Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1791/19 KIO 1807/19 WYROK z dnia 2 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 1. 13 września 2019 r. przez wykonawcę Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 1791/19); 2. 16 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1807/19), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny w Lublinie, przy udziale: 1. w sprawie o sygn. akt KIO 1791/19 - Przystępującego po stronie Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2. w sprawach o sygn. akt KIO 1791/19 i KIO 1807/19 - Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, OPTeam S.A. z siedzibą w Tajęcinie; orzeka: I. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1807/19 w zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego uzasadnieniu objęcia informacji zawartych w wykazie osób tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w tej części i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego; II. Uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego wykazie osób i nakazuje Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego informacji zawartych w wykazie osób; 3. ponowne badanie i ocenę ofert; III. Oddala oba odwołania w pozostałym zakresie. IV.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1791/19 obciąża Przystępującego po stronie Zamawiającego i Odwołującego i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2. zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 6.200,00 zł (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; V. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1807/19 obciąża Przystępującego po stronie Zamawiającego i Odwołującego i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2. zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 3.100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1791/19 KIO 1807/19 Uzasadnienie Uniwersytet Medyczny w Lublinie (dalej: „Zamawiający”), działające w imieniu własnym i innych jednostek Skarbu Państwa, prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zintegrowany System Informatyczny do zarządzania uczelnią”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 maja 2019 r., pod nr 2019/S 100-242513. 6 września br. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia - Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce („Konsorcjum C”). 13 i 16 września br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawcę Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 1791/19); 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1807/19). Sygn. akt KIO 1791/19 Odwołujący zaskarżył wybór najkorzystniejszej oferty, będący skutkiem błędnej oceny oferty Konsorcjum C oraz Odwołującego, co doprowadziło do przyznania niewłaściwej liczby punktów w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, podczas gdy prawidłowe ustalenie punktacji skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 Pzp przez błędną i niezgodną z ustalonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) kryteriami ocenę ofert skutkującą przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Odwołującemu oraz Konsorcjum C w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”; 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą, bowiem ze względu na błędną ocenę ofert przeprowadzoną przez Zamawiającego i błędne ustalenie punktacji w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum C, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), zaniechał zaś wyboru oferty Odwołującego, która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu, a tym samym uchybił obowiązkowi przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego i przyznanie mu w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu” 13,33 pkt, podczas gdy oferta ta powinna otrzymać w przedmiotowym kryterium 20 pkt; 4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2019, poz. 1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, przez uznanie, że wykaz osób zawarty w ofercie Konsorcjum C stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i zaniechanie odtajnienia tych informacji; 5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez Konsorcjum C; 3. udostępnienia Odwołującemu do wglądu wykazu osób załączonego do oferty Konsorcjum C; 4. przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert; 5. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przy zastosowaniu właściwych obiektywnie ocen ofert złożonych w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, że analizując sposób dokonania oceny ofert uznał, że Zamawiający dokonał jej w sposób wadliwy, skutkujący przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Odwołującemu oraz Konsorcjum C w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu” oraz dokonał wyboru oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą. Po pierwsze, w Rozdziale XVII ust. 2 SIWZ zawierającym opis kryteriów oceny ofert i zasady przyznawania punktów Zamawiający wskazał, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta (spośród ofert nieodrzuconych) zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: cena (waga - 60), dostępność i działanie Obszarów funkcjonalnych Systemu przez stronę www (waga - 15), cena osobodnia pracy programisty/konsultanta/szkoleniowca (waga - 5) oraz doświadczenie zespołu (waga - 20). Ocena w Kryterium 4 - „Doświadczenie zespołu” prowadzona miała być zgodnie z wyliczeniami uzyskanymi z zastosowaniem przez Zamawiającego poniższego wzoru: D = (Db/Dw) x 20 gdzie: D - liczba punktów uzyskanych przez ocenianą (badaną) ofertę; Db - suma punktów z oferty ocenianej; Dw - suma punktów z oferty, która otrzymała najwyższą sumę punktów wśród ofert. Zamawiający wskazał, ze doświadczenie zespołu będzie oceniane następująco: 1. W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ; 2. Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie będzie podlegało punktacji; 3. Ocena zostanie dokonana na podstawie informacji zawartych w pkt 4 „Formularza oferty”, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ; 4. Wykonawca otrzyma punkty wg następującego schematu: 0 pkt. - w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawi żadnego dodatkowego doświadczenia personelu ponad wymagane przez Zamawiającego lub nie wypełni chociażby jednej w wymienionych w pkt 4 Formularza oferty danych, tj. liczby dodatkowych projektów, nazw projektów, podmiotów na rzecz których realizowane były projekty, zakresu (przedmiotu) projektów oraz wartości projektów (nie skutkuje odrzuceniem oferty); 1 pkt (maksymalnie 3 pkt) - za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł), W ww. kryterium oferta może otrzymać maksymalnie: 20 pkt Odwołujący podkreślił, że przedmiotem oceny są zrealizowane projekty z udziałem poszczególnych osób, a nie tylko udział poszczególnych osób w realizacji projektu, co ma o tyle istotne znaczenie, że punkty za zrealizowanie projektu można dostać tylko w sytuacji, gdy projekt z udziałem poszczególnych osób został zrealizowany (co może być jedynie interpretowane, że wykonany z należytą starannością i odebrany), zgodnie z regułą 1 projekt = 1 punkt, a nie 1 projekt = 3 punkty. Ponadto zgodnie z literalnym brzmieniem postanowień SIWZ ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9 projektów. Oznacza to, że bez względu na liczbę projektów wymienionych w pkt IV.3 Formularza ofertowego, ocenie i punktacji będą podlegać tylko 3 z nich. O powyższym świadczy okoliczność, że punkty (od 1 pkt do 3 pkt) można otrzymać „za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”. Przyjęcie stanowiska, jakoby należało uzupełnić wszystkie wskazane miejsca w pkt IV.3 Formularza oferty czyli przedstawić 9 ofert wiązałoby się z innym sformułowaniem wymagań. Wówczas Zamawiający musiałby zamieścić treść w następujący sposób: 1 pkt (maksymalnie 9 pkt) - za każdy jeden dodatkowy projekt, a SIWZ wyraźnie stanowi w kryterium, że punkty przyznawane są wedle zasady - 1 pkt - 1 projekt a maksymalnie wykonawca może uzyskać 3 pkt. Zatem nie jest możliwe by Db (suma punktów z oferty ocenianej), czy Dw (suma punktów z oferty, która otrzymała najwyższą sumę punktów wśród ofert) wynosiła więcej niż 3 skoro dopuszczalnymi wielkościami (Db i w rezultacie Dw) są: 0, 1, 2, 3. Odwołujący stwierdził, że wskazanie przez wykonawcę więcej niż 3 projektów jest wprawdzie dopuszczalne, jednakże ocenie i punktacji w zakresie Kryterium 4 mogą podlegać maksymalnie 3 projekty. Tymczasem Zamawiający punktował 9 projektów w przypadku Konsorcjum C, a Odwołującemu - 6 projektów. Liczba uzyskanych punktów zgodna jest z przyjętymi zasadami co do końcowego wyniku punktowego, tj. w ramach Kryterium 4 można było uzyskać max. 20 punktów, jednakże sposób obliczenia jest niezgodny z przedstawionym przez Zamawiającego wzorem, bowiem suma punktów z oferty ocenianej nie może być większa niż 3, gdyż ocenie podlegają maksymalnie 3 projekty, jak i suma punktów z oferty, która otrzymała najwięcej punktów nie może być większa niż 3, ponieważ ocenie podlegają maksymalnie 3 projekty. Mając na względzie powyższe stwierdzić należy, że dokonanie w sposób prawidłowy przez Zamawiającego obliczeń zgodnie ze stworzonym przez niego wzorem, gdzie Db nie może być większa niż 3 doprowadzi do zmiany liczby punktów otrzymanych przez Odwołującego oraz Konsorcjum C, a w rezultacie wpłynie na wynik przetargu, bowiem oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą. Po drugie, zgodnie z treścią Rozdziału IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ po zmianach_2 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. Zamawiający uzna, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego minimum: 1. specjalistę ds. systemu obsługi procesu kształcenia (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie procesami dydaktycznymi zawierającego minimum jeden moduł webowy o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł); 2. specjalistę ds. systemu klasy ERP (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP zawierającego minimum jeden moduł webowy o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł); 3. architekta systemów IT (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, , licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł). Zdolność zawodowa ww. specjalistów jest uwzględniana dwukrotnie, ponieważ stanowi potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), o czym mowa wyżej, a ponadto - zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVII ust. 2 - zdolność zawodowa doświadczenie zespołu jest punktowane w ramach Kryterium nr 4 (str. 31 SIWZ) przy zachowaniu następujących zasad: 1. W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit. b) tiret 2. 3 i 4 SIWZ; 2. Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie będzie podlegało punktacji. Językowa wykładnia postanowień SIWZ w zakresie zasad zaliczania doświadczenia zawodowego: specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalisty ds. systemu klasy ERP oraz architekta systemów IT, do kategorii dodatkowego doświadczenia zawodowego w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, prowadzi do wniosku, że aby wykonawca uzyskał punkty w ramach Kryterium 4 ww. osoby muszą spełniać warunki określone w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ oraz punktacji nie podlega doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4. Zamawiający ustalił bowiem kryterium minimalne posiadanego doświadczenia zawodowego na poziomie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryterium dodatkowe podlegające punktacji i stanowiące składnik sumy punktów (bilansu punktów) decydujący o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie może jednakże budzić wątpliwości, że osoby wskazane jako mogące zrealizować Kryterium 4 Doświadczenie zawodowe: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, muszą spełniać wymagania ogólne o czym świadczy literalna treść postanowienia SIWZ: „W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia\ specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ.” Powyższe potwierdza też kolejny punkt SIWZ wykluczający dwukrotne „wykorzystanie” jednego doświadczenia zawodowego, tj. „Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie będzie podlegało punktacji”. Mając powyższe na względzie oczywistym jest, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp uwzględniając w punktacji w zakresie Kryterium 4 Doświadczenie zawodowe Konsorcjum C, nie spełniające przesłanek określonych w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ, tj. „przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”. Odnosząc się do wskazanych wymogów okres „ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert”, w związku z ostatecznym określeniem terminu składania ofert na dzień 14 sierpnia 2019 r., obejmuje okres od dnia 14 sierpnia 2014 r. do dnia 14 sierpnia 2019 r. Ponadto ocenie podlegają jedynie projekty „zrealizowane”, tj. zakończone. Wskazane przesłanki muszą być wypełnione kumulatywnie. Konsorcjum C przedstawiło w Formularzu ofertowym w ramach prezentowania Doświadczenia zawodowego w Kryterium 4 co najmniej 5 projektów, które nie spełniają określonych przez Zamawiającego w SIWZ warunków, tj.: 1. Projekt pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego do Zarządzania Uczelnią” - PWSTE w Jarosławiu Zgodnie z udzielonymi informacjami przez Państwową Wyższą Szkołę Techniczno-Ekonomiczną w Jarosławiu realizacja ww. projektu odbywała się w latach 2010-2011, zaś odbioru końcowego przedmiotu umowy dokonano dnia 30 września 2011 r. 2. Projekt pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego do Zarządzania Uczelnią” - Uniwersytet Medyczny w Lublinie Z przedstawionego przez Comarch S.A. case study „Rozwiązania dla administracji publicznej. Comarch Egeria Edukacja. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego Comarch Egeria Edukacja w Uniwersytecie Medycznym w Lublinie” wynika, że „prace wdrożeniowe rozpoczęły się w listopadzie 2008 r. i zakończyły ostatecznie 30 września 2010 r., 3 miesiące po terminie przewidzianym w umowie” (str. 2, akapit 2 opracowania). 3. Projekt pn.: „Wdrożenie Comarch w Uniwersytecie Szczecińskim Comarch ERP Egeria” Z przedstawionego przez Comarch S.A. case study wynika, że „wdrożenie zostało z sukcesem zakończone z końcem 2010 r. - po niemal 3 latach” (str. 2, akapit 4 in fine opracowania) 4. Projekt „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz Zamku Królewskim na Wawelu - Państwowych Zbiorów Sztuki” Zgodnie z udzieloną przez Zamek Królewski na Wawelu informacją z dnia 10 września 2019 r. w odpowiedzi na wniosek z dnia 6 września 2019 r. o udzielenie informacji publicznej o wdrażanym Zintegrowanym Systemie Informatycznym klasy ERP umowa została zawarta 23 maja 2017 r. i jest w trakcie realizacji. Nie dokonano odbioru końcowego przedmiotu umowy. Wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy ustalone na podstawie oferty wynosi, zgodnie z zawartą umową 4.860.799,43 zł brutto. Elementem przedmiotu umowy jest pisany na zamówienie moduł obsługi ruchu turystycznego (System RT) realizowany w technologii webowej. System RT, jako moduł pisany na zamówienie, nie posiada nazwy handlowej. 5. Projekt pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego w PWSZ w Chełmie” Zgodnie z udzieloną przez Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Chełmie informacją z dnia 9 września 2019 r. o udostępnienie informacji publicznej PWSZ przekazała odpowiedzi na zadane pytania: - Czy którykolwiek z podmiotów wskazanych poniżej (samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami, np. w konsorcjum) dokonał u Państwa wdrożenia Zintegrowanego systemu informatycznego (Comarch Polska S.A., Comarch S.A., OPTeam S.A.)? Odp.: Tak, wdrożenia dokonał Comarch Polska S.A. - wykonawca oraz OPTeam S.A. - podwykonawca. - W jakim okresie było realizowane wdrożenie Zintegrowanego systemu informatycznego i kiedy została zwarta umowa? Odp.: Data zawarcia umowy - 29.01.2013 r. Okres realizacji umowy - od momentu podpisania do 30.06.2014r. - Kiedy dokonano odbioru końcowego przedmiotu umowy? Odp.: Odbiór końcowy - 25.06.2014 r. - Jakie było wynagrodzenie brutto wykonawcy? Odp.: 2.334.151,23 zł. Odwołujący z kolei przedstawił do oceny w Formularzu ofertowym wykonane projekty: Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz spółki Elektrobudowa S.A., Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz Ergom sp. z o.o., Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego zarządzanie uczelnią na rzecz Politechniki Poznańskiej. Projekty te zostały wpisane odnośnie warunku zdolności zawodowej architekta systemu IT oraz specjalisty ds. systemu klasy ERP. Nie ulega wątpliwości, że wskazane wyżej okoliczności wystarczają, aby zmienić punktację, co spowoduje, że oferta Odwołującego będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu. Jest bezsporne, iż projekty wskazane przez Konsorcjum C są starsze niż 5 lat lub w trakcie wdrożenia - nie są zrealizowane, z tego względu Odwołujący kwestionuje liczbę przyznanych przez Zamawiającego punktów ofercie Konsorcjum C, bowiem przyznanie przez Zamawiającego Konsorcjum C 20 pkt w ramach Kryterium 4, zaś Odwołującemu 13,33 pkt nastąpiło niewątpliwie z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu Odwołującemu 20 pkt w ramach ww. kryterium. Wskazać należy, że Zamawiający określając w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku zdolności zawodowej wymagał m.in., by każda ze wskazanych osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT posiadała następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych. Wykazanie w tym obszarze konkretnych projektów, w których ww. osoby brały udział wyklucza uzyskanie za te projekty punktów w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”. Należy stwierdzić, że w ofercie Konsorcjum C nie zostało jednoznacznie wykazane, że projekty wskazane w zakresie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej nie są tożsame z projektami, które zostały wskazane przez Konsorcjum C w celu uzyskania punktów w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”. Uzasadnione wątpliwości budzi też fakt, czy Konsorcjum C spełniło warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku zdolności zawodowej, bowiem wskazane przez nie projekty w ramach Kryterium 4 były wykonywane przed więcej niż 5 laty przed upływem terminu złożenia ofert, bądź nie zostały jeszcze zakończone. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 9 września 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że do informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum C jako tajemnica przedsiębiorstwa zalicza się: wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia/Dokumenty dotyczące osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zastrzeżony wykaz osób zawiera informację o projektach zrealizowanych przez Konsorcjum C w ramach wykazania zdolności zawodowej. Ponadto, Konsorcjum C zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa również całość pisma informującego o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie pozwala odnieść się Odwołującemu do przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia ww. informacji i w rezultacie w terminie do złożenia odwołania od czynności Zamawiającego nie jest możliwe sformułowanie ewentualnych dalszych zarzutów w tym zakresie, czy sformułowanie wniosku o odrzucenie oferty Konsorcjum C. Zatem utajnienie wykazu osób rzutuje zarówno na ocenę ilości uzyskanych punktów przez Konsorcjum C w Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, jak i ocenę wystąpienia potencjalnych przesłanek do odrzucenia oferty Konsorcjum. Dokonując oceny ofert zamawiający powinien dokonać oceny prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Często bowiem faktycznym powodem zastrzeżenia informacji nie jest potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia konkurencji możliwości weryfikacji ofert. Badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających SIWZ należy do obowiązków zamawiającego. Zasadą jest, że oferty są jawne od chwili ich otwarcia (art. 96 ust. 3 Pzp). Z tego powodu zamawiający powinien niezwłocznie przystąpić do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. Jak wynika z tego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem KIO sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”. W ocenie Odwołującego Konsorcjum C nie wypełniło wszystkich przesłanek wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 Znk. Konsorcjum C nie sprostało zwłaszcza wymogowi podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności, ponieważ nie przedstawiło dowodów na okoliczności, na których istnienie powołuje się w treści wyjaśnień do zastrzeżenia. Wykonawca powołuje się na istnienie klauzuli poufności wiążącej go z podmiotem trzecim, jednakże nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu. Gdyby wykonawca udowodnił istnienie tej okoliczności, co nie powinno stanowić problemu z uwagi na fakt, że dowód zawarcia takiej umowy powinien istnieć, można by uznać, że posługuje się on klauzulą poufności w celu wykazania przesłanek ustawowych. Jednakże stan faktyczny nie uzasadnia takiej tezy. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści niżej wskazanych dokumentów załączonych do odwołania: 1. Korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a pracownikiem Państwowej Wyższej Szkoły Techniczno-Ekonomicznej w Jarosławiu („PWSTE”) z 9 września 2019 r. i pisma z PWSTE, stanowiących odpowiedź na pytania Odwołującego dotyczące wdrożenia przez Comarch S.A. zintegrowanego systemu informatycznego dla tej uczelni - dowody O1; 2. Opracowania własnego Comarch S.A. - „Rozwiązania dla administracji publicznej. Comarch Egeria Edukacja. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego - Comarch Egeria Edukacja w Uniwersytecie Medycznym w Lublinie” - dowód O2; 3. Opracowania własnego Comarch S.A. - „Wdrożenie Comarch w Uniwersytecie Szczecińskim. Comarch Egeria” - dowód O3; 4. Korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 3 i 10 września 2019 r. dotyczącej wdrożenia realizowanego na rzecz tej jednostki - dowody O4; Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum S”), wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie: 1. uwzględnił zarzuty odwołania w części dotyczącej zastrzeżenia wykazu osób Konsorcjum C jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i zaniechania odtajnienia tych informacji i w związku z powyższym Zamawiający zapowiedział odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienie wykazu Odwołującemu oraz w zakresie błędnej i niezgodnej z kryteriami oceny ofert, skutkującej przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Konsorcjum C w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, w odniesieniu do doświadczenia specjalisty ds. systemów klasy ERP, polegającego na udziale w zrealizowanym projekcie „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu Państwowych Zbiorów Sztuki”, wobec czego Zamawiający zapowiedział powtórne badanie i ocenę ofert oraz powtórzenie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez nieprzyznanie punktu za udział specjalisty w wyżej wymienionym niezrealizowanym w całości projekcie; 2. wniósł o oddalenie odwołania w pozostałem części. Odnośnie zarzutu niewłaściwie przyznanej liczby punktów, przez przyjęcie maksymalnej liczby 9 a nie 3 pkt Zamawiający przytoczył wynikające z SIWZ zasady punktowania ofert w Kryterium 4 i zwrócił uwagę, że ocenie w ww. kryterium podlegało doświadczenie 3 specjalistów, potwierdzone udziałem w dodatkowych, innych niż wykazane jako obligatoryjnie wymagane, projektach. Z opisu przyznawania punktów w przedmiotowym kryterium wynika, że za udział w każdym dodatkowym projekcie osoby pełniące funkcję: specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia lub specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia lub architekta systemu IT, Zamawiający przyzna po 1 punkcie „nie więcej jednak niż 3 punkty”. Z tak określonego opisu wynika, że każda osoba pełniąca wskazaną funkcję, za każdy udział otrzyma po 1 punkcie, maksymalnie 3 punkty. Tym samym, każdy uczestnik Postępowania mógł uzyskać maksymalnie 9 punktów w tym kryterium (1 osoba x max 3 udziały x 3 osoby 9 pkt). Uzyskana w ten sposób liczba punków podlegała dalszej ocenie wg przyjętego w SIWZ wzoru. Intencją Zamawiającego było to, aby każdą konfigurację przyjąć za właściwą, czyli dowolną liczbę projektów nie większą niż 3 u dowolnej liczby specjalistów, nie większej niż 3. Dobitnym tego wyrazem jest konstrukcja Formularza ofertowego, w którym, w odniesieniu do każdego ze specjalistów, zawarto wskazanie, że ocenie podlegać będą maksymalnie trzy projekty. W konsekwencji argumentacja Odwołującego, jakoby zgodnie z literalnym brzmieniem postanowień SIWZ ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9 projektów, jest nietrafna. Nic nie przemawia za tym, aby uznać, że Zamawiający przyjmując w Formularzu ofertowym podział na 3 kluczowe funkcje w zespole i wskazując po 3 pola odpowiadające maksymalnej liczbie punktów w polu każdego specjalisty, miał zmierzać do tego aby, ostatecznie przyznać maksymalną liczbę 3 punktów łącznie. Zupełnie niezrozumiałą konstrukcję myślową stanowiłoby zarówno pozyskiwanie przez Zamawiającego jak i udzielanie przez wykonawców informacji o 9 projektach, z przekonaniem, że tylko 3 z nich de facto podlegać mogą ocenie i punktacji. Odnośnie zarzutu, że Zamawiający błędnie przyznał punkty za doświadczenie w realizacji projektów, wykonanych wcześniej niż w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, Odwołujący błędnie przyjął, że w ramach kryterium nr 4 „Doświadczenie zespołu”, doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia na stanowisku m.in. specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia oraz architekta systemów, miało być nabyte w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Wymagania Zamawiającego w zakresie Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu” zawarte są w Rozdziale XVII SIWZ i opisane w sposób następujący: „1 pkt (maksymalnie 3 pkt) - za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”. Ani w opisie kryterium 4 ani w załączniku nr 2 - Formularz oferty, Zamawiający nie zawarł wymogu, że doświadczenie miało dotyczyć projektów zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Tym samym nieuzasadniony jest zarzut, że Zamawiający błędnie przyznał punkty za doświadczenie zespołu za udział w kwestionowanych przez Odwołującego projektach. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że w części innej niż uwzględniona, nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło Konsorcjum C. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum C do udziału w postępowaniu odwoławczym. Konsorcjum C wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie zakresie, a w pozostałej części - o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z 30 września 2019 r. Konsorcjum C przedstawiło następującą argumentację. Zdaniem Konsorcjum C Odwołujący błędnie interpretuje postanowienia SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, uznając że ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9. W jego ocenie z treści Rozdziału XVII SIWZ wprost wynika, że punktowany będzie każdy dodatkowy projekt polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie. Zamawiający co prawda wprowadził limit maksymalnie 3 punktów, ale ten limit odnosił się do wykonania dodatkowych projektów przez poszczególnego specjalistę. Zamawiający przyznawał maksymalnie 3 punkty za dodatkowe projekty wskazane dla każdego ze specjalistów, a skoro punktowane było dodatkowe doświadczenie 3 specjalistów, to maksymalna liczba punktów, którą można było uznać w spornym kryterium wynosiła 9 punktów. Koresponduje to z pozostałą częścią dokumentacji przetargowej, w szczególności treścią Formularza ofertowego. Nie ma racji Odwołujący twierdząc, że nie trzeba było uzupełniać wszystkich miejsc wskazanych w pkt VI.3. Formularza oferty, aby uzyskać maksymalną ilość punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zespołu”, skoro przewidziano w nim miejsce łącznie na 9 projektów. Kolejno, w ocenie Konsorcjum C Odwołujący błędnie interpretuje SIWZ także w zakresie okresu, w jakim badane jest posiadanie przez specjalistów dodatkowego doświadczenia w zrealizowanych projektach. Z SIWZ nie wynika bowiem, że wspomniani specjaliści muszą legitymować się dodatkowym 3-letnim doświadczeniem, liczonym w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia w którym upływa termin składania ofert. Po pierwsze, wniosku takiego nie można wyprowadzić - jak próbuje to czynić Odwołujący - ze sformułowania Rozdziału XVII SIWZ ust. 2 pkt 1, w części poświęconej opisowi spornego kryterium, który przy wymienianiu osób zawiera odniesienie do Rozdziału IX pkt 1.2.3. lit. b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ. Odniesienie to oznacza tylko odniesienie do nazwy funkcji, jaką pełniła określona osoba w SIWZ. Nie oznacza to odniesienia do całego opisu doświadczenia. Nadto, w treści SIWZ (Rozdział XVII ust. 2 pkt 4 tiret 2, Zamawiający wyraźnie sprecyzował, w jaki sposób będzie punktował dodatkowe doświadczenie osób. Punkty miały być przyznane za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako określony specjalista w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy. W zasadach przyznawania punktacji nigdzie nie ma wskazania, że doświadczenie to ma być liczone w ciągu 5-ciu lat przed dniem składania ofert, Przedstawiona interpretacja koresponduje z pozostałymi postanowieniami SIWZ. Zgodnie z ust. IV pkt 3 Załącznika nr 2 do SIWZ - Formularza oferty wykonawcy składali oświadczenie, w którym wskazywali osoby wraz z doświadczeniem w nawiązaniu do kryterium nr 4 „Doświadczenie zespołu”. W Formularzu oferty Zamawiający wprost wskazał pod konkretnym specjalistą dodatkowe doświadczenie, jakim musi legitymować się określony specjalista. W formularzu ofertowym również nie mą wskazania. że doświadczenie to ma być liczone w ciągu 5-ciu lat przed dniem składania ofert, a zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 2 pkt 3 SIWZ, ocena w zakresie kryterium „Doświadczenia zespołu” zostanie dokonana na podstawie informacji zawartych w pkt 4 Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Konsorcjum C podkreśliło, że nie może ponosić konsekwencji ewentualnych nieprecyzyjnych postanowień SIWZ, w oparciu i w zaufaniu do których działało. Wszelkie ewentualne niejasności i wątpliwości SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. W odniesieniu do zawartych w odwołaniu uwag odnośnie wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu - Państwowych Zbiorów Sztuki Konsorcjum C wskazało, że na projekt ten składa się oprogramowanie standardowe (obejmujące standardowy system ZSI klasy ERP, tj. m.in. moduły kadry i płace, kontrahenci, księgowość i finanse, sprzedaż, magazyny, zaopatrzenie mundurowe - Comarch ERP Egeria) i oprogramowanie dedykowane dla tego zamawiającego - System RT, tj. oprogramowanie specjalistyczne, wspomagające pracę na obszarze ruchu turystycznego. System RT jest specyficznym modułem wytworzonym specjalnie dla Zamku Królewskiego dla Wawelu mającym na celu zorganizowanie ruchu turystycznego na Wawelu. Do oprogramowania standardowego Comarch ERP Egeria Konsorcjum C, zgodnie z § 10 ust. 12 umowy, udzielało licencji. Natomiast w stosunku do Systemu RT Konsorcjum C ma obowiązek przekazać prawa autorskie w bardzo szerokim zakresie, powodującym że taki sam system RT nie może już zostać wdrożony przez nie na rzecz innego podmiotu. Umowa z Zamkiem Królewskim na Wawelu jest specyficzna, ponieważ obejmuje wdrożenie systemu ZSI klasy ERP na standardowych warunkach (tj. na warunkach licencjonowania), ale również wdrożenie osobliwego Systemu RT w sposób prowadzący do pozbycia się praw do tego systemu. Projekt jest jeszcze realizowany w zakresie oprogramowania dedykowanego - Systemu RT. W odniesieniu do oprogramowania Comarch ERP Egeria, Zamek Królewski na Wawelu dokonał testów i odbiorów modułów oprogramowania standardowego i przede wszystkim korzysta z nich produkcyjnie (obsługa finansowo-księgowa oraz kadrowo płacowa jest prowadzona w systemie Comarch Egeria i wszystkie rozliczenia i sprawozdania za rok 2018 były wykonane w powyższym systemie). O specyfice Umowy zawartej z Zamkiem Królewskim na Wawelu świadczy także to, że procedura odbiorowa została opisana w taki sposób, że Zamek Królewski na Wawelu może korzystać z oprogramowania Comarch ERP Egeria bez odebrania Systemu RT. Projekt realizowany na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu przewiduje w harmonogramie wdrożenie w pierwszej kolejności Comarch ERP Egeria, a następnie obsługi ruchu turystycznego (Systemu RT), przy tym nie przewiduje odbioru częściowego w zakresie Comarch ERP Egeria. Jest to jedyny powód, dla którego w chwili obecnej Konsorcjum C nie może wykazać się protokołem odbioru Comarch ERP Egeria. Comarch ERP Egeria działa jednak produkcyjnie, a Zamek Królewski na Wawelu z tytułu wykonanego zakresu prac uiścił na rzecz Comarch Polska S.A. wynagrodzenie przewyższające wartość referencyjną. Jednocześnie Konsorcjum C stwierdziło, że wskazanie projektu realizowanego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu jako doświadczenia dla osoby było uzasadnione, ponieważ wymagania Zamawiającego w zakresie dodatkowego doświadczenia dla osoby są inne, niż wymagania dla wykonawcy w zakresie wykonanych usług. W przypadku projektu realizowanego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu usługi w zakresie wdrożenia Comarch ERP Egeria zostały zakończone, a wskazane w Formularzu ofertowym osoby legitymują się odpowiednim doświadczeniem w zakresie wdrażania systemu ZSI i są zdolne wykonać przedmiotowe zamówienie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazać należy, że Konsorcjum C prawidłowo zakwalifikowało wykaz osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu do danych osób skierowanych do realizacji zamówienia należy zauważyć, że Zamawiający wymaga wskazania osób legitymujących się określonym, szczegółowym doświadczeniem bowiem doświadczeniem w wysokobudżetowych projektach. Osoby z takim doświadczeniem są wysokiej klasy specjalistami i są poszukiwane na rynku informatycznym. Rynek informatyczny jest specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów. Dysponowanie wykwalifikowaną kadrą specjalistów, a także informacje o ich doświadczeniu (przez wskazanie m.in. nazwy realizowanego projektu, co może umożliwić identyfikację tych osób) mają znaczenie gospodarcze dla Konsorcjum C i wymagają ochrony. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile tego podmiotu przesądzają ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Wysoka potrzeba ochrony tych informacji wynika także z uwagi na występujące na rynku IT ryzyko „podkupienia” specjalistów przez konkurencję. Nierzadkie są przypadki w których konkurencja pozyskała dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności pracowników innego podmiotu, posiadającego odpowiednie doświadczenie i wiedzę. Z uwagi na powyższe, dane osób skierowanych do realizacji zamówienia, które legitymują się wymaganym w SIWZ doświadczeniem stanowią tajemnicę gospodarczą Konsorcjum C. Zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymagają także pozostałe informacje związane z nazwą projektu, w którym osoba ta brała udział, nazwa zamawiającego i przedmiotu zamówienia, po których można by było zidentyfikować osoby skierowane do realizacji zamówienia, Konsorcjum C stwierdziło, że podjęło niezbędne czynności do zachowania w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Sposób postępowania z informacjami został określony w Polityce bezpieczeństwa informacji, zaś pracownicy zostali zobowiązani do zachowania w ścisłej tajemnicy informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno na podstawie zawartych umów o pracę, jak również na podstawie Regulaminu pracy. Konsorcjum C przywołało brzmienie odpowiednich postanowień z ww. dokumentów. Na rozprawie strony i wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego podtrzymali zreferowane powyżej stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem Uniwersytetu Szczecińskiego z 20 września 2019 r. - na okoliczność daty zawarcie umowy pomiędzy uczelnią a Comarch S.A. i jej wartości (dowód O5). Konsorcjum S wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. wyciągu z wykazu usług złożonego przez Comarch Polska S.A. w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia dla Wyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk Lądowych we Wrocławiu - dowód PS1; 2. korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem Państwowej Wyższej Szkoły Techniczno-Ekonomicznej w Jarosławiu z 9 września br. wraz z załącznikiem - dowody PS2 (dowody tożsame z dowodami O1); 3. korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 3 i 10 września 2019 r. dotyczącej wdrożenia realizowanego na rzecz tej jednostki - dowody PS3 (dowody tożsame z dowodami O4); na okoliczność dat realizacji zamówień stanowiących doświadczenie Konsorcjum C oraz zakresu projektu realizowanego na rzecz Zamku królewskiego na Wawelu. Konsorcjum C wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Konsorcjum C a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 26 września br. - na okoliczność korzystania przez Zamek Królewski na Wawelu ze Zintegrowanego Systemu Informatycznego Comarch Egeria (dowód PC1). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami, oferty Odwołującego i Konsorcjum C, wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C wraz z uzasadnieniem objęcia informacji w nim zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, wezwania Konsorcjum C z 18 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu wraz z odpowiedzią z 19 września br. oraz dokumentów załączonych do odwołania i pism procesowych, jak również dokumentów przedstawionych na rozprawie. Nieprawidłowa ocena zasadności objęcia przez Konsorcjum C tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób W ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego informacji zawartych w złożonym przez Konsorcjum C wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, będącej efektem nieuprawnionego uznania, że doszło do wykazania przez Konsorcjum C przesłanek uzasadniających ochronę ww. informacji. Tym samym, zdaniem Izby, doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Znk. Tytułem przypomnienia wskazać należy, że na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest co do zasady jawne (zob. art. 8 ust. 1 Pzp) ochronie podlegają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykazane zostanie przez podmiot, który z ochrony takiej chce skorzystać, że zastrzegane informacje posiadają status tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 Znk. W odniesieniu do kluczowej w płaszczyźnie omawianego zarzutu kwestii interpretacji pojęcia „wykazania” skład orzekający odsyła do internetowego słownika języka polskiego (), zgodnie z którym mianem „wykazania” określa się „uzewnętrznienie czegoś”, „ujawnienie istnienia czegoś”, „przedstawienie czegoś w sposób przekonujący”, z kolei „wykazać się” oznacza „udowodnić, że ma się określone kwalifikacje, umiejętności, cechy”, czy „okazać dokumenty potwierdzające coś”. Wydawać mogłoby się zatem, że pod pojęciem „wykazania” kryje się synonim pojęcia „udowodnienia”, co jednak jest zbyt daleko idącym uproszczeniem. Gdyby bowiem tak było, to w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp ustawodawca nałożyłby na wykonawcę wprost obowiązek udowodnienia (innymi słowy przedstawienia dowodów) okoliczności z art. 11 ust. 2 Znk. Oznacza to, że wykazywaniu charakteru zastrzeganych informacji nie przeczy składanie przez wykonawcę oświadczeń o określonej treści. Wiarygodności takich oświadczeń zależy jednak od okoliczności, na potwierdzenie których są składane. Inaczej należy bowiem traktować, np. kwestię wykazania organizacyjnego charakteru zastrzeganej informacji, a inaczej - wykazanie, że w stosunku do takiej informacji podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Działania takie polegają na stosowaniu fizycznych, bądź prawnych środków ochrony, do których przykładów zalicza się przechowywanie informacji w zabezpieczonych przed nieuprawnionym dostępem miejscach, monitoring, dbałość o szczelność systemów teleinformatycznych (środki fizyczne), zawieranie umów o zakazie konkurencji, o zachowaniu w poufności informacji przekazywanych kontrahentom w stosunkach handlowych, czy wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji (środki prawne). Wynika z tego, że środki natury prawnej zmaterializowane są w różnych dokumentach, które mogą podlegać ocenie w ramach postępowania dowodowego przed Izbą. W tym aspekcie wykazanie okoliczności należy zasadniczo zrównać z jej udowodnieniem. W przedmiotowej sprawie wspomnianego powyżej elementu zabrakło. Uzasadniając potrzebę zastrzeżenia wykazu osób (Izba sygnalizuje przy tym, że wobec uwzględnienia w sprawie KIO 1807/19 zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Konsorcjum C uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób i braku w tym zakresie sprzeciwu Konsorcjum C, odpadła podstawa ochrony tych informacji w związku ze sporządzaniem uzasadnienia orzeczenia) Konsorcjum C wskazało na zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa Grupy Comarch (dokument w wersji 4.26B obowiązujący od 18 maja 2015 r.), tym niemniej dokumentu takiego nie przedstawiło (zob. uzasadnienie zastrzeżenia pismo z 13 sierpnia 2019 r.). Jest to tym bardziej istotne, że w znowelizowanej przesłance z art. 11 ust. 2 Znk, odnoszącej się do podejmowania działań w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji uwypuklono element zdatności podejmowanych działań do realizacji celu jakim jest ochrona informacji przed niepowołanym dostępem, na co wskazuje sformułowanie, że działania mają być podejmowane przy zachowaniu należytej staranności. Jako że ocena spełniania tej przesłanki należy do zamawiającego weryfikującego zasadność dokonanego przez wykonawcę wyłączenia jawności określonych informacji, nie może się ona opierać wyłącznie na zapewnieniach, czy deklaracjach odnośnie użyteczności zastosowanych przez wykonawcę środków ochrony. W przedmiotowej sprawie dodatkowym uzasadnieniem takiego zapatrywania jest również okoliczność, że - jak wynika z uzasadnienia zastrzeżenia wykazu osób - „Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach, zaleceniach, instrukcjach i formularzach Polityki Bezpieczeństwa”. Pozbawiając Zamawiającego faktycznej możliwości oceny poruszonych w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób aspektów dotyczących sposobów ochrony informacji Konsorcjum C nie wykazało spełniania przesłanki podejmowania, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania ich w poufności. Niezależnie od powyższego skład orzekający wskazuje jeszcze na kwestię wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Analiza argumentów przytoczonych na str. 3-4 uzasadnienia zastrzeżenia - pisma z 13 sierpnia 2019 r. - nakazuje przyjąć, że potwierdzeniem wartości gospodarczej informacji o osobach ujętych w wykazie jest funkcjonująca na rynku usług informatycznych nieuczciwa praktyka przejmowania pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching), której to Konsorcjum C się obawia. Abstrahując od okoliczności, że ani w tej, ani w żadnej innej sprawie rozstrzyganej przez Izbę w tym składzie, w której rzeczony argument się pojawił, nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów na istnienie takiego procederu (wykonawcy nań się powołujący traktują go i przedstawiają Izbie jako zjawisko powszechnie znane - fakt notoryjny), to należy zwrócić uwagę na równoległe istnienie innego procesu typowego dla współczesnego rynku pracy jakim jest fluktuacja kadr, który w skutkach jest identyczny z podkupieniem pracownika, jako że każdy z nich powoduje zmianę pracodawcy. Ogólnikowe sformułowania zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji podanych w wykazie osób nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie którego z tych zjawisk w istocie obawia się Konsorcjum C oraz na jakich przesłankach jego obawy się zasadzają. Warto przy tym zaznaczyć, że niezależnie od tego, którego z tych procesów pracodawca doświadcza, jest on w posiadaniu instrumentów niezbędnych ich przeciwdziałaniu, bardziej adekwatnych niż czynienie odstępstw od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w postaci możliwości zawierania z pracownikami umów o zakazie konkurencji, czy kształtowania ich wynagrodzeń na odpowiednim poziomie. Przedstawioną powyżej krytyczną ocenę argumentów podniesionych w uzasadnieniu objęcia informacji z wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa potwierdza również dodatkowe wezwanie Zamawiającego z 18 września br. do ustosunkowania się przez Konsorcjum C do „ewentualnego odtajnienia [...] zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji”. Potrzebę takiego wezwania Konsorcjum C tłumaczyło stanowiskiem wyrażonym w opinii UZP pn.: „Tajemnica przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r.”, z której wynika m.in. dopuszczalność przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego odnośnie podstaw zastrzeżenia określonych informacji. Jakkolwiek skład orzekający generalnie z takim stanowiskiem się zgadza, to jednak zauważa, że ad casum wspomniane wezwanie służyło nie tyle rozwianiu wątpliwości Zamawiającego, ile stworzeniu Konsorcjum C możliwości przedstawienia właściwej (pogłębionej, rzeczowej) argumentacji. Zamawiający powołał się wprawdzie w treści wezwania na wątpliwości powstałe podczas analizy zasadności objęcia informacji z wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak wątpliwości tych w żaden sposób nie skonkretyzował. W konsekwencji celem dodatkowych wyjaśnień wykonawcy stało się niejako uzupełnienie wcześniejszej argumentacji, chociażby o stwierdzenia odnoszące się do treści klauzul poufności w zawieranych z pracownikami umowach. Mając na uwadze fakt, że badanie skuteczności zastrzeżenia informacji przekazywanych przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest elementem badania oferty, konieczne stało się unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum C z jednoczesną zmianą kwalifikacji zastrzeżonych informacji i obowiązkiem ponownego badania i oceny ofert, o czym orzeczono w pkt II sentencji wyroku. Nieprawidłowa ocena oferty Odwołującego w kryterium nr 4 - „Doświadczenie zespołu” Zarzut nie potwierdził się. Przedmiotem sporu była de facto liczba podlegających ocenie w tym kryterium dodatkowych projektów z udziałem specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalisty ds. systemu klasy ERP oraz architekta systemów IT. W ocenie składu orzekającego przedstawiona przez Zamawiającego i Konsorcjum C interpretacja spornych postanowień SIWZ była prawidłowa, co oznacza, że ocenie w tym kryterium podlegały maksymalnie po trzy dodatkowe projekty dla każdego z ww. specjalistów, co łącznie daje dziewięć projektów. Wynika to z następujących okoliczności. Po pierwsze, w Rozdziale XVII ust. 2 SIWZ, w części poświęconej przedmiotowemu kryterium, w pkt 1 znalazło się wskazanie na trzech specjalistów. Po drugie - w pkt 4 stanowiącym opis sposobu przyznawania punktacji w omawianym kryterium Zamawiający podał, że wykonawca otrzyma jeden punkt (a maksymalnie trzy punkty) za każdy jeden dodatkowy projekt polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT. Po trzecie, w treści wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, w części IV ust. 3 lit. a-c wskazano na wzmiankowanych specjalistów, a pod opisem oczekiwanego doświadczenia każdego z nich (podkreślenie Izby) pozostawiono wykonawcy miejsce na wskazanie projektów z pouczeniem, że ocenie podlegać będą maksymalnie trzy projekty. Powyższe, w przekonaniu składu orzekającego, niezbicie dowodzi, że komplet punktów w tym kryterium mógł uzyskać wyłącznie wykonawca, który dla każdego ze wspomnianych specjalistów wskazał po trzy projekty (łącznie - 9), które spełniały wymagania opisane w SIWZ. Z uwagi na przedstawione powyżej zapatrywania Izba orzekła, jak w pkt III sentencji wyroku. Nieprawidłowa ocena oferty Konsorcjum C w kryterium nr 4 - „Doświadczenie zespołu” Przedmiotowy zarzut okazał się bezpodstawny. Zarzut dotyczył faktycznie zakresu odesłania zawartego w Rozdziale XVII ust. 2 pkt 2 (w części dotyczącej kryterium nr 4), tj. czy opis kryterium należy odnosić do pełnej treści odpowiadającego mu warunku udziału w Postępowaniu, uwzględniającej jak dawno doświadczenie zostało zdobyte. W tym względzie, jakkolwiek Zamawiający słusznie przyznał, że to postanowienie może rodzić problemy interpretacyjne, to pkt 4 określający zasady przyznawania punktów w tym kryterium nie pozostawiał wątpliwości, że w przeciwieństwie do treści warunku udziału w Postępowaniu, sporne kryterium nie odsyłało do czasokresu, w którym specjaliści mieli nabyć punktowane doświadczenie. Tym samym Izba odmówiła wiarygodności załączonym do odwołania dowodom O1-O4, jak również przedstawionym przez Konsorcjum S dowodom PS1-PS3, jako opartym na wybiórczej interpretacji postanowień SIWZ. Co zaś dotyczy dowodu O5, to został on przez Izbę pominięty, jako że powołano go celem wykazania okoliczności, której Odwołujący nie poruszył we wniesionym odwołaniu (wartość zamówienia zrealizowanego na rzecz Uniwersytetu Szczecińskiego). Dodatkowo, w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez wskazanego przez Konsorcjum C specjalistę ds. systemu klasy ERP przy realizacji zamówienia na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu - Państwowych Zbiorów Sztuki, skład orzekający uznał, że w świetle opisu kryterium nr 4 nie było przeszkód do uznania tego projektu za zrealizowany. Z dowodu PC1 wynika bowiem, że ten zamawiający korzysta już z dostarczonego mu systemu, wobec czego - niezależnie od formalnego braku potwierdzenia zakończenia realizacji tego zamówienia (odbioru końcowego, do którego Zamawiający się w SIWZ nie odnosił) - Konsorcjum C spełniało kwestionowany przez Odwołującego wymóg zrealizowania projektu. Co więcej, z dokumentów załączonych do wyjaśnień Konsorcjum C z 19 września 2019 r. (dowód Z2 ze sprawy KIO 1807/19), stanowiących odpowiedź na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołań (dowód Z1), wynika, że Przystępujący po stronie Zamawiającego otrzymał wynagrodzenie za realizację omawianego wdrożenia (dokumenty oznaczone jako dowody Z5 w sprawie KIO 1807/19). W konsekwencji orzeczono jak w pkt III sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego O kosztach postępowania odwoławczego (pkt IV sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”. Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, która stanowi niejako dopełnienie szczegółowych zasad rozliczania kosztów postępowania odwoławczego, wynikających z art. 186 ust. 6 Pzp i § 5 ust. 1-3 Rozporządzenia. Należy przy tym zauważyć, że żaden z przepisów regulujących koszty postępowania odwoławczego nie odnosi się stricte do sytuacji zaistniałej w przedmiotowej sprawie. Zamawiający uwzględnił bowiem jeden z trzech zarzutów odwołania, wobec czego Konsorcjum C zgłosiło sprzeciw, który okazał się nieuzasadniony. Z kolei w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie, odwołanie zostało w całości oddalone. W konsekwencji skład orzekający uznał, że kosztami postępowania w tej sprawie należy obciążyć zarówno Konsorcjum C, jak i Odwołującego, przy czym - zważywszy na trzy zarzuty podniesione w odwołaniu, z których jeden okazał się zasadny (zarzut, od którego uwzględnienia wniesiony został sprzeciw) - Izba uznała, że Odwołującemu należy się od Konsorcjum C zwrot trzeciej części kosztów postępowania odwoławczego. W pozostałym zakresie spór w całości wygrał Zamawiający, wobec czego należało zasądzić na jego rzecz kwotę wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej wysokości, z uwzględnieniem kwoty opłaty skarbowej. Sygn. akt KIO 1807/19 Odwołujący zaskarżył: 1. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum C, mimo, że: 1.1. Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi podstawę do wykluczenia z Postępowania, czego Zamawiający zaniechał; 1.2. Konsorcjum C nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wobec wszystkich jego członków; 1.3. Konsorcjum C nie złożyło oferty najkorzystniejszej w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert, 2. zaniechanie wezwania Konsorcjum C do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw wykluczenia wobec wszystkich członków konsorcjum; 3. zaniechanie odtajnienia treści oferty Konsorcjum C w zakresie w jakim została ona utajniona niezgodne z przepisami. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum C z Postępowania, a zamiast tego, dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wprowadziło Zamawiającego w błąd co spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie: 1.1. zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, tj. posiadania doświadczenia przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse - Księgowość, Kadry Płace, Controling, przez wskazanie Zamawiającemu, że: 1.1.1. wykonane w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. wdrożenie systemu na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie o wartości podanej przez Konsorcjum w treści Wykazu usług dotyczyło wyłącznie systemu klasy ERP, w sytuacji, gdy podana wartość dotyczyła całego wdrożonego Zintegrowanego Systemu Informatycznego, którego jedynie elementem był system klasy ERP (obok systemu EOD oraz MKZA), a także platformy sprzętowej oraz licencji bazodanowej, przez co nieprawdziwą jest informacja, że: zintegrowany System Informatyczny, o którym mowa w referencjach wydanych przez Uniwersytet HumanistycznoPrzyrodniczy w Częstochowie to w całości wyłącznie system klasy ERP oraz, że wartość wdrożonego systemu klasy ERP wynosiła 2.565.158,25 zł; 1.1.2.wykonane w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. wdrożenia systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki wykorzystywanego przez liczbę użytkowników podanych przez Konsorcjum C w treści Wykazu usług dotyczyło wyłącznie systemu klasy ERP, w sytuacji, gdy podana ilość użytkowników dotyczyła całego wdrożonego Zintegrowanego Systemu Informatycznego, którego jedynie elementem był system klasy ERP (obok m.in. systemu dziekanatowego), przez co nieprawdziwą jest informacja, że ilość użytkowników wykorzystująca system klasy ERP przekracza 200, 1.2. zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, tj. posiadania doświadczenia przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000 PLN brutto, przez wskazanie Zamawiającemu, że Wykonawca OPTeam („Wykonawca O”) w okresie od 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r. wdrożył 5 e-usług co najmniej na 4 poziomie dojrzałości na rzecz Politechniki Rzeszowskiej podanych w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., o wartości łącznej przekraczającej 1.000.000,00 zł w sytuacji, gdy: 1.2.1. podana w pkt 6) tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. e-usługa w obszarze nauki i współpracy - „składanie wniosków o zatrudnienie”, nie została w ogóle wdrożona, wobec czego nieprawdziwa jest informacja, że Wykonawca O wdrożył 5 e-usług wskazanych w treści wyjaśnień; 1.2.2. łączna wartość wszystkich e-usług wskazanych w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O w ramach zamówienia wykonywanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie przekroczyła 1.000.000,00 zł, wobec czego nieprawdziwymi są informacje o wartości wdrożeń poszczególnych e-usług wskazane w treści wyjaśnień; 1.2.3. wskazane w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r. e-usługi, które miał wdrożyć Wykonawca O w ramach zamówienia wykonywanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie posiadały 4 stopnia dojrzałości. 2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy nie wykazało, że spełnia następujące warunki udziału w Postępowaniu: 2.1. warunek określony w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, tj. doświadczenie przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace bowiem w rzeczywistości: 2.1.1. wartość wdrożonego przez Konsorcjum C w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r., na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie systemu klasy ERP nie przekraczała 2 mln zł; 2.1.2. liczba użytkowników wdrożonego przez Konsorcjum C w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki systemu klasy ERP nie przekraczała 200; 2.2. warunek określony w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie, tj. doświadczenie przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto, bowiem w rzeczywistości: 2.1.1. Wykonawca O nie wykonał wskazanej w pkt nr 6) tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. e-usługi w obszarze nauki i współpracy - „składanie wniosków o zatrudnienie”, a więc wykonał tylko cztery z wymaganych pięciu, wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r., e-usług; 2.1.2. wartość e-usług wskazanych przez Konsorcjum w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O nie przekroczyła 1.000.000,00 zł; 2.1.3. e-usługi wskazane przez Konsorcjum C w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O, nie posiadały 4 stopnia dojrzałości, z ostrożności procesowej: 2.2. warunek określony w Rozdziale IX pkt 1.2.2. SIWZ, tj. wykazania się środkami na rachunku bankowym lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 1.000.000,00 zł, nie przedstawiając Zamawiającemu informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, 3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy nie wykazało, że każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum nie podlega wykluczeniu na podstawie: 3.1. art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 z późn. zm.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, z którego wynikałoby, że wobec żadnego członka Konsorcjum C nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 3.2. art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 6 Rozporządzania, z którego wynikałoby, że wobec żadnego członka konsorcjum nie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; 3.3. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 9 Rozporządzania, z którego wynikałoby, że każdy z członków konsorcjum nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4. art, 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum C do: 4.1. ponownego złożenia Wykazu usług, w celu potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum C warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w: 4.1.1.Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, pomimo że wskazane w pierwotnie złożonym Wykazie usług przez Konsorcjum C doświadczenie w postaci: a) wykonania w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. wdrożenia systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki, oraz b) wykonania w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. wdrożenia systemu na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie, nie potwierdza spełniania ww. warunku 4.1.2.Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, pomimo że wskazane w pierwotnie złożonym Wykazie usług przez Konsorcjum C doświadczenie w postaci wdrożenia w okresie 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r. e-usług na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie potwierdza spełniania ww. warunku; 4.2. ponownego złożenia oświadczeń, o których mowa w § 5 pkt 5, 6 i 9 Rozporządzenia dotyczących każdego z członków Konsorcjum C, w celu potwierdzenia, że żaden z jego członków nie podlega wykluczeniu na podstawie: art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, ponieważ ze złożonego przez Konsorcjum C oświadczenia nie wynika, że: 4.2.1. wobec żadnego z członków Konsorcjum C nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.2.2. wobec żadnego z członków Konsorcjum C nie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; 4.2.3. żaden z członków Konsorcjum C nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 5. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum C w sytuacji, gdy Zamawiający niesłusznie przyznał Konsorcjum C punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, określonego w SIWZ w Rozdziale XVII, bowiem doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia na stanowiska specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia oraz architekt systemów zostało nabyte w okresie dłuższym niż 5 lat wstecz, mimo, że Zamawiający w treści SIWZ uregulował, że ocenie podlegało będzie jedynie doświadczenie zdobyte w ostatnich 5 latach przed terminem składania ofert; 6. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, przez utajnienie w całości, a w konsekwencji i odmowę udostępnienia Odwołującemu, Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, a także przedstawionego przez Konsorcjum C uzasadnienia utajnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykazu osób, w sytuacji, gdy: 6.1. tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum C stanowić mogłyby jedynie dane osobowe osób skierowanych do wykonania zamówienia, a nie same informacje o projektach przez nie realizowanych; sama informacja o doświadczeniu osoby, którą dysponuje Konsorcjum C, bez wskazania jej danych osobowych nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i w tym zakresie Zamawiający, powinien odtajnić Wykaz osób i udostępnić do Odwołującemu; 6.2. samo uzasadnienie zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić wspomnianej tajemnicy i powinno zostać udostępnione Odwołującemu w celu zapewnienia mu możliwości weryfikacji tego zastrzeżenia; 7. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ lub poinformowania, że Konsorcjum C informacji takiej nie złożyło. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej; 2. wykluczenia Konsorcjum C z Postępowania; 3. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że oferta Konsorcjum C podlega wykluczeniu; z ostrożności procesowej: 4. wezwania Konsorcjum C do złożenia Wykazu usług potwierdzającego spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze i drugie SIWZ, złożenia oświadczeń o których mowa w § 5 pkt 5, 6 i 9 Rozporządzenia dotyczących każdego z członków Konsorcjum C, oraz złożenia informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ; 5. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że doświadczenie osób skierowanych do wykonania zamówienia nabyte przed upływem 5 lat wstecz nie powinno być punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, o którym mowa w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4 SIWZ; 6. odtajnienia złożonego przez Konsorcjum C, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, Wykazu osób w zakresie projektów realizowanych przez osoby skierowane przez Konsorcjum C do realizacji Zamówienia oraz uzasadnienia utajnienia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 7. udostępnienia Odwołującemu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył następujące okoliczności. 24 maja 2019 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, a 14 sierpnia 2019 r. dokonał otwarcia ofert. Oferty w postępowaniu złożyły 3 podmioty: Odwołujący, Konsorcjum C oraz wykonawca Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej „Wykonawca A”). W treści SIWZ Zamawiający wskazał, że Postępowanie, na podstawie art. 24aa Pzp, prowadzone będzie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej i wobec faktu, że oferta Konsorcjum C oceniona została jako najkorzystniejsza, w dniu 22 sierpnia 2019 r. wezwał Konsorcjum C do złożenia tzw. dokumentów podmiotowych w celu weryfikacji spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz zbadania braku podstaw wykluczenia. Konsorcjum C złożyło dokumenty podmiotowe dniu 2 września 2019 r. Po zbadaniu wspomnianych dokumentów Zamawiający wezwał Konsorcjum C, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia Wykazu osób, a na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia treści Wykazu usług. Konsorcjum C złożyło wymagany wykaz i wyjaśnienia w dniu 5 września 2019 r. Zamawiający, w dniu 6 września 2019 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, przyznając jej łącznie 97,16 pkt. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Wykonawcy A, której przyznano 92,08 pkt, a na trzecim, oferta Odwołującego z 64,97 pkt. [uzasadnienie zarzutu nr 1 - podstawa prawna] Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak z kolei stanowi, art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się tylko wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. W art. 24 ust. 1 Pzp ustawodawca uregulował podstawy wykluczenia z postępowania, gdzie: 1. w pkt 16 określił, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 2. w pkt 17 określił, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Do zastosowania kwalifikowanej podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest stwierdzenie, że: (1) informacja podana przez wykonawcę okazała się obiektywnie nieprawdziwa, przy czym wystarczające jest samo przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, (2) wykonawca świadomie i celowo przedstawił fałszywą informację (zamierzone działanie) lub gdy wykonawca nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość (rażące niedbalstwo), (3) fałszywa informacja ma określony przedmiot, m.in. dotyczy nieprawidłowego potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeśli chodzi o podstawę wykluczenia, o której mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to dla jej zastosowania niezbędne jest stwierdzenie, że: (1) informacje podane przez wykonawcę nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistości (podobnie jak w formie kwalifikowanej), (2) wykonawca miał świadomość, że może podawać nieprawdziwe informacje, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie (lekkomyślność) lub podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy, naruszając tym samym przepisane mu jako profesjonaliście reguły należytej staranności (niedbalstwo), (3) podanie informacji fałszywych potencjalnie mogło mieć wypływ na decyzje Zamawiającego (np. na stwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu). Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że obowiązkiem zamawiającego, w wypadku stwierdzenia, że wykonawca wprowadził go w błąd w sposób o którym mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, jest wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, a naruszenie tego obowiązku równa się naruszeniu przepisów ustawy. Co więcej, w takiej sytuacji, wykluczonym powinno być przyjęcie możliwości dokonania wyboru oferty takiego wykonawcy jako najkorzystniejszej i również taka czynność (obok samego zaniechania wykluczenia), w sposób rażący narusza prawo zamówień publicznych. [uzasadnienie zarzutu nr 1.1] Zamawiający postawił warunek zdolności technicznej i zawodowej, uregulowany w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, zgodnie z którym, wykonawcy ubiegający się o zamówienie powinni wykazać się doświadczeniem przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w ramach ww. warunku wymagał wdrożenia konkretnej klasy zintegrowanego systemu informatycznego, a mianowicie wyłącznie systemu klasy ERP o określonej wartości tej usługi oraz określonej liczbie wykorzystujących ten system użytkowników. Na potwierdzenie przytoczonego warunku Konsorcjum C, w złożonym przez siebie Wykazie osób oświadczyło, że posiada następujące doświadczenie: 1. wykonaną w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie usługę polegającą na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling o wartości 2.565.158,25 zł brutto - usługę wykonać miał wykonawca Comarch Polska S.A. („Wykonawca CP”); 2. wykonaną w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki usługę polegającą na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling, o wartości 3.418.170,00 zł brutto - usługę wykonać miał Wykonawca CP. Do złożonego wykazu osób, Konsorcjum załączyło następujące referencje: 1. wydane przez Akademię im. Jana Długosza w Częstochowie (poprzednika prawnego Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie) zgodnie z którymi, Wykonawca CP zrealizował na rzecz Akademii zamówienie na „Dostawę oraz wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego zarządzenie jakością wraz z elektronicznym obiegiem dokumentów i systemem monitorowania kariery zawodowej absolwentów Akademii im. Jana Długosza w Częstochowie”; w referencjach wskazano też, że wartość zamówienia wynosiła 2.565,158,25 zł; 2. wydane przez Akademię Wojsk Lądowych, zgodnie z którymi Wykonawca CP zrealizował na rzecz Akademii umowę, której przedmiotem było „Zaprojektowanie, dostawa oraz uruchomienie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz z infrastruktura sprzętową, przeprowadzenie szkoleń oraz świadczenie usługi gwarancyjnej”; w referencjach wskazano też, że liczba udzielonych licencji na jednoczesny dostęp do Zintegrowanego Systemu Informatycznego wynosiła łącznie 250. Zamawiający nabrał wątpliwości w zakresie spełniania przez wskazane przez Konsorcjum C doświadczenie postawionego warunku udziału w postępowaniu i w dniu 3 września 2019 r. wezwał Konsorcjum C do złożenia wyjaśnień wskazując, m. in. że: 1. nie jest w stanie stwierdzić, czy system wdrożony na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie był zintegrowanym systemem informatycznym klasy ERP; 2. nie jest w stanie stwierdzić, czy system wdrożony na rzecz Akademii Wojsk Lądowych wykorzystywany jest przez nie mniej niż 200 użytkowników. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum C złożyło wyjaśnienia z dnia 5 września 2019 r., w których: 1. odnośnie pytania o wdrożenie systemu na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie wskazało, że w pojęciu Zintegrowanego Systemu Informatycznego należy rozumieć system klasy ERP oraz że to właśnie system klasy ERP został wdrożony na rzecz tego Uniwersytetu; 2. odnośnie pytania o wdrożenie systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych wskazało, że system ten wykorzystywany jest przez więcej niż 200 użytkowników i powołując się na treść referencji wskazało, że udzielono 250 licencji. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd podając ww. informacje, zgodnie z którymi doświadczenie przy wdrożeniu systemów na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie oraz Akademii Wojsk Lądowych spełniało wymagania określone w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ. Jak wspomniano wyżej, zgodnie z treścią tego warunku, Zamawiający wymagał wykazania się doświadczaniem przy wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, o wartości min. 2.000.000,00 zł, wykorzystywanego przez co najmniej 200 użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że o ile system klasy ERP może stanowić zintegrowany system informatyczny, to nie każdy zintegrowany system informatyczny jest systemem klasy ERP lub też systemem składającym się wyłącznie z systemu klasy ERP, na co błędnie wskazywało Konsorcjum C w swoich wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. Istnieją bowiem takie zintegrowane systemy informatyczne, które zawierają w sobie np. system do obsługi toku studiów (tzw. system dziekanatowy), czy platformę Elektronicznego Obiegu Dokumentów (EOD), co nie oznacza bynajmniej, że system tego typu, jako całość, jest zintegrowanym systemem informatycznym klasy ERP, nawet pomimo tego, że w jego ramach, obok wspomnianego systemu dziekanatowego czy platformy EOD, wdrożono również system klasy ERP. Wracając więc do treści ustanowionego warunku udziału w Postępowaniu, skoro Zamawiający wymagał doświadczenia przy wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP o wartości co najmniej 2.000.000,00 zł, wykorzystywanego przez co najmniej 200 użytkowników, to referencyjny zintegrowany system informatyczny powinien bądź to składać się wyłącznie z systemu klasy ERP o wspomnianej wartości i liczbie użytkujących go osób, lub też składać się niewyłącznie z systemu klasy ERP, ale system ten, jako element całości (a nie całość w postaci zintegrowanego systemu informatycznego) wart być powinien 2.000.000,00 zł i być użytkowanym przez co najmniej 200 osób. Wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum C w błąd polegało na tym, że usługi zrealizowane na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie oraz Akademii Wojsk Lądowych na które powołuje się Konsorcjum C nie polegały jedynie na wdrożeniu zintegrowanych systemów informatycznych klasy ERP, a wobec tego wartość tych usług oraz liczba użytkowników systemów wdrożonych na rzecz tych jednostek podane przez Konsorcjum C nie odnosiły się, jak tego wymaga warunek, wyłącznie do systemu klasy ERP, a do całych usług. Odwołujący zakwestionował w konsekwencji, że wartość oraz liczby użytkowników wdrożonych przez Konsorcjum C systemów klasy ERP na rzecz wspomnianych jednostek spełniały wymagania Zamawiającego i stwierdził, że Konsorcjum C świadomie, nie tylko na etapie składania Wykazu osób, ale też na etapie jego wyjaśniania, podało Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w tym zakresie. Odwołujący dodał, że zamówienie Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie (dawniej Akademii im. Jana Długosza) opiewało na zintegrowany system informatyczny, który miał zawierać w sobie, oprócz systemu klasy ERP, także system elektronicznego obiegu dokumentów (EOD) oraz system monitorowania kariery zawodowej absolwentów (MKZA), a dodatkowo polegało na dostawie platformy sprzętowej oraz licencji bazodanowej. Całe to zamówienie, którego jedyne częścią był system klasy ERP (jako element zamawianego zintegrowanego systemu informatycznego), a co wynika chociażby z referencji złożonych przez Konsorcjum C, miało wartość łączą 2.565.158,25 zł. Wynika z tego, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd podając, jakoby wdrożony w wyniku realizacji tego zamówienia system klasy ERP miał wartość 2.565.158,25 zł. W przekonaniu Odwołującego podobna sytuacja zachodzi w odniesieniu do zamówienia dla Akademii Wojsk Lądowych, które dotyczyło wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego, składającego się, oprócz systemu klasy ERP, również z systemu dziekanatowego. Konsorcjum C w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. podało, że liczba udzielonych w ramach realizacji tego zamówienia licencji wynosiła 250. Liczba ta jest jednak liczbą licencji udzielonych dla całego dostarczonego zintegrowanego systemu informatycznego, a nie wyłącznie dla systemu klasy ERP, która to jest zdecydowanie niższą. Również i w tym wypadku, Zamawiający został wprowadzony w błąd. [uzasadnienie zarzutu nr 1.2] Odwołujący wskazał, że w treści Rozdziału IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, Zamawiający ustanowił warunek udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazać się powinien doświadczeniem przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto W treści Wykazu usług Konsorcjum C oświadczyło, że posiada doświadczenie we wdrożeniu, w okresie od 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r., na rzecz Politechniki Rzeszowskiej minimum pięciu e-usług co najmniej na 4 poziomie dojrzałości w ramach jednego zamówienia o wartości 2.279.910,78 zł - doświadczenie to miał nabyć Wykonawca O. Konsorcjum C złożyło też wydane przez Politechnikę Rzeszowską referencje, z których wynikało, że Wykonawca O w ramach realizowanego projektu pod nazwą „Dostawa i wdrożenie w Politechnice Rzeszowskiej systemu dla otwartej platformy e-usług zintegrowanej z systemem informatycznym generacji (ePR) wraz wyposażeniem sprzętowym”, jako podwykonawca, zrealizował prace związane m.in. z dostawą sprzętu, oprogramowania, elektronicznego obiegu dokumentów, centralnego systemu kopii zapasowych i archiwizacji, elektronicznego systemu autoryzowanego dostępu oraz infrastruktury klucza publicznego, oprogramowania wspomagającego system zapewnienia jakości kształcenia, oprogramowania e-usług w obszarze nauki i współpracy. W wezwaniu do udzielenia wyjaśnień z dnia 3 września 2019 r. Zamawiający nabrał wątpliwości co do podanych wartości 5 wdrożonych e-usług i powołując się na treść referencji wydanych przez Politechnikę Rzeszowską wskazał, że wynika z nich jakoby Wykonawca O wykonać miał 10 e-usług o wartości 7.544.803,78 zł brutto i wobec tego wezwał Konsorcjum C do wyjaśnień, czy wskazana wartość 2.279.910,78 zł jest wartością wymaganych 5 e-usług oraz wezwał do wskazania wartości poszczególnych e-usług ujętych w Wykazie usług. W odpowiedzi na wezwanie złożonej w dniu 5 września 2019 r. Konsorcjum C wskazało, że kwota wartość brutto e-usług to wartość 10 e-usług objętych referencją. Jednocześnie, w tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach, Konsorcjum C podało 5 wdrożonych na rzecz Politechniki Rzeszowskiej e-usług, tj. 1. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów - Zgłoszenie wniosku o podjęcie prac nad projektem; 2. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów - Współpraca badawcza; 3. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów - Zgłaszanie projektów; 4. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach systemu zapewniania jakości kształcenia - Składnie podań; 5. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach oprogramowania e-usług w obszarze nauki i współpracy - Składnie wniosków o zatrudnienie. Jednocześnie Konsorcjum C podało wartości wspomnianych 5 e-usług, jednak zastrzegło te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący skonstatował, że również i w zakresie spełniania ww. warunku Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd. W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, że e-usługa w obszarze nauki i współpracy - Składnie wniosków o zatrudnienie nigdy nie została wykonana w ramach zamówienia na które powołuje się Konsorcjum C i które wskazane zostało w referencjach przez nie złożonych. Wobec tego niemożliwym jest, aby na prawdzie polegała informacja przedstawiona Zamawiającemu, że Konsorcjum C wdrożyło tę usługę. Co więcej, ogólna wartość ww. 5 e-usług nie przekraczała 1.000.000,00 zł. O ile więc Konsorcjum C wskazało, że wartość tych 5 e-usług przekracza 1.000.000,00 zł (czego Odwołujący nie może jednoznacznie wskazać z uwagi na utajnienie tych danych), bez wątpienia wprowadziło Zamawiającego w błąd. Jak też wskazano w petitum, podane przez Konsorcjum 5 e-usług nie posiada 4 stopnia dojrzałości. Zamawiający w następujący sposób zdefiniował 4 stopień dojrzałości e-usług: Usługa on-line o stopniu dojrzałości 4 (transakcja) - usługa umożliwiająca pełne załatwienie danej sprawy drogą elektroniczną, łącznie z ewentualną płatnością. Jest to możliwe dzięki zintegrowaniu danych z różnych źródeł. Połączenie danych umożliwia przejście przez cały proces załatwiania danej sprawy zdalnie i elektronicznie. Odbiorca uzyskuje informacje, uzupełnia dane w formularzach, przesyła je, wnosi opłaty i uzyskuje decyzje (zaświadczenia, dyplomy, certyfikaty itp.) elektronicznie. Wskazane przez Konsorcjum C w treści wyjaśnień 5 e-usług, co do których oświadczył, że posiadają 4 stopień dojrzałości, nie posiadają cech podanych w przytoczonej definicji - również i w tym więc zakresie, Zamawiający został wprowadzony przez Konsorcjum C w błąd. [uzasadnienie zarzutu nr 2 oraz 4.1] Odwołujący przypomniał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Korelacja tych przepisów prowadzi do wniosku, że wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wadliwy i stanowi naruszenie przepisów Pzp. Odwołujący powtórzył, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze i drugie SIWZ. Równa się to więc i temu, że Konsorcjum C nie wykazało spełnienia wspomnianych warunków udziału w Postępowaniu. Z tego względu, wykluczonym powinno być dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej i to naruszenie Pzp jest przedmiotem zarzutu określonego w zarzucie nr 2 petitum, z którym Odwołujący wiąże wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzut podniesiony w pkt 4.1 petitum (kierowany z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1) należy wskazać, że potwierdzeniem spełniania przez wykonawców warunków udziału w Postępowaniu o których mowa powyżej był Wykaz usług, którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Skoro więc doświadczenie Konsorcjum C podane w pierwotnie złożonym Wykazie osób nie potwierdza spełnienia tych warunków, Zamawiający powinien, mając na względzie treść art. 26 ust. 3 Pzp, wezwać Konsorcjum C do złożenia nowego Wykazu osób, którego dane potwierdzą spełnianie ww. warunków. Skoro Zamawiający zaniechał tego wezwania, to tym samym naruszył również treść art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum C do złożenia odpowiedniego Wykazu osób. [uzasadnienie zarzutu nr 3 i 4.2] Zgodnie z podnoszonym w pkt 3 petitum zarzutem odwołania, Zamawiający w sposób wadliwy dokonał wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, gdyż nie wykazało, że każdy z jego członków nie podlega wykluczeniu. Jak bowiem stanowi art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. Ustawodawca uregulował m.in. następujące podstawy wykluczenia z postępowania: 1. art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; zgodnie z § 5 pkt 5 Rozporządzenia, dokumentem wykazującym brak tej podstawy wykluczenia jest oświadczenie własne wykonawcy; 2. art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; zgodnie z § 5 pkt 6 Rozporządzenia, dokumentem wykazujący brak tej podstawy wykluczenia jest oświadczenie własne wykonawcy; 3. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp (którą, jako przesłankę fakultatywną, Zamawiający ustanowił w SIWZ), zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę który…

…Sygn. akt: KIO 1154/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2019 roku przez odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowe POŻ-PLISZKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 22 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Malborku z siedzibą w Malborku przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Techniczne SUPON Spółka Akcyjna z siedzibą w Straszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowe POŻPLISZKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe POŻ-PLISZKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1154/19 Uzasadnienie Zamawiający - 22. Baza Lotnictwa Taktycznego w Malborku prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Stały nadzór, eksploatacja, konserwacja i naprawa instalacji gaśniczych na terenie składów MPS w 22. Bazie Lotnictwa Taktycznego w Malborku” (zwane dalej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 020-043639. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 20 czerwca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe POŻ-PLISZKA Sp. z o.o. z siedziba w Gdańsku (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od: 1) niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętych przez Zamawiającego polegających na: a) udzieleniu zamówienia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, b) uznaniu, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, c) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do złożenia dokumentów z dnia 30 kwietnia 2019 r. (w części dotyczącej oświadczeń - załącznik nr 5 do SIWZ), d) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ z dnia 17 kwietnia 2019 r., e) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 8 kwietnia 2019 r. do wyjaśnienia certyfikatu z dnia 21 lipca 2017 r., f) uznaniu zasadności informacji Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 5 czerwca 2019 r. o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, na które przysługuje odwołanie, g) unieważnieniu z dnia 6 czerwca 2019 r. wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz unieważnienia wyboru oferty Odwołującego, h) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do przedłożenia dokumentów z dnia 6 czerwca 2019 r., i) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A., 2) zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp: a) odrzucenia oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, b) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej załącznik nr 4 do SIWZ, c) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył oraz nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, d) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył wymaganych oświadczeń JEDZ, e) zatrzymania Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wadium ponieważ Wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 kwietnia 2019 r., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył wymaganych oświadczeń JEDZ, f) wezwania Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. zamiast do wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) certyfikatu z dnia 21 lipca 2019 r., g) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., h) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia informacji z KRK w zakresie określonym przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ oraz wezwaniami do ich złożenia, i) uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą, gdyż została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia, j) przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie k) z zasadą przejrzystości. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - SUPON S.A., który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, 2) art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie złożył ważnego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ, 3) art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez uznanie, że złożone przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest ważne, a zatem pozostało złożone, 4) art. 24 ust. 1 pkt 15 i pkt 22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie złożył wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, 5) art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 30 kwietnia 2019 r. Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do złożenia oświadczeń - załącznik nr 5 do SIWZ, podczas gdy zasadne pozostawało wezwanie do ich uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 6) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą, 7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 17 kwietnia 2019 r. Wykonawcy PHT SUPON S.A. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ, 8) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnych wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń JEDZ, 9) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez zaniechanie zatrzymania wadium Wykonawcy PHT SUPON S.A., 10) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie z dnia 8 kwietnia 2019 r. do wyjaśnienia złożonego certyfikatu z dnia 21 lipca 2017 r., 11) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do wezwania do złożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., 12) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku w związku z art. 24 ust. 12 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnego certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., 13) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 14 i pkt 21 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnej informacji z KRK dla członków organów i prokurenta oraz podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A., 14) art. 26 ust. 3 poprzez wezwanie Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do przedłożenia dokumentów z dnia 6 czerwca 2019 r. w postaci informacji z KRK dla członków organów i prokurenta oraz podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A., 15) art. 181 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego i unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy PHT SUPON S.A. z dnia 6 czerwca 2019 r., gdyż w niniejszej sprawie - z uwagi na wartość zamówienia - wskazany przepis art. 181 ust. 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, a Wykonawcy - PHT SUPON S.A. przysługiwało odwołanie do Prezesa KIO od każdej czynności Zamawiającego, czego Wykonawca - PHT SUPON S.A. zaniechał, 16) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy PHT SUPON S.A. za odrzuconą, 17) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie niniejszego zamówienia Wykonawcy PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, 18) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności z dnia 12 czerwca 2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A., b) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz uznania oferty Wykonawcy PHT SUPON S.A. za odrzuconą, c) powtórzenia czynności oceny ofert, d) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów: a) dojazdu Odwołującego i pełnomocnika Odwołującego na posiedzenie i rozprawę, b) zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, c) tytułem zapłaconej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa z dnia 17 czerwca 2019 r. w kwocie 17 zł, - na podstawie norm przepisanych oraz z uwzględnieniem rachunków złożonych do akt sprawy, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z akt sprawy odwoławczej (w posiadaniu Zamawiającego] oraz wskazanych w dalszej części niniejszego odwołania na okoliczności, o których mowa w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 5) zarządzenie łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i odwołania w sprawie KIO 1072/19, 6) wydanie łącznego orzeczenia w sprawach złożonych odwołań, o których mowa powyżej Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania bowiem jest wykonawcą oraz może ponieść szkodę w wyniku zarzuconego w niniejszym odwołaniu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp jak jednoznacznie oraz wprost wynika z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył ofertę, która jednakże nie została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza mimo, że - uwzględniając zarzuty niniejszego odwołania - oferta Odwołującego jest w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia jedyną ofertą podlegającą ocenie, gdyż oferta Odwołującego pozostaje jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu albo uznaniu za odrzuconą, także oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, iż z postanowień SIWZ oraz z treści protokołu postępowania z załącznikami wynika jednoznacznie, że w niniejszej sprawie zachodzą między innymi następujące, istotne okoliczności faktyczne: w rozdziale 7 SIWZ „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z Wykonawcami" Zamawiający postanowił, że: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż wskazanych w Rozdziale 6 SIWZ), zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal (Formularz do komunikacji). We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia (TED lub ID postępowania). 2. Zamawiający może również komunikować się z Wykonawcami za pomocą poczty elektronicznej email22bIt.przetargi@ron.mii.pl. 3. Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. Zamawiający dopuszcza również możliwość składania dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń za pomocą poczty elektronicznej, na wskazany w pkt 2 adres email. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający 4. od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 5. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w języku polskim. 6. Oryginały w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności, zastrzeżone są dla złożenia: a) Oferty; b) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia; c) oświadczeń o przynależności lub o braku przynależności do grupy kapitałowej; d) dokumentów w oryginale, potwierdzających wniesienie wadium w formie innej niż pieniądz; e) złożonych pełnomocnictw; f) dokumentów uzupełnianych lub poprawianych na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2f, 3, 3a i 4 ustawy Pzp. 7. Zamawiający dopuszcza porozumiewanie się w sposób określony w ust. 1 i 2 przy przekazywaniu następujących oświadczeń, wniosków, dokumentów: 1) pytania i wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ; 2) modyfikacje treści SIWZ; 3) wniosek o wyjaśnienie treści oferty; 4) wniosek o wyjaśnienie dotyczące oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy; 5) wezwanie kierowane do Wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy; 6) wniosek o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz odpowiedź Wykonawcy; informacja o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych; 8) informacje o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty; 9) oświadczenie Wykonawcy w kwestii wyrażenia zgody na poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty; 10) wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz odpowiedź Wykonawcy; 11) oświadczenie Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą; 12) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, o Wykonawcach, którzy zostali z postępowania wykluczeni i Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone; 13) zawiadomienia o miejscu i terminie podpisania umowy; 14) zawiadomienie o unieważnieniu postępowania; 15) informacje i zawiadomienia kierowane do Wykonawców na podstawie art 181 ustawy; 16) wezwanie kierowane do Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny oraz jego odpowiedź. 7. W przypadku przesyłania dokumentów, o których mowa w pkt 6 e-mailem, gdy Wykonawca nie potwierdzi odbioru wiadomości, dowodem nadania tej wiadomości będzie wydruk potwierdzenia nadania z programu pocztowego Zamawiającego. 8. Nie przewiduje się zebrania wszystkich Wykonawców. Osoby upoważnione do udzielania informacji: Sprawy Proceduralne - Sekcja Zamówień Publicznych, Numer telefonu 261536 707 Numer telefonu 261 536 747 Numer faksu: 261 536 713. Adres poczty elektronicznej: Nie udziela się żadnych ustnych i telefonicznych informacji. Wyjaśnienia czy odpowiedzi na kierowane do Zamawiającego zapytania wymagają zachowania pisemności postępowania." Dowód: SIWZ. W rozdziale 6 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykazaniu braku podstaw do wykluczenia" Zamawiający postanowił, że: „Na potwierdzenie spełnienia warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i których opis sposobu oceny spełnienia został zamieszczony w Rozdziale 5A pkt 2) należy pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp - złożyć następujące dokumenty i oświadczenia: ETAP I (dokumenty wymagane od wszystkich Wykonawców, aktualne na dzień składania ofert) 1. W CELU POTWIERDZENIA: 1.1. Wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania: A. Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, przygotowane wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawca składa formularz JEDZ w celu wstępnego potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. UWAGA: 1) JEDZ sporządza się zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 20 14/24/UE oraz art. 80 st. 3 dyrektywy 2014/25/UE. Jednolity dokument Zamawiający przygotował z wykorzystaniem narzędzia eESPD i udostępnia do wypełnienia w formacie .xml, jako Załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawca wypełnia formularz JEDZ/ESPD przy wykorzystaniu bezpłatnego elektronicznego narzędzia (serwisu) umożliwiającego wypełnienie i ponowne wykorzystanie JEDZ/ESPD dostępnego na stronie internetowej . Zamawiający dopuszcza przedłożenie wypełnionego jednolitego dokumentu dostępnego na stronie zamówienia. 2) Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego. Zamawiający dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt, przy czym ze względów technicznych zaleca się stosowanie formatu .pdf. 3) JEDZ należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oświadczenia opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia należy dołączyć do oferty, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). 4) Oświadczenia podmiotów składających ofertę wspólnie oraz podmiotów udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Analogiczny wymóg dotyczy JEDZ składanego przez podwykonawcę, na podstawie art. 25a ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. 5) Obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony powyżej dotyczy również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; w takim przypadku Zamawiający nie wymaga szyfrowania tego dokumentu. INSTRUKCJA: W celu wypełnienia jednolitego dokumentu z wykorzystaniem narzędzia eESPD Wykonawca winien podjąć następujące kroki: 1) Ze strony internetowej Zamawiającego należy pobrać plik w formacie .xml o nazwie „Załącznik nr 3 do SIWZ - JEDZ.xlm" (w tym celu należy kliknąć prawym przyciskiem myszy oraz wybrać opcje „zapisz element docelowy jako../'). 2) Wejść na stronę i wybrać odpowiednią wersję językową. - W pytaniu „Kim jesteś?" wybrać opcję „Jestem Wykonawcą" (Uwaga! Powyższą opcję należy również zaznaczyć w przypadku, gdy formularz jednolitego dokumentu wypełnia podmiot, na którego zasoby powołuje się Wykonawca). W pytaniu „Co chcesz zrobić?" wybrać opcję „Zaimportować ESPD", następnie w opcji „Załaduj dokument" kliknąć przycisk „Przeglądaj" i wskazać pobrany plik „Załącznik nr 3 do SIWZ - JEDZ".xlm, dalej kliknąć przycisk „Otwórz", wybrać państwo, w którym znajduje się siedziba Wykonawcy i wybrać przycisk „Dalej". 3) Wypełnić jednolity dokument wprowadzając dane w zakresie wymaganym przez Zamawiającego i zapisać wypełniony formularz. 4) Szczegółowe informacje związane z zasadami i sposobem wypełnienia jednolitego dokumentu znajdują się w wyjaśnieniach dostępnych na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w Repozytorium Wiedzy, w zakładce Jednolity Europejski Dokument Zamówienia. 5) Jeżeli Wykonawca ubiega się o zamówienie wspólnie z innym Wykonawcą (Konsorcjum) JEDZ składa każdy z konsorcjantów, przy czym każdy z nich powinien potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Zasada ta odnosi się również odpowiednio do wspólników spółki cywilnej. Każdy z podmiotów podpisuje JEDZ swoim kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 6) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowania składa JEDZ dotyczący podwykonawców oraz zamieszcza informacje o podwykonawcach w swoim oświadczeniu JEDZ. W części II sekcja D JEDZ, Wykonawca odpowiada na pytanie, czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo. Jeżeli udziela odpowiedzi pozytywnej, to o ile to wiadome, powinien podać wykaz proponowanych podwykonawców. W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w dokumencie JEDZ części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom Zamawiający uzna, że całość zamówienia Wykonawca wykona samodzielnie. Szczegółowa instrukcja wypełnienia JEDZ dostępna pod adresem: pelnianiaJEDZ-ESPD.pdf B. Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp (wzór - załącznik nr 4 do SIWZ). UWAGA: powyższe oświadczenie w oryginale (w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym) [pkt B] Wykonawca składa w terminie 3 dni od dnia przekazania tj. dnia zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego ( pod nr 22.BLT.SZP.2612.1.2019) informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Ustawy. Wraz ze złożeniem oświadczenia, Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 2.1. W związku z tym, że Zamawiający nie precyzuje warunków udziału w postępowaniu, nie żąda złożenia oświadczeń dotyczących kryteriów kwalifikacji w części IV JEDZ. 3. Inne dokumenty, które Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć: a) Wypełniony Formularz Ofertowy sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym (załącznik nr 1 do SIWZ). b) Pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę, o ile fakt nie wynika z przedstawionych dokumentów rejestrowych (oryginał w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopia poświadczona notarialnie opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym); c) Dokument potwierdzający wniesienie wadium (zgodnie z pkt 7 lub 8 Rozdziału 8 SIWZ). 4. Dokumenty sporządzane w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. 5. Wykonawca może wskazać w ofercie Zamawiającemu (podając nr sprawy i nazwę postępowania), że oświadczenia i/lub dokumenty wymagane postanowieniami niniejszej SIWZ potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, znajdują się w posiadaniu Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający korzysta z posiadanych oświadczeń i/lub dokumentów o ile są one aktualne. 6. W zakresie nie uregulowanym SIWZ, zastosowanie mają przepisy, Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). 7. Jeżeli Wykonawca nie złoży oświadczenia, o którym mowa w rozdz. 6 pkt l.l.A i B niniejszej SIWZ, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. ETAP II 1. W celu dalszego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu tylko przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, Zamawiający wezwie do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących dokumentów: 1.1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 1.2 oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności - załącznik nr 5 do SIWZ. 1.3 oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne - załącznik 5 do SIWZ. 2. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 1.1 składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21. Dokumenty powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. 3. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 2, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. 4. Wykonawca mający siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w ust. 1 pkt 1.1, składa dokument, o którym mowa w pkt 2, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy. Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. 5. W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez Wykonawcę, Zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego dokumentu. 6. Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w ust. 1 ETAPU II składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego." Dowód: SIWZ. W rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty" Zamawiający postanowił, że: „1. Sposób przygotowania oferty 1.1. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla Wykonawców na miniPortalu. W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. 1.2. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ze względów technicznych zaleca się stosowanie formatu .pdf. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Instrukcji Użytkownika Systemu korzystania z miniPortal. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 1.3. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca zastrzeże jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać złożone w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa" a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część skompresowane do jednego pliku archiwum (ZIP). 1.4. Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). 1.5. Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert zmienić lub wycofać ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionych również na miniPortalu. Sposób zmiany i wycofania oferty został opisany w Instrukcji użytkownika dostępnej na miniPortalu. 1.6. Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty. 1.7. Wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty ponosi Wykonawca. 1.8. Ofertę należy sporządzić z wykorzystaniem formularzy stanowiących załączniki do niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bądź zgodnie z tymi formularzami. 1.9. W przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje pełnomocnik, do oferty musi być dołączone pełnomocnictwo określające zakres umocowania, złożone w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej notarialnie opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pełnomocnictwom należy skompresować wraz z plikami stanowiącymi ofertę do jednego pliku archiwum (ZIP). 1.10. Uprawnienie do podpisania dokumentów musi wynikać z odpisu KRS, ewidencji działalności gospodarczej albo z załączonego pełnomocnictwa. 1.11. W przypadku, gdy Wykonawca dołączy jako załączniki do oferty elektroniczne kopie dokumentów, kopie te muszą być potwierdzone za zgodność z oryginałem odpowiednio do zapisów SIWZ. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 1.12. Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę i zaproponować tylko jedną cenę. 1.13. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Ustawy Pzp, tj. nazwy (firmy) oraz adresu Wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. 2. Oferty składane wspólnie: 2.1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2.2. Wykonawcy składający ofertę wspólną ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. 2.3. Do oferty wspólnej Wykonawcy dołączają pełnomocnictwo w oryginale w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej notarialnie opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pełnomocnictwom należy skompresować wraz z plikami stanowiącymi ofertę do jednego pliku archiwum (ZIP). 2.4. Pełnomocnik pozostaje w kontakcie z Zamawiającym w toku postępowania i do niego Zamawiający kieruje informacje, korespondencję, itp. 2.5. Oferta wspólna, składana przez dwóch lub więcej Wykonawców, powinna spełniać następujące wymagania: a) oferta wspólna powinna być sporządzona zgodnie z SIWZ; b) sposób składania dokumentów w ofercie wspólnej: • dokumenty, dotyczące własnej firmy, takie jak np.: JEDZ, oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, itp. składa każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną we własnym imieniu; • dokumenty wspólne takie jak np.: Formularz Ofertowy, itp. składa pełnomocnik Wykonawców w imieniu wszystkich Wykonawców składających ofertę wspólną; • kopie dokumentów dotyczących każdego z Wykonawców składających ofertę wspólną muszą być poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania tych Wykonawców. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 2.6. Wspólnicy spółki cywilnej są traktowani jak Wykonawcy składający ofertę wspólną i mają do nich zastosowanie zasady określone w ppkt. 2.1. - 2.5. niniejszego rozdziału. 2.7. Przed podpisaniem umowy (w przypadku wygrania postępowania) Wykonawcy składający ofertę wspólną będą mieli obowiązek przedstawić Zamawiającemu umowę konsorcjum, zawierającą, co najmniej: a) zobowiązanie do realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego obejmującego swoim zakresem realizację przedmiotu zamówienia; b) określenie zakresu działania poszczególnych stron umowy; c) czas obowiązywania umowy, który nie może być krótszy, niż okres obejmujący realizację zamówienia oraz czas trwania gwarancji jakości i rękojmi. 3. Postanowienia dotyczące prowadzenia przez Zamawiającego wyjaśnień w toku badania i oceny ofert: 1) Zamawiający może wezwać Wykonawców do uzupełnienia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, lub pełnomocnictw, jeżeli spełnione zostaną przesłanki określone w art. 26 ust. 3 Pzp. 2) Uzupełniane oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. 3) W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: a) spełnienie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu; b) spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. 4) Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 5) Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w ofercie, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oferta Wykonawcy, który w terminie B dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie takiej omyłki podlega odrzuceniu. 6) Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwróci się do Wykonawcy o udzielenie w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 7) Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia." Dowód: SIWZ. W rozdziale 14 SIWZ „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego", z uwzględnieniem wyjaśnienia SIWZ z dnia 20 marca 2019 r., Zamawiający postanowił między innymi, że: „7. Wybrany w drodze postępowania przetargowego Wykonawca, zobowiązany będzie przed zawarciem umowy przedłożyć Zamawiającemu: c) certyfikat do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0; Dowód: SIWZ z wyjaśnieniami SIWZ z dnia 20 marca 2019 r. Jak jednoznacznie oraz wprost wynika z pkt 10.3. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie (dalej: protokół postępowania lub protokół), termin składania ofert upłynął w dniu 27 marca 2019 r. o godzinie 10:00, zaś zgodnie z pkt 12.1. protokołu postępowania, do upływu terminu składania ofert zostały złożone 2 oferty oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy - PHT SUPON S.A., stanowiące załączniki do protokołu. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Odnośnie oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. należy stwierdzić, że: a. Formularz oferty został sporządzony wedle załącznika nr 2 do SIWZ, w postaci elektronicznej .doc i opatrzony podpisem elektronicznym J. H. . b. JEDZ Wykonawcy - PHT SUPON S.A. został sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i opatrzony podpisem elektronicznym J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. c. JEDZ AGAT ITS. A. został sporządzony w postaci elektronicznej.xml i opatrzony podpisem elektronicznym J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. d. JEDZ AUMA Polska Sp. z o.o. został sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem (dwukrotnie) J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. e. JEDZ Automat-Serwis R. D. został sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem (dwukrotnie) J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. f. Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ zostało sporządzone w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . g. Oświadczenie o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ zostało sporządzone w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . h. Certyfikat Agat IT S.A. z dnia 21 lipca 2017 r. został sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona (dwukrotnie) podpisem J. H. . Dowód: Oferta Wykonawcy - PHT SUPON SA Jak jednoznacznie oraz wprost wynika z pkt 16.1. protokołu postępowania, Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Z załączników do protokołu postępowania wynika zaś, że takie (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie) wezwanie Wykonawcy PHT SUPON S.A. miało miejsce w drodze pisma Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. W przedmiotowym wezwaniu z dnia 8 kwietnia 2019 r., Zamawiający zażądał od Wykonawcy PHT SUPON S.A. wyjaśnienia, czy: a) Wskazany przez tego Wykonawcę certyfikat upoważnia do obsługi systemu e- Strażak w wersji 3.5.1.0? b) Wykonawca - PHT SUPON S.A. zaoferował wykonanie zamówienia samodzielnie, czy z udziałem podwykonawców? Na przedmiotowe wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. odpowiedział przesyłając Zamawiającemu: a) Wyjaśnienie z dnia 10 kwietnia 2019 r. sporządzone w postaci elektronicznej .doc i podpisane przez J. H., z którego wynika jednoznacznie i wprost, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. świadczy bieżącą obsługę systemu e-Strażak natomiast Agat IT S.A. zapewnia konserwację i naprawy tego systemu. b) Certyfikat Agat IT S.A. z dnia 20 marca 2019 r. sporządzony w formie pisemnej, a została przesłana jego kopia .pdf podpisana przez J. H. . c) Upoważnienie R. D. z dnia 10 kwietnia 2019 r. sporządzone w formie pisemnej, a została przesłana jego kopia .jpg podpisana przez J. H. . d) JEDZ Automat-Serwis R. D. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i opatrzony podpisem J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. e) JEDZ Automat-Serwis R. D. sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem (dwukrotnie) J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. f) JEDZ Wykonawcy-PHTSUPONS.A. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. g) JEDZ AGAT ITS.A. sporządzony w postaci elektronicznej .pdf oraz ,xml i opatrzony podpisem elektronicznym J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. h) JEDZ AUMA Polska Sp. z o.o. został sporządzony w postaci elektronicznej ,xml opatrzony podpisem R. Ł., jednakże podpis ten nie jest gotowy - brak jest podpisanego pliku, który nie został wypełniony prawidłowo. Dołączono także JEDZ sporządzony w formie pisemnej, podpisany przez R. Ł., którego kopia .pdf nie została podpisana, który nie został wypełniony prawidłowo. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak jednoznacznie oraz wprost wynika z pkt 14.1. protokołu postępowania, Zamawiający wezwał do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw. Z załączników do protokołu wynika, że takie (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) wezwanie Wykonawcy - PHT SUPON S.A. miało miejsce w drodze pisma Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Z treści przedmiotowego pisma wynika między innymi, że: a) Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył z ofertą ww. JEDZ własny oraz 3 innych firm, które zostały sporządzone w postaci elektronicznej oraz podpisane (opatrzone) podpisem elektronicznym J. H. . b) Następnie, w dniu 10 kwietnia 2019 r., bez wezwania Zamawiającego, Wykonawca PHT SUPON S.A. uzupełnił oświadczenia JEDZ własne oraz ww. podwykonawców. JEDZ AUMA Polska S.A. został podpisany przez wiceprezesa tej spółki, a pozostałe oświadczenia przez J. H. . c) Przedłożone JEDZ zawierają błędy, momentami są niespójne oraz budzą wątpliwości Zamawiającego, gdyż w formularzu oferty jest oświadczenie o samodzielnym złożeniu oferty, wykonaniu zamówienia z udziałem podwykonawców oraz, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w wykonaniu zamówienia, a złożone JEDZ nie są spójne z tymi oświadczeniami. d) Szczegółowy wykaz błędów odnośnie każdego z JEDZ został zawarty w tabeli. e) Zamawiający wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do poprawienia złożonych JEDZ. W dniu 26 kwietnia 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. przesłał Zamawiającemu: a) JEDZ Wykonawcy -PHT SUPON S.A. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez J. H. . b) JEDZ AUMA Polska Sp. z o.o. sporządzony w postaci elektronicznej i podpisany przez R. Ł., jednakże podpis ten nie jest gotowy. c) JEDZ Automat-Serwis sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez J. H. . Upoważnienie J. H. do wypełnienia oraz podpisania JEDZ w imieniu R. D. z dnia 10 kwietnia 2019 r., sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez notariusza A. F. . d) JEDZ AGAT ITS.A. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez niemożliwą do ustalenia osobę - Minister Cyfryzacji Pieczęć Podpisu Zaufanego, a umieszczony w folderze .zip podpisanym przez J. H. . Dowód: e-mail Wykonawcy PHT-SUPONS.A. z dnia 26 kwietnia 2019 r. Z pkt 13.1. protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie wezwał do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże pismem z dnia 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający w tymże trybie wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia dokumentów - informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp oraz oświadczeń złożonych wedle wzoru określonego załącznikiem nr 5 do SIWZ. W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający określił formę składanych oświadczeń i dokumentów - w postaci elektronicznej lub elektronicznej kopii podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. e-mail w dniu 6 maja 2019 r. przesłał Zamawiającemu: a) Oświadczenie wedle załącznika nr 5 do SIWZ, sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej przez J. H., następnie ponownie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz podpisane za zgodność z oryginałem przez J. H. . b) Zapytanie o udzielenie informacji o osobie z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące J. H., sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej przez J. H., a następnie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz niepodpisane za zgodność z oryginałem. Dowód: e-mail Wykonawcy PHT SUPON S.A. z dnia 6 maja 2019 r. . Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2019 r., ponownie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do przedłożenia informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13; 14 i 21 ustawy Pzp. W uzasadnieniu przedