąpiły same osoby zainteresowanie, o których była mowa w tych zapytaniach. Jak wynikało z art. 7 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym, Każdemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czy jego dane osobowe zgromadzone są w Rejestrze. Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tej osoby. Z przepisu tego wynikało zatem, że takiemu wnioskodawcy udostępnia się wszystkie zapisy dotyczące takiej osoby zawarte w rejestrze. Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z § 12 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym z dnia 7 lipca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1025, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1838, Dz.U. z 2016 r. poz. 411), Jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji o osobie udziela się poprzez zwrócenie zapytania lub wniosku opatrzonego adnotacją „NIE FIGURUJE” wraz ze wskazaniem rodzaju danych określonych w zapytaniu lub wniosku. Izba wzięła pod uwagę, że w analizowanych zapytaniach odpowiedź z KRK była jednoznaczna „Nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym”. W świetle zapytania, które dotyczyło zapisów z Kartoteki Karnej oznaczało to, że członkowie zarządu wykonawcy w ogóle nie figurują w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że przedstawione dokumenty były prawidłowe i potwierdzały brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Transbud-Ełk z powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie Izby w kwocie 275,10 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 18 …

…Sygn. akt: KIO 3822/23 WYROK z dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2023 r. przez wykonawcę J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Iława orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI w Iławie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Miejską Iława i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Miejskiej Iława na rzecz Odwołującego – wykonawcy J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławiekwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 3822/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Miejska Iława (dalej: „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Iławie” z p[odziałem na 2 części, znak ZP.271.36.2023 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 października 2023 roku, nr ogłoszenia: 2023/BZP 00454093 Dnia 19 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 2, odwołanie złożył Wykonawca J.B., prowadząca działalność w gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LAZUR” J.B. (dalej: „Odwołujący”) wobec czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegającej na: -zaniechaniu wezwania wykonawcy P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI (dalej: „PHU ELTEL”) do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci: (1) wykazu usług, stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z, oraz (2) potencjału kadrowego, stanowiącego Załącznik nr 3B do SWZ, złożonych przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, -zaniechaniu zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach, ul. Parkowa 12, 14-200 Rudzienice, o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie rodzaju usług, kwoty na jaką były wykonywane, zakresu i rodzaju prac oraz dowodów potwierdzających wykonywanie tych prac, gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę PHU ELTEL oraz wyjaśnień, dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji i zakresu oraz wartości wykonywanych usług, -zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten: ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nawet wobec stwierdzenia pozostawiania w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, ·nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianych w SWZ, ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec podjęcia przez niego zamierzonego działania w celu wprowadzenia w błąd, tj. złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie w wyniku wezwania Zamawiającego z art. 274 ust. 1 PZP – przedłożył on podmiotowe środki dowodowe, z których wynika że wykonawca podlegał wykluczeniu i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, które to działanie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec przedstawiania przez niego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie nieprowadzenia i niepośredniczenia w działalności pogrzebowej, -wyborze w części 2 Zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę PHU ELTEL, jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy jego oferta w części 2 Zamówienia winna podlegać odrzuceniu, ponieważ wykonawca ten nie spełnia warunków udziału i podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w zakresie wskazanych powyżej czynności zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: [Zarzuty Podstawowe] 1. art. 16 i 17 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 2 Zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się błędnym i nierzetelnym wyjaśnieniem kwestii związanych ze złożeniem przez wykonawcę PHU ELTEL oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawaniem przez wykonawców PHU ELTEL oraz A.K., prowadzającej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K. (dalej: „OPOKA”), w niedozwolonym porozumieniu oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozostając z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K., której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten zawarł z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K. (dalej: „OPOKA”), której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, 4. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca PHU ELTEL złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawał z wykonawcą OPOKA w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia Zarzutów Podstawowych wskazanych powyżej, zarzucam naruszenie: [Zarzuty Ewentualne nr 1] 5. art. 16 i 17 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 2 Zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się błędnym i nierzetelnym wyjaśnieniem podmiotowych środków dowodowych oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, poprzedzające nieprawidłowym ustaleniem Zamawiającego, że wykonawca podstawie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień złożonych w trybie art. 128 ust. 4 PZP wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej przewidziany w SWZ, 6. art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci: 1) wykazu usług (Załącznik nr 4 do SW Z) złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, w zakresie podanej przez niego wartości brutto zadania, którego przedmiotem była podana przez niego usługa (wiersz 1 kolumna 3 tabeli Załącznika nr 4 do SW Z), w sytuacji gdy Zamawiający wymagał, by wykonawca wykazał, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto, zaś ani rzeczonego wykazu, ani z pisma tego wykonawcy z dnia 11 grudnia 2023 roku – nie wynika za jaki okres wykonywania tego zadania wykonawca PHU ELTEL podał wartość 250.000,00 zł (szczególnie że zadanie to ma być realizowane przez wykonawcę od przeszło 25 lat), 2) potencjału kadrowego (Załącznik nr 3B do SW Z) złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, w zakresie podanego przez wykonawcę doświadczenia pracowników I.K. i H.K. (wiersz 2 kolumna 4 tabeli Załącznika nr 3B do SW Z), w sytuacji gdy Zamawiającywymagał, by wykonawca wykazał, że dysponuje minimalnie 1 osobą pracownikiem administracji cmentarza komunalnego posiadającego co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej, zaś z dokumentu tego nie wynika kogo dotyczy podane przez wykonawcę 2,5letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna, które to zaniechania mogą doprowadzić do dokonania wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia, 7. art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych wykonawcy PHU ELTEL w zakresie rodzaju usług, kwoty na jaką były wykonywane, zakresu i rodzaju prac oraz dowodów potwierdzających wykonywanie tych prac, gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę oraz wyjaśnień, dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji i zakresu oraz wartości wykonywanej usługi, 8. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że na obecnym etapie nie sposób jest ustalić, czy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianego w SW Z, gdyż dokumenty zgromadzone w toku postępowania budzą ogromne wątpliwości, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia Zarzutów Ewentualnych nr 1 wskazanych powyżej (w szczególności w przypadku uznania, że podmiotowe środki dowodowe wykonawcy PHU ELTEL nie wymagają dalszych wyjaśnień), zarzucam naruszenie: [Zarzuty Ewentualne nr 2] 9. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianych w SW Z, polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadania odpowiadającego swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, oraz dysponowaniu minimalnie 1 osobą pracownikiem administracji cmentarza komunalnego posiadającej co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej, 10. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy ze złożonego w dniu 07 grudnia 2023 roku przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z) wynika, że wykonawca nie dysponuje wymaganym SW Z doświadczeniem zawodowym (§ VII ust. 1 pkt 4 ppkt 4.1 SW Z), zaś wykonawca na etapie składania oferty potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2A do SW Z), czym w sposób zamierzony (lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, bowiem jego oferta została (niesłusznie) wybrana jako najkorzystniejsza, 11. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy zarówno z wyjaśnień wykonawcy PHU ELTEL zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku oraz z treści pism Odwołującej z dni 06 listopada 2023 roku i 06 grudnia 2023 roku (i załączników do tych pism) wynika, że wykonawca PHU ELTEL nadal, tj. po dniu otwarcia ofert (02 listopada 2023 roku) do dnia wniesienia odwołania, wbrew postanowieniu przewidzianemu w §V ust. 5 i 6 SW Z prowadzi działalność pogrzebową i pośredniczy w świadczeniu takich usług, co skutkuje koniecznością jednoznacznego ustalenia, że wykonawca PHU ELTEL składając swoją ofertę oraz przedstawiając w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku informacje w zakresie prowadzenia (pośredniczenia w) działalności pogrzebowej wprowadził Zamawiającego w błąd, co ze względu na specyfikę zamówienia (konflikt interesów, potencjalne nadużycie pozycji) miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 12. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. w razie uwzględnienia Zarzutów Podstawowych: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 3)wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 2.w zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 1: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)wezwania wykonawcy PHU ELTEL do wyjaśnień w zakresie podmiotowego środka dowodowego w postaci: a)wykazu usług stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z, złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, co do podanej przez niego wartości brutto zadania, którego przedmiotem była podana przez niego usługa (wiersz 1 kolumna 3 tabeli), tj. czy podana kwota 250.000,00 zł dotyczy wartości zadania za okres ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, czy od rozpoczęcia wykonywania zadania (od 25 kwietnia 1998 roku), b)potencjału kadrowego stanowiącego Załącznik nr 3B do SW Z, złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, co do wskazania którego pracownika biura administracji dotyczy podane przez wykonawcę 2,5-letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna, 3)zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach, ul. Parkowa 12, 14-200 Rudzienice, o udzielenie informacji: -czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert PHU ELTEL wykonywał czynności, które wymienia w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku, -jaka była wartość usługi/usług za ostatnie 3 lata przed upływem terminu składania ofert, oraz do -przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje, w szczególności umowy, faktur lub innych dokumentów, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. w zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 2: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 3)wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ponieważ oferta Odwołującej, wobec dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy OPOKA, została sklasyfikowana na drugim miejscu w przedmiotowym postępowaniu w części 2 – pn. „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi przy ul. Piaskowej oraz Kard. Stefana Wyszyńskiego w Iławie”. Dotychczasowe zaniechania i czynności Zamawiającego, które są przedmiotem odwołania, doprowadziły do rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia. W razie usunięcia uchybień Zamawiającego, Odwołująca jest przekonana, iż będzie ona jedynym wykonawcą, którego oferta nie podlega odrzuceniu, a tym samym to jej zostanie udzielone zamówienie części 2 Zamówienia. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy zgodnie z którymi Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, pod nazwą „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Iławie”, znak ZP.271.36.2023. Zamówienie to podzielone jest dwie części. Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych (§ XX pkt 1-2 SW Z). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 października 2023 roku, nr ogłoszenia: 2023/BZP 00454093. Zamawiający określił, iż na realizację przedmiotu zamówienia zamierza przeznaczyć następujące kwoty brutto: w części 1 na kwotę 480.000,00 zł, w części 2 na kwotę 370.000,00 zł. Do upływu terminu składania ofert terminu składania ofert zarówno w części 1 pn. „Zarządzanie cmentarzem komunalnym przy ul. Ostródzkiej w Iławie” oraz w części 2 pn. „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi przy ul. Piaskowej oraz Kard. Stefana Wyszyńskiego” zostały złożone łącznie po 3 oferty na każdą część (zob. informacja z otwarcia ofert z dnia 02 listopada 2023 roku) w każdej części zostały złożone oferty: (1) Odwołującej, (2) wykonawcy PHU ELTEL, (3) wykonawcy OPOKA. Kilka dni po dniu otwarcia ofert Odwołująca wyraziła swoje wątpliwości w piśmie z dnia 06 listopada 2023 roku wobec ofert wykonawców PHU ELTEL oraz OPOKA, zarówno w zakresie (1) spełniania warunków udziału przez wyżej wymienionych wykonawców, (2) prawdopodobnego zachodzenia podstaw wykluczenia (z racji bliskich powiązań rzeczonych wykonawców), (3) rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wskazując na to, że wykonawcy wykonują działalność pogrzebową wbrew postanowieniom SW Z (zob. załącznik nr 18 do protokołu postępowania – pismo Odwołującej z dnia 06 listopada 2023 roku). Uwypuklenia wymaga, że P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem A.K. (Zakład Pogrzebowy OPOKA), stąd u Odwołującej pojawiły się uzasadnione obawy o złożenia ofert w ramach tzw. zmowy przetargowej. Wobec podzielenia powyższych wątpliwości przez Zamawiającego, wezwał on tego samego dnia rzeczonych wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym wykonawcę PHU ELTEL w zakresie oferty złożonej w części 1, zaś wykonawcę OPOKA w zakresie ofert złożonych w części 1 i 2. Mimo upływu terminu wykonawcy ci nie skorzystali z możliwości wyjaśnienia rażąco niskich cen w swoich ofertach. Odpowiednio w dniach 14 i 16 listopada 2023 roku Zamawiający wezwał wykonawców OPOKA (mimo braku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) oraz PHU ELTEL do wyjaśnień treści oferty (zob. załącznik nr 22 i 24 do protokołu postępowania – wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert). Wykonawcy ci tym razem udzieli Zamawiającemu, niemalże identycznych (pod kątem treści i formy) wyjaśnień. Z racji przedłużającego się postępowania Zamawiający dnia 17 listopada 2023 roku zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co wykonawcy uczynili (zob. załączniki nr 28, 30, 36-37 do protokołu postępowania). Dnia 30 listopada 2023 roku Zamawiający, oceniając ofertę Odwołującej w części 1 Zamówienia jako najkorzystniejszą, wezwał ją do złożenia podmiotowych środków dowodowych (zob. załącznik nr 34 do protokołu postępowania), a ta dnia 04 grudnia 2023 roku je złożyła (zob. załącznik nr 44 do protokołu postępowania). Wobec czego, Zamawiający w dniu 06 grudnia 2023 roku zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującej w części 1 (zob. załączniki nr 46-47 do protokołu postępowania). Pierwsza z tych części Zamówienia została zatem zakończona wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Z kolei dnia 1 grudnia 2023 roku Zamawiający, oceniając ofertę wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszą, wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych (zob. załącznik nr 41 do protokołu postępowania). W międzyczasie Odwołująca, wobec powzięcia dalszej wiedzy o wyrażanych wcześniej wątpliwościach co do możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę PHU ELTEL, złożyła kolejne pismo w dniu 06 grudnia 2023 roku, przedkładając dalsze dokumenty na fakt zatajenia przez tego wykonawcę faktu czynnego prowadzenia działalności pogrzebowej wbrew postanowieniom SW Z (o czym szerzej dalej). Wykonawca PHU ELTEL dnia 07 grudnia 2023 roku złożył podmiotowe środki dowodowe (zob. załącznik nr 50 do protokołu postępowania), które budzą wątpliwości w zakresie ich rzetelności. Częściowo (w jednym aspekcie) dostrzegł to Zamawiający, który pismem z dnia 11 grudnia 2023 roku (zob. załącznik nr 51 do protokołu zamówienia) wezwał wykonawcę PHU ELTEL do wskazania jednego z brakujących elementów jednego z podmiotowych środków dowodowych – załącznika nr 4 do SW Z (wykaz usług). Wykonawca PHU ELTEL złożył wyjaśnienia w dniu 14 grudnia 2023 roku (zob. załącznik nr 56 do protokołu zamówienia). Mimo tych wątpliwości Zamawiający w dniu 15 grudnia 2023 roku zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy PHU ELTEL jako najkorzystniejszej. Czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie części 2 Zamówienia objęte zostały niniejszym odwołaniem, i jako takie nie mogą się w żadnym razie ostać. W uzasadnieniu zarzutów podstawowych odwołania Odwołujący wskazał, że w jego ocenie w pierwszej kolejności należy podnieść to, że Zamawiający w ogóle nie rozważył okoliczności złożenia przez PHU ELTEL oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawania w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Na wstępie Odwołujący wyszczególnił kilka kwestii (które zostały rozwinięte w dalszych rozważaniach), tj.: 1)wykonawca P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem drugiego wykonawcy, który ubiega się o udzielenie Zamówienia – A.K. (OPOKA), 2)zarówno jeden, jak i drugi wykonawca składali podobne zarówno pod kątem treści i formy dokumenty w postępowaniu, w tym: a.oferty o takiej samej formie (czcionka, styl), poczyniono w nich podobne nieistotne błędy w formularzach (np. brak wypełnienia lub skreśleń w tych samych miejscach), b.wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców w odpowiednio w dniach 21 listopada 2023 roku (PHU ELTEL) i 17 listopada 2023 roku (OPOKA) są nie tylko podobne pod kątem formy, ale przede wszystkim treści (szczególnie zwracam na zwroty w wyjaśnieniach P.W. takie jak: „naraziłabym się na kary umowne…”, „chciałabym zauważyć…”), 3)w toku postępowania rzeczeni wykonawcy zachowali się w podobny sposób, tj. odpowiadali na te same wezwania (np. w zakresie wyjaśnień co do działalności pogrzebowej), i nie odpowiadali na inne (wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny), 4)dokonywali w tym samym czasie niezbędnych (z punktu widzenia możliwości ubiegania się o udzielenia zamówienia) wpisów w CEIDG, 5)współpracują przy wykonywaniu działalności gospodarczej, w tym korzystają z tych samych zasobów rzeczowych i ludzkich. Czynem nieuczciwej konkurencji jest tzw. zmowa przetargowa. Ustawowa definicja zmowy przetargowej została określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. Zmowa przetargowa to porozumienia, których celem lub skutkiem są wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Celem zmowy przetargowej jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Dla zaistnienia zmowy konieczne jest stwierdzenie, że między wykonawcami doszło do niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji. Stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28.02.2022 r., KIO 296/22, KIO 344/22, LEX nr 3366543: „Podkreślenia wymaga przy tym, że ustawa nie obliguje zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne – zmowy tego rodzaju ze swej natury są utrzymywane przez zainteresowanych wykonawców w tajemnicy. Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki. Ustawa nie wymaga również, by to zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami – zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Dlatego też zamawiający ma prawo skorzystać z informacji (wiarygodnych przesłanek) ustalonych przez inne podmioty”. Powyższe potwierdza fakt, iż wykonawcy OPOKA oraz ELTEL razem udzieli Zamawiającemu, niemalże identycznych (pod kątem treści i formy) wyjaśnień. Takie działania wykonawców Odwołujący poczytuje nie tylko za czyn nieuczciwej konkurencji, ale przede wszystkim za działanie sprzeczne z podstawowymi zasadami uczciwego postępowania w prowadzeniu działalności gospodarczej przedsiębiorców. Celem porównania przedstawiono zrzuty wyjaśnień poszczególnych wykonawców: Wyjaśnienia wykonawcy OPOKA : wyjaśnienia wykonawcy ELTEL: Wskazane wyżej okoliczności Odwołujący uznaje jako celowe działanie wykonawców, którzy porozumieli się pomiędzy sobą co do warunków składanych ofert, jak też późniejszego działania w zakresie udzielania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Działanie tego rodzaju narusza zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO zamawiający na każdym etapie postępowania jest zobowiązany do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W wyroku z dnia 14 września 2010 r. w sprawie sygn. akt. KIO/UZP 1874/10 sformułowano następujące tezy: „Zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania, tak by doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie”. W ocenie Odwołującego wynika, iż zachowanie wykonawcy OPOKA było ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL – czemu dowodzi brak złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w części 1 i 2. Powyższe wyczerpuje przesłanki definicji czynu nieuczciwej konkurencji określone w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 tej ustawy, mówiącego, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Ust. 2 stanowi zaś, że czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności: (...) utrudnianie dostępu do rynku. Cytowany przepis, tj. art. 3 ust. 1 określa się powszechnie - jako klauzulę generalną. Odsyła on bowiem nie tylko do przepisów odrębnych, ale także do systemu ocen i norm pozaprawnych, a mianowicie do "dobrych obyczajów" - przerzucając ocenę konkretnego stanu faktycznego na organ rozstrzygający spór. Naruszenie przez przedsiębiorcę obowiązku działania w sposób uczciwy oraz zgodny z prawem - stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Norma zawarta w art. 3 ust. 1 omawianej ustawy, odgranicza zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Dzięki temu, wytycza ona granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania, służąc także realizacji celów wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Ocena czynów występujących w działalności gospodarczej niepodpadających pod żaden szczegółowy przepis cytowanej ustawy lub odrębnej ustawy, może i powinna być prowadzona na podstawie art. 3 ust. 1 Uznk. Jeżeli zachodzą podstawy do stwierdzenia, że konkretne zachowanie spełnia przewidziane w nim przesłanki, tym samym oznacza, że jest ono czynem nieuczciwej konkurencji. W przytaczanej ustawie, nie zostały stypizowane bowiem wszystkie zachowania, którym należałoby przeciwdziałać. Pełnienie przez klauzulę generalną funkcji uzupełniającej jest wyraźnie akceptowane przez judykaturę. Jeśli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (wyr. SA w Łodzi z 31.7.1995 r., I ACr 308/95, OSA 1995, Nr 7-8, poz. 52, s. 33; OSG 1996, Nr 4, poz. 33, s. 24). Wymienione czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu; za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5-17 tej ustawy, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji (uzasadnienie wyr. SN z 26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSP 1999, Nr 5, poz. 91). Określone zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 Uznk, a dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w dyspozycji żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w świetle przesłanek klauzuli generalnej zawartych w art. 3 Uznk, a zawierającym uniwersalną niejako postać czynu nieuczciwej konkurencji (wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 2001, Nr 9, poz.137; OSP 2001, Nr 11). Wystarczy bezprawność działania, aby uznać że przedsiębiorca dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest konieczne wykazanie jego winy (zob. wyr. SN z 1.12.2004r., III CK 15/04,). Pojęciem przedsiębiorcy objęte zostały natomiast wszystkie podmioty uczestniczące w obrocie gospodarczym. Bezprawność zachowania sprawcy, względnie sprzeczność z dobrymi obyczajami jest konieczną przesłanką uznania danego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji. Terminu „dobre obyczaje" Uznk nie definiuje. "Dobre obyczaje" nie będąc normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia społecznego," których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Chodzi o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej, tj. oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez zamawiających cechami oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna być "przejrzysta" czytelna dla przedsiębiorców i klientów a wyniki jej niezafałszowane. Celem Uznk jest zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Dlatego czyny nieuczciwej konkurencji ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy, ale również w przypadku zagrożenia ich interesów, podejmowanych sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Ponadto, grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie, co istotne, zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym czy przesłanki są, lub nie są spełnione nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron. Oceny dokonuje organ rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne. Nawet przy wykonywaniu własnego prawa przedsiębiorca powinien zważać, czy postępując w ten sposób nie narusza interesów innych uczestników obrotu gospodarczego lub im nie zagraża. W przedmiotowym postępowaniu zdaniem Odwołującego porozumienie między wykonawcami OPOKA oraz PHU ELTEL wypełnia wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie działania sprzecznego z obyczajami, które zagrażają interesowi Odwołującego poprzez eliminację prawidłowo złożonej i potwierdzającej warunki udziału w postępowaniu oferty na realizację części 2 Zamówienia. Wobec powyższego uznać należy, że Zamawiający powinien był stwierdzić, na podstawie ww. przesłanek wykonawca PHU ELTEL zawarł z wykonawcą OPOKA porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji lub – co najmniej – że wykonawca PHU ELTEL złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozostając z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K., której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. W zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 1 Odwołująca wskazuje, że na wypadek gdyby doszło do uznania, iż zachowanie wykonawcy PHU ELTEL nie wypełniało przesłanek do ustalenia, iż wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub że pozostaje z drugim wykonawcą w porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, składa dalsze zarzuty uzasadnione poniżej. W ocenie Odwołującej, mimo zgłaszanych powyżej zarzutów, oferta wykonawcy PHU ELTEL, niezależnie od dalszych czynności wykonawcy, w tym jego ewentualnych wyjaśnień, i tak podlegać będzie odrzuceniu. Nie mniej wykonawcy PHU ELTEL, z racji uchybień Zamawiającego przy prowadzeniu postępowania, należy zapewnić możliwość obrony swych racji. W ocenie Odwołującej zasadniczą przeszkodą w możliwości dokonania rozstrzygnięcia w części 2 Zamówienia jest to, że na obecnym etapie postępowania nie sposób było zweryfikować, czy wykonawca PHU ELTEL spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1)-4.2) SWZ. Zgodnie z ww. postanowieniem SW Z „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: (…) doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługa ta została Wykonana lub jest wykonywana, wraz z załączeniem dowodów określających, czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana. Jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Przez „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” zamawiający rozumie zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. W myśl § IX ust. 1-2 SW Z ocena spełniania tego warunku następowała najpierw na podstawie aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie na podstawie wykazu usług – zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ, składanego na wezwanie Zamawiającego (§ IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. b SWZ). Celem przypomnienia wykonawca PHU ELTEL w dniu 07 grudnia 2023 roku złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym rzeczony wyżej wykaz usług. W dokumencie tym podał, że wykazywał on spełnianie warunku udziału poprzez wskazanie następującego zadania (dla ułatwienia analizy przedstawiam wyciąg z tabeli): Przedmiot LLp. wykonanej usługi/dostawy 1 2 Data Wartość brutto wykonania Podmiot na rzecz zadania, którego (od…do…) którego usługa przedmiotem podać była wykonywana była usługa dzień, miesiąc i rok 3 4 Informacja o podstawie dysponowania doświadczeniem* 5 doświadczenie wykonawcy / Cmentarz Od: 25 kwietnia doświadczenie 1 parafialny w 250 000 zł 1998 r. Parafia Rudzienice oddane do Rudzienicach ​do: nadal dyspozycji przez inny podmiot ** Już na pierwszy rzut oka widać, że poz. „Przedmiot wykonanej usługi/dostawy” została wypełniona w taki sposób, że w żaden sposób nie można było określić tego, czy zadanie z wykazu wykonawcy odpowiada definicji podanej w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SW Z. Stąd Zamawiający słusznie wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 4 PZP (choć i tu nadal istnieją dalsze wątpliwości). Jednakże biorąc pod rozwagę to, że zadanie na które powołuje się wykonawca celem spełniania warunku udziału wykonywane było od 25 kwietnia 1998 roku co najmniej do dnia złożenia tego wykazu, uzasadnione wątpliwości budzi także podana przez wykonawcę kwota. Treść wykazu sugeruje, że kwota 250.000 zł dotyczy całego okresu realizacji zadania, na które wykonawca się powołuje. To oznaczałoby, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem warunek doświadczenia w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SW Z został wyraźnie określony i wynika z niego, że Zamawiający żądał by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedno zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto. Na mocy posiadanych dokumentów nie było uprawnione także odmienne przyjęcie, tj. że kwota ta dotyczy ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Jako że warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru przez Zamawiającego Wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego, warto zauważyć, że skoro Zamawiający wymaga wykazania zadania o wartości min. 200.000 zł, to podzielenie tej wartości przez najdalej idący okres 36 miesięcy (3 lat), daje to zadanie średniomiesięcznej wartości ponad 5.500 zł (200.000 zł : 36 miesięcy). Z kolei w przypadku zadania wykazywanego przez wykonawcę PHU ELTEL mamy najpewniej do czynienia z zadaniem o średniomiesięcznej wartości lekko ponad 800 zł (250.000 zł : 307 miesięcy). Skoro wskazanie wykonawcy w tym wykazie nie jest jasne – koniecznym było uprzednie wezwanie wykonawcy PHU ELTEL do wyjaśnienia tej kwestii, a dopiero wówczas podjęcie dalszych czynności w postępowaniu. Zamawiający ograniczył się jedynie do przedmiotu zadania, nie zaś jego wartości. Analogiczna jak wyżej wątpliwość zachodzi w przypadku innego podmiotowego środka dowodowego w postaci potencjału kadrowego – Załącznika nr 3B do SWZ. W myśl § VII ust. 4 pkt 4 ppkt 4.2.1. lit. b SW Z kadra „ techniczna: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca na czas realizacji zamówienia będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, tj.: (…) Min. 1 osoba – pracownik biura administracji cmentarza komunalnego do wykonywania prac administracyjno-biurowych, posiadający co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej” Podobnie, jak w przypadku doświadczenia zawodowego, w myśl § IX ust. 1-2 SW Z ocena spełniania warunku potencjału kadrowego następowała najpierw na podstawie aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie na podstawie potencjału kadrowego – zgodnie z Załącznikiem nr 3B do SW Z, składanego na wezwanie Zamawiającego (§ IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. a SWZ). W dokumencie potencjał kadrowy złożonym w dniu 07 grudnia 2023 roku wykonawca PHU ELTEL podał, że dysponuje dwoma pracownikami biura z doświadczeniem 2.5-letnim bez jednoznacznego wskazania kogo dotyczy to doświadczenie (dla ułatwienia analizy przedstawiam wyciąg z tabeli): Zakres rzeczowy Informacja Imię i wykonywanych czynności Doświadczenie o podstawie L.p. Nazwisko oraz informacja na temat (wymagane/posiadane) dysponowania doświadczenia osobami 1 2 3 4 Zarządca – Minimalne wymagania: Osoba będąca w - wykształcenie wyższe dyspozycji lub średnie, wykonawcy / 1 P.W. 2/13 - co najmniej 2-letni oddana do staż pracy w zakresie dyspozycji przez zarządzania cmentarzem inny podmiot *** komunalnym Pracownik biura – do Osoba będąca w wykonywania prac dyspozycji Izabela administracyjno – biurowych, wykonawcy / 2 Kaniecka posiadający co najmniej 2 letni 2/2.5 oddana do Halina Kreft staż pracy, związany z dyspozycji przez prowadzeniem dokumentacji inny podmiot *** cmentarnej Odwołująca zwraca uwagę, że poz. „Doświadczenie (wymagane/posiadane)” została wypełniona w taki sposób, że w żaden sposób nie da się przypisać konkretnej osobie wskazanej z imienia i nazwiska – wymaganego SW Z 2letniego stażu pracy związanego z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej. Innymi słowy, nie wiadomo kogo dotyczy podane przez wykonawcę 2,5-letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna. Stąd w ocenie Odwołującej Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę PHU ELTEL do wyjaśnienia tego podmiotowego środka dowodowego, a dopiero wówczas podjąć dalsze czynności w postępowaniu. Dodatkowo w zakresie tego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z) nadal budzi wątpliwość to, czy wykonawca PHU ELTEL rzeczywiście wykonuje realizuje zadanie w sposób i w zakresie oraz o wartości wskazanych w tym wykazie oraz w jego wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 128 ust. 4 PZP zawartych w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że m. in. biuro administracji cmentarza parafialnego mieści się w siedzibie wykonawcy (?). Skoro zadanie, na które wykonawca powołuje się celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ma być odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, Zamawiający powinien z dużą doza ostrożności podchodzić do oceny tych dokumentów. Zgodnie z art. 128 ust. 5 PZP Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Funkcjonowanie cmentarzy parafialnych i sposób ich zarządzania jest zupełnie odmienny od funkcjonowania i sposobu zarządzania cmentarzami komunalnymi (o czym szerzej w dalszej części rozważań). W ocenie Odwołującej Zamawiający powinien był zwrócić się do podmiotu, który wystawił na rzecz wykonawcy PHU ELTEL referencje, stanowiące załącznik do wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2023 roku (w powyższym trybie) o nadesłanie choćby informacji czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert PHU ELTEL wykonywał czynności, które wymienia w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku, jaka była wartość usługi/usług za ostatnie 3 lata przed upływem terminu składania ofert, a nawet do przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje (np. umów, faktur). W zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 2 Odwołująca wskazuje, że na wypadek gdyby doszło do uznania, iż Zarzuty Ewentualne nr 1 nie są uzasadnione, np. wskutek ustalenia, że w niniejszej sprawie brak jest potrzeby dalszego wyjaśniania podmiotowych środków dowodowych wykonawcy PHU ELTEL, składa dalej idące zarzuty uzasadnione poniżej. W ocenie Odwołującej, mimo zgłaszanych wcześniej zarzutów, oferta wykonawcy PHU ELTEL, niezależnie od złożonych od dalszych czynności, w tym ewentualnych wyjaśnień tego wykonawcy, i tak podlegać będzie odrzuceniu. Stąd też, przechodząc do meritum pragnę przypomnieć, że wykonawca zgodnie z treścią § IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. b SW Z przedłożył na wezwanie Zamawiającego podmiotowej środki dowodowe w dniu 07 grudnia 2023 roku, w cytowany wcześniej wykaz usług. W wykazie tym wykazał na spełnienie warunku udziału zadanie, które opisał jako „cmentarz parafialny w Rudzienicach”, a następnie w trybie art. 128 ust. 4 PZP wyjaśnił na czym zadanie to ma według niego polegać. Należy zatem szerzej rozważyć to, jak został przez Zamawiającego określony warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SWZ. Przytaczając jego brzmienie po raz kolejny, tym razem z uwzględnieniem tego, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie prowadzi działalności przez okres krótszy niż 3 lata oraz z pominięciem części postanowienia dotyczącego wymogów formalnych „wykazania”, tj. od słów „z podaniem ich wartości, przedmiotu…” do ostatniego zdania postanowienia zawierającego definicję zadania wymaganego przez Zamawiającego, tj. do słów „… dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy” (co znacznie ułatwi dalszą wykładnię): „doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat (…) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (…). Przez „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” zamawiający rozumie zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. Zauważyć należy zatem, że Zamawiający jasno zdefiniował „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” jako „zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”, więc określenia te można stosować zamiennie. Skoro tak, równie dobrze zapis ten mógłby brzmieć (po podstawieniu): „doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat (…) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. Określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes Zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców muszą korelować z przedmiotem zamówienia (tak: J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 112). Konkludując powyższe, należy stwierdzić, że oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL: -który stara się wykazywać na spełnianie warunku udziału zadanie polegające na de facto zarządzaniu cmentarzem parafialnym (choć i tu istnieją istotne wątpliwości co do zakresu i wartości tego zadania, o których mowa w zarzutach podstawowych), -w sytuacji gdy Zamawiający w treści SW Z określił ten warunek w ten sposób, iż wymagał wykazania od wykonawców, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wykonali lub wykonywali co najmniej 1 zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto, powinna podlegać odrzuceniu wobec braku spełniania warunków udziału na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Dodatkowo, z racji tego iż wykonawca PHU ELTEL na etapie składania oferty potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2A do SW Z), tj. w pkt 1.1 tego dokumentu oświadczył, że cyt. „spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w §VII ust. 2 pkt 4.1. i 4.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia”, zaś ze złożonego w dniu 07 grudnia 2023 roku przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z), o którym mowa wyżej, wynika, że wykonawca nie dysponuje i nie dysponował na etapie składania oferty wymaganym SW Z doświadczeniem zawodowym (§ VII ust. 1 pkt 4 ppkt 4.1 SW Z), tj. nie wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadania polegającego na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto. Wobec tego oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL powinna podlegać odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. W § 5 ust. 5 zd. 1 SW Z Zamawiający postanowił, że „Z e względu na specyfikę zamówienia, celem uniknięcia konfliktu interesu, Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mogą prowadzić działalności pogrzebowej (usług pogrzebowych) oraz pośredniczyć w świadczeniu takich usług. W kolejnym zdaniu tego postanowienia dodał, że „Przez prowadzenie działalności pogrzebowej Zamawiający rozumie czynne prowadzenie działalności gospodarczej zajmującej się pochówkami, jak też posiadanie wpisu we właściwym rejestrze lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej działalności określonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) kodem PKD 96.03.Z - Pogrzeby i działalność pokrewna”.Dalej w treści podał opis wspomnianego kodu PKD oraz wyjaśnienie zwrotu „pośredniczenia w świadczeniu takich (przyp. pogrzebowych) usług”: „zwrot "pośrednictwo w świadczeniu takich usług" (pośredniczenie w działalności pogrzebowej), zawarty w umowie, odnosi się do pośrednictwa pomiędzy administratorem a firmami prowadzącymi działalności gospodarczą w zakresie pogrzebów i działalność pokrewną, m. in. w zawieraniu umów czy przyjmowaniu zleceń dot. usług pogrzebowych. Dotyczy to również zasobów rzeczowych i finansowych.”. W kolejnym ustępie tego paragrafu dookreślono nadto, że „W odniesieniu do zasobów ludzkich zgodnie z § 8 ust. 10 umowy: „Zakazuje się zatrudniania przez Wykonawcę osób będących etatowymi pracownikami firm pogrzebowych”. Jak już wcześniej wspomniano Odwołująca w piśmie z dnia 06 listopada 2023 roku wskazała na to, że PHU ELTEL oraz OPOKA wbrew postanowieniom SW Z wykonują działalność pogrzebową. W piśmie tym Odwołująca zwróciła uwagę na to, że wykonawcy ci w dniu 30 listopada 2023 roku niemalże jednocześnie dokonali zmiany swoich wpisów w CEIDG, usuwając kod PKD 96.03.Z. Dodatkowo wykonawca PHU ELTEL zmienił swoją firmę z „P.H.U. "ELTEL" , Filia Zakład Pogrzebowy "OPOKA" PIOTR W IĘCKOW SKI” na „P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI”). Uwypuklenia wymaga raz jeszcze, że P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem A.K. (Zakład Pogrzebowy OPOKA). Dodatkowo, M.W. (syn P.W. oraz brat A.K.) dokonał w dniu 02 listopada 2023 roku dodania do jego wpisu w CEIDG kodu PKD 96.03.Z, oraz w dniu 03 listopada 2023 roku zmiany swojej firmy na: „Firma HandlowoUsługowa "Ender-M", filia Zakład Pogrzebowy "ELTEL" M.W.” . Odwołująca jako dotychczasowy administrator cmentarzy komunalnych w Iławie miała wiedzę, że zarówno jeden, jak i drugi wykonawca po dniu otwarcia ofert prowadzili, i nadal prowadzą działalność pogrzebową i wspólnie, tj. razem P.W., A.K. i M.W. współpracują w tym zakresie (pomimo braku formalnej współpracy, np. spółki cywilnej), w szeroko rozumianej branży pogrzebowej. Wszyscy wyżej wymienieni korzystają z tego samego sprzętu/pojazdów i zasobów ludzkich (przykładem może być Pani M.S., która sygnuje dokumenty „z upoważnienia” imieniem każdego z ww. oraz posługiwaniem się pieczęcią „Zakład Pogrzebowy” obok pieczęci firmowych). W ocenie Odwołującej, wykonawca PHU ELTEL jawnie zatajał fakt czynnego prowadzenia działalności pogrzebowej oraz udostępniania sprzętu i zasobów ludzkich drugiemu ubiegającemu się wykonawcy – Annie Kozań OPOKA oraz synowi Marcinowi Więckowskiemu. Należy podkreślić, że zapis SW Z nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców, mało tego wykonawca PHU ELTEL składając ofertę zgodził się na brzmienie SW Z (zob. pkt 4 ppkt 1 formularza ofertowego – załącznika nr 1B do SW Z). Wykonawca PHU ELTEL musiał mieć świadomość istnienia tego zapisu, skoro podejmował iluzoryczne i nieudolne działania w celu ukrycia faktu prowadzenia działalności pogrzebowej. Zresztą, wykonawca PHU ELTEL chwali się na swojej stronie internetowej 30-leciem funkcjonowania Zakładu Pogrzebowego „ELTEL” oraz do dnia wniesienia odwołania publikuje tam nekrologi (ostatnie z 15 grudnia 2023 roku). Wątpliwe by wykonawca PHU ELTEL chciał zaprzestać prowadzenia działalności pogrzebowej z dnia na dzień tylko po to by ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zwrócić uwagę należy także na wyjaśnienia wykonawcy PHU ELTEL zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku, w którym wykonawca ten wyraźnie przyznał, że świadczył usługi pogrzebowe, bowiem zlecenia te musiał wykonać cyt. „zgodnie z Kodeksem Cywilnym – inaczej naraziłabym się na kary umowne”, oraz że nadal będzie je świadczył, bowiem proces przekazywania majątku firmy na jego syna jest cały czas w toku i wykonawca ten nie wie kiedy się ten proces zakończy. W kolejnym piśmie Odwołującej z dnia 06 grudnia 2023 roku kolejny raz wskazała ona na to, że PHU ELTEL nadal wykonuje działalność pogrzebową, bowiem przyjął on kolejne, nowe zlecenia, które mają być przeprowadzane m. in. w dniu 19 grudnia 2023 roku, kiedy planowana jest ekshumacja. Zamawiający zaniechał dalszego wyjaśniania tej kwestii i uznał niedorzeczne wyjaśnienia wykonawcy PHU ELTEL za wystarczające, sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Wyżej opisane działania uzasadniają bezsprzeczne przyjęcie, że wykonawca PHU ELTEL prowadzi działalność pogrzebową (lub co najmniej w niej pośredniczy udostępniając sprzęt i zasoby ludzkie innym osobom zaangażowanym w branże pogrzebową) sprzecznie z postanowieniem § V ust. 5 SW Z. Przedstawianie przez tego wykonawcę informacji zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do braku konfliktu interesów, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, doszło bowiem do wyłuskania przez wykonawcę błędu Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, a zatajanie faktu prowadzenia działalności pogrzebowej może doprowadzić do sytuacji niepożądanej z punktu widzenia uczciwej konkurencji na rynku usług pogrzebowych. Wobec tego oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL powinna podlegać odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Wszystkie wyżej opisane naruszenia przepisów ustawy PZP, zarówno razem, jak i z osobna, doprowadziły do niezgodnej z ustawą czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału, wprowadza (i przedstawia informacje wprowadzające) w błąd Zamawiającego, a także złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostaje z drugim wykonawcą OPOKA w bezdyskusyjnej zmowie przetargowej. W dniu 4 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Tym samym, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, zamawiający musi w pierwszej kolejności stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia, a ustalenia takie poczynić na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony w stosunku do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez zamawiającego za pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, że wystarczające jest wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania. Wskazać należy ponadto, iż pojęcie „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy wykładać przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275, dalej jako UOKK). Zgodnie z art. 4 pkt 5 UOKK przez porozumienie rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK zakazane są m.in. porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wpisuje się w porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK, przy czym w relacji do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawa Pzp ogranicza zakres porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji do tzw. porozumień horyzontalnych, czyli uzgodnień dokonywanych przez wykonawców, a nie przez wykonawcę i zamawiającego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że dla wykazania zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, co do zasady nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych, jako zakazanych z mocy UOKiK, obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt VII Aga 1121/18, fakt zmowy powinien być oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku takich dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego zachowania. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013). (vide wyrok z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21 oraz wyrok z dnia 27 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 57/22). Co jednak istotne, aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, ​w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba, oceniając całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy doszła do przekonania, że tego rodzaju symptomy zmowy przetargowej miały miejsce w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego. Odnosząc się do podnoszonych przez Odwołującego kwestii dotyczących powiązań osobistych pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podkreślić należy, co w zasadzie jest niesporne pomiędzy stronami, że z samego faktu istnienia powiązań rodzinnych czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami uczestniczącymi w danym postępowaniu. Istnienie relacji, o których mowa wyżej, może stanowić natomiast punkt wyjścia dla stwierdzenia zaistnienia wiarygodnych przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jednakże muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Z analizy zachowania wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI oraz wykonawcy A.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ZAKŁAD USŁUGOW Y "OPOKA" ANNA KOZAŃ wynika, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Izba podziela argumentację Odwołującego uznając ją za prawidłową, potwierdzoną powołanymi przez odwołującego dowodami. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszlaki mogą być wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one „w odpowiednich wadze i ilości” - powstaje wówczas domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty (tak m.in. wyrok KIO z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517 /13, w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). „W sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się stosowanie domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. (...) Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku” (tak: wyrok SA W Warszawie z 24.01.2019 r., VII AGa 1846/18, LEX nr 2673423). Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu w którym występuje szereg podobieństw w działaniu ww. podmiotów zarówno na etapie poprzedzającym składanie ofert, jak również na etapie po złożeniu ofert. Biorąc pod uwagę okoliczności, świadczące o istniejącej relacji pomiędzy ww. wykonawcami (tj. nie tylko powiązania rodzinne, czy wieloletnia współpraca, ale i posługiwanie się przez wykonawcę Eltel nazwą Filia Zakład Pogrzebowy Opoka, jak również prowadzeniem działalności przez ten podmiot pod tym samym adresem jak wykonawca A.K. Zakład Usługowy Opoka poleganie na zasobach tego samego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu), w pełni zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest wysnucie wniosku, że wykonawcy ci celowo zadziałali w porozumieniu żeby zamówienie uzyskał podmiot oferujący jego wykonanie za wyższą cenę. Potwierdzenie powyższego domniemania stanowi w ocenie Izby w szczególności zachowanie obu podmiotów w okresie bezpośrednio poprzedzającym składanie ofert. Oba podmioty dokonywały wówczas w zbliżonych godzinach analogicznych zmian we wpisach do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej, w szczególności w zakresie kodów PKD prowadzonej działalności oraz adresów stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej. W ocenie Izby działania obejmujące usunięcia przez wykonawcę PHU ELTEL w okresie bezpośrednio poprzedzającym składanie ofert z nazwy prowadzonej działalności zwrotu „Opoka”, a także usunięcie adresu dodatkowego stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej, który był zbieżny z adresem wykonawcy A.K. (ul. Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława), jak również deklarowane rozwiązanie wieloletniej umowy o współpracę w przeddzień terminu składania ofert, przy jednoczesnym dalszym wykonywaniu zobowiązań wynikających z tej umowy, nosiły znamiona działań pozornych, zmierzających do ukrycia faktycznego powiązania obu wykonawców. Ponadto nie sposób pominąć faktu, iż już po terminie otwarcia ofert działania i czynności obu tych wykonawców były zbieżne (np. w zakresie nieudzielania wyjaśnień ceny w zakresie części 1), jak również faktu składania identycznych, pod kątem treści i formy pism w toku postępowania. Tak należy ocenić wyjaśnienia treści ofert złożone przez wykonawcę PHU ELTEL dnia 21.11.2023 r. oraz przez wykonawcę A.K. w dniu 17.11.2023 r. Pisma te zawierają analogiczną treść, posługują się tożsamymi zwrotami a nawet zawierają identyczne błędy gramatyczne czy interpunkcyjne. Co istotne w odpowiedzi PHU ELTEL zastosowana została forma żeńska czasowników w zwrotach takich jak: „naraziłabym się na kary umowne…”, „chciałabym zauważyć…” . Zwroty te zostały użyte w tym samym kontekście, w tożsamych częściach pism i odpowiedzi na analogiczne zagadnienia, które były przedmiotem wyjaśnień. W powyższym kontekście zwraca uwagę również złożone przez obu ww. wykonawców oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, które nie różnią się nawet umiejscowieniem cyfr w wykropkowanych polach. Powyższe okoliczności w powiązaniu z brakiem odpowiedzi wykonawcy Anna Kozuń Opoka na wezwanie w kwestii rażąco niskiej ceny w zakresie części 2 postępowania, w następstwie czego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Eltel P.W., będąca druga w rankingu, wskazuje w ocenie składu orzekającego Izby, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W ocenie Izby powiązania biznesowe i osobiste wykonawców, skala podobieństw graficznych w dokumentacji ofertowej złożonej przez obu wykonawców oraz w dokumentach składanych w toku postępowania, podobieństwo zachowań, stosowanej argumentacji oraz chronologia przesyłania i uzupełniania dokumentów do Zamawiającego, świadczą po dokonaniu ich łącznej oceny o zaistnieniu w przedmiotowym postępowaniu okoliczności pozwalających na zakwalifikowanie działań wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR WIĘCKOWSKI oraz wykonawcyA.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ZAKŁAD USŁUGOWY "OPOKA" ANNA KOZAŃ jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej Wobec uwzględnienia zarzutu podstawowego zarzuty wskazane jako ewentualne nie podlegały rozpoznaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3483/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Anna Wojciechowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowionyw Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale następujących wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpaniaoraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o.,ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie wyjaśnień z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami, dotyczących ceny oferty i złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki w części 4/5 oraz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice w części 1/5, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, na rzecz odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32087 Zielonki, kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….……… …………………. …………………. Sygn. akt KIO 3483/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1) - część 1, część 2”, numer referencyjny: O.KA.D-3.2413.27.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 08.05.2020 r., nr 2020/S 214919. Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. W dniu 28.12.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działającego przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez konsorcjum Aldesa, pomimo że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa, pomimo że nie udzieliło ono kompletnych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych oferty w zakresie określonym w wezwaniu zamawiającego, a także pomimo że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części składowe ceny określone w wezwaniu zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum Aldesa o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, pomimo tego, że części składowe podane w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą one uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 5.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie, 6.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, 7.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Sprint o wyjaśnienie części składowych ceny, tj. ceny za opcję nr 4, pomimo tego, że cena podana przez tego wykonawcę jest rażąco niska i budzi uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 4 zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1)Naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie wyjaśnień konsorcjum Aldesa dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. „Zamawiający, zgodnie z wnioskiem Wykonawcy, ujawnił jedynie pierwszą część pisma, wskazującego na powody zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże uzasadnienie powodów, dla których wykonawca zastrzegł całość swoich wyjaśnień dotyczących ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest skrajnie ogólnikowe i lakoniczne - a tym samym nie sposób uznać, by Wykonawca sprostał ciężarowi wykazania, że całość tych wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). (…) Twierdzenie, że tajemnicy podlega wielkość sprzedaży jest wręcz kuriozalne, bowiem wielkość sprzedaży danego przedsiębiorcy wynika ze sprawozdań finansowych składanych do akt rejestrowych i jest publicznie dostępna. Ponadto dane dotyczące wielkości przychodów ze sprzedaży sam Wykonawca podaje (bez zastrzeżenia tajemnicy) na uzasadnienie spełnienia warunku zdolności finansowej określonego w niniejszym postępowaniu. Z natury rzeczy wielkość sprzedaży nie może więc stanowić w tym konkretnym przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy nie sposób też uznać, że zastrzeżeniu mogą podlegać globalnie wszystkie informacje podane w ofercie, dotyczące w szczególności ceny ofertowej. Takie stanowisko wprost sprzeciwia się art. 8 ust. 3 stanowiącemu, że utajnieniu nie podlegają informacje określone w art. 86 ust. 4 P.z.p., w tym informacje dotyczące ceny. (…) Dopuszcza się utajnienie cen jedynie w takim zakresie, w jakim ceny te wynikają ze szczególnych okoliczności (indywidualnych uwarunkować wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom w branży). Tylko wtedy informacje takie mogą mieć wartość gospodarczą. O takich szczególnych okolicznościach Wykonawca nawet nie wspomina, nie mówiąc już o ich prawidłowym wykazaniu, co również przesądza o tym, że zastrzeżenie przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest w żadnej mierze zasadne. (…) Nie jest możliwe również globalne zastrzeżenie wszelkich wyjaśnień co do zaoferowanej ceny ujętych w jednym dokumencie, jak tego chciałby Wykonawca. Jest wręcz przeciwnie: zgodnie z powszechnie akceptowanymi poglądami utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień. (…) Z przywołanych przez Wykonawcę ogólnikowo rodzajów informacji, które mogłyby podlegać ochronie, jedynie „metoda kalkulacji”, co do zasady, mogłaby zostać uznana za informację podlegającą tajemnicy. Jednakże aby tak się stało, informacja ta musiałaby mieć określoną wartość gospodarczą. Tymczasem Wykonawca nigdzie nie wskazał, jakie szczególne cechy użytej przez niego metody kalkulacji przesądzają o tym, że metoda ta posiada wartość gospodarczą. (…) Wykonawca nie wskazał nawet, że przyjęta przez niego metoda kalkulacji ma jakiekolwiek cechy szczególne pozwalające na odróżnienie jej od metody stosowanej na rynku, przez co uzyskuje szczególną wartość. Nie wskazał również nawet na potencjalną szkodę, którą wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Analogicznie należy potraktować również zastrzeżenie przez Wykonawcę „kosztów, jakie ponosi Wykonawca”. Sam fakt ponoszenia kosztów realizacji zamówienia jest okolicznością bezsporną i charakterystyczną dla realizacji zamówienia przez każdego z wykonawców. Ponoszone przez Wykonawcę koszty mogłyby być uznane za mające wartość gospodarczą tylko w wypadku, gdyby okazało się, że ustalenie tych kosztów przez Wykonawcę na określonym poziomie wynika ze szczególnych okoliczności, nieznanych i nieosiągalnych przez innych uczestników rynku. Wykonawca jednakże nie przedstawia takich okoliczności, ani tym bardziej nie przedstawia na nie żadnych dowodów. W ocenie Odwołującego niedopuszczalne jest również zastrzeżenie przez Wykonawcę tajemnicy załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli oświadczeń poszczególnych spółek składających się na konsorcjum w zakresie podjętych przez nich środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do kalkulacji ceny. Należy zaznaczyć, że takie oświadczenia stanowią element uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem, stanowiąc jego integralną część, nie mogą zostać objęte tajemnicą. (…) Niezależnie od powyższego przedstawienie samych „oświadczeń” zarządów spółek na wyżej opisany temat nie spełnia warunku „wykazania”, że podjęte zostały działania w celu zachowania określonych informacji w poufności. Obecnie powszechnie przyjmuje się, że pod pojęciem „wykazania” rozumieć należy przedstawienie stosownych dowodów - np. przedstawienie faktycznie zawartych umów o zachowanie poufności, zastrzeżeń poufności ze strony kontrahentów, polityk poufności obowiązujących w konkretnym czasie dla konkretnych spółek. Samo oświadczenie wykonawcy (spółek wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) nie stanowi dowodu na potwierdzenie tych okoliczności. (…) W przedstawionym wyżej stanie rzeczy zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy co do zaoferowanej ceny w całości jedynie na podstawie tak ogólnikowego uzasadnionego wniosku Wykonawcy, narusza przepis art. 8 ust. 1 i 3 P.z.p. statuujących zasadę jawności postępowania. (…)” 2)Naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa mimo wadliwości wyjaśnień. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. W braku możliwości zapoznania się z dokładnymi wyjaśnieniami Wykonawcy w tym względzie Odwołujący może jedynie ogólnie odnieść się do poszczególnych cen jednostkowych podanych w ofercie Wykonawcy; jednakże już z samej tylko lektury formularzy cenowych można wysnuć wniosek, że nie jest możliwe wykonanie przez Wykonawcę na warunkach rynkowych elementów zamówienia wskazanych poniżej. (…): Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.A Klasa 101.A. Informowanie o utrudnieniach na drodze klasy A/S Wykonawca zaoferował wykonanie tej części zamówienia za kwotę 3 263 990,00 zł brutto, co jest kwotą znacząco zaniżoną. Zdaniem Odwołującego kwotą pozwalającą na realizację tego elementu jest kwota 5 190 950,00 zł brutto. Kwota ta zawiera koszt urządzenia i wszelkie inne koszty, w koszt montażu urządzenia, zysk oraz zapas na pokrycie ewentualnych nieprzewidzianych wydatków, jak również koszty pośrednie. Odwołujący zauważa, że nie jest możliwe aby dostarczyć oraz zamontować Znak Zmiennej treści realizujący funkcje zgodne z OPZ oraz z SST modułu 101.A w cenie podanej przez Wykonawcę, przy jednoczesnym zapewnieniu zysku i zachowaniu rezerwy na ryzyka związane z należytym wykonaniem prac. (…) Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.G Klasa 101.G Informowanie poprzez komunikaty radiowe CB Cena zaproponowana przez Wykonawcę wynosi 135 996,00 zł brutto. Jest ona o ponad 70% niższa niż wycena sporządzona przez Odwołującego z zachowaniem realiów rynku i wymagań OPZ, która wynosi 463 800,00 zł brutto. Według Odwołującego skalkulowanie przez Wykonawcę pozycji na tak niskim poziomie jest niemożliwe z zachowaniem wszystkich wymagań zawartych w OPZ. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 B Klasa 104.B Wykrywanie zdarzeń z dostępnych zasobów danych Cena jaką podał Odwołujący dla 242 sztuk wynosi 5 130 400,00 zł brutto. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jest o ponad 68% (3 498 352,00zł) niższa i wynosi 1 632 048, 00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego cena podana przez Wykonawcę nie jest wystarczająca na zrealizowanie tej części zamówienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi wymaganymi przez OPZ dla tej pozycji i wiąże się to nie tylko z dostosowaniem systemu do CPW ale także z utrzymaniem licencji na oprogramowanie. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 C Klasa 104.C Wykrywanie zdarzeń na drogach klasy A i S z niskim poziomem detekcji W powyższej pozycji Odwołujący przyjął kwotę 1.360.050,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że wykonanie tego elementu w realiach rynkowych i zgodnie z wymaganiami OPZ nie jest możliwe za cenę niższą, aniżeli wyliczona przez Odwołującego, tj. 3.360.000,00 zł brutto. Tymczasem Wykonawca zaoferował cenę ok. 60% niższą. Odwołujący szczególnie zwraca uwagę na fakt, że klasa urządzenia zgodna ze specyfikacjami Zamawiającego jest znacznie droższa i wymaga więcej nakładu pracy niż przedstawił to Wykonawca (specyfikacje przewidują m.in. wymóg nieprzerwanej pracy urządzenia niezależnie od warunków pogodowych). Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.A Klasa 106.A Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej Dla powyższej pozycji Odwołujący podał kwotą równą 1 372 800,00 zł brutto, a wycena ta jest zgodna z realiami cen rynku oraz wymaganiami Zamawiającego. Kwota podana przez Wykonawcę jest o ponad 40 % niższa od kwoty Odwołującego i wynosi 816 00,00 zł brutto. Realizacja tej części zadania za podaną cenę nie jest możliwa. Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.B Klasa 106.B Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej i trasie objazdu Dla 14 sztuk Odwołujący przyjął kwotę 263 200,00 zł brutto. Cena Wykonawcy jest o ponad 22% niższa od ceny podanej przez Odwołującego i wynosi 203 994,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 112. Pozyskiwanie danych pogodowych 1.2.12.A Klasa 112.A Pozyskiwanie kompleksowych danych pogodowych Kwota podana przez Wykonawcę dla 12 sztuk w tej pozycji wynosi 1 224 000,00 zł brutto. Jest to kwota o ponad 19% niższa niż cena podana przez Odwołującego, która jest równa 1 519 068,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 114. Pozyskiwanie danych o ruchu 1.2.14.A Klasa 114.A Pozyskiwanie danych o ruchu pojazdów z dokładnością E2 Kwota podana w tej pozycji przez Wykonawcę dla 229 sztuk wynosi 3 296 684,00 zł brutto. Jest ona prawie o 46% niższa od ceny podanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 102. Sterowanie prędkością i pasami ruchu 2.1. Klasa 114.A Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych Kwota w powyższej pozycji podana przez Wykonawcę wynosi 13 840,00 zł brutto. Jest ona o ponad 50% niższa niż kwota skalkulowana przez Odwołującego - 294 128,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 3)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „(…) Wykonawca zaoferował wykonanie opcji nr 4 za kwotę 13 583 825,00 zł, przy czym cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 23 378 310,39 zł. Tak znaczna różnica w cenach wymaga wyjaśnienia w całości. Sam fakt wystąpienia takiej różnicy powinien stanowić przesłankę, by zażądać wyjaśnień w tym zakresie. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe wykonanie opcji nr 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów — został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Kwestia ta w każdym razie wymaga kompleksowego wyjaśnienia, a tymczasem Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie pozycji pod nazwą „Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych”, stanowiącej nieznaczną część ceny za Opcję nr 4, co nie pozwala nawet na przybliżone rozwianie pojawiających się obiektywnych wątpliwości. Tymczasem obiektywnie właściwe byłoby zażądanie wyjaśnień co do pozostałych części składowych Opcji nr 4, w tym w szczególności pozycji w pkt. 1.2.2.D zarządzanie prędkością i innymi ograniczeniami. W tym zakresie kwota, jaką przyjął Wykonawca dla tej pozycji dla 70 sztuk wynosi 5 569 340,00 zł brutto. Stanowi to blisko 50% ceny podanej przez Odwołującego — 11 083 800,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 i 3, tj. uznania, przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz że nie ma obowiązku przedstawić dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny za opcję nr 4. W braku znajomości dokładnych wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny należy przyjąć, że zaoferowanie wykonania elementów zamówienia wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu zarzutu nr 2 i 3 musi oznaczać, że urządzenia oferowane przez Wykonawcę są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie ma bowiem możliwości zaoferowania urządzeń w takiej cenie. W szczególności zarzut ten dotyczy ceny za opcję nr 4, która została skalkulowana przez Wykonawcę w sposób nieuwzględniający kosztu wykonania konstrukcji modułów wdrażanych w ramach tej opcji oraz pozostałych komponentów w zakresie łączności i zasilania.” 5)Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (ew. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. „Zamawiający z naruszeniem art. 26 ust. 3 P.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 14 P.z.p. nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (warunku niekaralności) w odniesieniu do wszystkich prokurentów jednego z członków konsorcjum Wykonawcy, spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…) pełniących funkcję w dniu, w którym upływał termin składania ofert (8.09.2020 r.). Wykonawca, w reakcji na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 P.z.p. przedstawił zaświadczenia o niekaralności dla następujących osób: (1) A. F. R., (2) J. M. F. R., (3) M. G. R., (4) F. N. M. (5) M. L. de F. P., (6) J. M. A. de B., (7) J. J. L. D,, (8) M. P.. Jak wynika z przedłożonych do oferty odpisów z właściwych rejestrów, osoby wskazane wyżej w pkt (1) do (4) byli w dacie złożenia dokumentów w reakcji na wezwanie Zamawiającego członkami zarządu spółek składających się na konsorcjum Wykonawcy, zaś osoby wskazane w pkt (5) do (8) – M. P., M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D. byli w tej dacie prokurentami w spółce Aldesa Construcctiones Polska Sp. z o.o. Jednakże z odpisu KRS prowadzonego dla tej ostatniej spółki (Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…), przedłożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą, aktualnego w dniu jego złożenia, wynikało, że w spółce tej w dniu składania oferty jej prokurentami byli również, oprócz osób wymienionych powyżej: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. Okoliczność tę potwierdza pełny odpis z rejestru prowadzonego dla wyżej opisanej spółki, z którego wynika, że wykreślenie wyżej wymienionych osób z rejestru jako prokurentów nastąpiło dopiero w dniu 13.10.2020 r., a więc ponad miesiąc po terminie składania ofert (8.09.2020 r.) Dla wyżej wymienionych osób nie przedłożono żadnych dokumentów wykazujących spełnienie warunku niekaralności. (…) W tym kontekście należy stwierdzić, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania stan faktyczny od daty złożenia oferty wraz z oświadczeniem wstępnym uległ zmianie, bowiem zmianie uległ krąg prokurentów jednej ze spółek składających się na konsorcjum. Tym samym Wykonawca powinien był przedłożyć takie dokumenty, które potwierdzały niekaralność wszystkich prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. pełniących funkcję do dnia 13.10.2020 r — czego nie uczynił, a tym samym nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez cały jego okres, liczony od daty, w której minął termin na składanie ofert. Tym samym Wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (…) Wykonawca zarzuca ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 4 P.z.p. poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunku niekaralności - poprzez zażądanie wskazania, w jakiej dokładnie dacie ustała prokura udzielona I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. w spółce Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.” 6)Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku. „Zgodnie z warunkiem sformułowanym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.3. lit a) IDW (SIW Z; Tom I), Wykonawca musiał wykazać, że wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę polegającą na świadczeniu - w ramach jednego zamówienia — usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: (a) znaki lub tablice o zmiennej treści (b) drogowe stacje meteorologiczne (c) kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, (d) stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Wykonawca przedstawił wykaz usług, w którym - w zakresie spełniania powyższego warunku - wykazał wykonywanie przez jednego z członków jego konsorcjum na rzecz Urząd Miasta Granada w Hiszpanii (…) Tymczasem przedstawiona przez Wykonawcę referencja wystawiona przez Urząd Miasta Granada nie potwierdza powyższych okoliczności. Z jej treści wynika, że prace wykonane przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SA (ACISA) obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem, wsparcie i zarządzanie i korzystanie z Centrum Zarządzania Ruchem. Ze szczegółowego opisu prac wykonanych przez ACISA wynika, że wykonywane w ramach powyższego zadania usługi utrzymania (i konserwacji) dotyczyły jedynie 204 sterowników sygnalizacji świetlnej. Z treści referencji nie wynika natomiast, że usługi utrzymania dotyczyły jakichkolwiek innych elementów systemu sterowania ruchem, w tym: znaków lub tablic o zmiennej treści, kamer monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałych stacji pomiaru ruchu drogowego i klasyfikacji pojazdów. Z treści referencji nie wynika również, że usługa utrzymania była wykonywana przez okres trwający ponad 12 miesięcy. Podany w referencji zakres czasowy (maj 2006 i wrzesień 2018) nie dotyczy przecież wykonywania usługi utrzymania sterowników, lecz całego okresu wykonywania prac składających się na wykonanie i wdrożenie systemu i centrum zarządzania ruchem. Nie jest również jasne, czy podany w referencji zakres czasowy jest nieprzerwany i czy obejmuje jedno zadanie nie wydaje się możliwe, by tego typu system miejski był budowany nieprzerwanie przez okres 12 lat w ramach jednego zamówienia. Treść przedstawionej referencji nie koresponduje z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę w stopniu tak istotnym, że nie jest możliwe uznanie na podstawie tych dwóch dokumentów, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Prowadzi to do wniosku, że oferta Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu, a co najmniej Wykonawca powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia treści złożonego wykazu usług i referencji w tym zakresie.” 7)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do dwóch z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, o przedstawienie wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. Zaniechał jednak zwrócenia z takim samym wezwaniem się do trzeciego z oferentów, którym jest konsorcjum Sprint SA w Olsztynie i T4B Sp. z o.o. w Warszawie. Konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną kwotę wyższą aniżeli pozostali oferenci, jednakże cena za wykonanie Opcji 4 została przez tego wykonawcę ustalona na najniższym poziomie: 11.666.203- zł. Cena ta ponad dwukrotnie niższa niż cena Odwołującego. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykonanie Opcji 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów - został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Przepis art. 90 ust. 1 nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do badania zaoferowanej ceny jedynie do tego wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejszą cenę. Badanie tej kwestii powinno odbywać się na podstawie takich samych przesłanek w stosunku do wszystkich wykonawców, z uwzględnieniem zasady równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 2)odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa, 3)wykluczenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa i uznania oferty za odrzuconą, 4)udostępnienia odwołującemu wyjaśnień konsorcjum Aldesa w przedmiocie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 5)zażądania od konsorcjum Aldesa wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska, 6)wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. lub ewentualnie - do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym dokumentów potwierdzających brak wskazanych wyżej podstaw wykluczenia, 7)wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, 8)zażądania od konsorcjum Sprint wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska. Pismami z dnia 29.12.2020 r. i z dnia 04.01.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania (dalej: „przystępujący Aldesa”), 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismami z dnia 25.01.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś odwołujący i przystępujący Aldesa przedstawili argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący Aldesa podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania wszystkich elementów Systemu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część 1 - w Oddziale GDDKiA w Gdańsku i w Olsztynie - drogi S6 i S7 oraz CZR Dworek, Część 2 - w Oddziale GDDKiA w Katowicach - drogi A1, A4, S1 i DK 1 oraz CZR Zabrze Kończyce. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w odniesieniu do wszystkich części zamówienia w zakresie: a.usług wsparcia i utrzymania polegających na przejęciu i świadczeniu usług wsparcia i utrzymania modułów rozproszonych, w tym na drogach nieobjętych zamówieniem podstawowym uprzednio zintegrowanych z Systemem Centralnym; b.kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych i pozostałych komponentów systemu przez kolejne miesiące, maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego świadczenia przez Wykonawcę usług wsparcia i utrzymania w ramach zamówienia podstawowego. Opcja ta dotyczy również kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Klas Modułów Rozproszonych wykonanych w ramach prawa opcji poza zamówieniem podstawowym, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; c.zaprojektowania, dostawy i wdrożenia dodatkowej klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; d.zaprojektowanie, dostawa i wdrożenie klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych innych niż w zamówieniu podstawowym, w obszarze geograficznym zamówienia podstawowego. W pkt 7.2.3.a) siwz zamawiający dla części nr 1 wskazał, że wykonawca musi wykazać, że w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in.: 4.w ramach jednego zamówienia świadczył usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tyś. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·drogowe stacje meteorologiczne, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Pismem z dnia 23.10.2020 r., zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie ceny jego oferty. Pismem z dnia 06.11.2020 r. przystępujący Aldesa udzielił wyjaśnień, które podzielił na trzy części: ·Część I - uzasadnienie objęcia części niniejszych wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa, ·Część Il - ogólne wyjaśnienia odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej Wykonawcy, ·Część III - szczegółowe odpowiedzi na poszczególne pytania zamawiającego zawarte w treści wezwania. Jednocześnie przystępujący Aldesa wskazał, że wyjaśnienia w zakresie części II oraz III wraz ze wszystkimi załącznikami do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie utajnienia tych dokumentów zostało zawarte w części II wyjaśnień. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień, przystępujący Aldesa przytoczył przepisy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwo, a ponadto wskazał: „Wykonawca wyjaśnia, iż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części Il oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca, i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje, oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania Wykonawcy na rynku. Nie może budzić zatem wątpliwości, w tym biorąc pod uwagę przepisy UZNK oraz przywołane powyżej rozstrzygnięcia KIO oraz orzecznictwa, że nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez Zamawiającego tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną względem Wykonawcy. Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim, konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich — potencjalnych — zamówień realizowanych przez Wykonawcę. W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie b) powyżej, Wykonawca wyjaśnia, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom. (…). W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie c) powyżej, Wykonawca wskazuje, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym. Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone przez konsorcjantów Wykonawcy wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstw tworzących konsorcjum Wykonawcy. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Powyższa kwestia (dostęp do informacji newralgicznych z punktu widzenia udziału Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) podlega regulacji szczegółowym procedurom obowiązującym u Wykonawcy (m.in. obejmująca zasady dostępu do systemów informatycznych, zasady dotyczące nadawania uprawnień). Nawet pracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. (…) Poza fizycznymi środkami ochrony Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. (…) Warto też zaznaczyć, że wszyscy pracownicy konsorcjantów Wykonawcy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy informacji, o których dowiadują się w związku z wykonywaną pracą. Potwierdzeniem wagi, jaką Wykonawca przywiązuje do poufności informacji jest obowiązek podpisania przez każdego nowego pracownika oświadczenia o ochronie informacji poufnych. O tym jakie znaczenie Wykonawca przywiązuje do działań mających na celu ochronę informacji poufnych świadczy fakt, że wszystkie oferty załączone do niniejszych wyjaśnień od kontrahentów Wykonawcy zostały odpowiednio oznaczone jako „poufne” lub „tylko dla Aldesa”, co było rezultatem wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem. (…) Podsumowując, w związku z przedstawionymi powyżej wyjaśnieniami, warto zaznaczyć, że dokonując oceny informacji i dokumentów przedkładanych w Postępowaniu, to Zamawiający podejmie decyzję o tym, co jest, a co nie jest tajemnicą Wykonawcy, a zatem oceny daleko wykraczającej poza samo prowadzenie Postępowania i jego cel. W przypadku niniejszych wyjaśnień, decyzja w tym zakresie będzie miała istotne skutki dla Wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności. Z tego względu konieczna jest daleko posunięta ostrożność i dbałość o przestrzeganie uzasadnionych interesów Wykonawcy, niezależnie od tego, iż interesy te mogą mieć charakter subiektywny. W świetle powyższego, zastrzegamy dalszą treść niniejszych wyjaśnień a także wszystkie załączniki do niniejszego pisma.” Przystępujący Aldesa dołączył do ww. wyjaśnień: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia spółek tworzących konsorcjum Aldesa oraz spółki Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny oraz przykładową ofertę oznaczoną jako zawierającą informacje poufne (z zastrzeżeniem, że wszystkie te dokumenty również zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa). Pismem z dnia 17.11.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego Aldesa na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi przystępujący Aldesa złożył m.in.: 1)informację z Krajowego Rejestru Sądowego dla konsorcjanta Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., z której wynika, że na dzień 19.11.2020 r. prokurentami spółki byli: M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D., M. P., 2)informacje z KRK m.in. dla ww. osób, 3)wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę wykonywaną na rzecz Miasta Granada w Hiszpanii: „Usługi infrastrukturalne, konserwacja, utrzymanie i instalacje regulacyjne, kontrolne, i zarządzania ruchem w mieście Granada”, gdzie w ramach „zamówienia świadczono m.in. usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres powyżej 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, ·stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.” W referencjach wskazano: „Niniejsze prace obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Transportowego, który obejmuje wszystkie poniższe cechy: •Zarządzanie i użytkowanie Centrum Zarządzania Mobilnością (Centrum Operacyjne/Kontroli/Zarządzania), zgodnie z obowiązującymi przepisami ruchu w Urzędzie Miasta Granada, z kierowaniem 204 skrzyżowaniami sterowanymi sygnalizacją świetlną z niezależnym programowaniem od dwóch producentów (SICE i ACISA) zintegrowanych w tym samym systemie, z czego 133 jest scentralizowane, •Utrzymanie i konserwacja 204 sterowników sygnalizacji świetlnej, z których 194 sterowniki sygnalizacji świetlnej spełniają normę UNE-199021 (wcześniej UNE-135401) lub jej odpowiednik, •Oprogramowanie do zarządzania ruchem (SUR), które obejmuje system GIS jako podstawę prezentacji danych o ruchu i urządzenia ruchu, system informatyczny wspierający zarządzanie publicznym transportem zbiorowym, •System monitoringu wizyjnego (CCTV) składający się z 31 kamer kontroli ruchu, ponad 60 kamer do systemu nadzorowania sieci, •System kontroli dostępu z wykorzystaniem słupków i sztucznego widzenia (system przetwarzania obrazu z kamer do zarządzania przypadkami autoryzacji) • 4 punkty kontroli słupków • 16 punktów sztucznego widzenia •System sterowania czerwonym światłem i rejestracja tablicy rejestracyjnej składający się z 2 punktów kontrolnych. •System sieci komunikacyjnej i połączeń światłowodem: •30.000 metrów bieżących światłowodu •87 węzłów komunikacyjnych z technologią Ethernet zarządzanie z Centrum Kontroli, •System wykrywania, który gromadzi informacje o danych o ruchu, wyposażony w 298 czujników. •Publiczna strona z informacjami o ruchu (www.movilidadgranada.org) wykonana przez ACISA w ramach umowy. •Świadczenie usług własnych z zakresu inżynierii ruchu przez ACISA w celu świadczenia usługi. •Zarządzanie i eksploatacja Centrum Zarządzania Mobilnością z wyposażeniem dla systemu kontroli ruchu z 4 stanowiskami operacyjnymi, wykonując prace aktualizacyjne bazy danych, utrzymanie komputerów, oprogramowanie do zarządzania, automatyczne kopie zapasowe, przygotowanie analiz czasu podróży i raport z analizy o zmiennych ruchu drogowego. Wszystkie wyżej wymienione prace zostały wykonane zgodnie z przepisami i normami”. Pismem z dnia 11.12.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie zaświadczeń z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości odpowiednio dla urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego, będących obywatelami Hiszpanii: „a) czy zaświadczenia przedłożone w odniesieniu do ww. osób zostały wystawione przez organy właściwe dla miejsca ich zamieszkania. b)czy dokumenty z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwościw odniesieniu do ww. osób zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca (członkowie konsorcjum) nie podlega (nie podlegają) wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp?” Pismem z dnia 16.12.2020 r. przystępujący Aldesa odpowiedział, że: „Ad 1 a) Wykonawca potwierdza, że zaświadczenia z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości (Registro Central de Penados de Ministerio de Justicia) („Zaświadczenia KRK”) zostały wystawione przez organ właściwy dla miejsca zamieszkania osób, których one dotyczą, tj. przez odpowiednie władze Królestwa Hiszpanii. Ad 1 b) Wykonawca potwierdza, że Zaświadczenia KRK zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14) PZP.” Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Aldesa. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazł się odwołujący, zaś na trzecim – przystępujący SPRINT. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia przez przystępującego Aldesa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 1), należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający jest zatem zobowiązany do dokonania - w świetle art. 11 ust. 2 uznk - oceny przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji i w zależności od wyniku tej oceny, podejmuje decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu zastrzeżonych informacji. W niniejszej sprawie przystępujący Aldesa, po pierwsze, nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. Poza przytoczeniem orzecznictwa, przystępujący ograniczył się w tym zakresie do wskazania, że: „informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części II oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania wykonawcy na rynku. (…) Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich – potencjalnych odbiorców zamówień realizowanych przez Wykonawcę” oraz że decyzja zamawiającego co do ujawnienia bądź nieujawnienia informacji „będzie miała istotne skutki dla wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności”. Z ww. argumentacji przystępującego w żaden sposób nie wynika, aby zastrzeżone informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przystępującego na rynku. Przystępujący nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Wyjaśnienia przystępującego zawierają szereg ogólników, które nie odnoszą się do tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone i nie mogą stanowić „wykazania” zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od wykonawcy w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto przywołane przez przystępującego Aldesa orzecznictwo również nie może świadczyć o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, że orzeczenia wydawane są każdorazowo w konkretnym stanie faktycznym, który z natury rzeczy nie może być identyczny z istniejącym w niniejszej sprawie, a ponadto przytoczone orzeczenia były wydawane przed 2014 r., czyli w odmiennym stanie prawnym. Dopiero bowiem w dniu 19.10.2014 r. weszła w życie ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), zgodnie z którą (art. 8 ust. 3) wykonawca ma obowiązek wykazywać zasadność zastrzeżenia tajemnicy. Tym samym przytoczone w wyjaśnieniach orzecznictwo nie mogło uwzględniać ww. obowiązku wykonawcy i co za tym idzie – nie ma ono zastosowania do oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stanie prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu. Po drugie, przystępujący Aldesa nie wykazał w zakresie złożonych wyjaśnień, że w stosunku do zawartych w nich informacji została zachowana poufność. Przystępujący oświadczył jedynie, że informacje te „nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom”, a ponadto wskazał na „szczegółowe procedury” ograniczające dostęp do systemów informatycznych oraz na „zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność”. Do wyjaśnień przystępujący dołączył: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia konsorcjantów oraz Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny, a także oferty handlowe od dostawców i podwykonawców. Oceniając wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie oraz ww. załączniki, przede wszystkim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje wykonawcy, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji rzeczywiście została zachowana poufność. W szczególności dowodem zachowania poufności nie mogą być oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, gdyż mają one walor jedynie oświadczeń własnych wykonawcy. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności. Dodatkowo należy zauważyć, że z treści każdego z tych oświadczeń nie wynika nic, co nie byłoby zawarte w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego poza kolejną ogólną deklaracją, że sposób kalkulacji ceny nie jest dostępny dla wszystkich pracowników, że informacje posiadają wartość gospodarczą „co potwierdzają ustalenia poczynione pomiędzy tymi podmiotami” i nie jest możliwe uzyskanie wglądu do dokumentów przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę (wszystkie oświadczenia tej samej treści, podpisane przez tę samą osobę). Tak ogólnikowe deklaracje własne wykonawcy nie mogą, jak już wskazano wyżej, stanowić dowodu rzeczywistego utrzymywania zastrzeżonych informacji w poufności. Z kolei załączona do wyjaśnień „Procedura określająca zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych” zawiera postanowienia odnoszące się do ochrony danych osobowych, a zatem w ogóle nie dotyczy informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty. Tym samym Procedura ta również nie stanowi potwierdzenia, że w stosunku do tych konkretnych informacji zachowywana jest przez przystępującego poufność. Zaznaczyć bowiem należy, że nie chodzi o to, by wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym postępowaniu zastrzeżone. Z pewnością ww. Procedura nie odnosi się do informacji z zakresu sposobu kalkulacji ceny oferty, które przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący Aldesa dołączył także oferty handlowe dostawców i podwykonawców opatrzone klauzulą poufności. Należy jednak zauważyć, że we wszystkich tych ofertach poufność została zastrzeżona w identyczny sposób, tj. poprzez zamieszczenie czerwonego, podkreślonego napisu o treści: „POUFNE – PRZEZNACZONE JEDYNIE DLA PODMIOTÓW Z GRUPY ALDESA”, co może budzić wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru zachowaniaofert w poufności przez każdego z dostawców / podwykonawców niezależnie od siebie. Przystępujący nie wyjaśnił także, jaki był zakres „wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem” co do zachowania w poufności ww. ofert handlowych i czy poufność ta została ustalona jedynie na potrzeby niniejszego postępowania, czy też współpraca między Przystępującym a firmami, które złożyły te oferty handlowe, stale ma charakter poufny. Ponadto przystępujący nie załączył do wyjaśnień innych dowodów zachowywania zastrzeżonych informacji w poufności, w tym wspominanych w wyjaśnieniach innych niż wyżej wymieniona wewnętrznych procedur oraz klauzul do umów o pracę. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że ww. załączniki do wyjaśnień, tj. m.in. wskazaną Procedurę i oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, przystępujący również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący częściowo utajnił samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w świetle art. 11 ust. 2 uznk, ani treść tych dokumentów nie uzasadnia zakwalifikowania ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności nie stanowią informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej posiadającej wartość gospodarczą), ani w ogóle nie może być dopuszczalne zastrzeganie tajemnicy samego uzasadnienia zastrzeżenia. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest informacją odrębną od informacji zastrzeżonych i jego celem jest umożliwienie zamawiającemu oraz ewentualnie innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, dokonanie oceny zasadności tego zastrzeżenia. Uzasadnienie z natury rzeczy nie powinno zawierać informacji zastrzeżonych (i w niniejszej sprawie nie zawiera), a jedynie argumenty mające na celu wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Nieujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi zatem nie tylko do naruszenia ww. przepisu i art. 8 ustawy Pzp, ale też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie innym wykonawcom możliwości kwestionowania zasadności zastrzeżenia w drodze środków ochrony prawnej. Reasumując, Izba stwierdziła, że przystępujący Aldesa nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała zamawiającemu ujawnienie ww. informacji. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 1 dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba zgodnie z wnioskiem odwołującego, nie rozpoznała zarzutów nr 2 i 4, które zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 7 dotyczących zaniechania zwrócenia się do przystępującego Aldesa i przystępującego SPRINT, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, należy zauważyć, że odwołujący opierał te zarzuty na różnicy między ceną w jego ofercie a cenami w ofertach obu przystępujących i z tej różnicy wywodził konieczność zbadania, czy przystępujący uwzględnili w cenie opcji nr 4 wartość Modułów w zakresie łączności, cenę zapewnienia zasilania energetycznego oraz koszty wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów, także bramownic. Przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z odpowiedzią z dnia 03.08.2020 r. na pytanie nr 406 dotyczące siwz, wykonawcy nie powinni uwzględniać ceny konstrukcji wsporczych i bramownic w pozycjach 1.2.2.A oraz 1.2.2.D formularza cenowego nr dla opcji nr 4. Dodatkowo z opisu zasad wypełniania formularzy cenowych (str. 2) wynika, że: „Zamawiający na potrzeby kalkulacji Opcji nr 3 i Opcji nr 4 w zakresie: bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych przyjmuje, że ilość tych elementów stanowiąca komplet wynikać będzie z dokumentacji projektowej odebranej przez Zamawiającego”. Powyższe świadczy o tym, że wartość konstrukcji wsporczych, w tym bramownic, nie powinna być przez wykonawców uwzględniania w cenie opcji nr 4. Należy ponadto zwrócić uwagę na fakt, że w piśmie procesowym odwołującego z dnia 25.01.2021 r. w tabeli przedstawiającej wyliczenia dla opcji nr 4, odwołujący przewidział wartość bramownic na ok. 40% wartości opcji. Skoro zatem wartość bramownic, jak wskazano wyżej, nie musiała być ujęta w cenie za opcję nr 4, to wyliczenia odwołującego należy uznać za nieprawidłowe i w znacznej mierze zawyżające – właściwą wg odwołującego - cenę opcji nr 4. W konsekwencji, skoro nie można uznać, że odwołujący prawidłowo przyporządkował wartość bramownic do ceny za opcję nr 4, to istniejące różnice cenowe między jego ofertą a ofertami obu przystępujących również nie mogą być podstawą do stwierdzenia, że zachodzi konieczność wzywania przystępujących Aldesa i SPRINT do składania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 7 zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 5 dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia bądź wyjaśnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zarzut odwołującego opiera się na stwierdzeniu, że przystępujący Aldesa złożył informacje z KRK jedynie dla prokurentów wpisanych do informacji z KRS złożonej w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w informacji z KRS aktualnej na dzień składania ofert widniały także nazwiska prokurentów: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V., dla których nie złożono informacji z KRK. W związku z powyższym zarzutem przystępujący Aldesa złożył wraz z pismem procesowym z dnia 25.01.2021 r. m.in. kopie uchwał zarządu ww. spółki, z których wynika, że w dniu 03.06.2020 r. (zatem przed terminem składania ofert) zostały odwołane prokury dla ww. osób. Mimo że zmiana dotycząca prokurentów nie została uwidoczniona w informacji z KRS na dzień składania ofert, faktem pozostaje, że ww. osoby nie były już w tym dniu prokurentami spółki, zatem przystępujący Aldesa nie miał obowiązku złożyć w stosunku do nich informacji z KRK. Należy bowiem zauważyć, że wpis do KRS w zakresie m.in. prokurentów, ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, zatem pełnienie funkcji przez prokurenta zależy m.in. od ustanowienia lub odwołania prokury, nie zaś od ujawnienia powyższych danych w informacji z KRS. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 6 dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia, ewentualnie zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, należy zauważyć, że zgodnie z opisem warunku, wykonawca miał wykazać wykonanie usługi zawierającej co najmniej trzy z czterech wskazanych przez zamawiającego elementów: a)znaki lub tablice o zmiennej treści, b)drogowe stacje meteorologiczne, c)kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, d)stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Przystępujący Aldesa wskazał w wykazie usług elementy wymienione powyżej w pkt a, c oraz d, natomiast odwołujący podnosi, że referencje wystawione przez Miasto Granada, dla którego wykazana usługa była realizowana, nie potwierdzają wykonania tych elementów. W związku z powyższym należy zauważyć, że co do zasady referencje nie są wystawiane wykonawcy w związku z konkretnym innym zadaniem, które zamierza on realizować. Tym samym podmiot wystawiający referencje nie dopasowuje ich treści do wymagań innego zamawiającego / inwestora, który w chwili wystawiania referencji najczęściej nie jest nawet znany. Oznacza to, że treść referencji nie musi zawierać danych wymaganych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a jedynie musi potwierdzać należyte wykonanie zadania, którego cechy wykonawca wskazuje w wykazie usług / dostaw / robót. Jeżeli spełnienie przez wykonawcę warunku budzi wątpliwości zamawiającego, przykładowo: gdy zachodzi sprzeczność między treścią referencji a opisem warunku lub treścią wykazu usług / dostaw / robót, zamawiający powinien to wyjaśnić stosując art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.). Jeżeli jednak referencje jedynie nie zawierają informacji wymaganych w opisie warunku, ale nie zachodzą żadne okoliczności budzące wątpliwości, zamawiający powinien oprzeć się na informacjach zawartych w wykazie usług / dostaw / robót, a referencje wykorzystać jedynie do sprawdzenia, czy zadanie zostało wykonane należycie. W przedmiotowej sprawie referencje wystawione przez Miasta Granada nie zawierają informacji o wykonaniu elementów wskazanych w warunku, niemniej jednak nie zawierają też informacji świadczących o tym, że elementy takie nie zostały wykonane. Tym samym nie zachodzi sprzeczność między treścią tych referencji a opisem warunku lub złożonym wykazem usług. Oznacza to, że wystarczające było w niniejszej sprawie dokonanie oceny spełniania warunku w oparciu o wykaz usług i sprawdzenie w referencjach, czy usługa została wykonana należycie. Jedyne wątpliwości w sprawie zostały zgłoszone przez odwołującego w odwołaniu, ale jak wskazano wyżej, wywodzenie ich z treści referencji w tym wypadku nie jest zasadne. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że przystępujący Aldesa załączył do pisma procesowego z dnia 25.01.2021 r. m.in. spis treści do ogólnych specyfikacji technicznych dotyczących wykazanej usługi, w którym: ·w pkt 3.16. wskazano tablice informujące o ruchu drogowym i parkingach (czyli tablice zmiennej treści), ·w pkt 3.22. wskazano kamery i obiektywy z napędem silnikowym (PTZ), ·w pkt 3.6. wskazano czujniki, pętle indukcyjne i skrzynki, w pkt 2.9. – opracowanie i wdrożenie pojazdów uprzywilejowanych w systemie transportu publicznego wraz z systemem zapobiegającym blokowaniu skrzyżowań oraz opracowaniem i wdrożeniem systemu eksperckiego na potrzeby systemu scentralizowanego implementującego strategie stref nieblokowanego ruchu, zaś w pkt 2.11. wskazano mierniki ruchu. Z powyższego wynika, że wykazana usługa obejmowała wymagane w opisie warunku elementy, tj. znaki lub tablice o zmiennej treści, kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że ostatni z ww. elementów nie został wykazany z uwagi na brak wystarczającej klasyfikacji pojazdów. Skoro bowiem zamawiający nie sprecyzował w opisie warunku, o jaką klasyfikację chodzi, nie można na obecnym etapie dookreślać warunku w tym zakresie i w efekcie wymagać od wykonawców spełnienia wymogów niewskazanych w siwz. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Reasumując, Izba uznała, że spośród pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, potwierdził się jedynie zarzut nr 1 dotyczący nieujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast pozostałe zarzuty nr 3, 5, 6 i 7, nie potwierdziły się. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione w zakresie zarzutu nr 1 i w pozostałym zakresie - oddalone. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz m.in. § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18). W niniejszej sprawie odwołujący zawarł w odwołaniu siedem zarzutów, z których dwa (zarzut nr 2 i zarzut nr 4) zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Skoro Izba uwzględniła zarzut nr 1, rozpoznaniu podlegały (oprócz zarzutu nr 1) - zarzuty nr 3, 5, 6 i 7. Spośród zatem pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu (zarzut nr 1) i oddaliła je w zakresie czterech zarzutów (zarzuty nr 3, 5, 6 i 7). Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła zamawiającego w części 1/5 i odwołującego w części 4/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł. Skoro zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien ponieść je w kwocie 3.720 zł (1/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem nie poniósł dotychczas żadnych kosztów. Z kolei odwołujący ponosi koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je w kwocie 14.880 zł (4/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem dotychczas poniósł je w kwocie 18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.720 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (18.600 – 14.880 = 3.720). Ponadto zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 3.720 zł powoduje, że również zamawiający poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. .……………………. .……………………. …

…Sygn. akt: KIO 170/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowicetytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 170/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2024 r., Dz.U. S: 216/2024, nr 676331-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 19 stycznia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp przez zaniechanie pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, co doprowadziło do sytuacji, w której odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów jego oferta podlega odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej Pzp, tj. obowiązku zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała zarzutu pierwszego za zasadny: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 1ustawy Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z przez błędne zastosowanie tych przepisów przez zamawiającego na skutek nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że odwołujący na etapie trwania postępowania wykazał, że skład Konsorcjum uległ zmianie, w konsekwencji powyższego przedstawione przez odwołującego dokumenty na wezwanie odpowiadają pełnemu i aktualnemu składowi konsorcjum, w konsekwencji są prawidłowe i kompletne, a także potwierdzają spełnienie warunków udziału wskazanych przez zamawiającego w 9.3 lit. c) i d) SW Z. Jednocześnie konsekwencją powyższego jest fakt, że oferta odwołującego potwierdza spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jako taka nie podlega odrzuceniu, a czynność odrzucenia oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę odwołującego. Powyższe doprowadziło do unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny w sprawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowaniu dla pakietu I i dla pakietu III; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III; 3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę złożoną w pakiecie nr I i nr III, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w pakiecie I i pakiecie III, zawiadomienie o odrzuceniu oferty w pakiecie I i pakiecie III, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ustawy Pzp stanowi: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Na podstawie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296– 307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego 7. Warunki udziału w postępowaniu 7.4. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. 9. Wykaz oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwanie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na pakiet nr I i III złożyło konsorcjum w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, Usługi Leśne K.T., Jugów. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 29 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: 1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, c) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, e) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia każdego z członków Konsorcjum: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: (a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP, (d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, (e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty lub oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - (wzór oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowi Załącznik nr 7 do SWZ), c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, e) odpisu lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (a) art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, (c) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (d) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, (e) art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 70 z późn. zm.), (f) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (g) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, (h) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 grudnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. I. Wykonawca w przesłanych dokumentach na wezwanie z art. 126 ust 1 PZP, przedstawił kserokopie/skany zaświadczeń podpisane własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże przedstawione dokumenty wskazują na fakt wystawienia ich w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W związku z powyższym, w celu uzupełnienia, należy przedstawić oryginały elektronicznych dokumentów podpisanych odpowiednio przez ich wystawców (pracowników urzędów) oraz uzupełnić inne brakujące dokumenty zgodnie z wykazem: 1) P. Jarecka – Bojczuk Barbara - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 2) P. Sąsiadek Monika / P. Górski Adam - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Zgodnie z pkt 9.11. SW Z przypadku Wykonawców wykonujących działalność w formie spółki cywilnej postanowienia dot. oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem, że do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, o którym mowa w pkt 9.3. SW Z należy załączyć zaświadczenie z ZUS - odrębnie dla każdego ze wspólników oraz odrębnie dla spółki. W związku z powyższym należy uzupełnić wymagane zaświadczenia o odrębne dla każdego ze wspólników i odrębne dla spółki w odpowiedniej formie, zależnej od postaci otrzymanych dokumentów. 3) P. Janoszek Jerzy - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 4) P. Kurkianiec Dominik - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 5) P. Mrozek Małgorzata - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 6) P. Peszko Mirosław - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 7) P. S.K. - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e- Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 8) P. Spust Mariusz - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 9) P. Trzeszczoń Kamila - Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego nie zostało złożone w prawidłowej formie. Wykonawca złożył Zamawiającemu wydruk / skan zaświadczenia z US (sporządzony w postaci elektronicznej), który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podstawowymi formami, w których urzędy mogą wydawać ww. zaświadczenia są tradycyjna forma pisemna, postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym lub postać wydruku, o którym mowa w art. 144b Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym w trybie art. 128 ust. 1 PZP prosimy o uzupełnienie zaświadczenia w takiej postaci (pliku) w jakiej Wykonawca otrzymał je z US aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca złożył Zamawiającemu skan zaświadczenia z ZUS (sporządzony w postaci papierowej), który opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie w/w zaświadczenia, Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do osobistego przedstawienia w/w zaświadczenia w postaci oryginalnej papierowej, w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację dokumentu. II. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, złożonym wraz z ofertą (tj. w pkt 7 formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z), Konsorcjum wykazało, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykona zakres w określonej ilości procentowej. Jednakże spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III wykazuje tylko jeden Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. P. D.K.. Z przesłanych dokumentów wynika, że Konsorcjum w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” zawartej w pkt 7 Formularza Ofertowego dotyczącego Pakietu nr I w odniesieniu do p. D.K. podało – „56%”, reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podobne zapisy zostały przez Konsorcjum zamieszczone również w pkt 7 Formularza Ofertowego złożonego dla Pakietu nr III tj. w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” w odniesieniu do p. D.K. Konsorcjum podało – „56% reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podanie przez Konsorcjum w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zawartym w pkt 7 Formularza Ofertowego dla Pakietu nr I i Pakietu III jedynie wartości procentowych „56%” i „4%” bez wskazania, do jakiego zakresu prac się odnoszą uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunku. Oświadczenie w takim brzmieniu nie pozwala na uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia z wyżej opisanych względów. Mając na uwadze powyższe, zachodzi potrzeba uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia w formularzach ofertowych (załącznik nr 1 do SW Z) dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego oprócz wartości procentowych, wynika opisowo jaki zakres wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazania i doprecyzowania opisowo prac z zakresu gospodarki leśnej (hodowla i ochrony lasu, pozyskanie i zrywka drewna), jakie wykona każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. III. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ), Konsorcjum wykazało dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III łącznie 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie w wymaganiami opisanymi na str. 21 do 24 w SWZ należało wykazać następująco: Dla Pakietu nr I - co najmniej 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi; Dla Pakietu nr III - co najmniej 12 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie. W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz osób o dodatkowe 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy.) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie 30 grudnia 2024 r. konsorcjum złożyło m.in. nową umowę konsorcjum z dnia 26 grudnia 2024 r. obejmującą: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice. Do korespondencji tej załączono także oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. skierowane do lidera konsorcjum o treści: Zwracam się z prośbą o wykluczenie mojej firmy usługi leśne K.T. z konsorcjum które zostało powołane w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025- Pakiet I II III”. Swoją prośbę motywuje nagłym pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej firmy. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojej prośby (por. ww. korespondencja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 10 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr I i III oraz odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr I i III na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: W przedmiotowej sprawie na skutek wystosowanego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29.11.2024r., a następnie w trybie art. 128 ust. 1 PZP wezwania z dnia 20.12.2024r. nie zostały uzupełnione podmiotowe środki dowodowe w zakresie wskazanym w punkcie I.9 wezwania Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 20.12.2024 r. (tj. w odniesieniu do jednego z Konsorcjantów). Tymczasem jak wynika z treści punktu 7.4. SWZ: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.” Wobec brzmienia punktu 7.4. SW Z, zgodnie z którym żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, nie potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez jednego z konsorcjantów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkować musi uznaniem, że warunek ten nie został spełniony w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o omawiane zamówienie. Nieuzupełnienie przez jednego z Konsorcjantów podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20.12.2024r. (punkt I.9) skutkuje uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia Wykonawcy (konsorcjum firm) z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z. Procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednorazowy. Zatem jeżeli w jej wyniku wykonawca nie uzupełni prawidłowego dokumentu – co ma miejsce w niniejszej sprawie - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) PZP. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest odrzucić oferty i unieważnić Postępowanie. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W uzasadnieniu wniosku zamawiający podniósł, że ofertę w postępowaniu złożyło mu konsorcjum składające się z 12 członków, podczas gdy odwołanie zostało wniesione przez konsorcjum składające się z 11 członków. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem izby, prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej wspólnoty. Jednakże w analizowanej sprawie zamawiający nie dostrzegł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia doszło do dopuszczalnej zmiany podmiotowej po stronie konsorcjum, które złożyło mu ofertę, o czym będzie mowa poniżej. Wobec tej dopuszczalnej zmiany należało uznać, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługiwała łącznie członkom zmienionego konsorcjum, a więc odwołującemu. Wniosek zamawiającego okazał się zatem chybiony. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy musi przedstawiać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega brak uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum. Jak wynikało wprost z uzasadnienia, powodem odrzucenia oferty konsorcjum było nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, które skutkowało uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SWZ. Zamawiający przywołał przepis ustawy Pzp, obejmujący konkretną podstawę wykluczenia, to jest art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp (naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne) powtórzoną także w pkt 6.1. ppkt 1 SW Z. Zamawiający podał także jednostki redakcyjne SW Z z których wynikało, jakie dokumenty należało złożyć celem wykazania braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia (zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego – pkt 9.3. lit. c SW Z oraz zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – pkt 9.3. lit. d SW Z). Zamawiający wskazał także, że powodem odrzucenia jest niezłożenie ww. dokumentów, które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na tak zidentyfikowanej podstawie. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że z przedstawionego uzasadnienia nie wynika, do którego z członków konsorcjum odnosi się tak zidentyfikowany brak. Uszło uwadze odwołującego, że w uzasadnieniu zamawiający napisał, że chodzi o dokumenty, o których mowa w pkt I. 9 wezwania zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Analiza zaś pkt I. 9 ww. wezwania prowadziła do wniosku, że chodziło o ww. dokumenty członka konsorcjum p.K.. W oparciu o pkt I. 9 wezwania z 20 grudnia 2024 r. można było ustalić, że zdaniem zamawiającego pani K.T. wprawdzie złożyła ww. zaświadczenia, ale w nieprawidłowej formie. Dokładna analiza uzasadnienia pozwalała zatem na ustalenie, którego członka konsorcjum dotyczy zidentyfikowany brak. Treść uzasadnienia podanego przez zamawiającego umożliwiała odwołującemu ustalenie, jakich dokumentów i dla którego członka konsorcjum wg zamawiającego nie przedstawiono. Owszem, można było zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia jakichkolwiek wywodów odnośnie okoliczności, jaką jest zmniejszenie się liczby członków konsorcjum. Skoro jednak zamawiający zdecydował się w takiej sytuacji odrzucić ofertę konsorcjum, to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznaje automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. To zaś, czy jest to stanowisko zasadne czy niesłuszne pozostawało bez znaczenia z punktu widzenia postawionego zarzutu naruszenia art. 253 ustawy Pzp. Zamawiający narusza bowiem art. 253 ustawy Pzp tylko jeśli nie podaje wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty. Z naruszeniem tego przepisu nie mamy zaś do czynienia, gdy zamawiający sporządza uzasadnienie czynności odrzucenia, a tylko jest ono merytorycznie nieprawidłowe. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty z 10 stycznia 2025 r. otwierało mu możliwość prześledzenia motywacji zamawiającego leżącej u podstaw zaskarżonej decyzji i polemizowania z czynnością w drodze środków ochrony prawnej. Dowodem na to, że odwołujący miał możliwość sfomułowania poprawnych formalnie zarzutów odwołania wobec zaskarżonej czynności odrzucenia oferty był zarzut podniesiony w pkt 2 odwołania. Z tych powodów bezzasadny okazał się zarzut nr 1 wskazany w treści odwołania. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, jedynym powodem odrzucenia tej oferty było niezłożenie formalnie poprawnych dokumentów (zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz z ZUS lub KRUS), które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp jednego z członków konsorcjum, to jest p.K.. Ponadto, jak słusznie podniósł odwołujący, w uzasadnieniu brak było jakichkolwiek wywodów odnośnie dopuszczalności czy niedopuszczalności wystąpienia z konsorcjum jednego z jego członków po terminie składania ofert. Zamawiający nie kwestionował, że wpłynęło do niego oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. w którym zrezygnowała ona z udziału w konsorcjum. Zamawiający nie negował także, że została mu złożona nowa umowa konsorcjum, nie obejmująca już p.K.. Skoro zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę konsorcjum z powodu niezłożenia w terminie poprawnych formalnie dokumentów przez panią Kamilę Trzeszczoń, pomimo, że wpłynęły do niego – przed upływem tego terminu oświadczenia o rezygnacji p.K. to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. Takie stanowisko zamawiającego sprowadzające się do braku jakiejkolwiek możliwości zmiany podmiotowej ofertującego konsorcjum okazało się nieprawidłowe, co słusznie wytknął mu odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania. Jak trafnie dostrzegł odwołujący, nie jest zabronione zmniejszenie liczby członków konsorcjum na etapie po otwarciu ofert, w przypadku, gdy sytuacja ta nie ma wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także w przypadku, gdy na skutek tej zmiany - zmniejszenia liczby członków konsorcjum, wykonawca w dalszym ciągu samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz daje rękojmię i gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Trybunału z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 (MT Højgaard A/S, Züblin A/S przeciwko Banedanmark), Zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Dostrzeżenia wymagało także, że w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny „W pływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podzielono w tym zakresie także analogiczne rozważania już poprzednio poczynione przez izbę w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3357/20 w zbliżonym stanie faktycznym. W orzeczeniu tym izba wskazała: Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. W analizowanej sprawie, zamawiający nie stwierdził, aby wskutek wystąpienia z konsorcjum p.K. konsorcjum w składzie jedenastoosobowym przestało spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w pkt 7.1. SW Z. W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający badał wykazanie spełnienia ww. warunków przez konsorcjum. Podkreślenia wymagało, że w zaskarżonej czynności z 10 stycznia 2025 r. zamawiający nie odrzucił oferty konsorcjum na podstawie prawnej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z, to jest z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, aby konsorcjum miało nie wykazać spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 7.1. SW Z. Wobec powyższego należało uznać, ze konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu z pkt 7.1. SW Z w sposób oczekiwany przez zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie twierdził także w uzasadnieniu czynności odrzucenia, że dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Podkreślenia wymagało zaś w tym miejscu, że oferta konsorcjum była jedyną, która wpłynęła do zamawiającego na pakiet nr I i III. Zamawiający nie wyjaśnił, w czym upatruje pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów w sytuacji, gdy konsorcjum było jedynym oferentem na pakiet nr I i nr III. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty konsorcjum z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona. Zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo, że po złożeniu oferty niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa ofertującego konsorcjum. Zamawiający nie rozważył konkretnej sytuacji, jaka miała miejsce w prowadzonym przez niego postępowaniu a mianowicie skutków tego, że ofertujące konsorcjum, pomimo wystąpienia z niego jednego z jego członków, w dalszym ciągu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził i nie wykazał, aby dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, w sytuacji gdy w spornych pakietach konsorcjum odwołującego okazało się jedynym oferentem. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający odrzucił ofertę niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp z zw. z art. 16 Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania orzeczenie KIO z dnia 25 sierpnia 2023 roku, sygn. akt 2369/23 przywoływane przez zamawiającego. Zamawiający nie dostrzegł, że orzeczenie to zostało wydane w radykalnie odmiennym stanie faktycznym. Izba uznała w ww. wyroku zmianę podmiotową w konsorcjum za niedopuszczalną z tego powodu, że Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Izba w tamtym orzeczeniu wskazała także, że akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i​ umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. w W przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie mogło także znaleźć orzeczenie KIO sygn. akt: KIO/UZP 1904/09 z dnia 11 lutego 2010 r. przywoływane przez zamawiającego. Również bowiem i z tego orzeczenia wynikało, że zostało wydane w sytuacji, gdy wyjście z konsorcjum dotyczyło takiego jego członka, na którym konsorcjum opierało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się legitymowała. Jak zatem wynikało z obu przywołanych przez zamawiającego orzeczeń, izba uznawała w nich niedopuszczalność zmiany podmiotowej konsorcjum z uwagi na naruszony jeden z warunków, od zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty, a mianowicie, że po zmianie wykonawca dalej sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poglądy wyrażone w tych orzeczeniach izba podziela, jednakże nie znajdują one zastosowania w tej sprawie, z przyczyn omówionych wcześniej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalania odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w pakiecie I i pakiecie III, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów odrzucił ofertę odwołującego na pakiet I i II i unieważnił postępowanie w tych pakietach, podczas gdy oferta ta może być wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie I i pakiecie III. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w kwocie 600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie 22.800 zł). Odwołanie okazało się zasadne w połowie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.400 zł (22.800 x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.200 zł (18.600 zł – 11.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1546/20 WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.07.2020 r. przez wykonawcę ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej ul. Sienkiewicza 29, 26-670 Pionki przy udziale: A. wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.k. ul. Staroopatowska 24/52, 26-600 Radom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. B. wykonawcy Wojtpol T.W. Z. K. Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1 26-900 Kozienice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: ......................... Sygn. KIO 1546/20 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Pionkach ul. Sienkiewicza 29, 26 - 670 Pionki, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa szpitala w Pionkach, poprzez budowę pawilonu zabiegowego oraz budową stacji transformatorowej" (nr referencyjny: SPZZOZ-ZP-22/2020). Zamawiający w dniu 02 lipca 2020 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę ARBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Jasionka 942, 36 - 002 Jasionka, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.K.: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie przez wskazanego Wykonawcę wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie „należytego wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1500 m2”\ - naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. do złożenia wyjaśnień dotyczących powierzchni inwestycji oznaczonej jako „Rozbudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji „Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul Szkolna 2, gm. Prażmów”: - naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez wskazanego Wykonawcę Wykazu Robót Budowlanych w zakresie powierzchni robót faktycznie wykonanych przez tego Wykonawcę w ramach inwestycji oznaczonej jako „Budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji: „Budowa budynku biurowo- usługowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim”, a także w zakresie rozbieżności co do zakresu robót faktycznie wykonanych przez wskazanego Wykonawcę w ramach wykonywania wymienionej inwestycji, a także zakwalifikowania obiektu jako budynku użyteczności publicznej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. i zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna zostać odrzucona; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna, mimo że wskazany wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Sp. j., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; 2) w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty odwołującego - Wykonawcy ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o.: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. mimo, że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ i brak jest podstaw do jej odrzucenia. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 4) wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 5) odrzucenia oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 6) wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL'' T.W., Z.K. Spółka Jawna; 7) odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna; 8) ewentualnie - wezwania Wykonawców ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. i „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna do złożenia odpowiednich dokumentów lub wyjaśnień; Odnosząc się do odrzucenia oferty odwołującego podał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, treść art. 36b Pzp nie ustanawia bezwzględnego obowiązku wskazania zakresów robót przewidzianych do powierzenia podwykonawcom i firm tych podwykonawców na etapie składania ofert. Taki wniosek jest uzasadniony tym bardziej w przypadkach, gdy wykonawca nie wskazuje zasobów konkretnego podwykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały żadne okoliczności, które uzasadniałyby odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty odwołującego, również nie wskazał w tej kwestii żadnego merytorycznego uzasadnienia, a to oznacza, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w sposób wskazany w zarzutach. W zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert obu wykonawców tj. oferty ARBUD oraz oferty wykonawcy WOJTPOL wskazał na brak posiadania przez tych wykonawców uprawnień do wykonania prac z zakresu instalacji gazów medycznych. Podniósł, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje także wykonanie instalacji gazów medycznych. Powyższe wynika z załączonych do SIWZ projektów (załącznik nr 20), w tym projektów wykonawczych oraz przedmiarów robót do wykonania (załącznik nr 21 do SIWZ). Stwierdził, że instalacje gazów medycznych stanowią wyrób medyczny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Wykonanie instalacja gazów medycznych, jako wyrobu medycznego, wymaga uzyskania certyfikatów zgodnie z ww. ustawą oraz Dyrektywą Rady 93/42/EWG z 14.06.1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych oraz wynikającymi z nich normami zharmonizowanymi. Zgodnie z tymi regulacjami instalacje gazów medycznych mogą być projektowane i wykonywane wyłącznie przez firmy posiadające do tego odpowiednie kwalifikacje, czyli wdrożony i utrzymywany System Zarządzania Jakością wg normy EN ISO 13485 i Certyfikat Zgodności EC z Dyrektywą Medyczną 93/42/EWG dla wykonywanych systemów rurociągów gazów medycznych wystawiony przez Jednostkę Notyfikowaną. Żeby taki certyfikat zgodności dla wyrobu otrzymać, należy udowodnić, że wytwarzane przez danego wytwórcę instalacje gazów medycznych spełniają wszystkie zasadnicze wymagania obowiązujących przepisów prawnych, w tym Dyrektywy 93/42/EWG. Ocena zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami Dyrektywy 93/42/EWG jest prowadzona w oparciu o istniejące dla wyrobu normy zharmonizowane z Dyrektywą 93/42/EWG: • EN ISO 7396-1 - Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 1: Systemy rurociągowe do sprężonych gazów medycznych i próżni, • EN ISO 7396-2 - Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 2: Systemy wyrzutowe odprowadzające zużyte gazy anestetyczne W tej sytuacji wykonawca odwołujący wskazał w pkt 8 formularza oferty, iż ten zakres prac wykona przy pomocy podwykonawców - firmy specjalistycznej posiadającej kompetencje do realizacji instalacji gazów medycznych (jednak na etapie złożenia oferty jeszcze nie podjął decyzji, z usług której formy skorzysta). Tymczasem zarówno wykonawca Arbud jak i wykonawca Wojtpol nie złożyli żadnych oświadczeń w pkt 8 formularza oferty, co jest jednoznaczne ze złożeniem oświadczenia, iż samodzielnie zrealizują przedmiot zamówienia i nie będą posługiwać się przy jego realizacji jakimikolwiek podwykonawcami. Tak należy bowiem zgodnie z pkt 12 na str. 9 SIWZ rozumieć brak wypełnienia wskazanej pozycji formularza - „Brak zadeklarowania realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców na etapie składania ofert stwarza domniemanie, że wykonawca samodzielnie zrealizuje przedmiot zamówienia". To oznacza, że wskazani wykonawcy nie są w stanie wykonać przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców. W zakresie zarzutów kierowanych wobec wykonawcy ARBUD podniósł, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 ppkt c) SIWZ (warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej), zamawiający postawił warunek „należytego wykonania nie wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1500 m2”. Wykonawca Arbud nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym spełnienia wskazanego warunku. Wykonawca przedkładając wypełniony wykaz robót stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ powołał się na doświadczenie w wykonaniu trzech inwestycji opisanych w poz. 1 (Budowa hali sportowej w Białobrzegach), poz. 2 (Budowa budynku dydaktycznego w Uwielinach) oraz poz 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) tego wykazu. W zakresie inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3 Wykonawca oświadczył, że posiadają one powierzchnię większą niż 1500 m2 wymagane w SIWZ, tj. odpowiednio 1 531,10 m2 (zrealizowany budynek dydaktyczny w Uwielinach) oraz 2 276,90 m2 (zrealizowany budynek DROMET w Grodzisku Mazowieckim). Tymczasem z referencji złożonych na potwierdzenie oświadczenia Wykonawcy zawartego w wykazie robót w zakresie inwestycji nr 2 (budynek dydaktyczny w Uwielinach), nie wynika powierzchnia zrealizowanego obiektu. Zamawiający oparł się więc w tym zakresie jedynie na gołosłownym oświadczeniu wykonawcy Arbud niepopartym żadnymi dowodami. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni. Z kolei w zakresie inwestycji nr 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca Arbud deklaruje „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowousługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia 2 296,90 m2". Wykonawca Arbud podał w ślad za referencjami, że powierzchnia wybudowanego budynku wynosi 2 296,90 m2 co nie jest prawdą. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, a posiada powierzchnię mniejszą niż wymagane 1500 m2. Wykonawca Arbud powinien wiedzieć jakich rozmiarów obiekt realizował, gdyż czynił to w oparciu o projekt budowlany. Ponadto, wykonawca Arbud nie był generalnym wykonawcą wskazanej inwestycji (była nim firma HALBUD G. Sp. j. z siedzibą w Warszawie), ale jedynie podwykonawcą, a więc wykonywał w ramach wskazanej inwestycji jedynie pewien zakres robót, a nie kompleksową budowę obiektu. Podkreślenia wymaga, że warunek określony w SIWZ dotyczy jedynie realizacji robót budowlanych polegających na „budowie lub rozbudowie” budynku. Podkreślenia również wymaga, że warunek stawiany w SIWZ dotyczy realizacji obiektów użyteczności publicznej. Zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Podkreślenia wymaga, że budynek biurowo-usługowy dla firmy DROMET pełni funkcję przede wszystkim magazynu głównego wskazanej firmy, a więc nie może być zaklasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej. Zgodnie z powyższą definicją hale magazynowe nie mieszczą się w kategorii budynków użyteczności publicznej. Takiej funkcji nie pełnią, a jedynie funkcję stricte komercyjną. Przy czym, część biurowa tego budynku, pełni jedynie funkcję służebną wobec hali magazynowej i jest ściśle powiązana z jej obsługą. Biuro i siedziba główna firmy DROMET znajdują się w innej lokalizacji. Wykonawca mimo, iż takich inwestycji referencyjnych nie posiadał, złożył nieprawdziwe oświadczenie, że wymagane roboty budowlane wykonał. Nie dopełnił minimum staranności i nie zweryfikował oświadczenia składanego w wykazie robót z faktycznym zakresem rzeczowym inwestycji. Tym samym, wprowadził zmawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Okoliczności sprawy potwierdzają bowiem działanie wskazanego Wykonawcy z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd celem uzyskania zamówienia. Z ostrożności odwołujący podnosi, że postępowanie Wykonawcy podpada także co najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nadto podkreślił, że nawet gdyby Izba nie uznała zarzutu dotyczącego wprowadzenia zamawiającego w błąd to niewątpliwym jest, że wykonawca nie wykazał za pomocą dokumentów złożonych wraz z ofertą, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z SIWZ wykonawca miał obowiązek przedstawić dowody potwierdzające należyte wykonanie inwestycji, przez co należało rozumieć referencje, jak i dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane, ewentualnie, w razie ich braku, inne dokumenty. Wykonawca przedłożył referencje dla inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3 wykazu robót, jednak według wiedzy pozyskanej przez Odwołującego wymienione referencje nie odzwierciedlają faktycznego stanu rzeczy. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że zamawiający przyjął bezkrytycznie dokumenty przedłożone przez wykonawcę. Tymczasem, przy występowaniu wskazanych rozbieżności pomiędzy opisami zadań poz. 2 oraz poz. 3 zawartymi w wykazie robót, a dotyczącymi tych zadań referencjami oraz wiedzą łatwą do uzyskania w wyniku zwykłej weryfikacji internetowej, zamawiający powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braków lub do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienia wątpliwości w zakresie złożonych oświadczeń i dokumentów na wykazanie warunku posiadanych zdolności zawodowych, czego zaniechał. W zakresie zarzutu dotyczącego niewykluczenia z postępowania wykonawcy Wotjpol podał, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 lit d) SIWZ wykonawca miał obowiązek przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Wykonawca Wojtpol nie załączył do swojej oferty zaświadczenia z urzędu skarbowego spełniającego wskazane wymagania. Wykonawca uzasadnił ten brak niemożliwością uzyskania zaświadczenia ze względu na epidemię wirusa covid-19 i z tym związanymi ograniczeniami w działalności Urzędu Skarbowego w Kozienicach. Podał, że zamawiający słusznie wskazał w wezwaniu z 30.06.2020 do uzupełnienia tego braku, iż zaistniała przeszkoda nie miała charakteru obiektywnego. Podkreślenia wymaga, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas wskazane zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia, w tym samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu i co najmniej lekkomyślnością, że takie zaświadczenie zdoła uzyskać na czas. Wykonawca uzyskał zaświadczenie o niezaleganiu z zapłatą podatków dopiero w dniu 30.06.2020 r. (jak wynika z jego pisma datowanego na dzień 1.07.2020 r.). Z treści przedłożonego przez Wykonawcę zaświadczenia Urzędu Skarbowego w Kozienicach wynika jednoznacznie, że „nie ujawniono zaległości podatkowych wnioskodawcy wymienionemu w części A wg stanu na dzień 25-062020 r.”. a więc po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 23.06.2020 r. Z przedłożonego zaświadczenia nie wynika stan zaległości wykonawcy Wojtpol na dzień 23.06.2020 r. oraz dzień 24.06.2020 r. a zatem przedłożone zaświadczenie nie pokrywa pełnego wymaganego okresu za jaki wykonawca powinien wykazać brak zaległości w zapłacie podatków. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie XXIII Ga 683/13 treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że złożone dokumenty na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu. w którym upłynął termin składania ofert. Podkreślił, że również w przypadku zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami, wydane zaświadczenie potwierdza stan faktyczny i prawny istniejący w dniu wydania zaświadczenia, co wynika z ordynacji podatkowej. Kolejnym zarzutem podnoszonym wobec wykonawcy Wojtpol był brak przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej. W tym zakresie podał, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 lit b) SIWZ wykonawca miał obowiązek wykazania spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na: posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8 000 000,00 zł. Wykonawca dołączył do oferty polisę nr COR14096Ó z dnia 19.05.2020 r. wraz z aneksem nr 1 z dnia 17.06.2020 r., który rozszerzał sumę gwarancyjną polisy z 10 min zł na 12 min zł. Wartość sumy gwarancyjnej z przedłożonej wraz z ofertą polisy na dzień złożenia ofert wynosiła 12 min zł, a składka dla tej polisy wynosiła łącznie 11.000 zł (jak wynika z treści polisy oraz aneksu do tej polisy składka opłaty wynosiła 11 tys. złotych. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 Pzp dotyczącego przesłania dowodu opłaty polisy wykonawca przedłożył pismem z dnia 1.07.2020 opłatę Polisy na kwotę 10 tys. złotych, a tym samym nie wykazał się posiadaniem opłaconej polisy ubezpieczeniowej. Reasumując powyższe stwierdził, że wskazane uchybienia w konsekwencji oznaczają, że zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego liczne przepisy. Oferta Wykonawcy Arbud nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna bowiem zostać odrzucona (niezależnie od zasadności wykluczenia wskazanego Wykonawcy), natomiast druga w rankingu ofert - oferta wykonawcy Wojtpol także powinna zostać odrzucona, czego Zamawiający zaniechał, nienależnie od zasadności wykluczenia wskazanych Wykonawców. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym na rozprawie stanowisku podał, że odwołanie jest niezasadne i winno zostać oddalone, a zamawiający utożsamia się ze stanowiskiem zawartym w piśmie przystępującego Arbud. Zamawiający niezbyt kwestionował zarzut odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieprzedstawienia nazw podwykonawców, stwierdzając, że pomimo, iż zarzut ten wydaje się być zasadny to jednak że względu na fakt, iż zarzuty wobec wykonawców Arbud i Wojtpol są niezasadne, to nawet uwzględnienie zarzutu wobec oferty odwołującego nie spowoduje zmiany jego sytuacji w postepowaniu i tym samym w oparciu o przepis art. 192 ust.2 Pzp winno skutkować to oddaleniem odwołania. Podniósł także iż ocena ofert dokonywała się w oparciu o ustaloną treść SIWZ, której żaden wykonawca na etapie składania ofert nie kwestionował, ani nie wniósł w tym zakresie o wyjaśnienie treści SIWZ. Przystępujący do postępowania wykonawca Arbud w złożonym piśmie procesowym odnosząc się do zarzutów formułowanych w odwołaniu wobec jego oferty, wniósł o oddalenie odwołania. Podał, że odwołujący myli się co do tego, że złożone w formularzu ofertowym oświadczenie o niepowierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy/ podwykonawcom w zakresie dostawy instalacji gazów medycznych - stanowi podstawę do uznania, że treść oferty nie jest zgodna z treścią Specyfikacji. Wskazał na wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r.. sygn. KIO 1073/18 gdzie KIO uznała, że w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę samodzielnego wykonania zamówienia, w którego zakres wchodziła również instalacja gazów medycznych, to takie oświadczenie - mimo iż wykonawca sam nie posiada uprawnień do instalacji gazów medycznych - nie przesądza w żadnym razie o niegodności treści oferty ze Specyfikacją. Co więcej, Izba uznała, że takie oświadczenie nie wyklucza zaangażowania danego podmiotu w charakterze podwykonawcy - już w trakcie realizacji zamówienia. Nadmienił, że zamawiający nie wymagał na etapie badania i oceny ofert posiadania uprawnień do wykonywania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania. Nie postawił wymogów co do posiadania przez wykonawców szczególnych uprawnień w zakresie projektowania, czy dostawy instalacji gazów medycznych. Nie wymagał również składania przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie. Zauważył, że jego zdaniem instalacja gazów medycznych jest przedmiotem dostawy w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca w celu zrealizowania tej części zamówienia, która dotyczy instalacji gazów medycznych - dokonuje zamówienia wyrobu medycznego, który musi posiadać certyfikat - przeprowadzenie testów i certyfikacji wykonywane jest przez podmiot uprawniony czyli dostawcę wyrobu - zatem również te czynności wchodzą w skład dostawy wyrobu medycznego. Dlatego nie sposób ich wydzielić jako odrębne bowiem są świadczeniem bezpośrednio związanym z dostawą i bez ich przeprowadzenia dostawa nie byłaby zrealizowana należycie, w pełnym zakresie. W interpretacjach urzędów skarbowych - instalacja gazów medycznych - traktowana jest produkt, który podlega dostawie, a dostawa taka związana jest nierozerwalnie z pracami związanymi z instalacją i certyfikacją takiego wyrobu. Podmiot dostarczający i instalujący wyrób medyczny - nie musi być traktowany jako podwykonawca - nie ma w tym zakresie żadnych wymogów, nie były takowe również ustanowione w niniejszym postępowaniu. Jest to dostawca wyrobu medycznego, nawet jeśli dokona jego instalacji - nie zmienia to jego statusu. Tym samym nie pociąga za sobą konieczności wskazywania takiego podmiotu jako podwykonawcy. Odnosząc się zarzutu braku wykazania przez Arbud warunków udziału w postępowaniu podał, że wskazana w poz. Nr 2 Wykazu robót - Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul. Szkolna 2, gm. Prażmów, nie spełnia wymagania zamawiającego, gdyż wybudowany obiekt posiada powierzchnię mniejszą niż wymagane 1500 m2. Podkreślił, że zarzut ten ma charakter blankietowy. Odwołujący nie określił w zarzucie okoliczności faktycznych, które świadczyłyby o tym, że obiekt posiada powierzchnię mniejszą. Tym samym - utrudnił a nawet uniemożliwił odpowiednie odniesienie się do tego zarzutu. Przystępujący nie wie, co odwołujący miał na myśli twierdząc, w odwołaniu jakoby „z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że ten obiekt nie posiada wymaganej powierzchni". Tego typu działanie - powinno być niedopuszczalne, gdyż przedstawienie dopiero na rozprawie swojego właściwego stanowiska - ogranicza a nawet uniemożliwia odpowiednie odniesienie się do zarzutu - zarówno przez Zamawiającego jak również Przystępującego. Przedmiotowy obiekt ma powierzchnię całkowitą 1879m2; oraz powierzchnię netto 1531,10m2 - co oznacza, że obiekt spełnia minimalną powierzchnię wymaganą w postępowaniu. Natomiast w zakresie poz. Nr 3 Wykazu odwołujący kwestionował po pierwsze powierzchnię budynku wskazaną przez Arbud, a także kwestie dotyczącą spełniania przez obiekt w całości funkcji budynku użyteczności publicznej. Odnosząc się do wątpliwości podnoszonych przez odwołującego - dotyczących biurowousługowego charakteru i przeznaczenia budynku wskazał, że zgodnie z przywołaną przez odwołującego definicją budynku użyteczności publicznej - zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie to obiekt ten spełnia wymagania ustawowe. W kontekście przytoczonej definicji należy wskazać, że katalog kategorii przeznaczenia budynku użyteczności publicznej ma charakter otwarty (wskazuje na to zwrot „inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji"). Jednocześnie zwrócił uwagę, że kategorie przeznaczenia wynikające z definicji można sprowadzić do funkcji pełnienia usług oraz pełnienia funkcji budynku biurowego. Podkreślił, że warunkiem uznania budynku za budynek użyteczności publicznej nie jest obecnie jego ogólnodostępność. Warunek taki funkcjonował do dnia 7.07.2009 r., lecz został uchylony na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.03.2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 56, poz. 461). W niniejszej sytuacji budynek DROMET - projektowany był i wykonywany w takim celu, aby działał jako biuro budynek handlowo - biurowo - usługowy i magazynowy, do którego dostęp - ma szerokie spektrum osób - klientów, kontrahentów i w którym mogłyby być prowadzone usługi na rzecz społeczności. Podał, że obiekt wybudowany w ramach referencyjnej inwestycji łączy m.in. funkcję biurową i handlową z innymi funkcjami, jednak nie oznacza to, że w związku z tym traci on przymiot budynku użyteczności publicznej w rozumieniu przepisów rozporządzenia. Należy podkreślić, że jednoznaczną funkcją i przeznaczeniem tego obiektu była bowiem funkcja biurowa i handlowo - usługowa. Dostęp nieograniczonej ilości klientów firmy DROMET - decyduje o tym, że budynek ten ma charakter budynku użyteczności publicznej. Podkreślił, że budynek wskazany w Wykazie, budowany był od samego początku w celach handlowych i biurowo-usługowych i uznany od momentu projektu przez fazę budowy za budynek użyteczności publicznej - został wybudowany z zachowaniem wszelkich wymogów i warunków ustalonych dla budynków użyteczności publicznej. Zauważyć należy, że dalszym zarzutem odwołującego w zakresie przedmiotowego budynku była kwestia, że przystępujący podczas realizacji inwestycji Budowa budynku biurowo-usługowego DROMET, działał w charakterze podwykonawcy. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że wykonywane prace dotyczyły nie wycinka zakresu robót, ale niemal całości robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego obiektu. W ramach tej inwestycji ARBUD wykonywał kompleksowo przedmiotową robotę za kwotę 3 549 697, 98 zł brutto w stosunku do całkowitej wartości inwestycji : 4 622 000, 000 zł brutto. Stanowi to 76,8% całości inwestycji. Odnosząc się do zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd podał, że odwołujący zaznacza jedynie, że te rzekome niezgodności wynikają „z posiadanych przez niego informacji". Na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołujący nie przedstawia żadnych wiarygodnych dowodów, wysuwając niepotwierdzone niczym tezy. Nawet wskazane jedynie enigmatycznie informacje - nie mogą być na tyle przekonujące, żeby na ich podstawie podważać dokumenty wystawione przez inwestorów robót czy dokumentację projektową robót referencyjnych. Natomiast w zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, podał, że zamawiający w treści SIWZ określił zarówno dokumenty, które wykonawca składa w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i ich zakres. W Wykazie robót miały się znajdować informacje dotyczące robót wskazujące na rodzaj robót, ich wartość, datę wykonania, miejsce wykonania, podmioty na rzecz których roboty te zostały wykonane. Jednocześnie zamawiający wymagał, żeby dla każdej z robót wskazanej w Wykazie wykonawca przedstawił dowód w postaci referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane potwierdzał, że roboty zostały wykonane należycie, w szczególności poprzez informacje o tym czy zostały one wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Podkreślił, że w SIWZ nie ustanowiono szczegółowego wymogu, aby referencje obejmowały np. informację co do powierzchni budynku, podobnie jak wielu innych cech budynku. Przystępujący do postępowania wykonawca Wojtpol T.W. Z.K. Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1, 26-900 Kozienice, wniósł o oddalenie zarzutów wobec jego oferty i poparł w tym zakresie stanowisko zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż odwołanie pomimo, iż niektóre zarzuty okazały się zasadne nie mogło zostać uwzględnione, gdyż uwzględnienie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego zarówno wykonawcę Arbud jak i Wojtpol uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy. Odnośnie przystępującego Wojtpol odwołujący wniósł opozycję przeciwko przystąpieniu uznając, że przystąpienie nastąpiło po stronie odwołującego, a wykonawca ten nie posiada interesu w tym zakresie. Powyższe po części wynikało z wskazywanego interesu w treści przystąpienia. Izba oddaliła opozycję, gdyż po pierwsze w przystąpieniu zaznaczono stronę przystąpienia - zamawiającego, a po drugie przystępujący argumentował, że odwołanie co do wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszym miejscu winno zostać uwzględnione - tak jak wnosił odwołujący, a podniesione wobec niego zarzuty winny zostać oddalone i ocena oferty utrzymana w mocy zgodnie z ustaleniami zamawiającego. Izba dopuściła wykonawcę Wojtpol do postępowania w zakresie stanowiska zamawiającego dotyczącego jego oferty. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach podniesionych i podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów. Wskazać należy, że biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, to oferta odwołującego gdyby nie została odrzucona to zostałaby sklasyfikowana na trzecim miejscu listy rankingowej. Natomiast oferta przystępującego Arbud została sklasyfikowana na miejscu pierwszym, a przystępującego Wojtpol na miejscu drugim. W zakresie odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku podania w ofercie nazw podwykonawców Izba uznała, iż zamawiający dokonując takiej czynności dopuścił się naruszenia prawa. Przepisy Pzp wprowadzone ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm.), wskazują, iż zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek zażądać od wykonawców wskazania tych części zamówienia, których realizację zamierza powierzyć podwykonawcom, a także podania nazw firm tych podmiotów (por. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). W świetle art. 36b ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są one już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nie określa zasad wypełnienia powyższego żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi zostać przez wykonawcę zrealizowany. Nadto zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo krajowe pozostawiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców, a także prawo ich zamiany na każdym etapie prowadzonego postępowania. Art 36b ust. 1 ustawy Pzp, podając zakres żądania informacji przez zamawiającego, dotyczących podwykonawstwa, posługuje się sformułowaniem „których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom”, co wskazuje, iż realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania ofert może nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy podwykonawców, z którymi wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu tym momencie już znane, przy czym ustawa Pzp nie ustala zasad czy sposobu możliwości weryfikacji tej kwestii przez zamawiającego. Tym samym, niepodanie przez wykonawcę informacji, o których mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp tj. nazw firm podwykonawców wraz ze składaną ofertą nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami, w tym w szczególności odrzuceniem takich ofert. Za zasadnością takiego stanowiska przemawia także treść art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem firm, jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia może być różny, a tym samym nie stanowi treści oferty, gdyż nie dotyczy obligatoryjnej kwestii oferty którą składa wykonawca. W zakresie zarzutów dotyczących obydwu wykonawców, a odnoszących się do wykonania instalacji gazów medycznych Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. Wskazać należy, że odwołujący wnosił o odrzucenie ofert zarówno wykonawcy Arbud jak i wykonawcy Wojpol z tego powodu, że żaden z wykonawców nie posiada uprawnień do wykonania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania, a nadto żaden z nich nie wskazał, że będzie w tym zakresie korzystał z usług podwykonawcy. Na wstępie wskazać należy, że z analizy treści SIWZ w żadnym miejscu zamawiający nie postawił warunku udziału, aby wykonawca wykazał, iż posiada ww. uprawnienia i nadto wskazał w jaki sposób to zadanie wykona. W podobnej sprawie Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 3 czerwca 2013 roku sygn. akt V Ca 533/13 wskazał, że niezasadnym jest przywoływanie dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii nie ujętych w postanowieniach SIWZ. Tym samym abstrahując od sytuacji, iż wykonanie instalacji gazów medycznych winno zakończyć się uzyskaniem certyfikatu nadanego przez Jednostkę Notyfikowaną to należy podkreślić, że sam odwołujący nie wskazał w odwołaniu z którym postanowieniem SIWZ oferty obu wykonawców są niezgodne, a tylko to może być podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Na marginesie zaznaczyć należy, że niewątpliwym jest, iż system rozprowadzania gazów medycznych (pod względem wykonania i oznakowania) powinien być zgodny z aktualnymi wymaganiami prawa. Przede wszystkim cała instalacja powinna być zgodna z nor-mą PNEN ISO 7396 i dyrektywą MDD: 93/42/EWG. Instalacja gazów medycznych jako wyrób medyczny musi posiadać deklarację zgodności CE nadawaną przez wytwórcę przy udziale Jednostki Notyfikowanej. Taka jednostka upoważnia wytwórcę - poprzez nadanie Certyfikatu WE - do nanoszenia tego oznakowania w jej imieniu. Biorąc pod uwagę treść SIWZ uznać należy, że zamawiający pozostawił wykonawcy swobodę w jaki sposób wykona instalację gazów medycznych, nie oczekując w tym zakresie wykazania się na etapie składania ofert posiadanymi uprawnieniami. Kwestii tej zamawiający nie nadał rangi warunku udziału w postepowaniu. Izba uznaje, że ocena treści oferty, a w szczególności jej zgodności z treścią SIWZ winna być oparta o postanowienia SIWZ i wywodzenie wymagań ponad tą treść należy uznać za niedopuszczalne. Izba zauważa, iż żaden z wykonawców na etapie prezentacji SIWZ wykonawcom zarzutu w tej kwestii nie podniósł, dlatego też obecnie zarówno Izba jak i wykonawcy muszą zmierzyć się z ustalonymi warunkami udziału. Za wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia 2018 roku sygn. KIO 2722/17 wskazać należy, że interpretacja niesprecyzowanych dostatecznie sformułowań i określeń, budzących wątpliwości lub mogących budzić wątpliwości interpretacyjne postanowień SIWZ, dokonywana na etapie oceny ofert nie może prowadzić do zawężenia oraz zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu, na niekorzyść wykonawców. Nadto Izba wskazuje, że wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie warunki udziału w postępowaniu winny być postawione wykonawcom. W tym miejscu zasadnym jest przywołanie tezy z wyroku SO w Warszawie z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt: V Ca 1109/08, gdzie sąd uznał, że „nie jest rolą wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są zbędne, czy też niezbędne dla zamawiającego. Wykonawca przystępujący do przetargu ma obowiązek złożyć ofertę zgodną z SIWZ. Jeśli jej treść budzi wątpliwości wykonawcy to mogą one zostać wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do zamawiającego, jak również czynność ta może zostać oprotestowana jeszcze przed upływem terminu do składania ofert.” Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała iż podniesiony w takich okolicznościach zarzut jest niezasadny, gdyż oczekiwanie odwołującego postawione w SIWZ nie ma odwzorowania w treści wymagań zamawiającego. Zamawiający w treści SIWZ określił dokumenty, które wykonawca składa w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału, lecz brak tam jest takiego wymogu w zakresie gazów medycznych objętych zarzutem odwołania. Podkreślić należy, że tak ustalona treść SIWZ w żaden sposób nie uchybia potrzebie wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. W zakresie zarzutu nie wykazania spełnienia warunków udziału przez Arbud i tym samym zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania Izba- jak w odniesieniu do zarzutu powyższego wskazuje, że ocena zasadności zarzutu jest determinowana wymaganiami zamawiającego wprost wskazanymi w SIWZ. Dalsze zarzuty odwołania dotyczące Arbud sprowadzają się do kwestionowania powierzchni budynku wskazanego w poz.2 Wykazu i kwestionowania powierzchni i funkcji obiektu wskazanego w poz. 3 Wykazu. Odnosząc się do poz. 2 Wykazu odwołujący w odwołaniu podniósł, że według jego wiadomości obiekt ten nie posiada wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Dopiero na rozprawie odwołujący przedłożył fotokopię decyzji starosty piaseczyńskiego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla szkoły podstawowej w Uwielinach wynosiła 1119,6 m2. Odwołujący dla wykazania spełniania warunku udziału wskazał na powierzchnię netto budynku podaną w projekcie technicznym i opisie przedmiotu zamówienia, a ta wynosiła 1531,10 m2. Odwołujący twierdził, że powierzchni budynku winna być wyliczana według jego powierzchni użytkowej, a nie według powierzchni netto. Oceniając powyższe Izba uznała niezasadność podnoszonego zarzutu. Niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający nie podał w treści warunku do jakiej powierzchni budynku winno referować spełnianie warunku udziału. Nadto zauważenia wymaga fakt, że sam zamawiający w rozdziale IV - opis przedmiotu zamówienia podał, że powierzchnia rozbudowanego budynku netto wynosi 1967,33 m2. W innej pozycji tą samą powierzchnię zamawiający nazywa powierzchnią wewnętrzną budynku. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że wykonawca Arbud nie spełnił warunku udziału w tym zakresie, gdyż poz. 1 Wykazu niekwestionowana przez odwołującego oraz budynek wskazany w poz.2 spełniają warunek udziału w postępowaniu. W zakresie poz. 3 Wykazu wskazać należy, że powierzchnia tego obiektu nie ma wpływu na spełnienie warunku udziału w postepowaniu, jednakże wymaga oceny Izby, gdyż zarzut w tym zakresie jest podnoszony przez odwołującego także w kontekście podania nieprawdziwych informacji i wprowadzenia zamawiającego w błąd. W zakresie tej inwestycji (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca Arbud zadeklarował w Wykazie „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowo- usługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia to 2296,90 m2". Odwołujący podał, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, która wynosi mniej niż wymagane 1500 m2, jednakże na etapie odwołania, żadnego dowodu w tym zakresie nie przedstawił. Na etapie rozprawy odwołujący przedstawił zrzut ze strony internetowej firmy Dromet z którego miało wynikać, iż przedmiotowy budynek stanowi hale magazynową, a jej powierzchnia wynosi 1270 m2. Ponadto przywołał stronę 2 tego dokumentu z którego miało wynikać w oparciu o powierzchnię zabudowy, iż powierzchnia budynku wynosi 1270 m2, a nie jak twierdzi Arbud, aż 2 296 m2. Odnosząc się do powyższej treści Izba uznaje, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał prawdziwości swoich twierdzeń. Zauważyć należy, że ze zdjęć znajdujących się na złożonym dokumencie wynika, iż co najmniej część zabudowy stanowi obiekt dwukondygnacyjny, a więc jego powierzchnia nie może być liczona według powierzchni zabudowy. Z opisu tego budynku wynika, że wskazany opis dotyczy tylko hali magazynowej. Natomiast przedstawiony w dokumencie obiekt w znacznej części takiego charakteru nie posiada, gdyż jest w nim dwupoziomowy salon sprzedaży. Nadto Izba uznaje, że dowód ze stron internetowych, czy wyrwanych części innych dokumentów nie jest dowodem w oparciu o który Izba może oprzeć swoje rozstrzygniecie. Uszło uwadze odwołującego, że wiarygodnymi dokumentami w sprawie byłyby oświadczenia użytkowników tych obiektów, czego odwołujący nie pozyskał. Aby oprzeć orzeczenie na określonych dowodach to dowody te musza być pewne i kategoryczne, winny stwierdzać pewne dane. Tutaj odwołujący nie sprostał takiemu obowiązkowi. Podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97). Nadto Izba negatywnie ocenia sposób prezentowania dowodów przez odwołującego, tj składania ich dopiero na etapie rozprawy przed KIO. Wykonawca dla uzasadnienia postawionych zarzutów winien zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp przedstawić dowody potwierdzające realność podniesionych zarzutów, a nie uzasadniać ich prawdziwość tylko rzekomym stanem swojej wiedzy w tym zakresie. Przedstawienie dowodów na etapie rozprawy jest sprzeczne z zasadą ekonomiki procesowej, gdyż zarówno zamawiający jak i przystępujący mogliby podjąć inne czynności procesowe stosowne do wiarygodności dowodowej przedstawionych dowodów, jak np. uwzględnienie odwołania, przedstawienie dowodów negujących stanowisko odwołującego, itd. Odnosząc się do zarzutu iż przedmiotowy obiekt nie jest obiektem użyteczności publicznej Izba uznała ten zarzut, całkowicie nie udowodniony, jako niezasadny. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu oprócz własnej oceny zaprezentowanych zdjęć, iż obiekt jest w całości halą magazynową, pomijać zupełnie widoczną na zdjęciach część handlowousługową. Również w kwestii podwykonawstwa w budowie tego obiektu przez Arbud nie została w żaden sposób wykazana przez odwołującego okoliczność, aby można było jednoznacznie ustalić zakres robót które Arbud jako podwykonawca wykonywał, a tym samym na jakie zasoby mógłby się powoływać. Izba biorąc pod uwagę powyższe ustalenia uznała, że skierowane wobec oferty wykonawcy Arbud zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Po pierwsze podkreślić należy, że nie zostało wykazane, iż podane w wykazie robót, budynki nie posiadają wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Po drugie podkreślić należy, że w żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie wymagał, aby powierzchnia budynku była podana według powierzchni użytkowej. Jeśli nie stwierdzono nieprawidłowości w podanej w Wykazie powierzchni, to tym samym brak jest podstaw do uznania iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, oraz że zamawiający był zobowiązany do wyjaśniania powierzchni budynków poprzez wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odnośnie wykonawcy Wojtpol odwołujący postawił zarzut niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu, gdyż nie została zamawiającemu przedłożona na odpowiednią wartość polisa ubezpieczeniowa i nie został złożony dokument o niezaleganiu z podatkami na rzecz Urzędu Skarbowego. W zakresie polisy podać należy, że zamawiający wymagał wykazania w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8 000 000,00 zł. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że wykonawca przedłożył w ofercie wraz z polisą nr COR 140960 na kwotę 10 ml złotych aneks do tej polisy z dnia 17.06.2020 roku podwyższający sumę ubezpieczenia do kwoty 12 ml złotych. Zostało wykazane także, że polisa na kwotę 10 ml złotych została opłacona w dniu 15 czerwca 2020 roku, natomiast aneks do tej polisy nie został opłacony, gdyż termin jej płatności został ustalony przez wystawcę na dzień 01.07.2020 roku. Odwołujący w tym zakresie stał na stanowisku, iż wprowadzenie aneksu do umowy powodowało fakt, iż polisa pierwotna nie była ważna gdyż została zmieniona aneksem i dla spełnienia warunku udziału winna była być przed terminem składania ofert opłacona. Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca dysponował polisą nr COR 140960 obejmującą okres ubezpieczenia od 21.05.2020 roku do 20.05.2021 roku na kwotę 10 ml. złotych. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowania w tym zakresie. Natomiast w zakresie spełniania drugiego warunku udziału tj., przedłożenia zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca Wojtpol nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, Izba uznała, iż zamawiający uznając spełnienie tego warunku naruszył prawo. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Niewątpliwym jest, że wykonawca Wojtpol składając ofertę nie przedłożył wymaganego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, lecz poprzestał na złożeniu oświadczenia własnego w zakresie niezalegania z zobowiązaniami wobec Urzędu Skarbowego (US) wraz z wyjaśnieniem, iż z powodu stanu epidemii wniosek w tej sprawie złożył do skrzynki podawczej US i dotychczas nie uzyskał stosownego zaświadczenia. Równocześnie przedstawił informację, że złożył nowy wniosek do US w formie elektronicznej. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp złożył zaświadczenie, które uzyskał z US w dniu 30 czerwca potwierdzającym stan niezalegania z podatkami na dzień 25 czerwca. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że termin otwarcia ofert miał miejsce w dniu 23 czerwca to na ten dzień przystępujący Wojtpol nie wykazał się posiadaniem zaświadczenia z US, wymaganego przez zamawiającego. Dokumenty na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Dodać należy, że w trakcie rozprawy przystępujący okazał Izbie zaświadczenie z US zawierające informacje, że na dzień 23 czerwca 2020 roku Wojtpol nie posiadał zaległości w płatnościach podatków. Zaświadczenie to nosiło datę 09 lipca 2020 roku. Ocenie Izby w zakresie przedmiotowego zarzutu podlegała kwestia, czy z powodu trwania epidemii Covid-19 możliwe jest zastąpienie zaświadczenia z US oświadczeniem własnym wykonawcy, oraz czy możliwe jest ponowne wezwanie tego wykonawcy do złożenia zaświadczenia z dnia 9 lipca 2020 roku. Zgodzić się należy ze stanowiskiem odwołującego, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia dopiero w tym samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu. Nie zostało wykazane, że brak było możliwości złożenia wniosku w formie elektronicznej ze znacznym wyprzedzeniem przez datą otwarcia ofert. Nie można automatycznie przyjmować, że w każdym przypadku uzyskanie wymaganego dokumentu jest niemożliwe i że dokumentów tych nie wydaje się, a tym samym mogą być zastąpione oświadczeniem własnym wykonawcy. W tym zakresie wykonawca nie wykazał, że po pierwsze wniosek w tej sprawie został w ogóle do US złożony, a po drugie nie uzasadnił dlaczego ponowny taki wniosek złożył dopiero w dniu upływu terminu składania ofert, kiedy jednoznacznie było wiadomym, ze brak jest technicznych możliwości, aby zaświadczenie US zostało wydane w dniu złożenia wniosku. Tym samym Izba uznała, że zamawiający przy braku wykazania przez wykonawcę obiektywnych podstaw braku możliwości uzyskania zaświadczenie z US niezasadnie uznał, iż istniała przeszkoda w uzyskaniu zaświadczenia i wystarczającym było złożenie przez wykonawcę oświadczenia własnego. Dlatego też zamawiający winien był wykonawcę Wojtpol wykluczyć z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że w sytuacji kiedy wykonawca Arbud nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu to tym samym uwzględnienie przez Izbę zarzutu co do niezasadności odrzucenia oferty odwołującego, a także uznaniu zasadności braku wykluczenia wykonawcy Wojtpol nie ma wpływu na wynik postepowania, gdyż nadal najkorzystniejszą oferta jest oferta Arbud. Powyższe skutkowało brakiem możliwości uwzględnienia odwołania. Oceniając wpływ uwzględnionych zarzutów na wynik postępowania za wyrokiem SO w Poznaniu sygn. akt X Ga 85/15 z 15 maja 2015 r. wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 192 ust.2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w sprawie udzielenia zamówienia (.../Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Podobnie wynika z Postanowienia SN z dnia 12 lutego 2014 r sygn. IV CSK 291/13, iż wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a Pzp., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co - ze wskazanych wyżej względów - nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 21 …

…Sygn. akt: KIO 2726/22 WYROK z dnia 31 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez odwołującego: S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (ul. Fredry 10, 61-701 Poznań), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu (ul. Taczaka 2 lok. 6, 61-818 Poznań) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: S. T.Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego od odwołującego kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2726/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Numer referencyjny: US/TPm-46/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP: 2022/BZP 00179342/01 z dnia 26/05/2022 r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, polegających na: (...) 1) ocenie ofert przedstawionej w informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (dotyczy pisma z dnia 10.10.2022 r.), w tym dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego. Dokonując wyżej wymienionych czynności w postępowaniu zamawiający, zdaniem wykonawcy, dopuścił się naruszenia następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje pełen zakres czynności składających się na OPZ, w tym zobowiązanie odwołującego do realizacji usług prawnych w zgodnie z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w treści SWZ; 2) art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert, z treści których wynikają sprzeczne informacje w zakresie dokonania oceny ofert złożonych przez odwołującego, tj.: dokonania odrzucenia oferty, która została złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówień oraz pozostawienie w obrocie prawnym oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na zaproszenie z art. 294 ust. 1 ustawy Pzp (oferta dodatkowa) oraz co powoduje brak możliwości ustalenia przez odwołującego statusu jego oferty (ofert) w postępowaniu; 3) art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie nowych postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia - w zakresie ustalenia dodatkowych terminów świadczenia usług prawnych oraz warunków dotyczących czasu realizacji usług prawnych przez wykonawców; 4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości a czynności podejmowane przez zamawiającego: - nastawione są na wyeliminowanie oferty odwołującego pomimo, że została ona złożona w sposób prawidłowy i jest zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami zamówienia, - nie uwzględniają prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązujących zamawiającego do dokonania określonych czynności. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o: - unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego - pismo z dnia 21.09.2022 r.; - nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert zgodnie z wyrokiem KIO 1877/22 - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22, o sygn. akt KIO 1877/22, oraz o sygn. akt KIO 2557/22; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, co oznacza że ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 10.10.2022 r.) uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Tym samym, zamawiający swoją błędną decyzją pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i to pomimo nakazania przez Izbę wyrokiem KIO 1877/22 ponownego dokonania oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ złożonych przez wykonawców, w tym odwołującego. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia, tym bardziej że oferta odwołującego zawiera cenę o 42% niższą od oferty konkurencyjnej”. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: I. Zwięzły opis stanu faktycznego (1) Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa „pn.: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu””, numer referencyjny: US/TPm-46/22. (2) Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („Pzp"), tj. na podstawie art. 275 pkt 2 - z możliwością negocjacji. (3) Zamawiający w dniu 15.06.2022 r. pismem nr L. Dz. DZP- 358 /22 przekazał wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp obejmującą oferty, które nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 15.06.2022 r. (4) Wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego ww. czynności oceny oferty oraz zaniechania udostępnienia ww. uzasadnienia pomimo wniosku Odwołującego (pismo z dnia 15.06.2022 r.) Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności do Krajowej Izby Odwoławczej. (5) Postępowanie odwoławcze prowadzone było przez Izbę pod sygn. akt KIO 1650/22. W dniu 12 lipca 2022 r. zostało ogłoszone postanowienie w sprawie odwołania wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Numer referencyjny: US/TPm-46/22" (sygn. akt: 1650/22). (6) Izba ww. postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na wyeliminowanie przez Zamawiającego z obrotu prawnego zaskarżonej czynności, tj. czynności oceny ofert zawartej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania wynika z faktu, że zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił swoją czynność, która stanowiła przedmiot postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 11.07.2022 r. godz. 12:45 (dzień przed wyznaczoną rozprawą) na stronie prowadzonego postępowania informacji opublikował pismo pn.: „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności oceny ofert oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 11.07.2022 r. (7) Pomimo ww. oświadczenia o powtórzeniu czynności oceny ofert zamawiający takiej czynności nie podjął, przeciwnie opublikował jedynie identyczną tabelę z identyczną ilością punktów w każdym z kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wykonał czynności wymaganej przez ustawę Prawo zamówień publicznej, jak również czynności do której sam się zobowiązał (w piśmie z dnia 11.07.2022 r.). Co oznacza, że nowa czynność oceny ofert była czynnością pozorną. O powyższym świadczy również fakt sporządzenia uzasadnienia przez członków zespołu oceniającego, które są datowane na dzień 11.07.2022 r., 8.07.2022 r., 7.07.2022 r. A więc wykonane przed unieważnieniem poprzedniej czynności i powtórnym procesie oceny złożonych ofert. (8) Wobec powyższej czynności zamawiającego, tj. informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wniósł odwołanie pismem z dnia 15.07.2022 r., w którym zarzucił przede wszystkim niezgodną z kryteriami określonymi w SWZ czynność oceny ofert i przyznanie ofercie Odwołującego punktów według własnego subiektywnego uznania, które nastawione było na wyeliminowanie oferty odwołującego (stosunek punktów w kryterium Strategia wynosi: 4,17 pkt w ofercie odwołującego do 25 pkt w ofercie konkurencyjnej). (9) Izba wyrokiem z dnia 8.08.2022 r. o sygn. akt KIO 1877/22 rozstrzygnęła przedmiotowe odwołanie poprzez jego uwzględnienie i orzekła: Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. (10) Pomimo powyższego zobowiązania Izby do określonych czynności zamawiający nie wykonał nałożonych na niego obowiązków i w dniu 22.09.2022 r. opublikował kolejną informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (11) Wobec powyższego, odwołujący zaskarżył czynność oceny ofert, którą zamawiający zawarł w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp i złożył w dniu 27.09.2022 r. odwołanie do KIO. Zamawiający - podobnie jak poprzednio - na dzień przed rozprawą przekazał w dniu 10.10.2022 r. zawiadomienie o unieważnieniu czynności Zamawiającego, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp (choć nazwa pliku brzmi: „TPm_46_22_uznanie odwołania S._podp”). Jednocześnie, zamawiający w dniu 10.10.2022 r. odrębnym pismem złożył wniosek do KIO o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2557/22. (12) Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 12.10.2022 r. na posiedzeniu niejawnym umorzyła postępowanie powyższe postępowanie odwoławcze. (13) W związku z pismem zamawiającego z dnia 10.10.2022 r. odwołujący zobowiązany jest do złożenia kolejnego odwołania - bowiem zamawiający dokonał identycznej czynności (co do formy i treści) jak poprzednio i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zauważyć należy, że zamawiający jedynie formalnie unieważnił swoją wcześniejszą decyzję (pismo z dnia 11.07.2022 r. oraz pismo z dnia 21.09.2022 r.), bowiem odrzucił ofertę Odwołującego dokładnie z tych samych powodów jak poprzednio wskazując identyczne w swej treści uzasadnienie. (14) W ocenie odwołującego działania zamawiającego po otwarciu ofert mają charakter ewidentnie preferujący ofertę Konsorcjum G., a czynności podejmowane przez zamawiającego mają cechy arbitralnej oraz dowolnej oceny ofert, które zmierzają do wyeliminowania „za wszelką cenę” oferty odwołującego z postępowania i to pomimo prawomocnych orzeczeń KIO w niniejszej sprawie, które nie zostały przez zamawiającego wykonane. (15) Działanie takie, jest oczywiście niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również stanowi o niestosowaniu zasad celowości i oszczędności w zakresie finansów publicznych, którymi przecież dysponuje uczelnia publiczna - vide art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. II. Kalendarium czynności zamawiającego oraz wadliwość procedury (16) Dla oceny niniejszej sprawy zasadne jest przedstawienie wszystkich czynności, które zostały podjęte przez zamawiającego w niniejszym postepowaniu wraz z odpowiedziami odwołującego. Kalendarium wydarzeń pozwoli bowiem na zobrazowanie przyjętej przez zamawiającego strategii prowadzącej do wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum G. oraz błędów proceduralnych zamawiającego prowadzących do istnienia w obrocie prawnym różnych jego decyzji, które są ze sobą sprzeczne. (17) Kalendarium wydarzeń - tabela. L.p. CZYNNOŚĆ 1 Otwarcie ofert 2 Zaproszenie do prezentacji Strategii 3 Prezentacja 4 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - pierwsza DATA CZYNNOŚCI 3.06.2022 r. 8.06.2022 r. 13.06.2022 r. 15.06.2022 5 Zaproszenie do negocjacji 6. Odwołanie I (KIO 1650/22) 7 Zaproszenie do złożenia oferty dodatkowej 8 Wniosek zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą 9 Złożenie ofert dodatkowej 15.06.2022 r. 20.06.2022 r. 23.06.2022 r. 27.06.2022 r. 28.06.2022 r. 10 Informacja z otwarcia ofert dodatkowych 11 Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny 29.06.2022 r. 4.07.2022 r. 12 Złożenie wyjaśnień rnc 7.07.2022 r. 13 Udostępnienie kart ocen Komisji 11.07.2022 r. 14 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp (unieważnienie poprzedniej) - druga 11.07.2022 r 15 Postanowienie KIO 1650/22 16 Odwołanie II (KIO 1877/22) 17 Wyrok KIO 1877/22 12.07.2022 r. 15.07.2022 r. 8.08.2022 r. 18 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - trzecia 22.09.2022 r 19 Odwołanie III (KIO 2557/22) 20 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - czwarta 27.09.2022 r. 10.10.2022 r 21 Postanowienie KIO 2557/22 12.10.2022 r. (18) Z powyższego kalendarium czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu wynika, że zamawiający czterokrotnie już sporządził informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w tym trzy informacje pomimo, że przeprowadził już - w chwili publikowania tych informacji dalsze czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem zaprosił obu wykonawców do negocjacji, jak również do złożenia ofert dodatkowych. Tym samym wskazać należy, że w obrocie prawnym występują obecnie zarówno oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również oferty dodatkowe. Nadto, zamawiający „poprawia” trzykrotnie jedną swoją czynność bez powtórzenie kolejnych elementów procedury udzielenia zamówienia. (19) Wspomnieć tutaj należy, że wartość praktyczna (ale i prawna) informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu określenie wykonawcom dalszych ram prowadzonego postępowania. A więc, przede wszystkim które oferty zostały zakwalifikowane do dalszego etapu - negocjacji, jak również jak przedstawia się punktacja w poszczególnych kryteriach co ma wpływ na podjęcie przez wykonawców decyzji i strategii negocjacyjnych, a w konsekwencji na złożenie ofert zawierając ostateczne ceny (oferty dodatkowe). W tym zakresie odwołujący wskazuje, że zamawiający dokonuje powtórzenia wybranych czynności bez jakiejkolwiek analizy ich wpływu na przeprowadzone już czynności w niniejszym postępowaniu. (20) Uwagi poczynione powyżej pokazują nie tylko na chaotyczny sposób prowadzenia postępowania przez zamawiającego, który wywiera swe skutki prawne na uczestników postępowania, ale przede wszystkim na działanie zamawiającego, który z premedytacją dąży do wyboru oferty najkorzystniejszej bez względu na procedury wynikające z ustawy Pzp. (21) Przedstawione powyżej czynności doprowadziły do podjęcia przez zamawiającego kolejny raz wadliwej czynności prawnej nie tylko ze względów merytorycznych, ale również ze względu na naruszenie procedury. Przepisy ustawy Pzp nie pozwalają bowiem zamawiającemu na podejmowanie dwóch odmiennych decyzji w zakresie tej samej czynności, czy w odniesieniu do tej samej czynności prawnej (np. w stosunku do tej samej oferty). (22) Zamawiający pismem z dnia 10.10.2022 r. (podobnie jak wcześniejszym pismem z dnia 21.09.2022) wprowadził do obrotu prawnego informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której dokonał odrzucenia oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Podczas gdy, w obrocie dalej funkcjonuje oferta złożona w odpowiedzi na zaproszenie z art. 294 ustawy Pzp. (23) W konsekwencji powyższych czynności zamawiający ocenia ofertę złożoną przez odwołującego pozytywnie oraz negatywnie, a więc jednocześnie uznaje, że oferta nie podlega odrzuceniu, jak również uznaje że oferta podlega odrzuceniu. Swoisty dualizm zachowań zamawiającego nakazuje odwołującemu sformułować zarzut w celu wyeliminowania z obrotu prawnego kolejnej decyzji. (24) Obecnie wobec chaosu proceduralnego odwołujący nie jest w stanie ustalić statusu prawnego swoich ofert. Skoro informacja z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy oceny ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to ocena zaprezentowana przez zamawiającego może dotyczyć wyłącznie tej oferty. Tym samym, zamawiający pozostawił w obrocie prawnym ofertę złożoną przez odwołującego w dniu 28.06.2022 r. (oferta dodatkowa). III. Odrzucenie oferty odwołującego - art. 226 ust. 1 pkt 5 (25) W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że uwzględniając kalendarium wydarzeń opisanych w tabeli - pkt (17) niniejszego pisma podnieść należy na całkowity brak konsekwencji w podejmowaniu decyzji przez zamawiającego oraz na ich odmienność wobec tych samych okoliczności faktycznych w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego ze względu na ocenę przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (26) Zamawiający bowiem w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty przywołuje wyjaśnienia odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny, które zostały przedstawione już w piśmie z dnia 7.07.2022 r. Tym samym zamawiający dysponował wiedzą (stanowiącą podstawę odrzucenia oferty odwołującego) już przed podjęciem wcześniejszych decyzji o ocenie ofert, tj. począwszy od informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 11.07.2022 r.). (27) Wówczas zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty, tym samym nie dopatrzył się jakichkolwiek błędów w ofercie odwołującego. Przeciwnie dokonał oceny oferty i przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert. (28) Zamawiający dopiero po „przegranym” wyroku KIO 1877/22 „wykorzystał” wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzuceniu oferty. A więc pomimo nakazania przez Izbę dokonania określonych czynności - ponownej oceny ofert zgodnej z wymaganiami SWZ - zamawiający znalazł pretekst do wyeliminowania oferty odwołującego. (29) Zamawiający zatem podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności. Pozwala to na sformułowanie nie tylko zarzutu o wadliwości decyzji ze względu na brak podstaw merytorycznych, ale również zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem fundamentalnych zasad postepowania o udzielenie zamówienia zawartych w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. (30) Przechodząc do głównego zarzutu niniejszego odwołania w pierwszej kolejności podnieść należy, że zamawiający w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia nie zwracał się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. (31) Przeciwnie zamawiający wykorzystał oraz zmanipulował wyjaśnienia złożone przez odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny w celu dokonania odrzucenia oferty odwołującego. Istotnym faktem jest również to, że zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny za wiarygodne i przekonujące, bowiem nie dokonał odrzucenia oferty na tej podstawie. (32) Zamawiający zastosował - co jest zdumiewające - do wyeliminowania oferty odwołującego przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednakże, dla zastosowania tej przesłanki ustawodawca wymaga ustalenia istnienia dwóch elementów, tj.: konkretnego postanowienia SWZ oraz konkretnej treści oferty, które są ze sobą sprzeczne. W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał by jakikolwiek z powyższych wymogów został spełniony. (33) W treści swojej decyzji zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: „cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna, ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań, w formularzu ofertowym dotyczy realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36 miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia - przez okres 36 miesięcy”. (34) Zatem według stanowiska zamawiającego odwołujący w treści oferty ograniczył zakres świadczenia obsługi prawnej do limitu 100 godzin miesięcznie oraz w treści SWZ zamawiający szczegółowo określił sposób, zakres oraz czas świadczenia obsługi prawnej. Z tak określoną tezą nie sposób się zgodzić bowiem nie jest ona prawdziwa. Przede wszystkim nic takiego nie wynika z treści oferty odwołującego, jak również przedstawiony przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty (a przywołany w pkt 33 niniejszego odwołania) sposób świadczenia usługi nie wynika z treści dokumentów postępowania, których autorem jest zamawiający. (35) Podkreślić należy, że zamawiający w treści SWZ zaniechał jakiegokolwiek określenia sposobu realizacji usługi (a więc SWZ nie zawiera ani harmonogramu, trybu pracy, sposobu oraz zakresu realizowanych czynności w ramach obsługi prawnej). Jedynymi postanowieniami SWZ, którego regulują ww. kwestie są niżej wymienione: Rozdz. 6 - Termin realizacji przedmiotu zamówienia: 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia 01.07.2022r. • Rozdz. 15 - Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i osobistej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego (O) • Zamawiający przyzna w tym kryterium punkty na podstawie liczby zaproponowanych przez Wykonawcę dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych (maksymalnie 1 dyżur na dzień roboczy). Dyżury Wykonawcy zgodnie z zaproponowaną w tym kryterium liczbą odbywać się będą w każdym kolejnym tygodniu obowiązywania umowy. • § 2 ust. 1 projektu umowy - Wykonawca pełnić będzie.....stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi. (36) Powyższe postanowienia są jedynymi, które w jakikolwiek sposób regulują podstawy świadczenia obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego podnieść należy, że zamawiający w istocie zaniechał precyzyjnego określenia tej kwestii w dokumentach zamówienia, zamieszczony tak skromny i oszczędny opis nie daje jakichkolwiek podstaw do dokonania oceny, w szczególności prowadzącej do ustalenia jakiegokolwiek rozmiaru świadczenia usług prawnych. (37) Podnieść przy tym należy, że zamawiający - pomimo uznania tej kwestii za ważną i istotną ze względu na określenie kryteriów oceny ofert - zaniechał wskazania czasu pełnienia dyżuru (rozmiaru godzinowego). W tym zakresie zamawiający dopuszcza się świadomej manipulacji w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazując, że dyżury trwają po 8 godzin dziennie. Przez co zamawiający wnioskuje, że odwołujący tylko 4 godziny miesięcznie przeznacza na wszelkie inne czynności. Przedstawione działanie zamawiającego obrazuje skrajnie dyskryminujące podejście do oceny oferty odwołującego i de facto stworzenie przez zamawiającego „własnego” stanu faktycznego, który posłużył do odrzucenia oferty odwołującego. (38) Na skromność opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO 1877/22, gdzie wskazała, że „co znamienne, opis przedmiotu zamówienia, będący załącznikiem nr 3 do SWZ, znajduje się na niecałej 1,5 stronie”. Do tego dodać należy, że opis stanowiący załącznik nr 3 jest kopią paragrafu § 1 projektu umowy. (39) Tym samym teza zamawiającego, która stanowiła de facto podstawę odrzucenia oferty odwołującego, tj.: „z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań”, jest całkowicie nieprawdziwa i nie może w żaden sposób stanowić podstawy do odrzucenia oferty jakiegokolwiek wykonawcy. Zamawiający nie określił żadnych wymagań i tym samym nie może przenosić negatywnych skutków własnych (błędnych) decyzji na wykonawców, którzy złożyli swoje oferty. (40) Ponadto, zamawiający sformułował nowe wymaganie, które dotyczy pozostawania w ciągłej dyspozycji wykonawcy. Abstrahując od braku takiego określenia w postanowieniach SWZ podkreślić należy na sprzeczność sformułowanych myśli przez zamawiającego, tzn. jeśli zamawiający uznał, że faktycznie istnieje ów limit świadczenia usług prawnych przez odwołującego to nie może on być sprzeczny z pozostawaniem w gotowości. W stanie tym bowiem wykonawca nie realizuje czynności, a więc nie realizuje obsługi prawnej, tym samym rzekomy limit i tak nie odnosiłby się do stanu gotowości. (41) Nieprawdziwe jest również stanowisko zamawiającego jakoby odwołujący w treści oferty ograniczył świadczenie obsługi prawnej poprzez wprowadzenie limitu 100 godzin miesięcznie. (42) Odwołujący podkreśla, że zgodnie z treścią oferty zaoferował stałe, ryczałtowe wynagrodzenie w kwocie 19 500 zł netto obejmujące realizację następującej usługi: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. - zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym, zobowiązanie odwołującego zawarte w ofercie jest precyzyjne i jednoznaczne co do zakresu usług oferowanych zgodnie z dokumentacją zamawiającego. (43) Ponadto, w treści oferty zawarto następujące oświadczenia: - Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. - Ilość dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych: 3, - Oświadczamy, że uważamy się związani niniejszą ofertą przez czas wskazany w SWZ. - Zapoznaliśmy się z projektem umowy i nie wnosimy w stosunku do niego żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty podpiszemy umowę zgodnie z tym projektem. (44) Treść oferty jest zatem zgodna z wzorem opracowanym przez zamawiającego i w sposób jednoznaczny potwierdza realizację usługi zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nadto, podkreślić należy, że tak określona treść oferty odwołującego jest tożsama z treścią drugiej oferty złożonej przez Konsorcjum G., która to nie została przez zamawiającego odrzucona. (45) W ocenie odwołującego zamawiający w sposób celowy i świadomy przyjął limit 100 godzin miesięcznej obsługi prawnej by wyeliminować ofertę odwołującego. Odwołujący - co już zostało opisane powyżej - złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdzie wskazał że przyjął do określenia ceny oferty szacowane ok. 100 godzin miesięcznie czasu pracy swoich prawników. Nigdzie jednak nie określił, że zamierza realizować swoje usługi na rzecz zamawiającego jedynie w wymiarze 100 godzin miesięcznie - takiego zobowiązania próżno szukać w treści oferty, jak również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Są to dwie różne okoliczności i dwa różne zakresy dotyczące innych kwestii, a mianowicie ustalenie wysokości wynagrodzenia (czynność jednostronna wykonawcy określająca jego poziom cenowy) jest czymś innym niż złożenie oferty dotyczącej świadczenia usług na warunkach wymaganych przez zamawiającego. (46) Reasumując, zamawiający nie wykazał jakiegokolwiek postanowienia SWZ określającego w sposób jasny (jak sam pisze) rozmiaru świadczonej usługi, jak również nie wykazał by w treści oferty odwołujący określił limit godzin przeznaczonych na świadczenie obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznać za bezzasadne. (47) Odwołujący podkreśla, że wywody zamawiającego zamieszczone w uzasadnieniu odrzucenia oferty stanowią wyraz jego subiektywnego postrzegania rzeczywistości i tym samym nie wynikają z dokumentów postępowania oraz czynności odwołującego. W związku z tym, odwołujący uważa za całkowicie zbędne dla oceny niniejszej sprawy odnoszenie się do polemiki zamawiającego z własnym stanowiskiem stanowiącym wynik oceny jego subiektywnych spostrzeżeń. IV. Argumentacja prawna (48) Odwołujący już w pierwszej części niniejszego odwołania podniósł, że zamawiający zaniechał wykonania wyroku KIO 1877/22, jak również zaniechał dokonania analizy uzasadnienia tego wyroku, w którym Izba oceniła sposób i treść przygotowanych przez zamawiającego dokumentów postępowania, w tym brak poszanowania podstawowych zasad w zakresie oceny przedstawionej przez odwołującego oferty (oraz przygotowanej strategii). (49) Wobec tego, zdaniem odwołującego najlepszą oceną poczynań zamawiającego w kolejnej jego czynności (objętej zaskarżeniem niniejszego odwołania) będzie przywołanie stanowiska Izby, które należy uznać za wiążące również w niniejszej sprawie - orzeczenie Izby bowiem, nie zostało zaskarżone przez zamawiającego i stało się prawomocne. Izba wskazała na następujące elementy: (50) Izba zatem podkreśliła, jak ważną rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełni SWZ oraz że w takim samym stopniu wiąże ona wykonawców, i zamawiającego. Nadto, wprost Izba wskazała, że w przypadku braku jednoznaczności postanowień SWZ odpowiedzialność za to ponosi wyłącznie zamawiający. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie KIO, a mianowicie niejednoznaczne postanowienie specyfikacji nie może być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Niestety w niniejszej sprawie zamawiający przyjął odmienną zasadę, co wyraził wprost w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty. (51) Co istotne Izba w wyroku 1877/22 wprost wskazał w jaki sposób odwołujący zamierza świadczyć obsługę prawną. W tym stanowisku Izba nie dopatrzyła się jakiegokolwiek limitu godzin (choć dysponowała wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, które odwołujący złożył w tym postepowaniu), tj.: (52) Izba zwróciła również uwagę na wielokrotnie gołosłowne argumenty Zamawiającego, które zastosował podczas oceny złożonych ofert i wskazał, że „Izba ponownie podkreśla, że aby uznać że przedstawiona propozycja w ramach oceny kryteriów pozacenowych nie spełnia oczekiwań zamawiającego, należy najpierw takie oczekiwania zawrzeć w dokumentach zamówienia”. Stanowisko Izby jest de facto podkreśleniem całokształtu zachowań zamawiającego, który notorycznie (zdaniem odwołującego w sposób całkowicie świadomy i celowy) dokonuje oceny oferty odwołującego na podstawie swoich subiektywnych przekonań niewyrażonych w treści SWZ. (53) Wobec tego odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 701 § 4 k.c. (który należy stosować ze względu na przepis art. 8 ust. 1 Pzp) zarówno organizator aukcji bądź przetargu, jak i ich uczestnicy są związani postanowieniami ogłoszenia oraz warunków aukcji albo przetargu. Związanie wyraża się w obowiązku postępowania zgodnie z tymi postanowieniami. W odniesieniu do organizatora jest to chwila udostępnienia warunków (czyli moment ich ogłoszenia albo dojścia do pierwszego adresata w taki sposób, że mógł zapoznać się z ich treścią). Natomiast każdy z uczestników jest zobowiązany postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i warunków od chwili złożenia oferty. Przesłanką związania po stronie uczestnika jest zgodność oferty z ogłoszeniem oraz warunkami przetargu. Pomiędzy organizatorem a każdym uczestnikiem, który złożył ofertę zgodnie z ogłoszeniem i warunkami, powstaje stosunek prawny o charakterze obligacyjnym, którego treścią są obowiązki obu stron przestrzegania postanowień ogłoszenia i warunków. Jego niewykonanie bądź nienależyte wykonanie stanowi więc podstawę odpowiedzialności wobec drugiej strony na podstawie art. 471 i n. k.c. (por. Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2008, s. 363). Por. post. SN z dnia 15 czerwca 2007 r. (II CZ 37/07, Lex nr 488947). (54) Każde odstępstwo zamawiającego od ww. określonych zasad stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i niezgodność czynności zamawiającego z ustalonymi przez siebie zasadami. Nadto, prowadzi do modyfikacji treści SWZ po upływie terminu składania ofert. (55) Odwołujący wskazuje, że odpowiedzialność za ustalenie opisu przedmiotu zamówienia a w konsekwencji za należyte przeprowadzenie czynność badania i oceny złożonych ofert w niniejszym postępowaniu ponosi wyłącznie zamawiający - w tym przypadku Uniwersytet Medyczny w Poznaniu. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu (Przystępujący) wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 24/10/2022 r. podali: (...) Odwołujący wnosząc odwołanie z dnia 17 października 2022 r. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 Pzp, art. 286 ust. 1 Pzp i art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) nieuprawnione odrzucenie oferty; 2) wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert z treści których wynikają sprzeczne informacje; 3) niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert; 4) prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący równego traktowania wykonawców. Zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują potwierdzenia w faktach i stanie prawnym. Na wstępie należy zauważyć, że podnoszony przez odwołującego zarzut, iż w obiegu pozostają sprzeczne ze sobą czynności zamawiającego jest błędny. Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu za każdym razem, kiedy przychyla się do zarzutów odwołującego, uchyla swoją czynność, a więc usuwa ją z obrotu prawnego. Podobnie ma to miejsce wskutek orzeczenia KIO. Usunięcie czynności z obrotu prawnego powoduje, że materialna postać tej czynności utrwalona w postaci zapisu cyfrowego i papierowego, nie wiąże już zamawiającego ani oferentów. Zatem zarzut odwołującego o pozostawaniu w obrocie prawnym sprzecznych czynności zamawiającego jest chybiony. Zamawiający w zaskarżonej obecnie przez odwołującego czynności, dokonał powtórzenia oceny ofert i przedstawił oferentom swoją ocenę ofert wraz z uzasadnieniem. Czynność zamawiającego odpowiada warunkom stawianym przez Prawo zamówień publicznych i Kodeks cywilny. Przywoływane przez odwołującego uchylone już czynności zamawiającego mają na celu jedynie stworzenie wrażenia na KIO, iż zamawiający celowo zmienia swoje decyzje. Tymczasem w ocenie przystępującego na obecnym etapie postępowania ocena ofert dokonana przez zamawiającego jest prawidłowa i jest wynikiem wyjaśnień złożonych przez odwołującego w toku postępowania przetargowego. W trakcie oceny zamawiający bada przedmiot oferty w tym jego wycenę (sfera przedmiotowa), a w przypadku trybów, w których ocena nie jest poprzedzana składaniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także zdolności podmiotowe wykonawcy (sfera podmiotowa). Sfera podmiotowa badania ofert obejmuje weryfikację negatywną, tj. czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania jak i weryfikację pozytywną, tj. czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W sferze przedmiotowej, a więc w celu ustalenia czy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia zamawiający dysponuje różnymi metodami weryfikacji. W przypadku stwierdzenia, że treść oferty budzi wątpliwości zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia. Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści ofert, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W orzecznictwie ugruntował się pogląd zgodnie z którym uprawnienie zamawiającego dotyczące możliwości wezwania do wyjaśnień zmienia się w jego obowiązek w sytuacji, gdy treść oferty jest niejasna i nieprecyzyjna. Wezwanie do wyjaśnień może być wystosowane wielokrotnie, jednak nie może zmierzać do uszczegółowienia i skonkretyzowania treści oferty, co prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (Na przykład wyrok (...) KIO 1516/19, (...)). Ponadto, zamawiający kierując wezwanie, a wykonawcy, składając odpowiedź na nie, powinni mieć na uwadze bezwzględny zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek zmian jej treści. Jedyny wyjątek od tej zasady przewidziany jest dla poprawiania omyłek w treści oferty oraz w zakresie wyjaśnień składanych w toku dialogu konkurencyjnego. - zob. (.). Z treści dokumentów niniejszego postępowania wynika, że zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie jego oferty co do zakresu oferowanego świadczenia, a w szczególności ceny jaka została zaoferowana. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia jednoznacznie wykazują, że formułując ofertę nie uwzględnił on wszystkich potrzeb zamawiającego, a zaoferowana cena za usługi ma charakter rażąco niskiej. Poniżej przystępujący wykaże, że oferta odwołującego nie odpowiada SWZ oraz zawiera rażąco niską cenę. Na podstawie Umowy nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. odwołujący wraz z częścią członków Konsorcjum Przystępującego tj. radcą prawnym M. G., radcą prawnym P. G., adwokat M. L. K. (tj. umowy złożonej przez odwołującego w sprawie KIO 1877/22) świadczył już na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną przez okres 17 miesięcy od dnia podpisania ww. umowy. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. Zakres umowy z dnia 31 stycznia 2019 r. w § 1 ust. 2 został określony w ten sam sposób jak w projekcie umowy o stałą obsługę prawną w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z projektem umowy, stała obsługa prawna, to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (...) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (...). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp.; 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności; 8) obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim; 9) sporządzanie projektów umów; 10) opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w tym sporządzonych w języku angielskim; 11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych; 12) sporządzanie opinii prawnych; 13) informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub znowelizowanych przepisów prawnych; 14) prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania; 15) doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie SWZ; 16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy naukowo - dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim; 17) wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego”. dowód: projekt umowy stanowiący załącznik do SWZ Na podstawie tych samych, wyżej wskazanych zapisów umowy, zarówno odwołujący, jak i 3/4 członków konsorcjum przystępującego świadczyli już w przeszłości przez wiele lat stałą obsługę prawną Zamawiającego. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP 3/19 z 31 stycznia 2019 r. W projekcie umowy stanowiącej załącznik do SWZ, tak samo jak w podpisanej przez odwołującego umowie nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r., określono w § 2 umowy, iż „Przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne”. Obecnie Zamawiający dodatkowo wymaga, iż „Wykonawca pełnić będzie ..... stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi”. Zgodnie z umową nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. (zawartą w ponad 3,5 roku temu), miesięczne wynagrodzenie całego konsorcjum za stałą obsługę prawną zamawiającego wynosiło 21.341,47 zł netto (§ 10 umowy). Z wyżej wskazanego miesięcznego wynagrodzenia przysługującego Konsorcjum za pełną stałą obsługę prawną Uczelni (21.341,47 zł netto) odwołujący otrzymywał miesięcznie kwotę 7.859,09 zł netto, czyli 36,82% całego wynagrodzenia (reszta członków konsorcjum wykonująca razem z odwołującym stałą obsługę prawną zamawiającego otrzymywała pozostałe 63,18% wynagrodzenia). Na tej podstawie należy uznać, że wynagrodzenie każdego konsorcjanta odpowiadało nakładowi jego pracy na rzecz zmawiającego, a odwołujący świadczył stałą obsługę prawną w zakresie nieco ponad 1/3 pełnego jej wymiaru. Jak ustalił zamawiający w niniejszym postępowaniu, na podstawie dokonanych analiz i zebranych przez niego materiałów i dokumentów, w jego ocenie (z czym przystępujący się nie zgadza) odwołujący na podstawie umowy DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. faktycznie świadczył na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną w 48% całej stałej obsługi prawnej świadczonej przez konsorcjum. Odwołujący w złożonych w niniejszym postępowaniu wyjaśnieniach podniósł, iż średnia miesięczna liczba godzin świadczenia przez niego stałej obsługi prawnej zamawiającego w ramach umowy DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. wynosiła: 1) w 2019 r. - 93 h 15 min. 2) w 2020 r. - 84 h 10 min. Skoro zatem w latach 2019-2020 za kwotę 7.859,09 zł netto miesięcznie odwołujący, nie realizując na rzecz zamawiającego nawet 50% świadczenia stałej obsługi prawnej, poświęcał średnio miesięcznie takiej obsłudze 89 godzin, to czas zapewnienia w tym okresie pełnej obsługi prawnej zamawiającego wynosił co najmniej 178 godzin miesięcznie. Co dodatkowo istotne w latach 2019/2020 w zakres stałej obsługi prawnej zamawiającego nie wchodziły 3 dyżury w siedzibie zamawiającego, wymagane projektem umowy stanowiącej załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu, co oznacza, iż obecnie oczekiwany i potrzebny zamawiającemu zakres stałej obsługi prawnej z pewnością jest większy niż było to w przypadku umowy z 31 stycznia 2019 r. Zważywszy, iż od czasu zawarcia umowy DZP 3/19 z 31 stycznia 2019 r. minęły blisko 4 lata, mamy najwyższą od 25 lat inflację i wzrost cen, obecnie Konsorcjum Przystępującego, mając pełną świadomość tego, iż do stałej obsługi prawnej uczelni potrzeba min. 200 godzin miesięcznie, złożyło ostatecznie ofertę na świadczenie pełnej stałej obsługi prawnej Zamawiającego (z dodatkowymi dyżurami) za kwotę 33.333,33 zł netto miesięcznie. Odwołujący zaoferował zamawiającemu miesięczne wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto tj. kwocie prawie dwukrotnie niższej od zaoferowanej przez przystępującego (w efekcie czego odwołujący początkowo zyskał nad przystępującym znaczną przewagę punktową w kryterium ceny). Ponieważ zarówno odwołujący jak i 3/4 członków Konsorcjum przystępującego świadczyli wspólnie stałą obsługę prawną zamawiającego już blisko 10 lat temu (ostatnio wspólnie na podstawie umowy z 31 stycznia 2019 r.), tak znaczna różnica w ofertach odwołującego i przystępującego w zakresie ceny świadczy o rażąco niskiej cenie. Dlatego zapewne Zamawiający zwrócił się w tej kwestii o wyjaśnienia do odwołującego. Odwołujący musiał mieć pełną świadomość tego, iż skoro w ramach poprzedniego konsorcjum z udziałem większej części członków konsorcjum G., na mocy umowy z 31 stycznia 2019 r. świadczył (według wyliczeń samego odwołującego) średnio w miesiącu 89 godzin stałej obsługi prawnej na rzecz zamawiającego, a jego świadczenie w ramach ww. umowy stanowiło mniej niż 50% całkowitego świadczenia stałej obsługi prawnej, to pełne (100%) świadczenie stałej obsługi prawnej zamawiającego wymaga co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie (z dyżurami). Pamiętając, iż odwołujący nie działa już obecnie w ramach jakiegokolwiek konsorcjum i samodzielnie zaoferował zamawiającemu wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto/miesięcznie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (obsługę, która jak odwołujący z własnego doświadczenia wie zajmuje ok. 200 godzin pracy w miesiącu) wnioskować należy, iż odwołujący faktycznie przyjął i zaoferował stawkę godzinową pracy adwokata / radcy prawnego w wysokości 97,50 zł netto (19.500 zł : 200 h). Jednocześnie stawka godzinowa zaoferowana przez przystępującego wynosi 166,66 zł/h (33.333,33 zł : 200 h). Biorąc pod uwagę renomę i pozycję odwołującego w ogólnopolskich rankingach największych kancelarii prawnych w kraju oraz średnie stawki godzinowe wynagrodzenia radców prawnych i adwokatów w Poznaniu, z pewnością stawka 97 zł netto za godzinę pracy radcy prawnego/adwokata jest stawką zaniżoną. W ocenie przystępującego, odwołujący zdając sobie zapewne z powyższego sprawę, chcąc uniknąć konsekwencji stwierdzenia zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny, wyjaśnił na wezwanie zamawiającego, iż na podstawie własnych doświadczeń ze współpracy z zamawiającym przyjął do oferty 100 godzin miesięcznie. Tyle tylko, że jednocześnie odwołujący najwyraźniej zapomniał, iż poprzednio świadczył niecałe 50% świadczenia stałej obsługi prawnej Zamawiającego, podczas gdy obecnie realizować ma świadczenie ponad dwukrotnie większe tj. 100% stałej obsługi prawnej zamawiającego. Tym samym nie uwzględnił w złożonej ofercie całości zamawianego świadczenia. Kalkulując ofertę odwołujący przyjął tylko 100 godzin obsługi prawnej pomijając, iż znane mu potrzeby zamawiającego wymagają co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie. Odwołujący zdał sobie sprawę z popełnionego przy kalkulowaniu ceny błędu i na potrzeby niniejszego postępowania przyjmuje, iż choć poprzednio na zapewnienie niecałych 50% potrzeb w zakresie stałej obsługi prawnej zamawiającego potrzebował średnio 89 godzin miesięcznie, to obecnie na zaspokojenie pozostałych ponad 50% potrzeb i na dodatkowe dyżury w siedzibie zamawiającego, wystarczy odwołującemu dodatkowe 11 godzin miesięcznie. Skoro jednak na niecałą połowę świadczenia odwołujący potrzebował w 2019 r. ponad 93 godzin, a w 2020 r. ponad 84 godziny, niemożliwe jest spełnienie przez niego drugiej połowy świadczenia wraz z dodatkowymi dyżurami w przeciągu ok. 10 godzin, tak by na pełną stałą obsługę prawną poświęcić 100 godzin w miesiącu. Przystępujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu założył znane odwołującemu, rzeczywiste potrzeby zamawiającego tj. min. 200 godzin stałej obsługi prawnej miesięcznie, a nie tak jak przewidział odwołujący tylko 100 godzin. Już z tego powodu oferta przystępującego jest korzystniejsza dla zamawiającego. Gdyby przystępujący przyjął do swoich wyliczeń nie 200 godzin, a tak jak odwołujący 100 godzin obsługi prawnej miesięcznie, wówczas wynagrodzenie zaoferowane przez przystępującego nie wynosiłoby 33.333,33 zł netto miesięcznie, a kwotę dwukrotnie niższą tj.16.666,66 zł. I cena ta byłaby niższa niż zaoferowane przez Odwołującego 19.500 zł netto miesięcznie. Wówczas, nawet przy braku odrzucenia oferty odwołującego, to wynagrodzenie przystępującego byłoby przez zamawiającego dodatkowo punktowane i oceniane na jego korzyść. Analogicznie, gdyby to odwołujący przyjął w ofercie (tak jak przystępujący), iż zamawiający potrzebuje miesięcznie 200 godzin stałej obsługi prawnej, wówczas zapewne zaoferowałby kwotę dwukrotnie wyższą tj. 39.000 zł (2 x 19.500 zł), a zatem cenę wyższą niż zaoferowana przez Przystępującego (33.333,33 zł). Obecnie, po poznaniu przez przystępującego wyjaśnień odwołującego, okazuje się, że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, zamawiający oceniałby zaoferowane przez odwołującego wynagrodzenie 19.500 zł (przy skalkulowanych 100 godzinach pracy), z zaoferowanym przez przystępującego wynagrodzeniem 33.333,33 zł (przy skalkulowanych 200 godzinach pracy). Przy świadomości powyższego, zamawiający nie może uznać, iż oferta odwołującego jest korzystniejsza od oferty Przystępującego (w przeciwnym wypadku należałoby uznać, iż jeszcze korzystniejszą ofertą byłoby zaproponowanie przez któregoś z oferentów np. 500 zł netto miesięcznie, przy przyjęciu zapotrzebowania Uczelni na dwie godziny pracy w miesiącu - w rzeczywistości godzinowa stawka pracy wynosiłaby 250 zł netto za godzinę pracy). W efekcie, choć kwota 33.333,33 zł z pewnością jest wyższa od kwoty 19.500 zł, to jednak cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, albowiem cena przystępującego odpowiada pełnemu zakresowi stałej obsługi prawnej Uczelni, podczas gdy cena odwołującego odpowiada zakresowi dwa razy mniejszemu. Przystępujący zakłada, że zamawiającego nie satysfakcjonuje obsługa prawna „na pół etatu” za 19.500 zł miesięcznie, stąd korzystniejsza jest dla niej oferta na stałą obsługę prawną za kwotę 33.333,33 zł miesięcznie (gdyby było inaczej przystępujący złożyłby ofertę na kwotę dwukrotnie niższą tj. 16.666,66 zł). Wobec wyjaśnień złożonych przez odwołującego, który w przeszłości przez wiele lat świadczył część stałej obsługi prawnej Uczelni, doskonale wie jakie są jej potrzeby i co oznacza zakres stałej jej obsługi prawnej (w sytuacji, gdy odwołujący podpisywał w 2019 r. umowę analogiczną do stanowiącej obecnie załącznik do SWZ, odwołujący nie miał problemów z interpretacją zakresu czasowego przedmiotu świadczenia), zamawiający miał do wyboru albo uznać, iż odwołujący zaoferował w niniejszym postępowaniu rażąco zaniżoną cenę, albo uznać, iż zaoferował cenę, która nie jest rażąco zaniżona, aczkolwiek wyłącznie dlatego, że odpowiada ona faktycznie tylko ok. połowie świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach potwierdził zamawiającemu trafność drugiej z wyżej wskazanych alternatyw potwierdził, iż na potrzeby ceny skalkulował tylko 100 godzin pracy. Co istotne, skoro przed pandemią, przed wojną na Ukrainie, przed galopującą inflacją i drastycznymi ciągłymi podwyżkami cen (w tym cen paliw, prądu, papieru, materiałów biurowych i eksploatacyjnych, usług pocztowych, książek, dostępu do systemu informacji prawnej, składki zdrowotnej, itp.) w styczniu 2019 r., zgodnie z umową nr DZP - 3/19 r. miesięczne wynagrodzenie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (świadczoną m.in. przez odwołującego) wynosiło 21.341,47 zł netto to w jaki sposób odwołujący w obecnych realiach, po blisko czterech latach za to samo świadczenie powiększone o min. trzy dyżury w siedzibie zamawiającego zaoferował wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto? Dlatego też zarzuty dotyczące faworyzowania Konsorcjum przystępującego są niezrozumiałe, zwłaszcza w sytuacji, gdy odwołujący zdaje się oczekiwać, iż jego błędnie skalkulowana cena (19.500 zł za przyjęte do wyliczenia 100 godzin pracy miesięcznie) zostanie uznana za korzystniejszą od ceny Przystępującego, skalkulowanej prawidłowo (33.333,33 zł za 200 godzin pracy miesięcznie). Uprzedzając ewentualny zarzut odwołującego, iż twierdzenia przystępującego o kalkulowaniu przez niego ceny dla 200 godzin pracy miesięcznie z uwzględnieniem bieżących potrzeb zamawiającego są niepoparte jakimikolwiek podstawami, należy zwrócić uwagę, iż podstawy te przedstawił sam odwołujący, który potwierdził w wyjaśnieniach, iż w latach 2019 - 2020 jako jeden z czterech podmiotów zapewniających Uczelni obsługę prawną z kwoty 21.341,47 zł netto miesięcznie inkasował kwotę 7.859,09 zł, świadcząc usługi średnio przez 89 godzin w miesiącu (w 2019 r. - 93 h 15 min. i w 2020 r. - 84 h 10 min). W tym okresie zamawiający za pozostałą stałą obsługę prawną płacił reszcie konsorcjantów odwołującego jeszcze 13.482,38 zł tj. kwotę blisko dwukrotnie wyższą niż płaconą odwołującemu. Oczywistym jest, iż za 13.482,38 zł Uczelnia płaciła pozostałym konsorcjantom za faktycznie wykonywaną przez nich obsługę prawną, która musiała wymagać co najmniej drugie tyle, co 89 godzin miesięcznie świadczone przez odwołującego. Dlatego pamiętając, iż wówczas Konsorcjum nie miało umownego obowiązku zapewnienia zamawiającemu minimum trzech dyżurów, pozostaje oczywistym, iż obecnie na obsługę prawną zamawiającego należy przewidywać minimum 200 godzin miesięcznie. Nie sposób twierdzić, iż w niniejszym postępowaniu jakiekolwiek doświadczenie stron ze współpracy z zamawiającym jest bez znaczenia, skoro sam odwołujący w swoich wyjaśnieniach na doświadczenia te się powołuje. Ustawa - Prawo zamówień publicznych z 2019 r. nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. Jedyną legalną wskazówką pomagającą zdefiniować to pojęcie jest stwierdzenie, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ustawy jest wzorowany na art. 69 dyrektywy 2014/24/UE 52, z którego wynika, że instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Dostarczone informacje instytucja zamawiająca ocenia w drodze konsultacji z oferentem. Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Por. wyrok SO w Katowicach z 21.06.2010 r., XIX Ga 175/10, LEX nr 1713310; wyrok SO w Radomiu z 14.02.2006 r., IV Ca 28/06 (niepubl.); wyrok KIO z 27.09.2013 r., KIO 2181/13, LEX nr 1378163; wyrok KIO z 20.05.2013 r., KIO 1018/13, LEX nr 1339028; wyrok KIO z 4.06.2013 r., KIO 1187/13, LEX nr 1350285. W przypadku, kiedy złożona przez wykonawcę oferta budzi wątpliwości rażąco niskiej ceny, zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, tj. zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oznacza obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt nie mają charakteru rażąco niskich. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które to powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku gdy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Jak podkreśla KIO „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”. Wyrok KIO z 20.04.2017 r., KIO 681/17, LEX nr 2309551. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Wyrok (...) 23/18 (...). W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, których ocena wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że cena jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. (.). Należy podkreślić, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający jest zobowiązany do badania ceny rażąco niskiej na każdy etapie postępowania. Niezrozumiały jest zarzut odwołującego sformułowany na str. 9 (pkt 28) odwołania, że zamawiający „wykorzystał” jego wyjaśnienia. Po pierwsze to odwołujący złożył wyjaśnienia do swojej oferty w procedurze przewidzianej Pzp. Po drugie to odwołujący notorycznie kwestionuje wszelkie czynności zamawiającego, chcąc uniknąć wyczerpującego badania ofert lub kwestionuje oceny ofert, jeżeli tylko nie odpowiadają one wyobrażeniu odwołującego. Procedury określone w Pzp mają na celu wyłonienie - spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - najkorzystniejszej oferty. Decydującymi elementami oferty, wpływającymi na wyłonienie wykonawcy zamówienia publicznego są te elementy, które są oceniane w ramach kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty. W literaturze zamówień publicznych P. Banasik pojęcie „kryterium” definiuje jako: czynnik stanowiący podstawę wyboru czegoś, podstawę oceny, kwalifikacji. Ustalenie kryteriów oceny ofert należy każdorazowo do zamawiającego, który dobiera poszczególne kryteria, dostosowując je do potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia. Celem stosowania kryteriów jest właśnie wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Przedstawiciel doktryny S. Babiarz reprezentuje dodatkowo pogląd, zgodnie z którym przy wyborze kryteriów oceny ofert zamawiający „(...) powinien kierować się wyłącznie własnymi potrzebami. Wszystkie kryteria oceny ofert powinny być zorientowane na identyfikację najlepszej oferty w stosunku do tego, co jest przedmiotem zamówienia. Przepisy Pzp nie nakładają przy tym na zamawiającego obowiązku uzasadniania zastosowanych mierników oceny ofert. W praktyce, kryteria oceny ofert bywają dowolne i uznaniowe, taki stan rzeczy wynika z „natury procesu oceny, który przeprowadzany jest przez każdego z członków komisji przetargowej indywidualnie, z uwzględnieniem doświadczenia życiowego lub zawodowego. (...) Opis ten powinien umożliwiać przygotowanie ofert konkurencyjnych w kontekście opisanych kryteriów, a także, co równie ważne, powinien stwarzać zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o opisane kryteria” (.) wyrok KIO 2228/12. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25.10.22) wniósł: (..) o oddalenie odwołania w całości. Ponadto o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W uzasadnieniu stanowiska w jego punkcie II w szczególności podał: (.) Zamawiający stoi na stanowisku, iż wszystkie te zarzuty są bezzasadne, co daje podstawy do oddalenia odwołania w całości. Poniżej wskazano odpowiedzi na kolejne zarzuty podniesione w treści odwołania: 1) Zarzut z pkt 13 odwołania: (.) Wbrew zarzutowi, w piśmie z dnia 10.10. 2022 r. Zamawiający nie dokonał identycznej pod kątem treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp. Z treści przedmiotowej czynności w sposób jasny wynika, iż w dniu 10 października: a) dokonano zmiany punktacji oferty Przystępującego (z uwzgl. odrzucenia oferty Odwołującego), b) dołączono szczegółowe uzasadnienie oceny oferty Przystępującego, c) rozszerzono treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego o odniesienie do argumentacji podniesionej w odwołaniu Odwołującego z dnia 27 września 2022 r. w sprawie KIO 2557/22: „Na koniec, z uwagi na wolę Zamawiającego możliwie pełnego i klarownego wyjaśnienia podstaw swej decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna, należy niejako podsumowując powyższe rozważania, również krótko odnieść się do argumentacji podniesionej przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w odwołaniu z dnia 27 września 2022 r. od czynności, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp, zgodnie z którą: (...) Wbrew powyższym twierdzeniom Wykonawcy, Zamawiający ustalił w sposób jasny i precyzyjny sposób i zakres realizacji zamówienia (co wynika z treści niniejszego uzasadnienia oraz dokumentów zamówienia), a mimo to - Wykonawca S. T.i Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna zupełnie arbitralnie ustalił liczbę godzin przeznaczoną na realizację zamówienia i właśnie tę arbitralnie określoną przez siebie liczbę godzin świadczenia usług prawnych - a nie wymagany przez Zamawiającego zakres zamówienia - Wykonawca wycenił w swej ofercie.” Zamawiający zatem uwzględnił częściowo podniesione w treści odwołania z dnia 27 września 2022 r. argumenty Odwołującego dot. istotnych braków w treści czynności Zamawiającego z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 21 września 2022 r., co spowodowało konieczność unieważnienia i powtórzenia tejże czynności.” Podsumowując: Odwołujący najpierw zażądał od Zamawiającego dokonania odpowiednich zmian w treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp, następnie Zamawiający uznał częściowo argumenty Odwołującego, a teraz Odwołujący wbrew faktom podnosi, że takich zmian w treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp z 10 października 2022 r. - wcale nie podjęto. (.) 2) zarzuty z pkt 14 i 15 odwołania: „Twierdzenie gołosłowne. Odwołujący nie wskazuje w treści odwołania żadnych argumentów wskazujących na rzekome naruszenie przez Zamawiającego wyroków KIO dot. przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie było w niniejszej sprawie dotychczas postępowań KIO, w których przedmiotem sporu (przedmiotem odwołania) byłyby: 1) Zakres przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2) Podstawy prawne i faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe kwestie nie były w ogóle dotychczas przedmiotem rozważań KIO. Co więcej, fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się Zamawiającemu dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część oferty) - a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r. Odnosząc się do zarzutu rzekomego ,,zmierzania przez Zamawiającego do wyeliminowania oferty Odwołującego za wszelką cenę” - wskazać należy, że Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych. Zatem wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego, jedyne do czego zmierza Zamawiający - to przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa. 3) do pkt 18-24 odwołania: Parokrotne powtarzanie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp jest skutkiem kolejnych pism i argumentów w nich podniesionych Odwołującego, wskazujących na pewne błędy proceduralne po stronie Zamawiającego - oraz jest także skutkiem wyroku KIO w sprawie KIO 1877/22. Zatem czynienie Zamawiającemu zarzutu z tytułu uznania argumentów podniesionych przez samego Odwołującego w kolejnych pismach i odwołaniach oraz z tytułu podporządkowania się wyrokowi KIO w sprawie KIO 1877/22 (Zamawiający zgodnie z wyrokiem powtórzył czynność z art. 287 ust. 3 Pzp) - jest bezpodstawne. Niezrozumiały jest także argument Odwołującego odnośnie rzekomo: występowania w obrocie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również ofert dodatkowych. Po pierwsze - oferta jest oświadczeniem własnym wykonawcy i Zamawiający nie posiada narzędzi do uchylania (eliminowania z obrotu prawnego) oświadczeń własnych wykonawców; oferty co najwyżej można odrzucać gdy wystąpi odpowiednia przesłanka ustawowa. Po drugie - argumenty Odwołującego co do występowania w obrocie ofert ,,pierwotnych” i dodatkowych nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp), bowiem: a) zarówno oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak i oferta dodatkowa winny dotyczyć tego samego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. zakresu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; b) w odpowiedzi na zaproszenie do negocjacji Odwołujący złożył ofertę dodatkową identyczną (tożsamą cenowo) w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, a zgodnie z art. 296 Pzp: ,,oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji”; zatem de facto w przypadku Odwołującego mamy do czynienia cały czas z tą samą ofertą (na obu etapach postępowania). To, że ww. zarzuty nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia jest to o tyle istotne, że Odwołujący, który został poinformowany o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 października 2022 r. odwołuje się obecnie wyłącznie od czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. , ale ww. zarzuty de facto odnoszą się do zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp, tj. do zaproszenia do negocjacji, zaproszenia do składania ofert dodatkowych. Co istotne jednak - Zamawiający cały czas może unieważnić czynności następcze w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp - Zamawiający w tym momencie nie naruszył jeszcze żadnego przepisu, żadnego terminu podanego w przepisach prawa (ponieważ nie istnieje ustawowy termin na usunięcie czynności następczych w stosunku do czynności unieważnianej; chodzi tylko o to, żeby Zamawiający nie wprowadzał do obrotu takich samych czynności postępowania, ale przy tym ze sobą sprzecznych). Co więcej, w momencie skutecznego (prawomocnego) odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, w kontekście czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. - Odwołujący utraciłby legitymację do wniesienia odwołania od zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp. Zatem nawet gdyby przyjąć, że zarzuty odwołania dot. zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp byłyby zasadne - to i tak byłyby ze strony Odwołującego stawiane przedwcześnie na obecnym etapie postępowania. Odpowiadając zatem na zarzuty odnośnie rzekomego ,,chaosu proceduralnego” i ,,braku możliwości ustalenia statusu prawnego oferty” Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazuje, iż status oferty Odwołującego wniesionej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (nota bene tożsamej z ofertą dodatkową) jest bardzo prosty i klarowny - oferta ta jest odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. 4) do pkt 25-29 odwołania: (.) Jak już wskazano powyżej Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia - niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych. Budowanie przez Odwołującego teorii konspiracyjnej wskazującej na rzekome usilne poszukiwanie przez Zamawiającego pretekstu do wyeliminowania oferty Odwołującego z postępowania, czy też „wykorzystywanie” przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzucenia oferty - to zarzuty absurdalne, z uwagi na fakt, iż Zamawiający jest zobligowany na podstawie obowiązujących przepisów prawa do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (to nie jest decyzja dowolna uznaniowa). Stosując takie rozumowanie Odwołującego równie dobrze można by postawić Zamawiającemu w innym postępowaniu przetargowym absurdalny zarzut, że z premedytacją i złą wolą znalazł pretekst w postaci art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp, żeby odrzucić ofertę złożoną po terminie składania ofert. Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. (w dniu dokonania czynności powtórzenia czynności oceny ofert) dysponował już wiedzą stanowiącą podstawę odrzucenia oferty, bowiem wyjaśnienia dot. ceny zostały Zamawiającemu przesłane już w dniu 7 lipca 2022 r. Wyjaśniając realia ww. sytuacji wskazać jedynie należy, iż w dniu 7 lipca 2022 r. około południa (czwartek) faktycznie wpłynęły do Zamawiającego ww. wyjaśnienia dot. ceny zaoferowanej przez Odwołującego, przy czym komisja przetargowa z obiektywnych względów nie miała wystarczającej ilości czasu na zapoznanie się z przedmiotowymi wyjaśnieniami przed opublikowaniem powtórzenia czynności z art. 287 ust. 3 Pzp, a kluczowe dla Zamawiającego było wówczas to, żeby opublikować powtórzenie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp przed wyznaczonym dniem rozprawy w KIO w sprawie KIO 1650/22 (Zamawiający po przeanalizowaniu argumentacji Odwołującego w tamtej sprawie uznał konieczność powtórzenia ww. czynności, zatem nie chcąc narażać Uczelni na niepotrzebne koszty postępowania odwoławczego 1650/22 - najpóźniej w dniu 11 lipca 2022 r. należało powtórzyć przedmiotową czynność). Tym samym, Zamawiający miał de facto zaledwie 1 dzień roboczy na przeanalizowanie przesłanych przez Odwołującego w dniu 7 lipca 2022 r. dokumentów i w obliczu wielu obowiązków pracowników tworzących komisję przetargową Zamawiający nie zdążył takiej analizy dokonać. Fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się Zamawiającemu, a właściwie komisji przetargowej - dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część oferty) - a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r. Na marginesie należy wskazać, że ww. teoria konspiracyjna Odwołującego o rzekomym zwalczaniu oferty Odwołującego ,,za wszelką cenę” wydaje się być także zupełnie nielogiczna. Przyjmując założenie Odwołującego, że Zamawiający przez całe postępowanie przetargowe tylko szuka pretekstu na wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, i że już w dniu 11 lipca 2022 r. członkowie komisji przetargowej dysponowali wiedzą dot. podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - to logicznym rozwiązaniem z punktu widzenia Zamawiającego byłoby odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia już w dniu 11 lipca 2022 r. (w ten sposób Zamawiający oszczędziłby sobie czasu i pracy na postępowanie odwoławcze dot. sposobu oceny ofert w kryterium jakościowym). Mając powyższe na uwadze nie sposób zatem uznać argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą ,,Zamawiający podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności”. Zamawiający powtarzając czynność z art. 287 ust. 3 Pzp w dniu 11 lipca 2022 r. bowiem nie był zaznajomiony z treścią wyjaśnień Odwołującego dot. ceny podanej przez niego w ofercie. Po dogłębnym przenalizowaniu treści wyjaśnień dot. ceny podanej przez Odwołującego w ofercie - Zamawiający, mając na uwadze jednoznaczne brzmienie oświadczeń Odwołującego wynikających z przedmiotowych wyjaśnień, był zobowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 do odrzucenia oferty Odwołującego. 5) Kolejne zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą rzekomej bezpodstawności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Mając to na uwadze, należy w pierwszej kolejności powtórzyć treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. (pismo skierowane do Odwołującego - L. dz.: DZP- 759/22; pismo skierowane do Przystępującego - L. dz.: DZP- 760/22) - bowiem z treści przedmiotowego uzasadnienia w sposób oczywisty wynika niezgodność oferty złożonej przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia: (...) „Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(...): ,,(Uwaga wstępna: w treści niniejszego uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna przywołane są informacje zastrzeżone przez Wykonawcę w treści wyjaśnień z dnia 7 lipca 2022 r. dot. ceny podanej w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zakresie w jakim Zamawiający uznał poczynione zastrzeżenie jako skuteczne - dane te pozostały utajnione dla pozostałych Wykonawców; natomiast przywołane w treści niniejszego uzasadnienia informacje dot. liczby godzin usług prawnych świadczonych przez Wykonawcę w przeszłości na rzecz Zamawiającego w zw. z realizacją umowy o zamówienie publiczne na stałą obsługę prawną oraz założona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu liczba godzin stałej obsługi prawnej na rzecz Uczelni nie stanowią zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem poczynione w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne, a zatem Zamawiający ma obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji). Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest: ,,świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Zamawiający zdefiniował w dokumentach zamówienia (§ 1 ust. 2 i 3 wzoru umowy - załącznika nr 1 do SWZ) pojęcie ,,stałej obsługi prawnej”, w następujący sposób: „Stała obsługa prawna, o której mowa w ust. 1 to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r. poz. 1651 z późn. zm.). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp. 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności; 8) obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim; 9) sporządzanie projektów umów; 10) opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w tym sporządzonych w języku angielskim; 11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych; 12) sporządzanie opinii prawnych; 13) informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub znowelizowanych przepisów prawnych; 14) prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania; 15) doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie SWZ; 16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy naukowo - dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim. 17) wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego. 3. Pomoc prawna obejmować będzie w szczególności następujące dziedziny prawa: 1) Prawo cywilne; 2) Prawo gospodarcze; 3) Prawo spółek handlowych; 4) Prawo finansowe; 5) Prawo podatkowe; 6) Prawo administracyjne; 7) Prawo budowlane; 8) Prawo pracy; 9) Prawo własności przemysłowej; 10) Prawo autorskie i prawa pokrewne; 11) Prawo zamówień publicznych; 12) Prawo farmaceutyczne; 13) inne dziedziny prawa dotyczące prowadzonej przez Zamawiającego działalności.” Podkreślić przy tym należy, iż w żadnym z dokumentów zamówienia nie określono wprost wymaganej wobec Wykonawcy liczby godzin świadczenia usług stałej obsługi prawnej na rzecz Uniwersytetu w okresie tygodnia, miesiąca, roku itd. Wskazać również należy, iż brak jest legalnej definicji pojęcia "stała obsługa prawna", zatem celem wyjaśnienia na czym taka stała obsługa prawna ma polegać należy w pierwszej kolejności zajrzeć do ww. definicji wskazanej w dokumentach zamówienia. Z definicji tej w sposób jasny wynika, iż usługi stałej obsługi prawnej mają być świadczone przez Wykonawcę zgodnie z potrzebami Zamawiającego (tj. takimi potrzebami, jakie w danym czasie obowiązywania umowy wystąpią po stronie Zamawiającego). Co więcej, odnosząc się do wskazania na czym polega ,,stałość” obsługi prawnej - wskazać należy, iż w słowniku języka polskiego PWN (https://sjp.pwn.pl/sjp/staly;2523741.html ): „stały” to inaczej: „trwający bez przerwy”, „odbywający się regularnie” - zatem o stałej obsłudze prawnej jest mowa wówczas, gdy usługi takiej obsługi są świadczone w sposób ciągły i regularny. Z takiego określenia warunków świadczenia usług stałej obsługi prawnej w niniejszym postępowaniu jasno wynika zatem, iż realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polegać ma na pozostawaniu przez Wykonawcę w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywaniu wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia (a przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne). Podkreślić w tym miejscu także należy, iż żaden z Wykonawców nie zgłosił w postępowaniu o udzielenie zamówienia jakichkolwiek wątpliwości co do znaczenia pojęcia ,,stała obsługa prawna” i nie zaproponowano zmian wzoru umowy (załącznik do SWZ) w jakimkolwiek zakresie - w trybie wyjaśnienia SWZ (art. 284 pzp), ani żaden z Wykonawców nie uznał jakoby SWZ był w tym zakresie nieprzejrzysty, czy nieprecyzyjny; w końcu - nie złożono w tym zakresie jakiegokolwiek odwołania od treści SWZ. W odniesieniu do tak określonego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przedmiotu zamówienia Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna (...) złożył swą ofertę i wskazał w niej następującą cenę za realizację przedmiotu zamówienia: 863 460,00 zł brutto. W toku postępowania skierowano do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, na podstawie art. 224 ust.1 w zw. z art. 266 pzp (pismo Zamawiającego z dnia 4 lipca 2022 r. (.), na które Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 7 lipca 2022 r. W odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień dot. ceny wskazanej w ofercie, Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(.) przytoczył (m.in.) następującą argumentację: ,,(.) najbardziej miarodajną i najpewniejszą formą analizy ceny oferty jest odniesienie wynagrodzenia obecnego wykonawcy świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego(.)”; ,, (.) Nadto, wykonawca wskazuje, że dodatkowym argumentem potwierdzającym rzetelne skalkulowanie ceny oferty, na poziomie zapewniającym świadczenie usługi objętej przedmiotem zamówienia na najwyższym poziomie jest bogate doświadczenie wykonawcy w tym zakresie, ze szczególnym uwzględnieniem świadczenia pomocy prawnej na rzecz zamawiającego w okresie od 18.01.2013 r. do 30.06.2020 r. Taki stan faktyczny potwierdza, bez jakichkolwiek wątpliwości, że wykonawca przygotowując ofertę posiadał wyczerpującą wiedzę co do oczekiwań zamawiającego i sposobu realizacji usługi. Wykonawca założył, że w okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u zamawiającego, należy poświęcić ok. 100 godzin miesięcznie, co w całym okresie trwania umowy daje 3 600 godzin, a to oznacza, że stawka za jedną godzinę świadczenia usługi wynosi (.). Podkreślić należy, że szacowany czas pracy został obiektywnie wskazany przez organizatora postępowania zamawiającego, który wszyscy uczestnicy powinni przyjąć do sposobu kalkulacji ceny oferty”. Na podstawie powyższego oświadczenia Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(..), Zamawiający wnioskuje, iż cena zaoferowana przez tegoż Wykonawcę w złożonej w niniejszym postępowaniu ofercie jest ceną nieopowiadającą wymaganemu przez Zamawiającego zakresowi (czasowemu) Zamówienia, wynikającemu jasno z dokumentów zamówienia, tj. cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna (.), w formularzu ofertowym dotyczy realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36 miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia - przez okres 36 miesięcy. Tym samym oferta przedstawiona przez Wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia (a konkretnie rzecz ujmując - z określonym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia) i jako taka podlega odrzuceniu. Zamawiający bowiem, stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z utrwalonym już orzecznictwem KIO, w tym wyrokiem (.) (sygn. akt KIO 1191/22): ,,Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo - to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę”. Zatem skoro z wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny, złożonych przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu wynika, iż cena podana przez niego w ofercie nie odpowiada określonemu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia ilościowemu (czasowemu) zakresowi zamówienia, to Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO (..KIO/UZP 1093/08): ,,Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”. Odnosząc się już szczegółowo do powyższych wyjaśnień Wykonawcy dot. ceny podanej przez niego w ofercie, po pierwsze wskazać należy, iż nie jest prawdą, wbrew oświadczeniu Wykonawcy, jakoby Zamawiający określił w dokumentach zamówienia szacowany czas pracy Wykonawcy zamówienia na poziomie ok. 100 godzin miesięcznie (lub jakąkolwiek inną liczbę godzin na świadczenie przez Wykonawcę usług stałej obsługi prawnej w okresie miesięcznym). Dokumentacja zamówienia mówi wyłącznie o świadczeniu usług stałej obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego stosownie do jego potrzeb, ale w żadnym postanowieniu SWZ Zamawiający nie wskazał konkretnej liczby godzin obsługi prawnej Uczelni, jaką Wykonawca musi zapewnić Zamawiającemu w okresie dnia, miesiąca, roku itd. Powyższe jest świadomym działaniem Zamawiającego i wynika z faktu, iż Zamawiający wymaga stałej obsługi prawnej, tj. ciągłego pozostawania Wykonawcy zamówienia w dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni oraz wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia. Czas pracy Uczelni wynika natomiast z publicznie dostępnych informacji, np. Regulaminu Pracy Uniwersytetu i co również należy w tym miejscu dodać - czas pracy Uczelni jest dobrze znany Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(...), z dotychczasowego doświadczenia w obsłudze prawnej Uczelni. W kontekście brzmienia treści dokumentów zamówienia wskazać zatem należy, iż nie powinno ulegać wątpliwości Wykonawców w postępowaniu (co więcej - profesjonalistów z zakresu obsługi prawnej), iż przedmiotowe zamówienie dotyczy świadczenia usług prawnych na rzecz Zamawiającego, opisanych szczegółowo w opisie przedmiotu zamówienia, a realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polega na pozostawaniu przez osoby skierowane do realizacji Zamówienia w dyspozycji Zamawiającego w godzinach pracy Uczelni, oraz realizacji przez te osoby wszystkich zleconych przez Zamawiającego w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych umowie o zamówienie publiczne (a przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne). Podkreślić ponownie również należy, iż Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna mógł zgłaszać pytania odnoszące się do ,,czasowego” zakresu zamówienia, jeżeli miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości - na etapie przed terminem składania ofert, w trybie art. 284 pzp. Wykonawca jednak z tegoż trybu w niniejszym postępowaniu nie skorzystał. Z przedstawionych wyjaśnień Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna wynika, iż Wykonawca poczynił arbitralne założenie, iż w okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u Zamawiającego, należy poświęcić na usługi prawne na rzecz Zamawiającego ok. 100 godzin miesięcznie. W swoim założeniu Wykonawca oparł się na następujących wyliczeniach, odnoszących się do własnych doświadczeń we współpracy z Zamawiającym: ,,z analiz zakresu godzin, jakie zostały zrealizowane na rzecz zamawiającego, w ramach obowiązujących wówczas umów, wyraźnie wynika, że w roku 2019 średnia liczba godzin w miesiącu wynosiła 93h 15 min. 00 s, a w roku 2020 kształtowała się na poziomie 84h 10 min. 50 s. Tym samym wykonawca zweryfikował przekazane dane przez zamawiającego na podstawie własnych doświadczeń (oczywiście mając wiedzę o dodatkowym zakresie merytorycznym - stąd przyjęcie do oferty 100 godzin miesięcznie)”. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych, które są oparte na prywatnych wyliczeniach Wykonawcy, który jedynie w części realizował obsługę prawną Uczelni w latach 2019 i 2020. Wykonawcą umowy na świadczenie obsługi prawnej z dnia 31 stycznia 2019 roku nr DZP - 3/19 (zawartej na 17 miesięcy) było bowiem Konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka Marta L. K.. Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna natomiast nigdy nie świadczył pełnej obsługi prawnej Zamawiającego i przypisać mu można co najwyżej realizację części usług prawnych w ramach zawartej przez wszystkich członków konsorcjum umowy o zamówienie publiczne na świadczenie usług stałej obsługi prawnej. Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego wynika bowiem, iż zaangażowanie Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna w obsługę prawną Uczelni w roku 2019 wynosiło szacunkowo: 48 % (gdzie 100 % to szacowane obciążenie pracą łącznie wszystkich kancelarii prawnych świadczących obsługę prawną Uczelni). Co więcej, Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna jest w pełni świadomy takiego stanu rzeczy, bowiem przedstawiona powyżej statystyka obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych była zaprezentowana Wykonawcy podczas spotkania z Dyrektorem Generalnym Uczelni już w 2020 r. Zatem w przedstawionych powyżej okolicznościach sprawy (abstrahując nawet od literalnego i jasnego określenia zakresu przedmiotu zamówienia w SWZ, o czym mowa była wcześniej) nie sposób uznać, żeby Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna mógł w 2022 roku, w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, uczciwie ocenić zapotrzebowanie Uczelni na świadczenie usług stałej obsługi prawnej (w pełnym wymaganym zakresie) - na zaledwie 100 godzin w okresie miesięcznym. Dodać również należy, iż Wykonawca w swych wyjaśnieniach potwierdza, iż realizowana przez niego w latach 2019 i 2020 część zamówienia ,,pochłaniała”: - w 2019 roku: ok. 93 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni; - w 2020 roku: ok. 84 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni. Mając zatem na uwadze, iż we wskazanym powyżej okresie Wykonawca realizował niecałą połowę wszystkich usług świadczonych na rzecz Uczelni w ramach stałej obsługi prawnej, to idąc tokiem myślenia Wykonawcy: złożona w ofercie cena powinna odnosić się co najmniej do dwukrotności liczby godzin świadczonych na rzecz Uczelni przez tegoż Wykonawcę w 2019 i 2020 r., zatem do co najmniej 177 godzin stałej obsługi prawnej w miesiącu. Co więcej, należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną nieprawidłowość w rozumowaniu Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna, że jeśli w 2019 roku Wykonawca ten świadczył średnio 93 godziny usług prawnych miesięcznie na rzecz Uczelni, a jednocześnie Wykonawca ten twierdzi, iż ogólne (całościowe) zapotrzebowanie Uczelni na usługi prawne wynosi ok. 100 godzin miesięcznie, to oznaczałoby to, iż zdaniem Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna pozostali członkowie Konsorcjum realizujący w 2019 r. umowę na stałą obsługę prawną, tj. : Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.-K. - łącznie wykonywali w okresie obowiązywania tejże umowy na rzecz Zamawiającego usługi prawne w ilości średnio (zakresie czasowym): wyłącznie 7 godzin miesięcznie (a w 2020 r. byłoby to odpowiednio 16 godzin), co jest oczywiście błędnym założeniem w kontekście przytoczonej powyżej statystyki obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych wykonujących na rzecz Zamawiającego usługi prawne, oraz w kontekście udokumentowanych usług prawnych wykonanych przez te kancelarie na rzecz Zamawiającego w latach 2019 i 2020 (udokumentowanych, gdyż do wystawianych przez kancelarie prawne faktur VAT, stosownie do treści umowy o stałą obsługę prawną załączany jest wykaz spraw prowadzonych przez prawników w danym miesiącu). Zatem nawet przyjmując (oderwany od literalnej treści opisu przedmiotu zamówienia) sposób rozumowania Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna przy sporządzaniu oferty (tj. zakładanie zakresu ,,czasowego” zamówienia wyłącznie na podstawie przeszłych doświadczeń Wykonawcy we współpracy z Zamawiającym, celem wyliczenia oferowanej ceny) nie ulega wątpliwości Zamawiającego, iż poczynione założenia Wykonawcy stanowiące podstawę ustaleń dla ceny określonej w ofercie są niekonsekwentne, niezrozumiałe i co najważniejsze - nieprawidłowe w kontekście wymogów stawianych w dokumentach zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 14.2 SWZ: ,,Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ”). Dodać również w tym miejscu należy, iż z danych posiadanych przez Zamawiającego wynika w sposób oczywisty, że czas poświęcony przez wykonawcę na stałą obsługę prawną Uczelni przekraczał 200 godzin miesięcznie już wtedy, kiedy obsługę prawną świadczyło konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria Radcy Prawnego M. G.i, Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.K. a obecnie zapotrzebowanie Zamawiającego na usługi prawne jeszcze wzrosło (o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia). Tym samym należy uznać, iż cena za realizację zamówienia podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w jego ofercie w niniejszym postępowaniu nie odpowiada w żaden sposób zakresowi zamówienia wynikającemu jasno z opisu przedmiotu zamówienia oraz pozostałych dokumentów zamówienia. Ponadto zaznaczenia wymaga, iż nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych, które jako oparte wyłącznie na własnym doświadczeniu Wykonawcy - są znane tylko temu Wykonawcy, gdyż: a) idąc takim tokiem myślenia można by dojść do absurdalnego wniosku, iż inni potencjalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogliby żadnym sposobem domyślić się dokładnego czasowego zakresu zamówienia (bowiem nie mieliby dostępu do prywatnych wyliczeń Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(.)) bądź do takiego, równie nieracjonalnego wniosku, iż to Wykonawca przygotowujący ofertę samodzielnie rozstrzyga o tym jaki jest czasowy zakres zamówienia, czyli że to Wykonawca sporządzający ofertę określa potrzeby Zamawiającego w zakresie obsługi prawnej, a nie sam Zamawiający; co więcej - przyjmując takie rozumowanie, gdyby jakiś Wykonawca założył przy sporządzaniu oferty np. zaledwie 1 godzinę na obsługę prawną Uczelni w miesiącu to Zamawiający byłby zobowiązany do uwzględnienia (nieodrzucenia) takiej oferty, jako zgodnej z warunkami zamówienia; b) nawet przyjmując taki (błędny) sposób myślenia: jako profesjonalista - Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna (.), powinien zgłosić wątpliwości co do treści SWZ na etapie przed złożeniem oferty w trybie art. 284 pzp. Ponadto, nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych historycznych z lat 2019 i 2020, zatem Wykonawca w zupełności pomija aspekt rozwoju Uczelni w przeciągu ostatnich paru lat, którego skutkiem jest znaczne zwiększenie potrzeb Uczelni w kontekście obsługi prawnej (np. z publicznie dostępnych danych jasno wynika, iż Zamawiający w 2019 roku przeprowadził ok. 90 ustawowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a w 2021 roku było to już ok. 160 postępowań; nie ulega wątpliwości, iż większa liczba postępowań na zamówienia publiczne to de facto zwiększone zapotrzebowanie na usługi prawne w zakresie zagadnień prawa zamówień publicznych). Co więcej, zaoferowanie przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna 100 h obsługi prawnej Uczelni, w tym 3 dni dyżurów w tygodniu w siedzibie Zamawiającego oznacza de facto, że na same dyżury w siedzibie Zamawiającego Wykonawca zamierza poświęcić: 3 x 8 godzin w tygodniu (tj. 96 godzin miesięcznie). Oznacza to, iż Wykonawca przewidział w swej ofercie zaledwie 4 godziny miesięcznie na następujące czynności obsługi prawnej (gdy byłyby wykonywane poza dyżurami w siedzibie Zamawiającego), przewidziane w warunkach zamówienia: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp. 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową eg…

…Sygn. akt: KIO 293/21, KIO 296/21 WYROK z dnia 16 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Andrzej Niwicki Anna Osiecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez: I.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Developer i Recykling” Sp. z o.o. w Zabrzu i Jerzego Rumanek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Rumanek Jerzy BUDREM w Chorzowie sygn. akt: KIO 293/21, II.wykonawcę Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małek Dariusz Ulman w Mikołowie sygn. akt: KIO 296/21, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu przy udziale: -wykonawcy ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o. w Sosnowcu przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 293/21 i KIO 296/21 po stronie odwołujących, -wykonawcy Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małek Dariusz Ulman w Mikołowie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt: KIO 293/21 po stronie zamawiającego, -wykonawcy Christos Stoicis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Stoicis Christos Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów Przemysłowych w Psarachprzystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 293/21 i KIO 296/21 po stronie zamawiającego, orzeka: I.W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 293/21: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., dotyczących oceny i badania oferty wykonawcy Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małek Dariusz Ulman w Mikołowie, a także zaniechania odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w ramach którego zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy Christos Stoicis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Stoicis Christos Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów Przemysłowych w Psarach, 3.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Developer i Recykling” Sp. z o.o. w Zabrzu i Jerzego Rumanek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Rumanek Jerzy BUDREM w Chorzowie oraz w części 1/2 obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Developer i Recykling” Sp. z o.o. w Zabrzu i Jerzego Rumanek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Rumanek Jerzy BUDREM w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Developer i Recykling” Sp. z o.o. w Zabrzu i Jerzego Rumanek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Rumanek Jerzy BUDREM w Chorzowie kwotę 6 800,00 zł (sześć tysięcy osiemset złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. I.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 296/21: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w ramach którego zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy Christos Stoicis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Stoicis Christos Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów Przemysłowych w Psarach, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małek Dariusz Ulman w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu na rzecz wykonawcy Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małek Dariusz Ulman w Mikołowie kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 16 marca 2021 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 293/21, KIO 296/21 Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Likwidacja wybranych obiektów budowlanych Zakładu Mechanicznej Przeróbki Węgla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KW K „Makoszowy" w Zabrzu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 27 maja 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 544323-N-2020, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 293/21: W dniu 27 stycznia 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wiosło konsorcjum „Developer i Recykling” Sp. z o.o. ul. Młodego Górnika 2/D, 41-808 Zabrze i Jerzy Rumanek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Rumanek Jerzy BUDREM ul. Katowicka 154, 41-500 Chorzów(dalej zwani jako „odwołujący” lub „odwołujący konsorcjum Developer”) W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 2004, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez wykonawców Stoicis Christos prowadzącego działalność jako Firma Handlowa „ITOS“ Wyburzanie Obiektów Przemysłowych, ul. Parkowa 36, 51-180 Psary oraz Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą jako ULMAN Dariusz Małek, ul. Podgórna 14,43-190 Mikołów na wezwanie Zamawiającego w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 2.art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp 2004, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Stoicis Christos prowadzącego działalność jako Firma Handlowa „ITOS“ Wyburzanie Obiektów Przemysłowych, ul. Parkowa 36, 51-180 Psary jako oferty zawierającej rażąco niską, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie złożył żądanych przez Zamawiającego dowodów, 3.art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp 2004, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Stoicis Christos prowadzącego działalność jako Firma Handlowa „ITOS“ Wyburzanie Obiektów Przemysłowych, ul. Parkowa 36, 51-180 Psary jako oferty zawierającej rażąco niską, w sytuacji gdy Zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę, pomijając fakt, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów spoczywa na wykonawcy, 4.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 2004, poprzez bezpodstawne ponowne zwrócenie się do wykonawcy Stoicis Christos prowadzącego działalność jako Firma Handlowa „ITOS“ Wyburzanie Obiektów Przemysłowych, ul. Parkowa 36, 51-180 Psary z ponownym wezwaniem z dnia 24.11.2020 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień była zdawkowa, ogólnikowa i gołosłowna, a ww. wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwania skierowane przez Zamawiającego w sposób rzetelny i wyczerpujący; 5.art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp 2004, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą jako ULMAN Dariusz Małek, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów jako oferty zawierającej rażąco niską, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie złożył żądanych przez Zamawiającego dowodów; 6.art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp 2004, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą jako ULMAN Dariusz Małek, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów jako oferty zawierającej rażąco niską, w sytuacji gdy Zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę, pomijając fakt, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów spoczywa na wykonawcy, 7.art. 91 ust. 1 Pzp 2004, polegające na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Stoicis Christos prowadzącego działalność jako Firma Handlowa „lTOS“ Wyburzanie Obiektów Przemysłowych, ul. Parkowa 36, 51-180 Psary, w sytuacji w której oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp 2004. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 22.01.2021 r. polegającej na wyborze oferty Stoicis Christos prowadzącego działalność jako Firma Handlowa „ITOS“ Wyburzanie Obiektów Przemysłowych, ul. Parkowa 36, 51-180 Psary (dalej jako „wykonawca ITOS”) i odrzucenia oferty tego wykonawcy, a także odrzucenia oferty wykonawcy Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą jako ULMAN Dariusz Małek, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów (dalej jako „wykonawca ULMAN”) oraz powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W związku z ustaleniem, iż zaproponowane przez wykonawcę ITOS i wykonawcę ULMAN ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wzbudziły uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, kiedy zaoferowana cena jest niższa o 30% od wartości średniej ofert złożonych w postępowaniu i od wartości szacunkowej zamówienia, pismami z dnia 20.07.2020 r. zamawiający zwrócił się do obu wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ. Odwołujący przytoczył treść wezwań i brzmienie wyjaśnień wykonawcy ITOS oraz podniósł, że wykonawca powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień (KIO wielokrotnie na powyższą okoliczność wskazywała i nadal wskazuje, nie rozumiejąc bagatelizowania tej instytucji przez wielu profesjonalnych uczestników rynku). Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, powinny skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie KIO przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do pozytywnej ich weryfikacji. Uznano bowiem, że skoro wykonawca nie uzasadnił i nie wykazał elementów kosztotwórczych zaoferowanej ceny, to tym samym nie jest możliwa ocena, czy stanowi ona cenę realną. Podkreślenia przy tym wymaga również, że zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę ITOS na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. nie spełniają podstawowych wymagań w zakresie dokładności, rzetelności oraz mocy dowodowej, o których mowa w tym przepisie. Wykonawca ograniczył wyjaśnienia do gołosłownych zapewnień i, biorąc pod uwagę zakres wezwania zamawiającego z dnia 20.07.2020 r., nie odniósł się do wszystkich jego elementów. Nie wykazano także wysokości ponoszonych kosztów, nie podano wpływu wymienionych czynników na wysokość ceny, a przede wszystkim nie przedstawiono żadnych dowodów, których złożenia zamawiający wprost oczekiwał w treści ww. pisma. Zbiór ogólnych deklaracji, zapewnień i cech charakteryzujących wykonawcę nie został w żaden sposób wykazany, ani nie wyjaśniono wpływu poszczególnych okoliczności na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący dodał, że zamawiający oczekiwał wskazania w kalkulacji kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia, dlaczego koszty te skalkulowano w takim wymiarze. W kalkulacji należało uwzględnić także koszty pracodawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Wykonawca nie wykazał powyższych okoliczności, nie wykazano też zarobków pracowników zatrudnionych w przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający żądał przedstawienia dowodów. Nie wiadomo, ile osób będzie wykonywać przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich wynagrodzenia oraz jakie koszty poniesie pracodawca. Wbrew wezwaniu zamawiającego do wyjaśnień nie załączono szczegółowej kalkulacji kosztów (a jedynie ogólne, nieprecyzyjne zestawienie kosztów z podziałem na 3-4 kategorie). Wykonawca zaniżył lub pominął szereg czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, więc zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej i co najistotniejsze nie przedłożono jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności dotyczących okoliczności, które miałby spowodować obniżenie ceny oferty). W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p., wykonawca powołuje się gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne. Jak również wyjaśnienia w zakresie ceny oferty powinny zostać rzetelnie opracowane oraz zawierać konkretne i wyczerpujące informacje, kiedy wyjaśnienia firmy ITOS zostały przedstawione w sposób lakoniczny, jako zbiór niepowiązanych ze sobą informacji, nie popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami, co powinno spowodować odrzucenie oferty na zasadzie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. Ponadto, w ocenie odwołującego zamawiający w sposób bezpodstawny zwrócił się do wykonawcy ITOS, wezwaniem z dnia 24.11.2020 r., do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Wbrew wyraźnej treści wezwania z dnia 20.07.2020 r. wykonawca nie udzielił zamawiającemu kompleksowych wyjaśnień, odnoszących się do wszystkich aspektów wezwania oraz nie przedłożył dowodów. Skoro treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień była ogólnikowa i gołosłowna, a także nie odpowiedziano na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny i wyczerpujący, to zamawiający nie był upoważniony do wystąpienia z ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje przesuniecie na wykonawcę ciężaru dowodu, na okoliczność, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Dlatego zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, aż do momentu, gdy wykonawca wykaże, że cena nie jest rażąco niska. Przepis, co prawda nie ogranicza ilości możliwych wezwań, jednak zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione - nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, niepoparte faktami. Wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Według odwołującego w orzecznictwie wskazuje się, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawia wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy, czy uchyla się od przedstawienia dowodów, czego wymaga art. 90 ust. 3 p.z.p. W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy ULMAN odwołujący przytoczył odpowiedź wykonawcy na wezwanie zamawiającego z dnia 22.07.2020 r. i podniósł, że zamawiający nieprawidłowo uznał wyjaśnienia za wystarczające, w szczególności pomimo ich ogólnej, lapidarnej treści i braku przedstawienia jakichkolwiek dowodów potwierdzających twierdzenia wykonawcy (przykładowo: lista płac, umowy z pracownikami i zleceniobiorcami, wykaz środków trwałych, umowy najmu lub leasingu, faktury, inne umowy, cenniki lub oferty, itp.). Tymczasem krytyczna oraz staranna analiza treści wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny złożonych przez wykonawcę ULMAN w piśmie z dnia 22.07.2020 r. prowadzi do wniosku, iż wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności, wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób możliwe było ponad dziesięciokrotne obniżenie ceny z poziomu 7 380 000,00 zł brutto (oferta z dnia 15.06.2020 r.) do kwoty 648 000,00 zł brutto (aukcja elektroniczna z dnia 17.07.2020 r.). Złożone wyjaśnienia nie zawierają elementu kalkulacyjnego, z którego wynikałoby z jakich powodów doszło do tak znaczącej optymalizacji ceny oferty. Dlatego też, na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający nie był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie są rażąco niskie. W opinii odwołującego wyjaśnienia są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ULMAN nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca podał okoliczności, które - w jego przekonaniu - mają wpływ na obniżenie ceny, bez wskazania, w jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. W istocie wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytania zadane mu przez zamawiającego, który prosił między innymi o wyjaśnienie, w jaki sposób dokonano kalkulacji ceny oraz w jaki sposób podane okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty. Nie wykazano także, aby podane czynniki obniżające cenę były wyjątkowe i przysługujące jedynie firmie ULMAN, a nie także innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu (w praktyce są to czynniki typowe, powszechnie dostępne dla każdego profesjonalnego uczestnika rynku). Odwołujący dodał, że spośród wykonawców, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia, większość stanowią mali przedsiębiorcy, których „koszty ogólne są niskie”, a ich siedziby znajdują się w budynkach prywatnych będących ich własnością, zaś cały park maszynowy mieści się na ich posesjach. Zatem wykonawcy ponoszą „znikome koszty utrzymania biura oraz zerowe koszty związane z przechowywaniem maszyn i urządzeń”. Ponadto, również pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu „poza wyburzeniami zajmują się obrotem odpadami, mają więc własne kontenery i środki transportu, tak więc koszty wywozu gruzu i pozostałych odpadów są zmniejszane do minimum”. Należy również zauważyć, że „w związku z prowadzonymi pracami inni wykonawcy również wykazują „zapotrzebowanie na materiał porozbiórkowy, który zostanie przekruszony i następnie wbudowany”. Podobnie jak wykonawca ULMAN także i większość przedsiębiorstw ubiegających się o zamówienie „posiada na własność cały sprzęt specjalistyczny służący do rozbiórek, w tym: koparki, samochody samowyładowcze, dźwig samojezdny 50 t, nożyce hydrauliczne itp. a więc koszty pośrednie prowadzenia działalności są ograniczone do minimum”. Odwołujący dodał, że zamawiający, wzywając wykonawcę ULMAN do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, nie ograniczył się wyłącznie do przytoczenia przepisu art,. 90 ust. 1 p.z.p., ale wskazał przy tym konkretne obszary, których wyjaśnienia oczekiwał. Zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, zamawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Biorąc pod uwagę zakres wezwania zamawiającego z dnia 20.07.2020 r., należy podnieść, że wykonawca ULMAN nie odniósł się do wszystkich jego elementów, nie wykazał wysokości ponoszonych kosztów, nie podał wpływu wymienionych przez siebie czynników na wysokość ceny, a przede wszystkim nie przedstawił żadnych dowodów, których złożenia zamawiający wprost oczekiwał w treści ww. pisma. W szczególności, zamawiający oczekiwał wskazania w kalkulacji kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia, dlaczego koszty te skalkulowano w takim wymiarze. Wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjęte koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej określonej we właściwych przepisach. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszty pracodawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. W ocenie odwołującego wykonawca ULMAN nie wykazał powyższych okoliczności. Co istotne nie wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Nie wiadomo, ile osób będzie wykonywać przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich wynagrodzenia oraz jakie koszty poniesie pracodawca. Wbrew informacji zawartej w wyjaśnieniach, do wyjaśnień nie załączono szczegółowej kalkulacji kosztów. Wszystkie pozostałe, wskazane w wyjaśnieniach okoliczności, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Co się zaś tyczy „szczególnej okoliczności wpływającej na cenę”, za którą wykonawca ULMAN uznaje zmianę technologii prowadzenia prac rozbiórkowych z ręcznych na mechaniczne oraz zastosowanie różnego rodzaju maszyn pomocniczych przyspieszających tempo prac, to oczywistym dla odwołującego jest, że współczesne metody rozbiórki obiektów budowlanych opierają na zastosowaniu takich właśnie metod. Mechaniczny sposób wyburzenia obiektów składających się na przedmiot zamówienia wynika wprost z dokumentacji projektowej załączonej do SIW Z. Wykonawca ULMAN nie ma zatem podstaw by twierdzić, iż przyjęta przez niego technologia wykonania rozbiórki wyróżnia go w szczególny sposób na tle innych wykonawców, albowiem wszyscy wykorzystują ciężki sprzęt wyburzeniowy minimalizując udział prac ręcznych. Odwołujący zaznaczył również, że wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał szczególnych okoliczności, które miałby spowodować obniżenie ceny oferty). W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p., wykonawca powołuje się gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne, kiedy ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem "udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Ponadto, wyjaśnienia i dowody muszą mieć charakter obiektywny, bowiem wprost nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 p.z.p., która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę, zaś wobec braku dowodów nie można ustalić, czy przedstawiony przez wykonawcę ULMAN sposób zbudowania zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia był rzetelny i wiarygodny. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania obszernie przywołał także orzecznictwo Izby dotyczące rażąco niskiej ceny. Odwołujący podsumował, iż obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę, co uzasadnia ostatni zarzut odwołania. Właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ITOS oraz wykonawcę ULMAN powinna skutkować odrzuceniem ich ofert, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne i nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez zamawiającego. Skoro zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne traktowanie ww. wykonawców odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym odwołującego, co uzasadnia naruszenie przez zamawiającego zasad naczelnych p.z.p z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez pominięcie w dokonanej ocenie ofert faktu, że wykonawcy nie złożyli ani wiarygodnych wyjaśnień, ani dowodów. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 296/21: W dniu 27 stycznia 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Dariusz Małek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małek Dariusz Ulman ul. Podgórna 14, 43190 Mikołów (dalej zwany jako „odwołujący” lub „odwołujący Ulman”) W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 91 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 styczna 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa, ustawa PZP, PZP) poprzez wybór oferty ITOS, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Wykonawcę ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty ITOS z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 2.art. 90 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 styczna 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa, ustawa PZP, PZP) poprzez skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy ITOS ponownego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mimo że co do zasady Zamawiający powinien jednokrotnie wezwać do wyjaśnień, a ponowne wezwanie jest możliwe jedynie wyjątkowo i w szczególne uzasadnionych przypadkach oraz może dotyczyć jedynie wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia - kilkukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a to przez sugerowanie wykonawcy, jaka winna być ostateczne treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 22 stycznia 2021 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ITOS, odrzucenia oferty złożonej przez ITOS i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji przez profesjonalnego pełnomocnika, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał jak niżej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami technicznoorganizacyjnymi zawarto w załączniku nr 2 do SIW Z, gdzie co istotne w pkt 1.2. wskazano następujący zakres zamówienia: wykonanie prac zgodnie z projektem budowlanym opracowanym przez Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne ARGO Artur Szombara z siedzibą w Bełku oraz z przedmiarami robót pn.: projekt rozbiórki obiektu nr 2 (2.b.2) - stacja przygotowania węgla surowego i projekt rozbiórki obiektu nr 6 (2.b.6) - budynek zbiornika wyrównawczego. Zakres robót obejmuje rozbiórkę obiektów budowlanych wraz z demontażem złomowym wyposażenia, instalacji i urządzeń wewnętrznych. Ponadto w § 4 projektu umowy (Załącznik nr 3 do SIW Z) określono istotne obowiązki wykonawcy w toku realizacji umowy. Natomiast w pkt 17.1 SIW Z wskazano, że zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o kryterium cena oferty - znaczenie 100%, a zgodnie z pkt 15.1. i 15.2. SIW Z wykonawca winien zaoferować cenę kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem; w cenie winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania, zaś na podstawie pkt 15.5. SIW Z wartość robót należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót. W zakresie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 p.z.p. odwołujący wskazał, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, pismem z dnia 20 lipca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ITOS do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący przywołał treść wyjaśnienia i zaznaczył, że należało podać rodzaje i wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów, które składają się na złożoną ofertę. Zamawiający podkreślił też, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny i wymagał, aby wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ITOS przedłożył w dniu 21 lipca 2020 r. wyjaśnienia, które należy ocenić jako wyjątkowo lakoniczne i ogólnikowe, brak w nich bowiem odniesienia do wymagań określonych przez zamawiającego. Przede wszystkim nie zawierają one prawidłowej kalkulacji kosztów realizacji poszczególnych elementów. Mimo, że przedmiotem zamówienia jest rozbiórka dwóch obiektów budowlanych (stacja przygotowania węgla surowego oraz budynek zbiornika wyrównawczego) wykonawca nie podał kwot wykonania rozbiórki przypadających na dany obiekt, zawarł jedynie bardzo pobieżne przedstawienie kosztów w rozbiciu na: koszt pracy 8 pracowników przez 70 dni -188 160,00 zł, koszt pracy sprzętu sześciu maszyn (koszt paliwa i koszt eksploatacji sprzętu) - 259 200,00 zł, koszt usunięcia odpadów - 50 000,00 zł i koszty pośrednie - 30 000,00 zł, co stanowi łącznie kwotę 527 360,00 zł brutto i zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy są to „założenia maksymalne wszelkich kosztów prac". Wykonawca nie podał wprost kwoty stanowiącej zysk przedsiębiorcy, jednak całkowita kwota oferty wynosi 630 000,00 zł brutto tak więc można się domyślić że zysk został przyjęty na poziomie 630 000,00 - 527 360,00 = 102 640,00 zł brutto, co stanowi kwotę 83 447,15 zł zysku netto. Odwołujący podniósł, że zgodnie z zasadami kosztorysowania robót budowlanych koszty bezpośrednie (Kb) to wartość nakładów rzeczowych: wartość robocizny, wartość pracy sprzętu, wartość materiałów wraz z kosztami transportu zewnętrznego (R- robocizny, M - materiałów, S-sprzętu). Natomiast koszty pośrednie są to koszty utrzymania, funkcjonowania firmy niezwiązane bezpośrednio z realizacją danej inwestycji. Do kosztów pośrednich zalicza się wynagrodzenie pracowników nieprodukcyjnych, czyli takich którzy są niezbędni dla funkcjonowania firmy ale nie generują przychodów (np. pracownicy biurowi), do kosztów pośrednich zaliczane są również koszty utrzymania siedziby, koszty mediów, abonamenty telefoniczne, leasingi maszyn, koszty zarządu itp. Mając na uwadze powyższe dla odwołującego jest oczywistym, że wykonawca ITOS nie uwzględnił jakichkolwiek materiałów potrzebnych do wykonania zadania, które są niezbędne do prawidłowego wykonania prac. Zgodnie z zapisami projektów rozbiórkowych oraz zgodnie ze szczegółowymi przedmiarami jakie udostępnił zamawiający, wolną przestrzeń po rozbiórce fundamentów należy zasypać materiałem zasypowym w ilości 1 837,50 m3 w przypadku budynku przygotowania węgla surowego oraz 2500 m3 dla zbiornika wyrównawczego. Zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi ochrony środowiska gruz pochodzący z rozbiórki jest odpadem który należy na wstępie przetworzyć, aby można było go zastosować do zasypania wykopów. W celu przetworzenia gruzu w materiał budowlany dopuszczony do stosowania, niezbędne jest posiadanie decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów, ponadto należy mieć na uwadze, że decyzje te wydawane są w odniesieniu do konkretnej działki przywołanej w decyzji. Reasumując wykonawca nie wykazał w swojej ofercie jakichkolwiek kosztów związanych z koniecznością przetworzenia odpadów lub kosztów związanych z zakupem i dostawą materiału niezbędnego do zasypania wykopów, a jednocześnie nie ma prawa zasypać wykopów gruzem bezpośrednio z rozbiórki. Koszt przetworzenia 4337 m3 gruzu w cenie rynkowej stanowi koszt około 60 000,00 zł netto bez uwzględnienia kosztów transportu. Wykonawca nie uwzględnił również zakupu i dostawy ziemi urodzajnej (humusu), którą należy rozplantować w miejscu wykonanych rozbiórek a następnie posiać trawę. Zgodnie z projektem rozbiórek oraz przedmiarem zamawiającego należy zakupić i dostarczyć 142 m3 humusu którego rynkowa wartość wynosi około 8500,00 zł netto. Ponadto, zgodnie z projektem i przedmiarami zamawiającego, poza rozbiórką należy wykonać szereg prac budowlanych polegających na wykonaniu zabudowy nowej płyty wierzchniej kanału kablowego o powierzchni 40 m2 oraz wykonaniu zamurowania czy zaślepienia przejścia powstałego po rozbiórce pomostu. Wykonawca nie uwzględnił zakupu i dostawy nowych płyt betonowych służących do przykrycia istniejącego kanału kablowego, oraz nie wykazał jakichkolwiek kosztów związanych z zabezpieczeniem kanału, mimo iż jest to wymagane zgodnie z zapisami projektu rozbiórki. Wykonawca nie zawarł w swojej ofercie także kosztów związanych z opracowaniem geodezyjnej mapy powykonawczej. Jak również nie podano w sposób właściwy kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, nie przedstawiono także uzasadnienia przyjętej ich wysokości. W związku z powyższym zdaniem odwołującego wykonawca ITOS nie spełnił wymagań zamawiającego i nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach szczegółowych wysokości kosztów poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość ceny, tym samym jego oferta powinna ulec odrzuceniu. Pomimo tak poważnych braków w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do wniesienia wadium, a następnie (pismem z dnia 24 listopada 2020 r.) do uzupełnienia pierwotnych wyjaśnień. W odpowiedzi na drugie wezwanie zamawiającego wykonawca ITOS nie złożył uzupełnienia swoich pierwszych wyjaśnień, lecz w dniu 26 listopada 2020 r. przedłożył całkowicie nową kalkulację, której zapisy są sprzeczne z pierwotnymi wyjaśnieniami. Odwołujący zauważył, że w pierwszych wyjaśnieniach wykonawca ITOS deklarował koszt roboczogodziny wynoszący 42,00 zł brutto, a po ponownym zawezwaniu do wyjaśnień zmienił ten koszt na 23,00 zł. Następnie najpierw podano zysk 83 447,15 zł netto, zaś w ponownych wyjaśnieniach został on zmniejszony do 3%, co stanowić będzie kwotę nie większą niż 15 000,00 zł. Ponadto w nowych wyjaśnieniach wykonawca ITOS przedstawił szczegółowy kosztorys wykonania całego zakresu zgodnie z przedmiarami zamawiającego, jednak tym razem jego kalkulacja nie zawiera kosztów pracy kierownika budowy, kosztów związanych z mobilizacją i organizacją zaplecza budowy, kosztów mediów, kosztów szkoleń wstępnych pracowników, kosztów przewozów maszyn. W ocenie odwołującego powyższe dowodzi, iż wykonawca ITOS nie posiada własnej, prawidłowej i spójnej kalkulacji kosztów wykonania zadania, a jedynie usiłuje dostosować swoje wyjaśnienia na ponowne prośby zamawiającego. Dalej odwołujący zaznaczył, że zamawiający już w piśmie z dnia 20 lipca 2020 r. poinformował, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy oraz przypominał, iż na mocy art. 90 ust. 3 p.z.p. jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty" (tak orzeczenie Izby sygn. akt KIO 681/17). Zamawiający miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ITOS zgodnie z warunkami określonymi w wezwaniu, a z powodu braku wymaganych elementów powinien był uznać, że wykonawca ITOS nie złożył wyjaśnień, ewentualnie że wyjaśnienia ITOS nie spełniają wymagań zamawiającego, a oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 p.z.p. odwołujący wskazał, że zamawiający dwukrotnie skierował do wykonawcy ITOS wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wskazując braki w pierwotnym wyjaśnieniu oraz informując, że „w związku z faktem, iż złożone wyjaśnienia mają charakter ogólny zamawiający nie może uznać takich wyjaśnień jako wystarczających", kiedy w orzecznictwie Izby wskazano, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r. (sygn. akt. V Ca 459/06), że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa - jeżeli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, czy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty (sygn. akt KIO 2239/20, KIO 2240/20). W orzecznictwie Izby przyjęto także, iż co do zasady zamawiający powinien jednokrotnie wezwać do wyjaśnień, a ponowne wezwanie jest możliwe jedynie wyjątkowo i w szczególne uzasadnionych przypadkach oraz może dotyczyć jedynie wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia - kilkukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a to przez sugerowanie wykonawcy, jaka winna być ostateczne treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny (por. wyrok KIO 2240/20 oraz cytowane w nim orzecznictwo). Odwołujący zauważył również, iż Izba dopuszcza kilkukrotne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 p.z.p., jednak jak wskazano w wyroku z dnia 4 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1461/20): Ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę - na pierwsze wezwanie. Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 29 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 792/20): zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a p.z.p., ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 p.z.p., który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zależności od konkretnych okoliczności faktycznych ponowne wezwanie może wynikać przede wszystkim z braku szczegółowego sformułowania pierwotnego wezwania, czego konsekwencją są również nie dość szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, jak też może dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. W niniejszej sprawie pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień było szczegółowe, a zamawiający wskazał jakie okoliczności i w jaki sposób wykonawca winien wyjaśnić. Wykonawca ITOS nie sprostał tym wymogom, a zatem jego oferta powinna być odrzucona już po złożeniu wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 lipca 2020 r., zamawiający jednak w sposób nieuprawniony ponowił wezwanie. Odwołujący dodał, że w najnowszym orzecznictwie Izby, zapadłym na gruncie spraw dotyczących zamawiającego wskazano, iż „za nieuprawnione należy uznać ponowne skierowanie do konsorcjum (...) wezwania do wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny. (...) ponowne wezwanie nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami. Wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwe konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć" (sygn. akt KIO 2717/20). Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołania w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie obu odwołań w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym. Skład orzekający wskazuje także, iż mając na uwadze, że odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) – znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”. Ponadto, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym: wykonawcę ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o. w Sosnowcu przystępującego w sprawach sygn. akt: KIO 293/21 i KIO 296/21 po stronie odwołujących, wykonawcę Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małek Dariusz Ulman w Mikołowie przystępującego w sprawie sygn. akt: KIO 293/21 po stronie zamawiającego i wykonawcę Christos Stoicis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Stoicis Christos Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów Przemysłowych w Psarach przystępującego w sprawach sygn. akt: KIO 293/21 i KIO 296/21 po stronie zamawiającego (dalej zwanego „przystępujący Itos”). Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 ust. 1 n.p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ust. 1 n.p.z.p., a także, iż odwołujący wykazali, że posiadają legitymację materialną do wniesienia środków zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. Izba stwierdziła dalej, że odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 293/21 częściowo podlega odrzuceniu, co znalazło odzwierciedlenie w pkt I ppkt 1 sentencji tenoru wyroku. Co istotne dla rozpoznawanego sporu oscylującego wokół badania i oceny ofert w zakresie zaoferowanych cen przez przystępującego Itos i odwołującego Ulman, Izba ustaliła, że wezwaniem z dnia 20 lipca 2020 r. zamawiający zażądał wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny od obu wykonawców. Następnie, w dniu 10 września 2020 r., dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę P.H.U „Complex" Lech Wietrzyk w Żorach, co zaskarżył odwołujący Ulman. W wyniku uwzględnienia zarzutów zaniechania eliminacji oferty wybranego wykonawcy przez zamawiającego, Izba w dniu 7 października 2020 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 2323/20. Dalej ustalono, że zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, w ramach którego drugi raz wezwano przystępującego Itos do złożenia wyjaśnień sposobu obliczenia ceny (wezwanie z 24.11.2020 r. i wyjaśnienia z 26.11.2020 r. w aktach sprawy). Zgodnie z aktami postępowania odwoławczego zamawiający nie dokonywał jakichkolwiek nowych czynności w zakresie badania ceny ofertowej odwołującego Ulman, jedyne wyjaśnienia odnośnie kalkulacji ceny są z dnia 20 lipca 2020 r., czyli sprzed pierwszego rozstrzygnięcia przetargu. Ponadto w dniu 22 lutego 2021 r. dokonano drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty złożonej przez przystępującego Itos. Odwołujący nie zdecydował się na wniesienie odwołania dotyczącego weryfikacji ceny oferty wykonawcy Ulman po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, zaskarżono to w ramach drugiego wyboru. Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie rzeczy właściwy termin na wniesienie zarzutów w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ulman z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., czyli zarzuty nr 5 i nr 6 z petitum odwołania sygn. akt: KIO 293/21), a także naruszenia zasad naczelnych p.z.p., poprzez pominięcie braku wiarygodnych wyjaśnień i braku dowodów w ramach procedury wyjaśniającej cenę wykonawcy Ulman (naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w toku badania i oceny oferty tego wykonawcy, czyli częściowo zarzut nr 1 z petitum odwołania sygn. akt: KIO 293/21), oparte na okolicznościach faktycznych wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy Ulman z dnia 20 lipca 2020 r. – które zamawiający ocenił jako wystarczające i potwierdzające realny charakter ceny już podczas pierwszego rozstrzygnięcia przetargu – należało wnieść po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej. Zawity termin na wniesienie przedmiotowych zarzutów skutecznie upłynął dnia 15 września 2020 r., czyli po pięciu dniach od momentu przekazania wykonawcom w dniu 10 września 2020 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 515 ust. 1 pkt 2 n.p.z.p.). W szczególności, że od pierwszego wyboru zamawiający nie zmienił swojej decyzji w sprawie oceny wyjaśnień wykonawcy Ulman jako właściwych, nie dokonywano ponownej weryfikacji ceny, nie wzywano wykonawcy do złożenia kolejnych wyjaśnień, nie doszło więc do zaistnienia w postępowaniu żadnych nowych okoliczności, które pozwoliłyby uznać, że bieg terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie należy rozpocząć na nowo. Zarzuty w stosunku do tej oferty oparto wyłącznie na okolicznościach dotyczących wyjaśnień wykonawcy z dnia 20 lipca 2020 r. i nie podnoszono żadnych innych faktów, które miały miejsce po pierwszym rozstrzygnięciu przetargu. Innymi słowy, skoro zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny nie odrzucił oferty wykonawcy Ulman i uznał ją za właściwą umieszczając w rankingu ważnych i prawidłowych ofert już podczas pierwszego wyboru, a następnie nic z tą ofertą się nie działo w postępowaniu, to kolejny wybór nie cofa sytuacji w postępowaniu do możliwości ponownego skarżenia wszystkich czynności zamawiającego. Odwołujący konsorcjum Developer również nie wskazał żadnej okoliczności, która pozwalałaby Izbie na podzielenie jego stanowiska o wniesieniu omawianych zarzutów w ustawowym terminie. Wskazanie na czynność drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej jako czynności będącej podstawą postawienia zamawiającemu przedmiotowych zarzutów, jest wadliwe i stanowi próbę obejścia prawa, skoro wiedzę o czynnościach i zaniechaniach zamawiającego, z którymi odwołujący polemizuje powzięto już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej i nie uległy one jakiejkolwiek zmianie. Skład orzekający wskazuje również, że przetarg prowadzony jest w tzw. procedurze odwróconej, czyli z zastosowaniem art. 24aa ust. 1 p.z.p. Krótko przypomnieć należy, że procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością i zakresem przeprowadzanych przez zamawiającego czynności w ramach etapu badania i oceny ofert. Stosując tryb z art. 24aa ust. 1 p.z.p., po dokonaniu formalnej weryfikacji poprawności złożonych ofert, zamawiający przechodzi do ich badania pod kątem wystąpienia przesłanek odrzucenia, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przez pryzmat ustalonych kryteriów i wyłania ofertę najwyżej ocenioną, najlepszą. Po tym etapie dokonuje się oceny podmiotowej, ale tylko wykonawcy najlepszego. Zamawiający, stosując procedurę odwróconą najpierw dokonuje oceny ofert – w tym co relewantne ustala ranking złożonych ofert spośród tych, które nie podlegają odrzuceniu dokonując weryfikacji i przyznając punkty w kryteriach oceny ofert – a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta uzyskała najwięcej punktów nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (ocenia jego sytuację podmiotową weryfikując podmiotowe środki dowodowe złożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p.). Warto także zaznaczyć, że właśnie wobec zastosowania procedury odwróconej, orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stanęło na stanowisku, że nie tylko wykonawcy drugiemu w rankingu należy przyznać interes w zaskarżeniu wyboru oferty najwyżej ocenionej. Skoro nie dokonuje się weryfikacji podmiotowej wszystkich przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w przetargu, to także wykonawca z pozycji piątej (jak oceniono ofertę odwołującego konsorcjum Developer w zawiadomieniu o wyborze z 10.09.2020 r.) posiada legitymację materialną do zaskarżenia wyboru, ponieważ weryfikacja podmiotowa może diametralnie ten ranking zmienić. Izba nie podzieliła zatem stanowiska odwołującego konsorcjum Developer o konieczności zaskarżenia wszystkich oferty sklasyfikowanych w rankingu wyżej, niż odwołujący, ponieważ dotyczy to procedury klasycznej, a nie odwróconej i nie ma zastosowania w ustalonym stanie rzeczy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego nie ma żadnego znaczenia dla badania właściwego terminu na postawienie zarzutów okoliczność, że w ponownym rozstrzygnięciu przetargu odwołujący z pozycji piątej rankingu został przesunięty na pozycję trzecią. O ile podejmując decyzję o skorzystaniu z prawa do wniesienia odwołania należy uwzględnić szanse na wygranie przetargu i upraszczając, to czy wniesienie środka zaskarżenia wykonawcy się kalkuluje, to jednak okoliczności te są wewnętrznymi kwestiami danego przedsiębiorcy, nie mającymi żadnego wpływu na uwarunkowania normatywne dotyczące prawa do wniesienia odwołania, a także ustawowe obostrzenia w tym zakresie. Izba podzieliła także stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt: XXIII Ga 104/16, gdzie trafnie wskazano, że zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polega na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Dalej dodano, że „Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. (…) Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. (…) W sprzeczności z zasadą koncentracji byłoby również przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł co najmniej powziąć wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania”. Konkludując, ustawodawca nie ogranicza prawa do wniesienia odwołania wykonawcom, którzy w rankingu zajęli dalsze pozycje, kiedy zamawiający zastosował odwróconą procedurę oceny i badania ofert, a mając na uwadze treść art. 515 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 n.p.z.p. oraz zasadę koncentracji środków ochrony prawnej trudno uznać za uzasadnione i objąć ochroną prawną działanie odwołującego konsorcjum Developer. Przyjęcie do merytorycznego rozpoznania zarzutów, które dotyczyły okoliczności, o których odwołujący dowiedział się w ramach pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej – treść wyjaśnieni sposobu kalkulacji ceny oraz wynik ich weryfikacji i oceny przez zamawiającego, o czym poinformowano wszystkich wykonawców w dniu 10 września 2020 r. i co nie uległo ponownej analizie, ani jakiejkolwiek zmianie – stanowiłoby naruszenie norm wskazujących na obowiązek wniesienia zarzutów w ustawowym terminie pięciu dni od daty powzięcia wiedzy o rzeczonych okolicznościach i byłoby nieuprawnionym przywróceniem zawitego terminu, któremu odwołujący uchybił. Stanowiłoby to także naruszenie zasady koncentracji środków ochrony prawnej stanowiąc przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności nie były podstawą do wniesienia zarzutów w ustawowym terminie pięciu dni, a służyły za podstawę do wniesienia odwołania, kiedy wykonawca swobodnie uzna, że to jest mu na rękę. Zatem usankcjonowanie możliwości przywrócenia zawitego terminu na wniesienie odwołania jest niedopuszczalne na kanwie n.p.z.p., a także byłoby sprzeczne z zasadami naczelnymi zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołujących zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Itos i nieuprawnionego ponownego wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołania zasługują na uwzględnienie. Jak wspomniano we wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający ustalił, że przystępujący Itos został dwukrotnie wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty. Na pierwsze wezwanie z dnia 20 lipca 2021 r., gdzie zamawiając żądał wyjaśnienia czynników mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z przesłankami art. 90 ust. 1 p.z.p., a także podania rodzajów i kosztów realizacji poszczególnych elementów oferty wraz z elementem kalkulacyjnym, w tym – co szczególnie akcentował zamawiający – w zakresie kosztów pracy, wykonawca przedłożył wyjaśnienia z dnia 21 lipca 2020 r. Izba ustaliła także, że złożone wyjaśnienia zamawiający uznał za posiadające charakter ogólny i niewystarczające, co wskazano w ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny (wezwanie do wyjaśnień z 24.11.2020 r.). Zamawiający zażądał również dodatkowych wyjaśnień w postaci szczegółowej kalkulacji dotyczącej wszystkich pozycji w przedmiarach, dla każdego z obiektów osobno, uwzględniając uwarunkowania zawarte w projekcie rozbiórki, SIW Z i wizji lokalnej. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący przedstawił drugie wyjaśnienia, do których załączono kosztorys (drugie wyjaśnienia kalkulacji ceny z 26.11.2020 r.). Skład orzekający podzielił argumentację odwołujących, że w ustalonym stanie rzeczy ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień było nieuprawnione. Przystępujący Itos, wbrew treści pierwszego wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, nie zdecydował się na przedstawienie wyczerpującego materiału pozwalającego na uznanie jego ceny za realną ani dowodów, potwierdzających ekwiwalentny charakter zaoferowanej ceny. Jak trafnie zauważył zamawiający w ponownym wezwaniu do wyjaśnienia ceny, pierwsze wyjaśnienia przystępującego mają charakter zbyt ogólny, aby uznać je za wystarczające, a tym samym przystępujący nie wykazał w nich, że jego cena nie jest rażąco niska, co w ocenie Izby obligowało zamawiającego do odrzucenia tej oferty. Skład orzekający podziela utrwalone w orzecznictwie stanowisko, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady wykluczone. Tym niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Kolejne wezwania nie mogą zatem stanowić de facto przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Takie działanie naruszałoby uregulowaną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę generalną zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 2 grudnia 2020 r. (sygn. akt: II Ca 915/20) ponowne wezwanie powinno być wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a mimo to zrodziły one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają dodatkowego wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi także zastrzeżeń dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie zamawiającego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Zgodzić się trzeba również z tym, że kolejne wezwanie nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty, a także prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skład orzekający stanowisko to podziela i przyjmuje za własne. Oceniając jako nierzetelne wyjaśnienia przystępującego Itos Izba uwzględniła także treść wyjaśnień pozostałych wykonawców, którzy wyjaśniali swoją cenę ofertową, ponieważ zamawiający wystosował wezwania o tożsamym brzmieniu do ośmiu wykonawców. W ocenie składu rozpoznającego spór wyjaśnienia przystępującego i odrzuconego wykonawcy P.H.U „Complex" Lech Wietrzyk w Żorach wyróżniają się w sposób negatywny na tle innych wyjaśnień, co dodatkowo przekonuje o niedochowaniu przez tego wykonawcę staranności w ich złożeniu. Wyjaśnienia Itos odbiegają od standardu staranności – ciężko je nawet nazwać wyjaśnieniami, albowiem w istocie nic one nie wyjaśniały, poza okolicznością, jakie fragmenty prac i jakie elementy cenowe wykonawca wziął pod uwagę. Wyjaśnienia złożono blokowo, poprzez zgrupowanie kosztów w zbiory – bez faktycznego wskazania podstawy wyliczenia. W miejsce zatem precyzyjnego wyliczenia, przedstawiono zbiorowe oszacowanie kosztów przypominającego wstępny ogólny szacunek, a nie faktyczne, poparte danymi wyliczenie – co urąga standardowi staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie. Już jednak samo wskazanie tych zbiorów kosztów pozwoliło na niewątpliwe ustalenie w zakresie tego, czy wyjaśnienia powinny skutkować uznaniem ceny za rażąco niską – nie ze względu na to, co się w nich znalazło, a ze względu na to, czego w nich nie ujęto. Izba stwierdziła, że istotną wadą pierwszych wyjaśnień przystępującego Itos jest wprost potwierdzenie, że wykonawca nie wycenił w cenie wszystkich niezbędnych prac i materiałów, które zawarto w przedmiarach i projektach rozbiórki, zatem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów wskazanych w dokumentacji przetargu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty, a nie kolejnym wezwaniem, na które przedłożono całkowicie nową kalkulację, a o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. W pierwszych wyjaśnieniach przystępujący wskazał, że koszty realizacji prac wyceniono na 527 260,00 zł. Wykonawca zaznaczył także, iż na dokładną kalkulację ceny oferty składają się: koszty pracowników (188 160,00 zł), koszty pracy sprzętu (259 200,00 zł) i inne koszty wynoszące 80 000,00 zł (50 000,00 zł za oczyszczenie terenu z gruzu i pozostałości porozbiórkowych oraz 30 000,00 za koszty pośrednie firmy), czyli łącznie 527 260,00 zł brutto. Zawarte w wyjaśnieniach zestawienie kosztów implikuje stwierdzenie, że w cenie oferty nie uwzględniono wszystkich niezbędnych prac i materiałów wymaganych w dokumentacji przetargu. Skoro także jest to „dokładna kalkulacja ceny”, zawierająca koszty „całościowej realizacji”, jak wskazywał przystępujący, trudno byłoby uznać za uzasadnione, że istnieją jeszcze jakieś dodatkowe koszty, których nie wyszczególniono w wyjaśnieniach. Izba w całości podzieliła stanowisko odwołującego Ulman o wadzie kalkulacji przystępującego Itos w postaci braku zawarcia w cenie niezbędnych kosztów: materiałów zasypowych potrzebnych do wykonania zamówienia (w ilości 1837,50 m3 dla budynku przygotowania węgla surowego i 2500,00 m3 dla zbiornika wyrównawczego), zakupu i dostawy 142 m2 humusu, wykonania zabudowy nowej płyty wierzchniej kanału kablowego o powierzchni 40 m2 i zamurowania/zaślepienia przejścia po rozbiórce pomostu, a także opracowania geodezyjnej mapy powykonawczej. W związku ze wskazanymi brakami, dotyczącymi elementów zamówienia zawartych w przedmiarach i projektach rozbiórki, weryfikacja wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny powinna skutkować uznaniem jej za rażąco niską, nieuwzględniającą wymagań przedmiotu zamówienia. W ustalonym stanie rzeczy, kiedy informacje podane w wyjaśnieniach jednoznacznie potwierdzają wadę oferty, żadne dodatkowe wyjaśnienia nie były konieczne. Nie było bowiem możliwym, aby wykonawca „doprecyzował” elementy pierwszej kalkulacji, w taki sposób, by wynikało z nich zawarcie wyżej wskazanych pominiętych elementów w cenie oferty. Zamawiający także w odpowiedzi na wezwanie nie odniósł się do przedmiotowych kosztów w korelacji z pierwszymi wyjaśnieniami, a wskazano na treść drugich wyjaśnień, z tej prostej przyczyny, że nie ma w pierwszych wyjaśnieniach takiego elementu, w którym koszty ww. materiałów zostały wycenione. Natomiast jeżeli przystępujący zawarł koszty materiałów w pozycji z nazwą, która bezpośrednio się do nich nie odnosi, np. w koszcie oczyszczenia terenu z gruzu, to należało to wskazać w pierwszych wyjaśnieniach, ewentualnie w drugich wyjaśnieniach bądź ostatecznie na rozprawie, czego ani zamawiający, ani przystępujący nie zrobili. Kolejnym powodem, dla którego oferta przystępującego Itos powinna zostać przez zamawiającego odrzucona jest treść drugich wyjaśnień, złożonych na ponowne wezwanie do złożenia kalkulacji ceny. Weryfikacja kolejnych wyjaśnień przez Izbę spowodowała uznanie za uzasadnione stanowiska odwołujących, że drugie wyjaśnienia ceny są sprzeczne z pierwotnymi wyjaśnieniami, ponieważ przystępujący zmienił wysokość istotnych czynników cenotwórczych. Nie są to zmiany błahe, czy o niskiej wartości, przystępujący podał nowy poziom stawki za roboczogodzinę – w pierwszych wyjaśnieniach wskazano 42,00 zł brutto, zaś w drugich wyjaśnieniach w kosztorysie policzono 23,00 zł netto (28,29 zł brutto). Zmieniono poziom zysku z 102 640,00 zł brutto (ok. 16%) na 3% netto (ok. 15 000,00 zł), a także zwiększono wysokość kosztów pośrednich z 30 000,00 zł brutto (ok. 13%) na 40%. W nowych wyjaśnieniach przystępujący Itos przedstawił więc szczegółowy kosztorys wykonania całego zakresu zgodnie z przedmiarami zamawiającego, odmienny od pierwszych wyjaśnień, zatem trudno uznać, że było to jedynie uszczegółowienie, czy doprecyzowanie pierwszej kalkulacji ceny. Złożenie nowej kalkulacji podważyło także wiarygodność pierwszych wyjaśnień, ponieważ posiadając dwie sprzeczne kalkulacje zamawiający nie był w stanie ustalić, które ceny są prawdziwe i które przyjęto do obliczenia ceny, zamawiający nie posiadał więc materiału do zweryfikowania jej wysokości. Jeżeli zaś przystępujący uznał za stosowne zmienić istotne składniki ceny z pierwszych wyjaśnień, to w drugich wyjaśnieniach należało wskazać szczegółowe uzasadnienie tej zmiany, żeby zamawiający dowiedział się jak zbadać i ocenić ofertę wykonawcy, tj. aby mógł ustalić czy, i ewentualnie w jaki sposób, pierwsza kalkulacja jest powiązana z drugim kosztorysem, jaka wysokość elementów ceny została faktycznie zawarta w ofercie i dalej, by mógł ocenić czy zmiana cen z kalkulacji jest dopuszczalna i obiektywnie uzasadniona oraz zweryfikować czy nie doszło do manipulacji cenami. Innymi słowy, przystępujący, chcąc zachować minimalny stopień staranności wymagany od podmiotu zawodowo trudniącego się działalnością na rynku, składając nową wycenę, powinien wyjaśnić zamawiającemu sprzeczność pomiędzy złożonymi kalkulacjami, żeby zamawiający powziął wiedzę, która cena jest właściwa i dlaczego kalkulacja została przez przedsiębiorcę zmieniona, by ocenić czy można dopuścić taką zmianę. Wyjaśnienia ceny są co do zasady czynnością jednokrotną, drugie wyjaśnienia mogą jedynie pierwotne kalkulacje doprecyzować i uzupełnić, a nie je w sposób istotny zmienić. Jeżeli wykonawca nie zdecyduje się na przedstawienie racjonalnej i przekonującej argumentacji, dzięki której zamawiający będzie mógł dowiedzieć się co było powodem tak diametralnej zmiany, a w postępowaniu zostały złożone dwie sprzeczne kalkulacje, jednostka zamawiająca nie ma żadnej podstawy do prawidłowego zweryfikowania poziomu zaoferowanej ceny. W sprawie nie mamy do czynienia z niewielkimi odstępstwami, czy drobnymi rozbieżnościami, a ze złożeniem drugich wyjaśnień, których treść podważa pierwszą kalkulację. Trudno więc uznać, że przystępujący dysponuje spójną wyceną kosztów zadania, które kalkulował wyceniając cenę oferty, skoro po terminie na jej złożenie przedstawia różne kalkulacje. Ponadto, akceptowanie sprzecznych wycen, które przekazano zamawiającemu bez uzasadnienia dokonanej zmiany stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ bezpodstawnie premiuje przystępującego, który zaniechał przedstawienia uzasadnienia zmiany wyceny, albo nie dołożył właściwych starań w złożeniu pierwszej kalkulacji. Izba wskazuje również, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Natomiast w rozpoznawanym stanie rzeczy zamawiający nie dysponował nawet jednoznaczną informacją w jakiej wysokości koszty zawarto w cenie, ani wiarygodnymi danymi jak okoliczności właściwe przystępującemu Itos (własny sprzęt, brak obciążeń kredytowych, leasingowych oraz wykonanie prac siłami własnymi bez udziału podwykonawców) przekładają się na koszty, czyli czy powodują ceny wskazane w pierwszych wyjaśnieniach, czy jednak nie jest to ta wysokość, a zupełnie odmienna kwota, podana w kolejnej kalkulacji. Konkludując, skład orzekający stwierdził, że postępowanie wyjaśniające cenę przystępującego Itos zostało przeprowadzone przez zamawiającego z naruszeniem art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., a także zaniechano odrzucenia oferty przystępującego na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., kiedy złożone wyjaśnienia i szczegółowy kosztorys potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wykazał jej rzetelnego obliczenia. Izba podzieliła także stanowiska odwołujących o nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty przystępującego Itos naruszającym art. 7 ust. 1 p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na nieprawidłowy wybór oferty przystępującego Itos jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji powyższego orzeczono jak w sentencji. Na marginesie należy zaznaczyć, że po wydaniu postanowienia sygn. akt: KIO 2323/20 zamawiający nie był zobowiązany do ponownego badania i oceny wszystkich ofert, ponieważ odwołanie w tej sprawie dotyczyło wyłącznie oferty wykonawcy P.H.U „Complex" Lech Wietrzyk w Żorach. Nie można tracić z pola widzenia, że żądanie i przytoczone na jego uzasadnienie fakty dotyczą wyłącznie tej oferty, a nie jakichkolwiek czynności, czy innych ofert. O ile zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w ramach ponownego badania i oceny ofert, jest uprawniony do dokonywania czynności w przetargu zgodnie z własną decyzją, to jednak budzi wątpliwość podnoszenie argumentów, że ponowne wezwanie do przedstawienia kalkulacji ceny przystępującego Itos było spowodowane odwołaniem w sprawie KIO 2323/20, ponieważ odwołanie to w żaden sposób nie jest związane z ofertą tego wykonawcy. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art. 575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego. W sprawie o sygn. akt: KIO 293/21 na koszty postępowania w wysokości 13 600,00 zł złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (10 000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury VAT, w kwocie zmniejszonej do limitu wynikającego z § 5 ust. 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w wysokości 3600,00 zł. Wobec wyniku postępowania Izba obciążyła zamawiającego w części 1/2 kosztów (6 800,00 zł), jak również w tej samej wysokości obciążono kosztami odwołującego z powodu konieczności poniesienia przez stronę kosztów w części, w której Izba odrzuciła odwołanie. Natomiast w sprawie sygn. akt: KIO 296/21 na koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600,00 zł złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (10 000,00 zł) i koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie przedłożonej faktury (3 600,00 zł), gdzie wobec przegranej zamawiającego obciążono stronę całością kosztów. Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 95/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2026 r. przez wykonawcę MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę i Miasto Witkowo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy D.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D.S. z siedzibą w Gnieźnie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszymtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2.zasądza od wykonawcy MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym na rzecz zamawiającego Gminy i Miasta Witkowo kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 95/26 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina i Miasto Witkowo - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 275 pkt 2 (tryb podstawowy z możliwością negocjacji) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Poprawa efektywności energetycznej w budynkach Szkół i Przedszkola na terenie Gminy i Miasta Witkowo – znak postępowania: ITz.271.38.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu22 września 2025 r., za numerem: 2025/BZP 00434194/01. W dniu 7 stycznia 2026 r. odwołanie w części 1, 2 i 3 zamówienia wniósł wykonawca MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę D.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D.S. z siedzibą w Gnieźnie (dalej „GRINBUD”), 2. badania i oceny złożonych ofert, 3. zaniechania odrzucenia oferty GRINBUD. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy zp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę GRINBUD pomimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy pzp, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta, w tym jej istotne części składowe, nie zawierają rażąco niskiej ceny, a ponadto złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy GRINBUD, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu w części 1, 2 i 3: 1) unieważnienia czynność wyboru oferty wykonawcy GRINBUD jako najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy GRINBUD, 3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w niniejszym postępowaniu mamy przede wszystkim do czynienia z sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy pzp. W świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny. Po pierwsze, pierwsza część pisma wykonawcy GRINBUD z dnia 30 października 2025 r. nie stanowi wyjaśnień zaoferowanej ceny, lecz wyłącznie polemikę wykonawcy z wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego. Podnoszony przez wykonawcę GRINBUD argument, iż w niniejszym postępowaniu zachodzi przesłanka ,,rozbieżności wynikającej z okoliczności oczywistych”, polegająca na zaoferowaniu przez innych oferentów cen wyższych niż moja, należy uznać za absurdalny i chybiony. Oczywistym jest, że gdyby wskazana przesłanka faktycznie zaistniała, Zamawiający odstąpiłby od wzywania wykonawców o udzielenie wyjaśnień ceny. Tymczasem takie zachowanie Zamawiającego nie miało miejsca w niniejszej sprawie, a sam Odwołujący nie zakwestionował wezwania Zamawiającego z dnia 24 października 2025 r. i nie skorzystał w tym zakresie z przysługującego mu środka ochrony prawnej. Kwestionowanie wezwania Zamawiającego na obecnym etapie postępowania należy uznać za spóźnione. Po drugie, w ocenie Odwołującego wykonawca GRINBUD złożył wyjaśnienia, które są ogólnikowe i składają się wyłącznie z gołosłownych zapewnień i frazesów. W wyjaśnieniach GRINBUD próżno szukać jakichkolwiek informacji, które wyjaśniałyby wysokość zaoferowanej ceny w tych pozycjach. Wykonawca ten ograniczył się de facto do złożenia pisma zawierającego maksymalnie ogólne i niekonkretne stwierdzenia, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Tytułem przykładu: ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny powołuje się na okoliczność wykonywania termomodernizacji zgodnie z ogólnie znanymi rozwiązaniami, zarządzenia metodą budowy na podstawie mojego wieloletniego doświadczenia w tym zakresie, czy też posiadania zasobów ludzkich oraz sprzętowych pozwalających na wyliczenie czasu i kosztów prowadzenia przedmiotowych robót. Jednak wykonawca GRINBUD nie wyjaśnił i nie udowodnił, w jaki sposób przywołana okoliczność przełożyła się na cenę robót budowlanych wskazanych w załączonym do wyjaśnień ceny kosztorysie ofertowym. Wykonawca GRINBUD nie wykazał, jakie oszczędności rzekomo zyskał z tytułu posiada wieloletniego doświadczenia, jak również nie pokazał w wyjaśnieniach żadnych zasobów ludzkich czy sprzętowych. Nie wiadomym pozostaje, jak Zamawiający bądź Izba, mają odnieść te okoliczności do wysokości ceny zaoferowanej przez GRINBUD; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny powołuje się na okoliczność oparcia kalkulacji na rynkowych cenach materiałów i robocizny, jednak na okoliczność robocizny nie załącza żadnych wyliczeń oraz dowodów; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny wskazuje, że kosztorys ofertowy został sporządzony na podstawie dostępnej dokumentacji technicznej, przedmiaru robót, kalkulacji własnych, ofert dostawców materiałów oraz własnego doświadczenia. Okoliczność ta nie została jednak w żaden sposób potwierdzona, nie wiadomo w jaki sposób wykonawca GRINBUD przygotował plik nazwany przez niego „kosztorysem ofertowym”, który w rzeczywistości stanowi zwykłe zestawienie wybranych robót budowlanych, z dopisanymi cenami, sporządzone w pliku word, zamienionym następnie na plik pdf. Nie wiadomym pozostaje (z wyjątkiem kilku ofert dostawców materiałów), w jaki sposób wykonawca GRINBUD doszedł do cen za poszczególne prace wskazane w tabeli Kosztorys ofertowy. W niniejszym postępowaniu nie ma dostępnej żadnej dokumentacji technicznej. Inwestycja będzie realizowana w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, a jedynymi dostępnymi dokumentami stanowiącymi podstawę kalkulacji ceny był Program Funkcjonalno-Użytkowy i audyt energetyczny; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny wskazuje, że na podstawie wcześniejszych realizacji, przyjętej metody realizacji oraz specyfiki robót przyjąłem koszt pracy moich pracowników oraz sprzętu dla wykonania zadania, jednak okoliczność ta nie zostało w żaden sposób rozwinięta, uzasadniona i udowodniona. Przedstawiona kalkulacja nie zawiera bowiem żadnych informacji o rzeczywistym wynagrodzeniu pracowników czy kosztach pracy sprzętu dla każdego z trzech zadań; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny wskazuje, że stawka roboczogodziny przyjęta do wyceny przedmiotowych robót spełnia kryteria minimalnego, obowiązującego wynagrodzenia za pracę. Kierownikiem budowy na tej inwestycji będzie mój pracownik. Koszty wynagrodzeń wraz z obciążeniami w postaci składek i podatków zostały skalkulowane w sposób zapewniający zgodność z obowiązującymi przepisami prawa. Koszty obsługi zaplecza budowy, transportu, itp. zostały ujęte w kosztach pokazanych w kosztorysie ofertowym i narzutach na robociznę, materiały i sprzęt w nim zawartych. Jednak wykonawca GRINBUD ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, jaka w ogóle stawka roboczogodziny została przyjęta do kalkulacji ceny. W przedłożonych wyjaśnieniach i załącznikach próżno także szukać informacji o przyjętych do wyceny kosztach obsługi zalecza budowy, transportu itp., o których wspomina wykonawca w wyjaśnieniach; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny wskazuje, że kosztorys określa również założony poziom zysku. Tymczasem przedstawiona przez wykonawcę kalkulacja ceny w żadnej rubryce tabeli nie zawiera pozycji zysk. Wyjaśnienie wykonawcy należy zatem potraktować jako niewiarygodne i nieudowodnione; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny wskazuje, że duży wpływ na przyjęte koszty ma również fakt, że inwestycja będzie realizowana blisko Gniezna, tj. miejscowości, gdzie moja firma posiada siedzibę, co pozwala obniżyć koszty między innymi paliwa, jednak wykonawca GRINBUD nie przedstawił żadnych wyjaśnień i wyliczeń co do odległości inwestycji od siedziby firmy do miejsca inwestycji, a także zużycia i kosztów paliwa. Nie wiadomo zatem, jak przywołana okoliczność przełożyła się na cenę robót budowlanych wskazanych w załączonym do wyjaśnień ceny kosztorysie ofertowym i jakie oszczędności zamierza wygenerować wykonawca dzięki realizacji inwestycji w pobliżu Gniezna; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny wskazuje, że jednym z dowodów do wyjaśnień ceny jest Kosztorys ofertowy. Odwołujący podkreślił jednak, że załączony do wyjaśnień dokument, nazwany "kosztorysem", jest w istocie prostą tabelą szacunkową. Kosztorys ofertowy posiada tymczasem swoją ścisłą definicję określoną przepisami prawa (Rozporządzenie). W załączonych przez GRINBUD tabelach brak jest zestawienia ilościowego oferowanych robót, rozbicia na robociznę, materiały, jak również brak jest wskazania zysku z realizacji każdego z trzech zadań będących odrębnymi częściami postępowania. Po trzecie, Zamawiający w swoim wezwaniu do wyjaśnień ceny wyraźnie wskazał, że Zgodnie z przepisami art. 224 ust. 4 ww. ustawy, Wykonawca musi złożyć wyjaśnienia co najmniej w zakresie określonym w pkt 2 ppkt 4) i 6) niniejszego pisma. Tymczasem udzielone przez GRINBUD wyjaśnienia ceny nie odnoszą się w rzeczywistości do żadnego z dwóch wskazanych punktów. W szczególności, wykonawca GRINBUD nie wyjaśnił jakie konkretnie koszty pracy uwzględnił w złożonym kosztorysie ofertowym, zarówno w odniesieniu do projektu, jak i robót budowlanych. W złożonych wyjaśnieniach ceny próżno szukać stawek godzinowych lub wynagrodzenia. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że wynikała wprost z wezwania Zamawiającego. Również sam wykonawca GRINBUD w treści wyjaśnień ceny (strona 4) wyraźnie wskazuje, że procentowo największy wpływ na cenę ma koszt robocizny oraz podstawowych materiałów. Odwołujący podkreślił, że z przepisów ustawy pzp oraz utrwalonego orzecznictwa KIO i Sądów Okręgowych wynika, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego, musi nastąpić przez złożenie wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy pzp i poparcie ich dowodami. Tymczasem żaden z czynników, niezwykle lakonicznie opisanych przez wykonawcę GRINBUD, nie został udowodniony. Po czwarte, w orzecznictwie Izby już dawno przesądzono, iż wyjaśnienia ceny nie mogą polegać na zdawkowym wskazaniu okoliczności (czynników), które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tak jak to uczynił GRINBUD w swoich wyjaśnieniach. Jeśli bowiem wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. posiadanie „zasobów ludzkich” czy „zasobów sprzętowych”, „wcześniejsze realizacje”, „brak realizacji inwestycji przy pomocy podwykonawców, to musi jednocześnie i precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach jak owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości). Tymczasem w odniesieniu do żadnego z twierdzeń GRINBUD zawartych w wyjaśnieniach ceny nie można ustalić, jak i czy w ogóle dany czynnik przełożył się na wysokość ceny oferty i możliwość jej obniżenia. Po piąte, w przedłożonym wraz z wyjaśnieniami kosztorysie ofertowym zdecydowana większość zakresów prac ujętych w tabeli zawiera adnotację, iż cena za dany zakres prac została przyjęta „na podstawie wyliczeń z podobnych wcześniejszych realizacji”. Tymczasem w wyjaśnieniach ceny wykonawca GRINBUD nie odwołuje się i nie nawiązuje do żadnych wcześniejszych realizacji. Nie wiadomym pozostaje, jak zakresy prac z wcześniejszych realizacji były wyceniane, czy są w ogólne do siebie podobne i porównywalne ze sobą, czy ich wcześniejsza wycena zakładała rentowność tych prac oraz czy wycena ta obecnie nie straciła na aktualności. Po szóste, złożone przez wykonawcę GRINBUD wyjaśnienia ceny nie są spójne z dowodami składanymi wraz z tymi wyjaśnieniami. W złożonej ofercie wykonawca deklaruje wykonanie zamówienia siłami własnymi. W treści składanych wyjaśnień ceny wykonawca wskazuje, że brak realizacji inwestycji przy pomocy podwykonawców pozwala mu zaoszczędzić m.in. koszty ich marży. Tymczasem do wyjaśnień ceny wykonawca załącza trzy oferty handlowe, pochodzące od firmy TERMO-BIS Sp. z o.o., których przedmiotem jest zarówno towar (okna), jak i ich montaż (patrz – tabela z podsumowaniem wyceny – ostatnia strona każdej oferty handlowej). Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do fotowoltaiki, gdzie wykonawca GRINBUD do wyjaśnień ceny załącza dwie kompleksowe oferty wykonania instalacji fotowoltaicznej, pochodzące od firmy Solar Progress Solutions. Jeżeli zatem wykonawca GRINBUD wyjaśnia cenę swojej oferty upatrując oszczędności w fakcie realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców, to tak złożone wyjaśnienia stoją w rażącej sprzeczności ze złożonymi dowodami (ofertami handlowymi). Po siódme, Odwołujący zauważył, że w złożonym przez GRINBUD „Kosztorysie ofertowym” wykonawca ten nie uwzględnił i nie wycenił prac polegających na wymianie parapetów i obróbce ościeży okiennych. Ten zakres prac nie wynika również z ofert handlowych pochodzących od firmy TERMO-BIS Sp. z o.o. Po ósme, w „Kosztorysie ofertowym” dla budynku Przedszkola Miejskiego „Bajka” w Witkowie wykonawca GRINBUD uwzględnił „remont kominów ponad dachem 1,00 kpl., za cenę 40 000,00 zł netto”. Jednak taka pozycja, dotycząca remontu kominów, nie została uwzględniona i wyceniona dla budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Mielżynie. Tymczasem zgodnie z treścią PFU (strona 5) także w tym budynku należy wykonać remont kominów ponad dachem. Po dziewiąte, Odwołujący zauważył, że wszystkie prace dotyczące modernizacji stropodachu posiadają w kosztorysie jedną stawkę, w wysokości 185 zł/m2. Zgodnie z treścią PFU dla Przedszkola Miejskiego „Bajka” w Witkowie należy wykonać ocieplenie dachu styropapą grubości 25 cm (PFU Przedszkole Bajka, s. 5), dla Zespołu Szkolno-Przedszkolny w Mielżynie należy wykonać ocieplenie dachu szkoły styropapą grubości 25 cm (PFU Mielżyn s. 5), a dachu Sali gimnastycznej styropapą grubości 10 cm. Niezależnie zatem od grubości materiału termoizolacyjnego cena metra kwadratowego przyjęta przez wykonawcę GRINBUD do kalkulacji jest identyczna dla każdego rodzaju ocieplenia. Po dziesiąte, w „Kosztorysie ofertowym” GRINBUD wykonawca ten nie uwzględnił i nie wycenił wykonania instalacji odgromowej dla Przedszkola Miejskiego Bajka i Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Mielżynie. Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do obu tych części zamówienia Zamawiający określił wymóg wykonania instalacji odgromowych (patrz: PFU Przedszkole Bajka s. 5, PFU Mielżyn s. 5, 6). Po jedenaste, z treści „Kosztorysu ofertowego” GRINBUD – pozycje: Wymiana opraw oświetleniowych – wynika, że wykonawca przyjął jednakową kwotę za wymianę opraw oświetleniowych dla wszystkich 3 części zamówienia, w wysokości 44 715,45 zł netto, „na podstawie wyliczeń z podobnych wcześniejszych realizacji”. Odwołujący podniósł, iż nie wiadomym pozostaje, jakie wcześniejsze podobne realizacje pozwoliły przyjąć, że niezależnie od wielkości budynku, jego powierzchni czy rozkładu pomieszczeń, można dokonać wymiany opraw oświetleniowych za jedną i tą samą cenę. Zgodnie z zamieszczonymi przez Zamawiającego audytami powierzchnie użytkowe poszczególnych budynków wyglądają następująco: Przedszkole Bajka: 1501,20 m2 Zespół Szkolno Przedszkolny w Mielżynie: 3201,9 m2 Szkoła podstawowa Witkowo: 1594,28 m2 Oznacza to, że w każdym przypadku przyjęto odmienną stawkę za wymianę opraw oświetleniowych w przeliczeniu na 1m2 powierzchni użytkowej budynku (wg kalkulacji GRINBUD cena za wymianę źródła światła na LED w przeliczeniu na 1 m2 powierzchni użytkowej wynosi: Przedszkole Bajka: 1501,20 m2 – 29,79 zł./m2 netto Zespół Szkolno Przedszkolny w Mielżynie: 3201,9 m2 – 13,97 zł./m2 netto Szkoła podstawowa Witkowo: 1594,28 m2 – 28,05 zł./m2 netto). Odwołujący zwrócił uwagę, że ilość opraw oświetleniowych z uwagi na konieczność spełnienia odpowiedniego natężenia światła jest ściśle powiązana z powierzchnią użytkową. Natężenie światła określa się w jednostce luks (lx), i uzyskuje się jako iloraz strumienia świetlnego w lumenach i powierzchni użytkowej. Innymi słowy, uzyskanie odpowiedniego wymaganego przepisami natężenia świetlnego jest możliwe poprzez zastosowanie odpowiedniej ilości opraw oświetleniowych przypadających na powierzchnię użytkową pomieszczenia. Nie ma zatem możliwości, aby wymienić za tę samą cenę oprawy oświetleniowe w budynkach o odmiennych powierzchniach użytkowych. Odwołujący podniósł, że zastosowanie jednakowej ceny za wymianę opraw oświetleniowych w budynkach o odmiennych powierzchniach użytkowych świadczy o braku doświadczenia GRINBUD w tym zakresie, niewłaściwym rozpoznaniu zakresu robót i braku wiedzy niezbędnej do sporządzenia oferty i jej prawidłowej wyceny. Po dwunaste, Odwołujący zwrócił uwagę, że w Ofercie handlowej firmy TERMO-BIS sp. z o.o. - Oferta nr OFR/1175-, "Przedszkole Bajka", wyceniona została niewłaściwa ilość okien. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do wymiany jest 107 okien, tymczasem załączona do wyjaśnień ceny oferta handlowa obejmuje dostawę i montaż 106 okien. Okoliczność ta świadczy zarówno o niedoszacowaniu ceny za wykonanie niniejszego zamówienia, jak i ujawnia niezgodność oferty GRINBUD z warunkami zamówienia (brakuje realizacji ok. 7 m2 okna). Kwestia ta z niezrozumiałych powodów została zignorowana przez Zamawiającego, pomimo faktu, że po udzieleniu wyjaśnień ceny przez wykonawcę GRINBUD Zamawiający dostrzegł istniejącą różnicę i w piśmie z dni 31 października 2025 r. poprosił wykonawcę GRINBUD o wyjaśnienie czy ilość okien w Przedszkolu Miejskim "Bajka" przy ul. Jasnej 38 w Witkowie jest zgodna z PFU? W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca GRINBUD pismem z 5 listopada 2025 r. wyjaśnił, że ilość okien oraz ich wymiary zostaną zweryfikowane na etapie projektu i realizacji, więc ewentualne drobne różnice nie mają wpływu na całość. Jednak pomimo złożenia przez GRINBUD dowodu, z którego wprost wynika wycena niewłaściwej ilości okien, jak również udzielenia przez wykonawcę wymijającego wyjaśnienia i braku potwierdzenia zgodności ilości okien z wymogami zamówieni (PFU), Zamawiający nie wyciągnął w stosunku do tego wykonawcy żadnych konsekwencji, przeszedł nad tym do porządku dziennego i z niewiadomych powodów uznał ofertę GRINBUD za zgodną z dokumentami zamówienia, a wyjaśnienia ceny z dowodami za wystarczające i prawidłowe. Takie działanie Zamawiającego z pewnością nie zasługuje na aprobatę. W ocenie Odwołującego, w każdym przypadku, w którym możliwe jest udowodnienie podanej w wyjaśnieniach okoliczności w inny sposób niż jedynie oświadczeniem wykonawcy, taki dowód powinien zostać przedłożony. Zamawiający nie może zatem bezrefleksyjnie przyjmować wyjaśnień składanych przez wykonawcę, w przypadku, gdy możliwe jest przedłożenie dowodów. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia ceny złożone przez GRINBUD są bezwartościowe i tak prawdę niczego nie wyjaśniają. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację oraz orzecznictwo Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy GRINBUD, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazał za Krajową Izbą Odwoławczą: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 7 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezprawności pozostałych kwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań Zamawiającego. Nadto, w niniejszym postępowaniu zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców doznały poważnego ograniczenia, ponieważ Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy, który pomimo wezwania go do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami, nie obalił domniemania złożenia oferty z rażąco niską ceną. W dniu 23 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 16 lutego 2026 r. Przystępujący złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: odrzucenie odwołania w zakresie w jakim Odwołujący kwestionuje czynności i zaniechania Zamawiającego w ramach części 2 i 3 zamówienia, oddalenie odwołania w całym zakresie w jakim zostanie ono poddane merytorycznemu rozpoznaniu. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony”. Przystępujący podnosił, że oferty Odwołującego w zakresie części 2 i 3 plasują się na trzecim miejscu rankingu oceny ofert, a Odwołujący nie stawia w odwołaniu jakichkolwiek zarzutów nakierowanych na eliminację oferty plasującej się na drugim miejscu w rankingu ofert w ramach części 2 i 3. Przystępujący argumentował, że Odwołujący stara się powołać na możliwe, hipotetyczne sytuacje przyszłe, które mogłyby mu umożliwić uzyskanie wyższej pozycji rankingowej lub zamówienia, ale w ocenie Przystępującego mają one charakter spekulatywny. Interes powinien mieć charakter realny i możliwy do ustalenia na etapie wniesienia odwołania. Przystępujący argumentował, że nie istnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody ze względu na zarzucane Zamawiającemu przez Odwołującego naruszenie przepisów. Skoro Odwołujący plasuje się na dalszych pozycjach listy rankingowej, to nieuzyskanie zamówienia wynika wyłącznie z treści zaoferowanych warunków kontraktowo-transakcyjnych. Nawet jeżeli doszłoby do naruszenia przepisów ustawy pzp to nie występuje również szkoda wynikająca z poniesienia kosztów udziału w postępowaniu przez Odwołującego, albowiem koszty te w takim stopniu i zakresie będą kosztami własnymi Odwołującego, niezależnie od tego czy Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego, czy też ją odrzucił, gdyż Odwołujący nie ma możliwości pokrycia ich zyskami z realizacji zamówienia, ze względu na ulokowanie się na trzecim miejscu w rankingu oceny ofert, a nie ze względu na rzekome naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Wobec wskazanej okoliczności nie występuje związek pomiędzy poniesieniem kosztów lub nieuzyskaniem zysków z realizacji zamówienia, a zarzutami odwoławczymi. W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania w zakresie cz. 2 i 3, Przystępujący tożsame okoliczności podniósł w perspektywie zasadności oddalenia odwołania bez konieczności merytorycznego rozpoznania istoty sprawy. Odwołujący nie wykazał zdaniem Przystępującego okoliczności, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp w tym również tego, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia i poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w zakresie w jakim odwołanie dotyczy cz. 2 i 3. Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że powołana przez Przystępującego przesłanka odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów w części 2 i 3 postępowania – wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony – nie wypełniła się w niniejszej sprawie. Do spełnienia formalnoprawnej przesłanki wniesienia odwołania istotne jest, aby w chwili składania środka ochrony prawnej podmiot wnoszący odwołanie posiadał status wykonawcy, gdyż tylko aktywnemu uczestnikowi postępowania przysługuje ochrona prawna polegająca na kwestionowaniu czynności zamawiającego. W myśl art. 7 pkt 30 ustawy pzp za wykonawcę należy uznać osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Oczywiście krąg podmiotów posiadających status wykonawcy może zmienić się wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jego posiadanie jest związane z czynnym uczestnictwem takiego podmiotu w kolejnych etapach postępowania. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący jest aktywnym uczestnikiem postępowania, gdyż jego oferta nie została odrzucona w postepowaniu. Odwołujący posiada więc status wykonawcy, któremu przysługują środki ochrony prawnej. Stąd nie sposób uznać, że Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie mu przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wystąpienie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Z wniesionego odwołania musi więc wynikać, że odwołujący nie tylko może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzp występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podnieść należy, że w okolicznościach faktycznych powołanych w odwołaniu oraz zarzutów i żądań nim objętych Odwołującemu przysługuje odwołanie. W świetle art. 505 ust. 1 ustawy pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał w odwołaniu: „Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w częściach nr 1, 2, 3 postępowania. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to należycie zbadałby wyjaśnienia ceny złożone przez GRINBUD i po ich lekturze oraz analizie dokonał odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący wskazuje, że oferta Odwołującego ma realne szanse na wybór jako oferta najkorzystniejsza w częściach nr 1, 2, 3 postępowania. Po dokonaniu odrzucenia oferty GRINBUD, oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ilość punktów w rankingu ofert w części 1 postępowania oraz zostałaby sklasyfikowana na drugiej pozycji w częściach 2 i 3 postępowania (co także daje Odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia dodatkowo w tych częściach, z uwagi na stosowanie przez Zamawiającego procedury „odwróconej” – pkt VIII.3 SW Z – oraz z uwagi na możliwość prowadzenia przez Zamawiającego negocjacji w celu ulepszenia treści ofert – pkt II.2 SW Z, jak również w związku z ewentualną odmową zawarcia umowy przez któregoś z wykonawców). Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.” Izba zwraca uwagę, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający stosuje procedurę odwróconą, a podmiotowo w części 2 i 3 została zbadana jedynie oferta Przystępującego. W konsekwencji trzecie miejsce w rankingu ofert w części 2 i 3 nie powoduje, że Odwołujący na moment wniesienia odwołania nie ma szans na uzyskanie zamówienia. W przypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty Przystępującego Zamawiający będzie bowiem dokonywał czynności podmiotowego badania drugiej oferty zgodnie z rankingiem ofert, które to czynności będą mogły zostać zakwestionowane przez Odwołującego. Okoliczność, że Odwołujący nie kwestionuje oferty drugiej w rankingu na obecnym etapie pod względem oceny tej oferty nie pozbawia go możliwości kwestionowania jej na dalszym etapie w zakresie badania podmiotowego. Z tych powodów Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o oddalenie odwołania z uwagi na niewykazanie materialnoprawnej przesłanki wniesienia odwołania. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca D.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D.S. z siedzibą w Gnieźnie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: „XIV. Opis sposobu obliczenia ceny. Cena ofertowa ma charakter ryczałtowy. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Przy kalkulacji ceny ofertowej należy wziąć pod uwagę obowiązki Wykonawcy wynikające ze wzoru umowy (załącznik nr 5 do SW Z). Cenę należy skalkulować w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy oraz SW Z (w tym wzór umowy). Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca, składając ofertę, informuje Zamawiającego, czy wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując jednocześnie nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania tego obowiązku, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku i stawkę podatku. W przypadku omyłki rachunkowej dotyczącej ceny, zamawiający jako właściwą uzna cenę brutto, a poprawek dokona na kwocie netto i podatku VAT. Omyłki rachunkowe będą poprawiane zgodnie z zasadami matematycznymi. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z dokładnością dwóch miejsc po przecinku, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje - 23 %.” SZACUNKOWA WYCENA PRAC PROJEKTOWYCH I ROBÓT BUDOWLANYCH „Poprawa efektywności energetycznej Zespołu Szkolno- Przedszkolnego im. Powstańców Wielkopolskich w Mielżynie”: 3 329 610,00 zł brutto. Wartości netto: „1 Dokumentacja projektowa architektoniczno-budowlana z projektami technicznymi, projekt wykonawczy, ekspertyzy, ipt. 60 000,00 zł 2 Ocieplenie ścian budynku z montażem rusztowania i robotami towarzyszącymi 630 000,00 zł Ocieplenie ścian fundamentowych z wykonaniem izolacji wraz z robotami towarzyszącymi 170 000,00 zł Ocieplenie stropodachu z robotami towarzyszącymi 480 000,00 zł 4 Wymiana stolarki okiennej z robotami towarzyszącymi 920 000,00 zł 5 Wymiana stolarki drzwiowej wraz z robotami towarzyszącymi 45 000,00 zł 6 Modernizacja instalacji CO z robotami towarzyszącymi 85 000,00 zł Dostawa i montaż instlacji fotowoltaicznej 250 000,00 zł 7 Wymiana opraw oświetleniowych na led z robotami towarzyszącymi 67 000,00 zł.” SZACUNKOWA W YCENA PRAC PROJEKTOW YCH I ROBÓT BUDOW LANYCH Nazwa zadania: „Poprawa efektywności energetycznej Szkoły Podstawowej nr 1 im. Adama Borysa w Witkowie”: 1 607 610,00 zł brutto. Wartości netto: „1 Dokumentacja projektowa architektoniczno-budowlana z projektami technicznymi, projekt wykonawczy, ekspertyzy, ipt. 60 000,00 zł 2 Ocieplenie dachu z robotami towarzyszącymi280 000,00 zł 4 Wymiana stolarki okiennej z robotami towarzyszącymi740 000,00 zł 5 Wymiana stolarki drzwiowej wraz z robotami towarzyszącymi31 000,00 zł 6 Modernizacja instalacji CO z robotami towarzyszącymi66 000,00 zł Modernizacja instalacji CWU z robotami towarzyszącymi72 000,00 zł 7 Wymiana opraw oświetleniowych na led z robotami towarzyszącymi58 000,00 zł.” SZACUNKOWA W YCENA PRAC PROJEKTOW YCH I ROBÓT BUDOW LANYCH Nazwa zadania: „Poprawa efektywności energetycznej Przedszkola Miejskiego „Bajka”, przy ul. Jasnej 38 w Witkowie”: 2 061 480,00 zł brutto: Wartości netto: „1 Dokumentacja projektowa architektoniczno-budowlana z projektami technicznymi, projekt wykonawczy, ekspertyzy, ipt. 60 000,00 zł 2 Ocieplenie stropodachu z robotami towarzyszącymi 250 000,00 zł 4 Wymiana stolarki okiennej z robotami towarzyszącymi 850 000,00 zł 5 Wymiana stolarki drzwiowej wraz z robotami towarzyszącymi 55 000,00 zł 6 Modernizacja instalacji CO z robotami towarzyszącymi 68 000,00 zł Modernizacja instalacji CWU z robotami towarzyszącymi 85 000,00 zł Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej 250 000,00 zł 7 Wymiana opraw oświetleniowych na led z robotami towarzyszącymi 58 000,00 zł.” Zgodnie z par. 1 wzoru umowy: „1. Zamawiający powierza, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zadanie pn.: „Poprawa efektywności energetycznej w budynkach Szkół i Przedszkola na terenie Gminy i Miasta Witkowo " dla części: 1) Poprawa efektywności energetycznej Szkoły Podstawowej nr 1 im. Adama Borysa w Witkowie - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. 2) Poprawa efektywności energetycznej Zespołu Szkolno – Przedszkolnego im. Powstańców Wielkopolskich w Mielżynie - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. 3) Poprawa efektywności energetycznej Przedszkola Miejskiego "Bajka", przy ul. Jasnej 38 w Witkowie: w formule „zaprojektuj i wybuduj”. 2. Zamówienie jest objęte dofinansowaniem z Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności w ramach Inwestycji B1.1.3 Termomodernizacja instalacji edukacyjnych 3. Zakres Przedmiotu zamówienia został opisany w dokumentacji przetargowej obejmującej: SW Z, Program Funkcjonalno-Użytkowy, ofertę Wykonawcy. 4. Dla celów interpretacji będą miały pierwszeństwo dokumenty zgodnie z następującą kolejnością: 1) Umowa, 2) Oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem Wykonawcy, 3) Projekty wykonawcze, 4) Projekt budowlany, 5) PFU, 6) SWZ (w zakresie nieujętym wyżej). 5. W celu wyeliminowania stwierdzonych rozbieżności pomiędzy dokumentami, o których mowa w ust. 4. Zamawiający jest zobowiązany niezwłocznie przekazać informację na piśmie występującemu o wyjaśnienie rozbieżności, z zachowaniem przy interpretacji rozbieżności zasady pierwszeństwa kolejności dokumentów, której mowa w ust. 4. Zamawiający nie będzie interpretował rozbieżności w dokumentacji przygotowanej przez Wykonawcę. 6. Wykonawca oświadcza, że uwzględnił w ofercie wszelkie dane udostępnione przez Zamawiającego. Wycena oferty jest dokonana w oparciu o Program Funkcjonalno-Użytkowy oraz inne elementy SWZ opisujące przedmiot zamówienia. 7. Wykonawca zaprojektuje oraz uzyska wymagane prawem decyzje i zezwolenia na realizację inwestycji oraz wykona zadanie pn.: Poprawa efektywności energetycznej w budynkach Szkół i Przedszkola na terenie Gminy i Miasta Witkowo dla części …………. Zakres działania podzielono na 2 etapy: 1) Opracowanie dokumentacji projektowo - budowlanej wraz z niezbędnymi decyzjami administracyjnymi zezwalającymi na prowadzenie robót budowlanych dla przedmiotowego zadania. Dokumentacja musi być zgodna z Programem Funkcjonalno-Użytkowym. 2) Wykonanie robót budowlanych zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego dokumentacją projektową. Roboty muszą być wykonane w taki sposób, by zostały odebrane przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz Inspektora nadzoru. 8. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi przepisami prawa i polskimi normami oraz oddania przedmiotu umowy Zamawiającemu w terminie w niej uzgodnionym. 9. Wszelkie odstępstwa od Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zwanego również PFU wymagają zgody Zamawiającego.” Oferty w postępowaniu: 1 Hydratec sp. z o.o. Dla części 1 – 4.649.400,00 Dla części 2 – 7.601.400,00 Dla części 3 – 4.895.400,00 2 P.W.N. Budownictwo sp. z o.o. Dla części 1 – 1.829.700,01 Dla części 2 – 4.288.500,01 Dla części 3 – 2.388.800,00 3 Woj.-bud N.W. Dla części 2 – 3.307.470,00 Dla części 3 – 1.539.960,00 4 MISZ-BUD sp. z o.o. Ruszków Pierwszy ul. Bogumiła 109, 62-604 Kościelec Dla części 1 – 1.324.583,12 Dla części 2 – 3.296.945,83 Dla części 3 – 1.805.404,32 5 Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D.S. Dla części 1 – 1.213.650,00 Dla części 2 – 2.336.550,00 Dla części 3 – 1.353.700,00 6 Wdb sp. z o.o. sp. k. ul. Okrzei 4, 84-230 Rumia Dla części 1 – 1.584.068,12 Dla części 2 – 3.187.082,40 Dla części 3 – 1.878.651,87 Pismem z dnia 24 października 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień: „1. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320), zwanej dalej "P.z.p.", zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdyż zaoferowana przez Państwa cena jest rażąco niska (niższa o więcej niż 30%) od średniej arytmetycznej innych ofert i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. 2. Zgodnie z art. 224 ust. 3 P.z.p. Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 3. Zgodnie z przepisami art. 224 ust. 4 ww. ustawy, Wykonawca musi złożyć wyjaśnienia co najmniej w zakresie określonym w pkt 2 ppkt 4) i 6) niniejszego pisma. 4. Niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 30.10.2025r. albo złożenie wyjaśnień niedostatecznych do oceny oferty spowoduje odrzucenie Państwa oferty zgodnie z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) p.z.p. 5. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 224 ust. 5 p.z.p., obowiązek wykazania, że Państwa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od którego zamawiający zażądał wyjaśnień.” Pismem z dnia 30 października 2025 r. Przystępujący wyjaśnił: „W odpowiedzi na Państwa pismo nr ITz.271.38.2025 z dnia 24.10.2025r. informuję, iż złożona przeze mnie oferta na wykonanie w/w zadania nie zawiera rażąco niskiej ceny. Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są między innymi poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Odnosząc się do zarzutu możliwości zaproponowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny, podkreślam, że cena określona w ofercie uwzględnia wszelkie koszty i ryzyka ponoszone przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami SW Z. Wartości przyjęte przez Wykonawcę podczas szacowania ceny ofertowej są rzeczywiste i wynikają z kosztów realnie ponoszonych przez Wykonawcę podczas realizacji tego typu robót budowlanych, pozwalając na pełne i należyte wykonanie wszelkich obowiązków. Podkreślam, że zgodnie z art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W niniejszym stanie faktycznym nie ulega wątpliwości, że zachodzi przesłanka ,,rozbieżności wynikającej z okoliczności oczywistych”, polegająca na zaoferowaniu przez innych oferentów cen wyższych niż moja. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r. KIO 2499/18 podkreśliła, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 p.z.p. (którego treść była analogiczna jak art.224 ust.2 pkt 1 nowej ustawy) zamawiający co do zasady ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień, z jednym wszakże wyjątkiem, mianowicie: gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Innymi słowy, Ustawodawca w ww. przepisie przewidział wyjątek od obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia. Dalej Izba stwierdza: „W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, mamy do czynienia z takim właśnie wyjątkiem, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Należy zwrócić uwagę, że wartość szacunkowa zamówienia, podana przez Zamawiającego, wyniosła nieco ponad 4,5 mln złotych brutto, natomiast wartość mojej oferty to ~4,9 mln złotych brutto. O rynkowej cenie mojej oferty świadczy to, iż proponowana przeze mnie cena jest zbliżona do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. W świetle powyższych okoliczności brak było podstaw do wzywania nas do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, gdyż takowa w niniejszej sprawie nie występuje. Niemniej jednak odpowiadając na Państwa wezwanie, składamy poniższe wyjaśnienia wraz z załączeniem stosownych dokumentów, potwierdzających prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia. Na wstępie należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie mamy do czynienia ze skomplikowanym przedmiotem zamówienia, którego wykonanie wymagałoby długiego okresu realizacji robót. Wykonanie termomodernizacji budynków dla profesjonalnej i posiadającej wieloletnie doświadczenie firmy nie stanowi prac o nadzwyczajnym, czy też niestandardowym charakterze. Nie jest to unikalny zakres robót, jak również nie występują tam roboty budowlane o wymagającym charakterze. Termomodernizacja będzie realizowana zgodnie z ogólnie znanymi rozwiązaniami, a zarządzenie metodą budowy będzie wykonywane na podstawie mojego wieloletniego doświadczenia w tym zakresie. Posiadane zasoby ludzkie oraz sprzętowe pozwalają mi na wyliczenie czasu i kosztów prowadzenia przedmiotowych robót. Rozwiązania techniczne związane z realizacją robót budowlanych będą zgodne z dokumentacją projektową oraz sztuką budowlaną. Wszystkie kalkulacje zostały oparte na rynkowych cenach materiałów i robocizny. Kosztorys ofertowy został sporządzony na podstawie dostępnej dokumentacji technicznej, przedmiaru robót, kalkulacji własnych, ofert dostawców materiałów oraz własnego doświadczenia. Na podstawie wcześniejszych realizacji, przyjętej metody realizacji oraz specyfiki robót przyjąłem koszt pracy moich pracowników oraz sprzętu dla wykonania zadania. Podkreślam, że moja firma posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji tego typu inwestycji. Stawka roboczogodziny przyjęta do wyceny przedmiotowych robót spełnia kryteria minimalnego, obowiązującego wynagrodzenia za pracę. Kierownikiem budowy na tej inwestycji będzie mój pracownik. Koszty wynagrodzeń wraz z obciążeniami w postaci składek i podatków zostały skalkulowane w sposób zapewniający zgodność z obowiązującymi przepisami prawa. Koszty obsługi zaplecza budowy, transportu, itp. zostały ujęte w kosztach pokazanych w kosztorysie ofertowym i narzutach na robociznę, materiały i sprzęt w nim zawartych. Kosztorys określa również założony poziom zysku. Rozwiązania przyjęte przy wycenie są więc zgodne z obowiązującym prawem pracy i zabezpieczenia społecznego, jak również pomocy publicznej. Oferta uwzględnia zgodność z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska. Duży wpływ na przyjęte koszty ma również fakt, że inwestycja będzie realizowana blisko Gniezna, tj. miejscowości, gdzie moja firma posiada siedzibę, co pozwala obniżyć koszty między innymi paliwa, jak również brak realizacji inwestycji przy pomocy podwykonawców, co pozwala zaoszczędzić m.in. koszty ich marży. Dowód: 1) kosztorys ofertowy 2) oferty dostawców materiałów. Całość kalkulacji i sposób jej sporządzenia wpływa na podaną w ofercie cenę. Procentowo największy wpływ na cenę ma koszt robocizny oraz podstawowych materiałów. Przyjęta metoda i organizacja robót ma mniejszy wpływ na cenę i wpływa głównie na koszt robocizny. W załączeniu przesyłam kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego. Mając jednak na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia przedmiar i kosztorys pełni jedynie funkcję pomocniczą. W świetle powyższych okoliczności oświadczam, iż cena została podana świadomie i jestem w stanie wykonać przedmiotowe zadanie za kwotę podaną w ofercie. (…) Wyrażam nadzieję, że moje szczegółowe wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami, pozwolą Państwu uznać, że zaoferowana przez nas cena nie jest rażąco niska i pozwoli na należyte i zgodne z zapisami SWZ wykonanie przedmiotu zamówienia.” Załączniki do wyjaśnień ceny: Kalkulacja ceny: wskazano robicie ceny przedmiotowo – dla danego zakresu prac. Budynek Przedszkola Miejskiego „Bajka” w Witkowie: „wymiana okien - przyjęto na podstawie oferty firmy Termo-Bis Sp. z o. o. oraz wyliczeń z podobnych wcześniejszych realizacji”: 310 000,00 zł netto, 381 300,00 zł brutto. Cena z oferty TERMO – BIS: 302 791,38 zł brutto. Budynek Zespołu Szkolno-Przedszkolny w Mielżynie: „wymiana okien - przyjęto na podstawie oferty firmy Termo-Bis Sp. z o. o. oraz wyliczeń z podobnych wcześniejszych realizacji”: 430 000,00 zł netto, 528 900,00 zł brutto. Cena z oferty TERMO – BIS: 407 837,23 zł brutto. Budynek Szkoły Podstawowej nr 1 w Witkowie: „wymiana okien - przyjęto na podstawie oferty firmy Termo-Bis Sp. z o. o. oraz wyliczeń z podobnych wcześniejszych realizacji”: 400 000,00 zł netto, 492 000,00 zł brutto. Cena z oferty TERMO – BIS: 334 611,07 zł brutto. Oferta wełna: „BOL-ANN” A.T.M.Stelmaszykowie spółka komandytowa: Wełna do ocieplenia poddasza - lambda 0,038 10cm – 12,99zł netto, 15cm – 18,95zł netto Oferta na instalacje fotowoltaiczne: 113 500 zł brutto. Cena za prace w kalkulacji: 250 000,00 zł brutto. Oferta styropapa: 10 cm m2: 28,40 netto/ 30,00 netto / 30,50 netto / 33,40 netto; 20 cm m2 43,60 netto / 46,80 netto /47,80 netto / 53,60 netto. „Grubości większe niż 20cm ustalane są indywidualnie po konsultacji z działem handlowym. Podane ceny dotyczą styropany jednostronnie laminowanej! EPS 80 – 038 EPS 100 – 038 EPS 100 – 036 EPS 80 – 031 STYROPAPA 1m x 1m Mata dostarczana jest w arkuszach 3,2 mb. Styropapa dwustronna + 12 pln netto / m2.” Cennik styromap. Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 października 2025 r.: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320), zwanej dalej "P.z.p.", zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w zakresie przedłożonych dowodów na wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w dniu 30.10.2025 r. w zakresie wymiany okien (współczynnika przenikalności) zamawiających żądał minimum U=0,9W/m2K proszę o wyjaśnienie czy wszystkie okna zostaną wymienione z współczynnikiem wskazanym powyżej. Ponadto proszę o informację w zakresie ilości okien w Przedszkolu Miejskim "Bajka", przy ul. Jasnej 38 w Witkowie czy ilość okien jest zgodna z PFU? w obliczeniach dla części 2 Poprawa efektywności energetycznej Zespołu Szkolno – Przedszkolnego im. Powstańców Wielkopolskich w Mielżynie jest kwota 2 336 500,00 zł a z oferty wynika kwota 2 336 550,00 zł. proszę o wyjaśnienie.” W dniu 5 listopada 2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia: „W odpowiedzi na Państwa pismo nr ITz.271.38.2025 z dnia 31.10.2025r. i zawarte w nim wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny informuję, iż wszystkie okna zostaną wymienione na takie ze współczynnikiem U<0,9 W/m2K. Ilość okien oraz ich wymiary zostaną zweryfikowane na etapie projektu i realizacji, więc ewentualne drobne różnice nie mają wpływu na całość. W załączeniu przesyłam również skorygowany kosztorys ofertowy.” W kosztorysie ofertowym poprawiono kwotę dla „budynek Zespołu Szkolno-Przedszkolny w Mielżynie” z 2 336 500,00 na 2 336 550,00, roboty budowlane z: 2 152 000,00 na 2 152 050,00 i ściana w gruncie z 100 000,00 na 100 050,00. PROTOKÓŁ z posiedzenia Komisji Przetargowej dotyczącego ponownego badania i oceny ofert z dnia 31 grudnia 2025 r.: „5. Przedmiot posiedzenia Komisji Przedmiotem posiedzenia było ponowne badanie i ocena ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności w zakresie weryfikacji występowania rażąco niskiej ceny, w związku z odwołaniem do KIO przez wykonawcę MISZ-BUD sp. z o.o. Ruszków Pierwszy, ul. Bogumiła 109, 62-604 Kościelec. 6. Przebieg czynności Komisji Komisja dokonała ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Wykonawcę: Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D.S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno. W toku badania Komisja wzięła pod uwagę w szczególności: • cenę oferty oraz jej strukturę, • wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, realia rynkowe, zakres i charakter zamówienia, • obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, o aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. 7. Ustalenia Komisji Po dokonaniu ponownego badania Komisja jednogłośnie stwierdziła, że: 1. Cena zaoferowana przez Wykonawcę nie posiada znamion rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych. Komisja ponownie przeliczyła średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert nie biorąc pod uwagę oferty złożonej przez Hydratec sp. z o.o., ul. Por. Anatola Radziwonika 12, 15-166 Białystok. Analogicznie do sytuacji przedstawionej w wyroku KIO stwierdza się, że oferta złożona przez powyższego wykonawcę odbiega znacząco od pozostałych ofert złożonych w postepowaniu jak również od wyceny kosztorysowej. Oferta zawyżyła średnią arytmetyczną do badania rażąco niskiej ceny. 2. Po ponownym przeliczeniu dla części I • Średnia arytmetyczna 1 488 000,31 zł pomniejszona 0 30% - 1 041 600,22 zł • Wartość kosztorysowa 1 607 610,00 zł pomniejszona 0 30% - 1 125 327,00 zł dla części Il • Średnia arytmetyczna 3 283 309,65 zł pomniejszona 0 30% - 2 298 316,76 zł • Wartość kosztorysowa 3 329 610,00 zł pomniejszona 0 30% - 2 330 727,00 zł dla części III • Średnia arytmetyczna 1 793 303,24 zł pomniejszona 0 30% - 1 255 312,27 zł • Wartość kosztorysowa 2 061 480,00 zł pomniejszona 0 30% - 1 443 036,00 zł W związku z powyższym oferta złożona przez GRINBUD D.S. ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno, która zaoferowała ceny: Dla części l: 1 213 650,00 zł Dla części Il: 2 336 550,00 zł Dla części III: 1 353 700,00 zł Nie posiada rażąco niskiej ceny. Dla części III kwota jest niższa niż wartość kosztorysowa, lecz nie odbiega znacząco od wartości 1 443 036,00 zł, a złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazują na możliwość wykonania robót za zaoferowaną cenę ponadto zamawiający zdecydował, że nie przeprowadzi negocjacji, ponieważ jedynym kryterium negocjacji byłaby cena. Po przeprowadzeniu negocjacji więcej ofert mogłoby zawierać rażąco niska cenę a zamawiający musiałby wystąpić o stosowne wyjaśnienia. 3. Cena oferty jest realna, wykonalna oraz pozwala na należyte wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.” Dowód Odwołujący: „Opracowanie własne Odwołującego dotyczące ilości opraw oświetleniowych Wynik — liczba opraw (4000 lm) Strefa Pow. (m2) E (Ix) Oprawy (szt.) Sale lekcyjne717,8 Korytarze1048,7 500 100 187 55 Sala sportowa487,2 300 77 Pom. (pozostałe) 383,2300 60 Łazienki160,7 200 17 Szatnie159,2 200 17 Biblioteka98,0 500 26 Stołówka59,1 200 7 Kuchnia42,4 500 12 Sekretariat38,8 500 Magazyn27,5 200 Klatka schodowa20,1 Przedsionek5,0 11 3 100 100 2 1 Wyniki liczbowe dla szkoły w Mielżynie biorąc pod uwagę powierzchnie. Razem 475 szt. Przyjęta kwota: 44 715,45 zł. Cena za jedną oprawę: 94,13 zł. W tej cenie należy wykonać: demontaż istniejących opraw, zakup i dostawę nowych opraw, montaż opraw, zysk. W tej kwocie nie ma możliwości wymiany opraw. Wykonanie wymiany opraw w podanej kwocie, nawet w szkołach o mniejszej powierzchni jest niemożliwe nawet przy użyciu najtańszych opraw jakie występują na rynku.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Odwołujący podnosił, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Argumentował, że tak złożonych wyjaśnień nie można uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy pzp, a Przystępujący nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta, w tym jej istotne części składowe, nie zawierają rażąco niskiej ceny. Izba dokonała analizy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w kontekście skierowanego do Wykonawcy wezwania i stwierdziła, że zarzuty odwołania dotyczące przedstawienia niewystarczających wyjaśnień nie zasługują na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny wykazać, również przez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności dokonała analizy treści wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny. Niewątpliwie wezwanie zostało skierowane z uwagi na to, że cena oferty Przystępującego była niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej innych ofert. Izba zauważa, że wezwanie ma charakter bardzo ogólny i sprowadza się do zacytowania regulacji ustawowych co do zakresu, którego mogą dotyczyć wyjaśnienia. Odwołujący podnosił, że w wezwaniu powołano również podstawę prawną z art. 224 ust. 1 ustawy pzp, co miałoby wskazywać, że Zamawiający miał w jakimś zakresie wątpliwości co do realności ceny. Jakkolwiek taka podstawa prawna została przywołana w wezwaniu do wyjaśnień to jednak z jego treści nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał szczegółowego wyjaśnienia konkretnych składników cenowych. Zamawiający nie przedstawił również żadnych wytycznych i sposobu w jaki Wykonawca powinien wykazać, że cena oferty nie jest rażąco niska, w tym nie wymagał, aby kalkulacja ceny ukazywała rozbicie cenowe na materiały, sprzęt, robociznę, zysk wraz z założonymi nakładami i czasochłonnością, jak przekonywał Odwołujący. Niewątpliwie taka kalkulacja stanowiłaby de facto kosztorys szczegółowy, który zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia będzie dopiero elementem dokumentacji projektowej przygotowywanej na etapie realizacji zamówienia: kosztorysy inwestorskie i przedmiary robót. Jak słusznie podnosił Przystępujący, wykonawcy kalkulowali ceny ofertowe mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz formułę zamówienia: „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie PFU stanowi: „opracowanie opisujące zamówienie, którym określone są wymagania i oczekiwania Zamawiającego dotyczące zadania budowlanego. Dokument ten ma służyć zobrazowaniu zamierzenia inwestycyjnego w perspektywie celu i założeń Zamawiającego. Głównym założeniem termomodernizacji jest poprawa efektywności energetycznej budynków i osiągnięcie określonego w audycie i PFU efektu.”, jak trafnie podnosił Przystępujący. Ostateczne i szczegółowe zakresy robót budowlanych będą dopiero wyrażone w dokumentacji projektowej, a w trakcie projektowania założenia PFU za zgodą Zamawiającego mogą również ulec zmianie. Stąd Izba nie uważa, aby sposób przedstawienia przez Przystępującego kalkulacji był nieprawidłowy w świetle powyższych okoliczności. Oceniając więc wyjaśnienia pod względem wymagań Zamawiającego wyrażonych w wezwaniu Izba uznała za niezasadne twierdzenia Odwołującego o złożeniu przez Przystępującego niewystarczających wyjaśnień. Odnosząc się więc do ich treści Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Przystępujący nie zakwestionował w drodze środka ochrony prawnej wezwania do wyjaśnień, co determinowało złożenie ich przez Przystępującego w sposób wykazujący realność ceny. Niemniej jednak uwagi ogólne co do porównania cen ofertowych i szacowanej wartości zamówienia przedstawione w wyjaśnieniach zdaniem Izby przemawiają za wstępnym wykazaniem przez Przystępującego, że ceny ofertowe w częściach 1, 2 i 3 są rynkowe i nie odbiegają zarówno od cen zaoferowanych w postępowaniu jak i szacunkowej wartości zamówienia. Izba dostrzega bowiem, że cena oferty wykonawcy Hydratec sp. z o.o. znacząco przewyższa ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców, co zostało również zaakcentowane w protokole z oceny wyjaśnień przez Zamawiającego. Dalej zaznaczenia wymaga, że Przystępujący nie zignorował wezwania, odniósł się do aspektów przytoczonych w wezwaniu, jak okoliczności pozwalające na zaoszczędzenie kosztów paliwa, łatwiejszej koordynacji prac i organizacji pracowników, z uwagi na bliskość siedziby Przystępującego do miejsca realizacji zamówienia czy wykonanie zamówienia siłami własnymi, a więc oszczędność kosztów marży podwykonawców. W tym ostatnim aspekcie odnosząc się do zastrzeżeń Odwołującego, Izba podkreśla za Przystępującym, że przedstawienie w ramach wyjaśnień ceny ofert na dostawy wraz z montażem nie oznacza, że Wykonawca musi z takiego montażu korzystać, a sama oferta jest składana celem wykazania, iż za podane ceny wykonanie danego zakresu prac jest realne. Nadto, wskazanie na ww. okoliczności pozwalające na zaoszczędzenie kosztów uzasadnia, dlaczego kalkulacja takich kosztów nie zawiera bądź zawiera je na niższym poziomie. Zdaniem Izby określenie poziomu oszczędności przez podanie kwoty czy procentów, jak chciałby tego Odwołujący nie wydaje się racjonalne, gdyż wykonawca musiałby odnieść swoją wycenę do wyceny innego wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu, działającego w odmiennych warunkach, a które przecież mogą nie być mu znane. Koszty takie po prostu nie są uwzględniane w wycenie bądź są, ale na niższym poziomie. Zamawiający więc dokonując analizy kalkulacji w kontekście złożonych wyjaśnień otrzymuje odpowiedź na ewentualne wątpliwości, dlaczego jakichś kosztów nie uwzględniono bądź oceniając określone poziomy cenowe może ocenić ich realność właśnie ze względu na przedstawione przez wykonawcę, jemu właściwe warunki. Przystępujący wskazał również w wyjaśnieniach, że: „Koszty wynagrodzeń wraz z obciążeniami w postaci składek i podatków zostały skalkulowane w sposób zapewniający zgodność z obowiązującymi przepisami prawa. Koszty obsługi zaplecza budowy, transportu, itp. zostały ujęte w kosztach pokazanych w kosztorysie ofertowym i narzutach na robociznę, materiały i sprzęt w nim zawartych. Kosztorys określa również założony poziom zysku. Rozwiązania przyjęte przy wycenie są więc zgodne z obowiązującym prawem pracy i zabezpieczenia społecznego, jak również pomocy publicznej. Oferta uwzględnia zgodność z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska.” Odwołujący podnosił, w odniesieniu do powyższego, że nie została podana stawka roboczogodziny, a Przystępujący nie załączył do wyjaśnień zanonimizowanych umów o pracę. Izba zauważa w tym kontekście, że takie umowy o pracę nie oznaczają jeszcze, że w cenie oferty zostały uwzględnione koszty wynagrodzeń w wysokości odpowiadającej minimalnemu wynagrodzeniu. Istotna zdaniem Izby jest w tym zakresie wycena zamówienia. Przystępujący złożył oświadczenie, że koszty pracy przyjęte do wyceny są zgodne z przepisami prawa. Przystępujący załączył do wyjaśnień kalkulację ceny w ujęciu przedmiotowym – przedstawił wycenę dla poszczególnych prac objętych zamówieniem. Do wyjaśnień zostały załączone dowody – m.in. oferty na materiały, stolarkę okienną czy fotowoltaikę. Izba zauważa, że jakkolwiek ceny nie zostały rozbite na roboczogodzinę, sprzęt, materiały, zysk, który to sposób przedstawienia ceny nie wynikał z wezwania Zamawiającego, to jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego kalkulacja pozwalała na ocenę realności ceny. Przede wszystkim przyjęte ceny dla poszczególnych prac są wyższe niż wynika to z ofert – dowodów załączonych do wyjaśnień. Oznacza to, że nadwyżka cenowa danej pozycji stanowi pozostałe składniki kosztowe nieobjęte konkretną ofertą, w tym zysk. Co więcej, Izba zwraca uwagę, że szacowanie wartości zamówienia zostało przygotowane w tożsamy sposób jak kalkulacja załączona do wyjaśnień. Zamawiający otrzymał więc materiał, który pozwalał mu na porównanie czy wycena poszczególnych prac nie odbiega od jego wyceny własnej. Podkreślenia wymaga także, że Odwołujący nie podważył w żaden sposób przedstawionej wyceny (poza zastrzeżeniami, do których Izba odniesie się niżej), a zarzucał głównie złożenie przez Przystępującego niewystarczających wyjaśnień. Zdaniem Izby profesjonalny wykonawca, który wyceniał tożsamy zakres prac, na podstawie złożonych wyjaśnień byłby w stanie podważyć przedstawione ceny w sytuacji, gdyby faktycznie były one nierealne, a czego Odwołujący nie uczynił. Słusznie więc argumentował Przystępujący, że Odwołujący nie odnosi się w odwołaniu do cen z kalkulacji Przystępującego w sposób bezpośredni, który wykazywałby, że nie da się wykonać za podane ceny danego zakresu robót czy prac projektowych. Zarzuty Odwołującego sprowadzają się więc do przedstawienia własnego poglądu Odwołującego jak powinny wyglądać wyjaśnienia Przystępującego. Ten pogląd nie znajduje jednak w ocenie Izby uzasadnienia w wezwaniu do wyjaśnień i wymagań jakie postawił w tym zakresie Zamawiający. Konkludując, zdaniem Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia odpowiadały wezwaniu i wykazywały realność ceny. W takiej sytuacji, jeśli Odwołujący uważał, że ceny za dane zakresy prac są rażąco niskie to powinien to wykazać. Odwołujący przedstawił wyłącznie zastrzeżenia do wyjaśnień, które jednak zdaniem Izby nie prowadzą do wniosku o zaniżeniu ceny ofertowej w którejkolwiek części przez Przystępującego. Odnosząc się więc do poszczególnych argumentów Odwołującego: Odwołujący wskazał: „w złożonym przez GRINBUD „Kosztorysie ofertowym” wykonawca ten nie uwzględnił i nie wycenił prac polegających na wymianie parapetów i obróbce ościeży okiennych. Ten zakres prac nie wynika również z ofert handlowych pochodzących od firmy TERMO-BIS Sp. z o.o.”Izba zauważa po pierwsze, że Odwołujący nie wyjaśnił czy powyższe stanowi istotną część składową ceny i jakiego poziomu kosztów Przystępujący zdaniem Odwołującego nie uwzględnił. Dalej zaznaczenia wymaga za Przystępującym, że okoliczność braku wyodrębnienia takiej pozycji w kalkulacji nie oznacza, że nie została ona ujęta w cenie więc takiego zaniżenia Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie przedstawił więc o jakim poziomie kosztów jest mowa, a przy tym nie sformułował w odwołaniu zarzutu ewentualnego wezwania Przystępującego do dalszych wyjaśnień. Zdaniem Izby, mając na względzie, że wyjaśnienia odpowiadają ogólnemu wezwaniu Zamawiającego to Odwołujący powinien był wykazać istotność tego elementu cenowego i konieczność ustalenia, że składnik ten został uwzględniony w cenie oferty, czego nie uczynił. Przystępujący natomiast w piśmie procesowym wskazał, że: „koszt wymiany parapetów wewnętrznych został przyjęty w cenie wymiany stolarki, natomiast koszt wymiany parapetów zewnętrznych został ujęty w kosztach wykonania elewacji.”, co potwierdza, że brak wyodrębnienia danego kosztu nie oznacza braku jego wyceny. Dalej Odwołujący podnosił, że: „dla budynku Przedszkola Miejskiego „Bajka” w Witkowie wykonawca GRINBUD uwzględnił „remont kominów ponad dachem 1,00 kpl., za cenę 40 000,00 zł netto”. (…) pozycja, dotycząca remontu kominów, nie została uwzględniona i wyceniona dla budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Mielżynie. (…) zgodnie z treścią PFU (strona 5) także w tym budynku należy wykonać remont kominów ponad dachem.” I kolejno: „w „Kosztorysie ofertowym” GRINBUD wykonawca ten nie uwzględnił i nie wycenił wykonania instalacji odgromowej dla Przedszkola Miejskiego Bajka i Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Mielżynie.” W odniesieniu do powyższego Izba podtrzymuje wcześniejszą argumentację, że brak wyodrębnienia danej pozycji kosztowej nie przesądza, że jest to istotna część składowa ceny i że nie została uwzględniona w cenie oferty. Wykazanie istotności tych kosztów mogłoby prowadzić ewentualnie do dalszych wyjaśnień w tym przedmiocie, niemniej jednak Odwołujący nie postawił takiego zarzutu w odwołaniu, a zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Odwołujący następnie podał: „wszystkie prace dotyczące modernizacji stropodachu posiadają w kosztorysie jedną stawkę, w wysokości 185 zł/m2. Zgodnie z treścią PFU dla Przedszkola Miejskiego „Bajka” w Witkowie należy wykonać ocieplenie dachu styropapą grubości 25 cm (PFU Przedszkole Bajka, s. 5), dla Zespołu Szkolno-Przedszkolny w Mielżynie należy wykonać ocieplenie dachu szkoły styropapą grubości 25 cm (PFU Mielżyn s. 5), a dachu Sali gimnastycznej styropapą grubości 10 cm. Niezależnie zatem od grubości materiału termoizolacyjnego cena metra kwadratowego przyjęta przez wykonawcę GRINBUD do kalkulacji jest identyczna dla każdego rodzaju ocieplenia.” Co do ww. zastrzeżeń podkreślenia wymaga, że dla oceny realności wyceny danego zakresu prac irrelewantna jest kwestia czy dany materiał o różnych grubościach został wyceniony na tym samym poziomie. Kluczowym natomiast jest to, czy cena danego zakresu prac została zaniżona w sposób, który nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia za cenę podaną w ofercie. Odwołujący tego nie wykazał. Na podstawie załączonej do wyjaśnień oferty Odwołujący wskazywał, że cena 1 m2 styropapy 10 cm to koszt. ok. 30,00 zł, a 20 cm ok. 45 zł więc 25 cm styropapa będzie kosztowała ok. 50,00 zł. Odwołujący nie odniósł tych wycen do zaoferowanej ceny 185zł/m2 z wyjaśnień Przystępującego, w szczególności nie wykazał, że za tą cenę nie jest możliwe wykonanie zakresu prac: modernizacji stropodachu przy przyjęciu 25 cm styropapy. Podobnie należy ocenić zastrzeżenia Odwołującego dotyczące opraw oświetleniowych. Odwołujący wskazywał, że: „wykonawca przyjął jednakową kwotę za wymianę opraw oświetleniowych dla wszystkich 3 części zamówienia, w wysokości 44 715,45 zł netto, „na podstawie wyliczeń z podobnych wcześniejszych realizacji”. (…) w każdym przypadku przyjęto odmienną stawkę za wymianę opraw oświetleniowych w przeliczeniu na 1m2 powierzchni użytkowej budynku (wg kalkulacji GRINBUD cena za wymianę źródła światła na LED w przeliczeniu na 1 m2 powierzchni użytkowej wynosi: Przedszkole Bajka: 1501,20 m2 – 29,79 zł./m2 netto Zespół Szkolno Przedszkolny w Mielżynie: 3201,9 m2 – 13,97 zł./m2 netto Szkoła podstawowa Witkowo: 1594,28 m2 – 28,05 zł./m2 netto). Nie ma zatem możliwości, aby wymienić za tę samą cenę oprawy oświetleniowe w budynkach o odmiennych powierzchniach użytkowych.” Izba zauważa więc ponownie, że przyjęcie tożsamej ceny dla różnych powierzchni użytkowych nie przesądza jeszcze, że w którejś części zamówienia ceny zostały zaniżone w sposób, który uniemożliwia wykonanie zamówienia za cenę ofertową. Co więcej, zdaniem Izby przy większej powierzchni użytkowej, a tym samym większej ilości opraw oświetleniowych zapewne można uzyskać korzystniejsze rabaty niż dokonując zakupu mniejszej ilości materiału, co Odwołujący pominął w swojej argumentacji, a co niewątpliwie może powodować niższą stawkę za 1m2 przy większej powierzchni. Przystępujący nie mógł przy tym zakładać, że uzyska wszystkie trzy części zamówienia. Odnosząc się natomiast do złożonego na posiedzeniu dowodu to w ocenie Izby dowód nie wykazuje, że stawki są rażąco niskie. Abstrahując od okoliczności, że Odwołujący nie uzasadnił przyjętych w opracowaniu własnym wartości jednostek i ilości opraw to Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że wynik tego opracowania, czyli cena za jedną oprawę: 94,13 zł jest rażąco zaniżona i niemożliwa do uzyskania. W konsekwencji twierdzenia, że nie jest możliwe wykonanie tego zakresu prac dla Szkoły w Mielżynie za cenę podaną w kalkulacji pozostaje wyłącznie nieudowodnionym stanowiskiem Odwołującego. Na koniec Odwołujący zwrócił uwagę, że „w Ofercie handlowej firmy TERMO-BIS Sp. z o.o. - Oferta nr OFR/1175-, "Przedszkole Bajka", wyceniona została niewłaściwa ilość okien. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do wymiany jest 107 okien, tymczasem załączona do wyjaśnień ceny oferta handlowa obejmuje dostawę i montaż 106 okien. Okoliczność ta świadczy zarówno o niedoszacowaniu ceny za wykonanie niniejszego zamówienia, jak i ujawnia niezgodność oferty GRINBUD z warunkami zamówienia (brakuje realizacji ok. 7 m2 okna).”Na wstępie Izba zauważa, że Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Dalej podkreślić należy, że brak ujęcia jednego okna w ofercie przedstawionej na wykazanie realności ceny nie oznacza, że cena tego okna nie została wliczona w cenę. Izba zwraca uwagę, że ceny za ten zakres prac są dużo wyższe w kalkulacji Przystępującego niż wycena wynikająca z załączonej oferty, co Odwołujący pominął. Odwołujący nie wykazał również, że koszt, o którym mowa stanowi istotną część składową ceny, a której nieuwzględnienie może wpłynąć na możliwość wykonania zamówienia jako całości. Zdaniem Izby słusznie w wyjaśnieniach Przystępujący zaznaczył, że ilość okien będzie weryfikowana na etapie projektowania, a drobne różnice nie wpływają na całość. Z oferty TERMO-BIS Sp. z o.o. wynika, że ceny okien wahają się od ok. 800,00 zł do 3000,00 zł, co przy całkowitej cenie oferty trudno uznać za istotną część składową ceny. Nadto Izba podziela stanowisko Przystępującego i Zamawiającego, że celem wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie powinno być stwarzanie warunków do odrzucenia ofert, w tym z przyczyn wyłącznie formalnych, a dotyczących kwestii niewpływających na możliwość należytego wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W niniejszym postępowaniu Przystępujący nie zignorował wezwania, odniósł się do kwestii zasadniczych, przestawił wycenę poszczególnych prac, w tym złożył dowody na potwierdzenie przyjętych kosztów. Wyjaśnienia odpowiadały wezwaniu, a zastrzeżenia Odwołującego okazały się nieuzasadnione. Konkludując, Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się stąd odwołanie zostało oddalone w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie spisu kosztów złożonego przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1439/25 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław działająca jako wspólny zamawiający, we własnym imieniu oraz w imieniu: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz, których działają Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1439/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wrocław działająca jako wspólny zamawiający, we własnym imieniu oraz w imieniu: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz, których działają Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „03940 Budowa trasy tramwajowo-autobusowej od przebudowywanej pętli Sępolno (węzeł przesiadkowy) do nowej pętli Swojczyce (węzeł przesiadkowy), numer referencyjny: ZP/36/PN/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 04 września 2024 r. pod nr 529057-2024. W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako „Pro-Tra Building” lub „Wykonawca”); 2) zaniechaniu wykluczenia Pro-Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty, pomimo, że Wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia kierownika robót elektroenergetycznych, oceniane w ramach kryterium pozacenowego; 3) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia informacji i dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, uniemożliwiając konkurencyjnym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania); 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo, że złożył on ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, której istnienia Wykonawca ten nie obalił w ramach składanych wyjaśnień; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo, że złożona została ona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pro – Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, w sytuacji, w której Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 2) art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. pełnej treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składanej w dniu 11.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. wraz z załącznikami, podczas gdy informacje te nie posiadają takiego waloru, a jednocześnie Pro-Tra Building nie wykazał, że zostały względem nich wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość ich utajnienia, co w konsekwencji niezasadnie ograniczyło innym wykonawcom możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego Wykonawcę doprowadzając do naruszenia zasad jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty Pro-Tra Building, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień i dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszty; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Pro-Tra Building i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Pro-Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie wniesionej przez niego oferty, z uwagi na posłużenie się nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi doświadczenia kierownika robót elektroenergetycznych; 4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia informacji i dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, szczegółowo omówionych w uzasadnieniu odwołania; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Pro-Tra Building jako zawierającej rażąco niską cenę, której istnienia Wykonawca nie obalił w ramach procedury wyjaśniającej, z uwagi na okoliczności omówione w uzasadnieniu odwołania; 6) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Pro-Tra Building jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na okoliczności omówione w uzasadnieniu odwołania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 30 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący Pro-Tra Building Sp. z o.o. pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 27 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy PZP: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 239 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 2 - 4 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego. Z kolei odnosząc się do podnoszonej kwestii przez Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 239 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Pro-Tra Building Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a przepis art. 239 ustawy PZP został przywołał „tylko w petitum Zarzutu nr 1, ale Odwołujący wiąże jego naruszenie przez Zamawiającego wyłącznie z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z Postępowania i zaniechaniem odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której według Odwołującego Pro-Tra Building Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych”, to w ocenie Izby, Zamawiający i Przystępujący nie zauważają, iż na stronie 2 odwołania w pkt 1, Odwołujący jednoznacznie podniósł zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o., o czym świadczą słowa „wnoszę odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego - niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako „Pro-Tra Building” lub „Wykonawca”. Tym samym, Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, iż „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie została zakwestionowana w odwołaniu”. Przechodząc do warstwy merytorycznej, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. pełnej treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składanej w dniu 11.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. wraz z załącznikami, podczas gdy informacje te nie posiadają takiego waloru, a jednocześnie Pro-Tra Building nie wykazał, że zostały względem nich wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość ich utajnienia, co w konsekwencji niezasadnie ograniczyło innym wykonawcom możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego Wykonawcę doprowadzając do naruszenia zasad jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP). W ocenie Izby, wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące Zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nie ujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, w stosunku do niej działania w celu utrzymania jej w poufności. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że „tajemnica” nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca (wykonawca) powierza informację. Izba zważa, że sytuacja, w której wykonawca w ogóle nie wykazuje zasadności uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub jego treść jest na tyle ogólnikowa, że nie pozwala na ochronę, powinna prowadzić do uznania, iż zastrzeżenie informacji było nieskuteczne. Jednakże, w ocenie Izby, nie mamy do czynienia z taką sytuacją w realiach niniejszej sprawy, zwłaszcza, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, pojęcie „wykazania” danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można utożsamiać z pojęciem „udowodnienie”. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt. KIO 3730/21, KIO 3732/21, zgodnie z którym: „ W ocenie składu orzekającego, na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, istotne jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można przy tym utożsamiać „wykazania” z „udowodnieniem”, zwłaszcza w sytuacji, gdy Pzp zawiera regulacje o charakterze materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek udowadniania określonych okoliczności. W art. 110 ust. 2 Pzp przewidziano udowodnienie zamawiającemu braku podstaw wykluczenia w warunkach tzw. samooczyszczenia. Wykonawca, w odniesieniu do którego zachodzą niektóre przesłanki wykluczenia, może się uchylić od tej konsekwencji podejmując czynności potwierdzające jego rzetelność. Podobne regulacje zawiera art. 224 ust. 2 Pzp wskazujący na konieczność żądania złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Analogicznych postanowień nie ma w art. 18 ust. 3 Pzp, który wymaga wykazania tajemnicy. Niewątpliwie „wykazanie” jest pojęciem szerszym od „udowodnienia”, jednakże w ocenie Izby wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających określone stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno opierać się o weryfikowalne założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach”. W podobnym duchu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 stycznia 2025 r. o sygn. akt KIO 4878/24, w którym to Izba stwierdziła, iż: „Mając na uwadze treść obowiązującego art. 18 ust. 3 ustawy wskazać należy, że ukształtowany jest po stronie wykonawcy, w przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dokumentów, obowiązek polegający na wykazaniu przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie istotnym jest wskazanie zawarte w treści przepisu tj. „wykazanie” przez wykonawcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby nie sposób utożsamiać pojęcia „wykazanie” z pojęciem „udowodnienie”. Izba zaznacza, że w obrębie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych znajdują się przepisy, w których jednoznacznie ustawodawca nakłada obowiązek „udowodnienia” (tak: art. 85 ust. 2 ustawy, art. 101 ust. 6 ustawy, art. 104 ust. 5 ustawy, art. 105 ust. 4 ustawy, art. 114 ustawy, art. 400 ust. 4 i 5 ustawy). (...) W ocenie Izby wzmacnia powyższe również to, że w ramach regulacji ustawowej nie zostały w żaden sposób, choćby przykładowo, podane jakiekolwiek sposoby „wykazania” przez odniesienie się np.: do składanych dokumentów, które by pozwalały i uzasadniały wykładnie tego pojęcie przez odniesienie się do „uprawdopodobnienia”. Takich wymagań co do sposobu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawia również art. 11 ust. 2 uznk i nie sposób wywieść je na podstawie tego przepisu.(...)Odwoływanie się do „rygoryzmu dowodowego” jako elementu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż Odwołujący w ramach ww. zarzutu stawia tezę, że Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia poufności informacji, zawartych w wyjaśnieniach z dnia 11.02.2025 r. i wyjaśnieniach z dnia 10.03.2025 r. oraz załącznikach do nich, które „co do zasady nie stanowią informacji posiadających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do niżej wymienionych informacji, tj. pliki pn. materiały tory-sig.pdf oraz materiały drogi-sig.pdf oraz materiały zieleń-sig.pdf, które jako osobne pliki znajdowały się w folderze pn. kosztorysy szczegółowe.pdf; cennik mieszanek mineralno-asfaltowych, będący podstawą do sporządzenia kosztorysu; oferty podwykonawców/dostawców oraz fragmenty wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczących informacji znajdujących się w ww. dokumentach. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający odtajnił w całości kosztorysy szczegółowe przedłożone przez Wykonawcę Pro-Tra Building Sp. z o.o., z kolei pliki „pn. materiały tory-sig.pdf”, „materiały drogi-sig.pdf” oraz „materiały zieleń-sig.pdf” znajdowały się w folderze pn. kosztorysy szczegółowe.pdf, ale stanowiły osobne pliki zamieszczone w ww. folderze, nie stanowiąc tym samym części składowej żadnego kosztorysu szczegółowego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Co istotne, pliki te obejmują informacje o dostawcach/sprzedawcach materiałów, współpracujących z Wykonawcą ProTra Building Sp. z o.o. oraz o stosowanych w tych relacjach cenach, po jakich współpracujący dostawcy dostarczają materiały wybranemu Wykonawcy (cenniki/oferty cenowe dostawców). Nadto, należy zauważyć, że zastrzeżenie ich poufności nastąpiło na tej samej zasadzie co zastrzeżenie ofert podwykonawców/dostawców, podobnie jak zastrzeżenie cennika mieszanek mineralnobitumicznych, który to cennik również nie stanowił części kosztorysu szczegółowego. W kontekście powyższego, Izba zważa za Zamawiającym, iż twierdzenia Odwołującego o tym, że Zamawiający nie odtajnił części kosztorysów szczegółowych, jak również o niekonsekwencji Zamawiającego w odtajnieniu kosztorysów szczegółowych z uwagi na to samo uzasadnienie (które raz Zamawiający przywołuje jako podstawę odtajnienia kosztorysu, a dla części kosztorysu według Odwołującego to samo uzasadnienie uzasadnia skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), są w ocenie Izby chybione. W konsekwencji powyższego, skoro kosztorysy szczegółowe zostały odtajnione przez Zamawiającego w całości, to wywody Odwołującego w punktach 12-15 odwołania, zdaniem Izby nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto, Izba zważa, iż Informacje dotyczące ofert podwykonawców robót i dostawców/sprzedawców materiałów (w tym informacje o podmiotach, które te oferty złożyły, zaproponowanych przez nie warunków współpracy – w tym wysokości zaoferowanych cen, stosowanych cenników w relacjach z wybranym Wykonawcą, załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny), w ocenie Izby należą niewątpliwie do informacji o charakterze organizacyjnym dla przedsiębiorstwa Wykonawcy i do elementu know-how Wykonawcy. Zdaniem Izby, w przedmiotowym zakresie Przystępujący zarówno w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.02.2025 r., jak i z dnia 10.03.2025 r. wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przedstawiając przekonującą argumentację co do spełnienia każdej z przesłanek opisanych w ww. przepisie ustawy u o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz, że zastrzeżone informacje przedstawiają dla niego wartość gospodarczą. W ocenie Izby, poznanie ofert podwykonawców/dostawców Wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. i oferowanych przez nich cen/cenników niewątpliwe daje konkurencji możliwość nawiązania współpracy z ww. podmiotami, których katalog/zbiór/zestawienie nie jest powszechnie znane na rynku. Należy bowiem zauważyć, że udostępnienie ww. informacji może „spowodować uzyskanie przez kontrahentów zbliżonych warunków cenowych, co przełożyłoby się na ceny ofert konkurentów Wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w tym również tych, w których oferty składałby Wykonawca. Z drugiej strony ewentualna kooperacja podwykonawców i dostawców Wykonawcy z jego konkurentami mogłaby znacząco ograniczyć możliwość zaangażowania tych podmiotów w inwestycje realizowane przez Wykonawcę. W takiej sytuacji Wykonawca byłby zmuszony albo do samodzielnego wykonania danej części inwestycji, albo do powierzenia jej realizacji innym, nowym podwykonawcom, którzy zaoferowaliby z dużym prawdopodobieństwem mniej korzystne warunki współpracy. Informacje poufne pozwalają zatem Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów związanych z realizacją zamówień publicznych; informacje poufne (...) obrazują unikalny i właściwy wyłącznie Wykonawcy katalog oraz sposób doboru podwykonawców i dostawców, a w konsekwencji strategię pozyskiwania materiałów i sposób realizacji robót”, na co wskazywał Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.02.2025 r. W ocenie Izby, potencjał podwykonawczy współpracujący z konkretnym Wykonawcą (jak w niniejszej sprawie – Przystępującym), stosowane ceny i warunki handlowe, niewątpliwie stanowią stały walor Wykonawcy dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych zebranych na potrzeby konkretnego postępowania, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, oferty podwykonawców/dostawców i wynikające z nich informacje, cenniki, informacje o dostawcach /sprzedawcach materiałów, cennik mieszanek mineralno-asfaltowych stanowią know- how danego Wykonawcy i tym samym mogły zostać utajnione jako informacje poufne wynikające z tych ofert, uzyskanych w ramach relacji handlowych łączących wykonawcę z kontrahentem, a co za tym idzie zdaniem Izby niewątpliwie ww. informacje mogły zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Przystępujący w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, iż: „Wykonawca zobowiązał również podwykonawców i dostawców, którzy złożyli oferty Wykonawcy do nieujawniania zarówno treści złożonych ofert, jak i samego faktu złożenia oferty”. Z powyższych względów, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty Pro-Tra Building, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień i dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszty, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, z kolei w myśl art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Izba zważa, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.01.2025 r., Wykonawca Pro-Tra Building Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia z dnia z 11.02.2025 r. oraz przedstawił dowody dla potwierdzenia realności ceny swojej oferty. Następnie, Zamawiający pismem z dnia 3.03.2025 r. wezwał Przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, czy w cenie jednostkowej mieszanek mineralno-asfaltowych Wykonawca uwzględnił cenę lepiszczy: polimeroasfaltów, zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, a nadto do udzielenia wyjaśnień, dotyczących treści wyjaśnień z 11.02.2025 r. odnoszących się do wyceny poddziału 1.5 oraz 1.9. W konsekwencji powyższego wezwania, Przystępujący udzielił dodatkowych wyjaśnień z dnia 10.03.2025 r., czyniąc zadość wezwaniu z dnia 3.03.2025 r. Izba zważa, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niesie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, to zamawiający żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Biorąc powyższy przepis pod uwagę, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, iż konieczność zbadania i wyjaśnienia ceny obejmuje „każdą z poszczególnych pozycji” (nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym), ze względu na fakt, iż ustawodawca wyraźnie wskazał, iż wyjaśnienie obejmuje cenę oferty lub koszt, lub ich istotne części składowe. Izba zważa, iż w niniejszej sprawie Zamawiający ani w pierwszym ani w drugim wystosowanym do Przystępującego wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny nie sformułował wymagania odniesienia się do wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, a co za tym idzie Przystępujący nie był zobligowany do złożenia wyjaśnień co do każdej pozycji kosztorysu ofertowego. Poza tym, należy zauważyć, że przepisy ustawy PZP nie określają jednego uniwersalnego wzoru wyjaśnień ceny, zwłaszcza, że pierwsze wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty było ogólne i stanowiło de facto powtórzenie treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP (co zresztą potwierdził sam Odwołujący na rozprawie). Mając powyższe pod uwagę, Izba zważa, iż Przystępujący złożył wyjaśnienia, jakie uznał za odpowiednie w odniesieniu do zastosowanego mechanizmu faktycznej kalkulacji ceny ofertowej, zwracając uwagę na te elementy, które przesądziły o możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, przy jednoczesnym zachowaniu jej realności. Co istotne, wyjaśnienia te Przystępujący poparł dowodami, które były adekwatne dla treści składanych wyjaśnień. Inaczej mówiąc, Przystępujący złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki uważał za wystarczający dla udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, skierowanie ogólnego wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie uprawnienie do sformułowania wyjaśnień na tyle szczegółowych, aby potwierdzały wykonanie zamówienia po cenie rynkowej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (tak też: wyrok KIO z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14). Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Przepisy p.z.p. nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia” (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3408/24). Izba zważa, iż w ramach powyższego zarzutu, Odwołujący de facto opiera całą swoją argumentację na tym, iż kosztorysy szczegółowe złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny są nieadekwatne względem kosztorysów ofertowych złożonych wraz z ofertą. Jednakże w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż kosztorysy szczegółowe załączone przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny miały charakter pomocniczy, a nie rozliczeniowy i nie były wymagane przez Zamawiającego. Stąd też różnica w ilości pozycji, gdzie w kosztorysie ofertowym występuje 330 pozycji, a w kosztorysie szczegółowym 564 pozycje, na co zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie. Nie można również tracić z pola widzenia, iż z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie wynika, aby ceny jednostkowe wynikające z kosztorysów szczegółowych miały odpowiadać „1 do 1” cenom wynikającym z kosztorysu ofertowego. Należy bowiem zauważyć, na co wskazywał Przystępujący w piśmie procesowym, iż: „kosztorysy pomocnicze nie zostały przedłożone Zamawiającemu po to, aby porównywać każdą z cen jednostkowych zamieszczonych w kosztorysach uproszczonych ofertowych sporządzonych na podstawie przedmiarów Zamawiającego, do cen jednostkowych wynikających z kalkulacji szczegółowych, jak to próbuje porównywać Odwołujący, lecz po to, by wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że łączna wartość np. wiodącego kosztorysu ofertowego branży drogowo – torowej (przedmiar 1702/01) jest znacząco wyższa od wartości kosztorysu opracowanego metodą szczegółową tj. w oparciu o obowiązujące w kraju normatywy nakładów rzeczowych (robocizny, pracy sprzętu, zużycia materiałów) ujęte w stosownych KNRach, KNNR-ach itp. z zastosowaniem narzutów w postaci kosztów ogólnych, zysku, kosztów zakupu i przy maksymalnym wykorzystaniu cen średnich robocizny, materiałów, sprzętu i narzutów publikowanych kwartalnie w wydawnictwie „Sekocenbud”. Poza tym, Izba zważa, iż Przystępujący posiada własną wytwórnię mas bitumicznych, czy też własną bazę sprzętową, a z racji preferencyjnych cen na kruszywa, betony i galanterię betonową oferowanych przez dostawców, w ocenie Izby Przystępujący był w stanie wskazać w kosztorysach ofertowych wyjątkowo korzystne ceny materiałów, czy sprzętu. Izba odniesie się jeszcze do głównych zarzutów ujętych w treści odwołania. I tak w odniesieniu do „nawierzchnie rozbiórki” dział 1.3 kosztorysu drogowo-torowego, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a także wyższe ceny większości z poddziałów (1.3.1- 1.3.7), a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 3.221.981,95 zł versus 1.755.928,79 zł wskazane za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 83% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym i szczegółowym w wycenie tego działu rzędu 1.455.053,16 zł)”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość wskazanego powyżej działu wynosząca w kosztorysie ofertowym 1.755.928,79 zł netto nie odbiega znacząco od kwoty zaoferowanej przez Odwołującego 2.248.555,59 zł. Poza tym, Przystępujący posiadając w niewielkiej odległości od inwestycji swoją stałą bazę sprzętowo-materiałową, co zostało wskazane w treści wyjaśnień z dnia 11.02.2025 r., umożliwiło Przystępującemu skalkulować na znacznie niższym poziomie koszty prac rozbiórkowych. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby, Przystępujący wskazując globalną wartość prac ujętych w kosztorysie szczegółowym (będącym de facto kosztorysem pomocniczym) branży drogowo – torowej wynosząca 38 687198,46 zł netto, która to wycena jest niższa od wyceny zaprezentowanej w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą na wartość 39 314 285,66 zł netto, wykazał realność wyceny tej części składowej ceny jego oferty. Odnosząc się do „nawierzchni torowiska” dział 1.5. kosztorysu drogowo-torowego, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a także wyższe ceny większości z poddziałów (1.5.1, 1.5.4-.1.5.5, 1.5.7), a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 16.214.462,47 zł versus 12.263.988,20 zł wskazany za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 32% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym i szczegółowym w wycenie tego działu rzędu 3.950.474,27 zł)”. W ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, iż „z uwagi na brak ujęcia w dokumentach zamówienia dla Postępowania ścisłych wymagań, co do sposobu obliczenia ceny oferty, ukształtował ceny jednostkowe w sposób indywidualny, m.in. agregując koszty w sposób zapewniający wykonanie całości robót i prac objętych zakresem zamówienia udzielanego w Postępowaniu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przy uwzględnieniu aspektów temporalnych (kolejność wykonywania danych robót czy prac, możliwość ich wykonania i odbioru w jednym okresie rozliczeniowym) w celu zaoferowania jak najkorzystniej ceny ofertowej Zamawiającemu”. Odnosząc się do „poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji – dział 2 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03)”, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 91.533,44 zł versus 27.520,00 zł wskazany za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 233% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę rzędu 64.013,44 zł)”. W ocenie Izby, Przystępujący wycenił prace ujęte w dziale 2 „Poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji” na realnym, rynkowym poziomie, o czym świadczą ceny zaoferowane w kosztorysie ofertowym za wykonanie tych prac przez poszczególnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, m.in. Przystępujący na kwotę 27.520,00 zł, Odwołujący na kwotę 11.310,00 zł, Skanska S.A na kwotę 17.464,32 zł. Odnosząc się do „wycena części pozycji kosztorysowych z oferty w ogóle nie została ujęta w kosztorysach szczegółowych”, Odwołujący wskazał, iż: „W konsekwencji wycena tych pozycji (a w konsekwencji ceny całkowitej) w ogóle nie została uprawdopodobniona przez Pro-Tra Building w ramach złożonych wyjaśnień, a Wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny”. Izba zważa, iż Odwołujący podnosi, iż Przystępujący nie przedstawiając wyceny części pozycji kosztorysowych podrozdziału 1.5.6 „Szczeliny” z działu 1.5 „Nawierzchnia torowiska (w ramach złożonych wyjaśnień ceny) nie wykazał realności zaoferowanej ceny ofertowej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, jak już Izba wskazała powyżej, żaden przepis ustawy PZP nie nakazuje objąć treścią wyjaśnień każdą z cen jednostkowych, składających się na globalną cenę oferty, tym bardziej, że nie wymagał tego Zamawiający w ramach wystosowanych wezwań co do zaoferowanej ceny przez Przystępującego. Niezależnie od powyższego, Izba zważa za Przystępującym, iż „Wycena owych szczegółowa sześciu pozycji dotyczących wykonania szczelin w nawierzchni betonowej torowiska nie została celowo ujęta w kosztorysie szczegółowym branży drogowo – torowej z uwagi na fakt, że powszechnie funkcjonujące katalogi nakładów rzeczowych w tym katalog podstawowy jakim jest KNR 2-09 „Nawierzchnie torowe” nie ujmują wykonania tychże szczelin”. Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym „Rozwiązaniem tej sytuacji byłoby zamieszczenie kalkulacji indywidualnych, bądź też korzystanie przez analogie z katalogów pokrewnych”, przy czym co istotne koszty wykonania tych prac zostały ujęte przez Przystępującego „w poz. 227 i 228 kosztorysu szczegółowego „Nawierzchnia betonowa – warstwa dolna o grubości 12cm; łączna gr. 19,5cm; beton C30/37 z dodatkiem z włókien polimerowych”. Izba zważa, iż Odwołujący podnosi w dowodzie nr 3 złożonym na posiedzeniu, iż „W kosztorysie Szczegółowym poz. 227 i 228 „Nawierzchnia betonowa” brak wyszczególnienia pozycji związanych z wykonaniem szczelin. Nie uwzględniono materiałów takich jak dyble, kotwy czy sznury i masy dylatacyjne, niezbędnych do wykonania prac, wprost wskazanych w podrozdziale 1.5.6 Kosztorysu”, jednakże w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, iż materiały te nie zostały w ogóle uwzględnione w kosztorysie szczegółowym, a tym bardziej w kosztorysie ofertowym. To samo dotyczy, zdaniem Izby, poz. 183 „warstwy wyrównawcze z kruszywa łamanego”. Nadto, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego o pominięciu przez Przystępującego pozycji nr 25 kosztorysu ofertowego ”Rozebranie siatki stalowej pod nawierzchnią bitumiczną /na kostce kamiennej – drogi” w kosztorysie szczegółowym. Należy bowiem zauważyć, że siatka stalowa zatopiona w warstwach nawierzchni bitumicznej jest standardowo usuwana w trakcie wykonywania mechanicznego frezowania nawierzchni bitumicznej, a co za tym idzie koszt wykonania tej czynności został ujęty w pozycjach 10 do 17 kosztorysu szczegółowego, zaś załadunek i odwóz złomu stalowego został ujęty w odrębnych pozycjach tegoż samego kosztorysu szczegółowego, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. W ocenie Izby, to ,że, jak stwierdza Odwołujący w dowodzie nr 3, iż „W kosztorysie Szczegółowym poz. 10-17 Kosztorysu brak wyszczególnienia czynności związanych z usunięciem statki” nie zmienia faktu, iż zdaniem Izby czynności te mogą być przecież „zaszyte” w pozycjach 10 do 17 kosztorysu szczegółowego. Odnosząc się do „wiat przystankowych” – dział 3 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03), „modułów antykompresyjnych – dział 4 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03) oraz „nasadzenia” – dział 1 kosztorysu branża zieleń_Projekt zieleń – parkingi P&R (przedmiar 1712/04) w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, jakoby za ceny zaoferowane w kosztorysie ofertowym, Przystępujący nie był w stanie należycie wykonać przedmiotu zamówienia. Zresztą to samo dotyczy cen wskazanych w kosztorysie ofertowym w ramach „nawierzchni rozbiórki”, „nawierzchni torowiska”, czy też „poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji”. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W ocenie Izby, jedynym dowodem, który miałby świadczyć o rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego (dowody nr 1-3 dołączone do odwołania stanowią tylko porównanie cen ujętych w kosztorysie ofertowym i szczegółowym), to dowód nr 5 wniesiony na posiedzeniu przez Odwołującego odnoszący się do wyłącznie do jednej pozycji, a mianowicie poz. 283 (podlew górny pionowy). Już tylko z tego powodu, zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Co istotne, na co zwrócił uwagę Przystępujący, jak i Zamawiający na rozprawie, iż po pierwsze Przystępujący nie korzysta z usług wskazanego przez Odwołującego podwykonawcy SIKA, a po drugie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący nie odnosi się w ogóle do oferty tegoż to podwykonawcy. Nadto, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego jakoby ceny ofert podwykonawców, złożonych wraz z wyjaśnieniami z dnia 11.02.2025 r. opiewały na kwoty wyższe, aniżeli cena świadczenia zaoferowana przez Przystępującego. Należy bowiem zauważyć, że Przystępujący w kosztorysie szczegółowym ustalił wartość tych świadczeń na kwotę 11.461.296,88 zł netto, natomiast przedłożone Zamawiającemu ceny ofert podwykonawców opiewały odpowiednio na kwoty: 11.050.246,00 zł netto (STI Kraków), 11.326.148,00 zł netto (PPHU DABUD Siemianowice). Izba zważa, iż dodatkowo Odwołujący zarzuca, iż w ramach wyjaśnień z dnia 10.03.2025 r., w których to Przystępujący sam sprostował omyłkę pisarską ujętą w wyjaśnieniach z dnia 11.02.2025 r. (wpisano za AC 16W kwotę 267,00 zł/t zamiast kwoty 291,00 zł/t; wpisano za AC 22P kwotę 252,00 zł/t zamiast 277,00 zł/t), nie jest omyłką pisarską. Co do zasady, Izba zgadza się z Odwołującym, iż w przypadku omyłki pisarskiej „odbiorca danej informacji musi mieć świadomość, w którym miejscu popełniono błąd i w jaki sposób go poprawić”, jednakże w ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że po pierwsze to sam Przystępujący dokonał konwalidacji nieintencjonalnych omyłek (nawet jeśli Przystępujący nazwał je „omyłką pisarską”), a po drugie „(...) drobne omyłki i błędy i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”, na co wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 146/24. Izba nie popiera również argumentacji Odwołującego, jakoby rezerwa wykazywana przez Przystępującego była wartością „czysto hipotetyczną”. Należy bowiem zauważyć, że rezerwa, którą wykazał Przystępujący wynika wprost z ilości przedmiarowych (co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie). Poza tym, Izba zważa za Przystępującym, iż w załączonych kosztorysach szczegółowych średni zysk został określony w wydawnictwie „Sekocenbud” dla robót inżynieryjnych w wysokości 11,70%, który dla samej branży drogowotorowej i zieleni stanowi 1.941.386,22 zł netto, niezależnie od rezerwy finansowej dla wszystkich branż, która wynosi 5.090.709,41 zł netto. Niezależnie od powyższego, Izba nie zgadza się także z poglądem Odwołującego, jakoby Przystępujący w ramach składanych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, był zobligowany do udowodnienia cen przyjętych w kosztorysie ofertowym co do każdej z 198 pozycji. Odnosząc się z kolei do pozycji „0” zł, to Izba zważa, iż Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iż elementy (prace) tam ujęte znajdują się w dwóch pozycjach (co nie było zabronione przez Zamawiającego w ramach dokumentacji zamówienia), co zdaniem Izby oznacza, że Przystępujący wykonując dane prace w ramach jednej pozycji otrzyma wynagrodzenie za wskazaną przez siebie cenę, co będzie implikowało brak otrzymania wynagrodzenia w ramach innej pozycji. Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, referujące do właściwych Przystępującemu szczególnie korzystnych warunków realizacji zamówienia, które wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych. Co istotne, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że kosztorysy ofertowe zawierają dane zagregowane w inny sposób, aniżeli kosztorysy szczegółowe złożone wraz z wyjaśnieniami z dnia 11.02.2025 r. oraz wyjaśnieniami z dnia 10.03.2025 r., na co Przystępujący zwracał uwagę w treści udzielonych wyjaśnień. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 10.03.2025 r. Przystępujący jednoznacznie wskazał, iż: „W zakresie w jakim Zamawiający nie sformułował ścisłych wymagań co do sposobu obliczenia ceny oferty Wykonawca kształtował ceny jednostkowe w sposób indywidualny (…) Zakres rzeczowy złożonych wraz z ofertą Kosztorysów ofertowych, z uwagi na dowolność kształtowania cen jednostkowych wynikającą z SW Z może przy tym w poszczególnych działać odbiegać wartościowo od sum działów kosztorysu szczegółowego czy cen ofert podwykonawców. Sposób agregacji kosztów przy dokonywaniu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę obrazuje Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień – Harmonogram robót torowych i drogowych”. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w ramach powyższego zarzutu upatruje naruszenia ww. przepisów w manipulacji treścią kosztorysów ofertowych poprzez przyjmowanie cen jednostkowych za poszczególne pozycje „w dowolny sposób (zaniżanie niektórych pozycji kosztorysowych i zawyżanie innych pozycji kosztorysowych), zaburzający ideę rozliczenia kosztorysowego, polegającą na zapłacie przez Zamawiającego za wykonanie danego zakresu prac kwoty realnie odpowiadającej jej wartości” oraz wycenie pozycji 47 w kosztorysie Branża zieleń_Projekt zieleni (przedmiar 1712/03) na poziomie 0 zł. Izba zważa, iż Przystępujący w swoich wyjaśnieniach (z dnia 10.03.2025 r.) wprost wskazał, że „Zakres rzeczowy złożonych wraz z ofertą Kosztorysów ofertowych, z uwagi na dowolność kształtowania cen jednostkowych wynikającą z SW Z, może przy tym w poszczególnych działach odbiegać wartościowo od sum działów kosztorysu szczegółowego czy cen ofert podwykonawców. Sposób agregacji kosztów przy dokonywaniu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę obrazuje Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień – Harmonogram robót torowych i drogowych.” Co istotne, wszystkie kosztorysy ofertowe sporządzone zostały ściśle w oparciu o pkt 24.7. SW Z tzn.. „(…) ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji podanych we Wzorze kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1b do IDW”, przy czym żadne postanowienie dokumentów zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie narzucało wykonawcom sposobu, w jaki mają zagregować koszty. Biorąc powyższe pod uwagę, agregacja kosztów została dokonana przez Przystępującego w sposób uwzględniający aspekt temporalny realizacji i rozliczania prac, aby umożliwić bieżące rozliczanie prac faktycznie wykonanych, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Tym samym, w ocenie Izby, nie sposób uznać, iż Przystępujący dopuścił się jakiejkolwiek manipulacji cenowej, która miałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w celu wywarcia wpływu na konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza w kontekście tego, iż ocenie w świetle kryteriów oceny ofert podlegała cena całkowita oferty. Nie sposób również uznać, by wycena pozycji na poziomie 0 zł miała stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, nawet w sytuacji przyjęcia kosztorysowego modelu wynagrodzenia (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2607/21). W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, aby działanie Przystępującego polegało na zaniżaniu cen, które miałoby mieć charakter celowy i ciągły, jak również, aby działanie Przystępującego miałoby polegać na działaniu z góry powziętym zamiarem wyeliminowania wykonawców działający na tym samym rynku. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 386/23, w którym Izba wskazała, iż: „Aby wykazać zasadność zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. odwołujący powinien udowodnić, że działanie przystępującego wykonawcy polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie, powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym.” Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie odniósł się do stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, jak i Przystępującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z powyższych względów zarzut ten, jest w ocenie Izby niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …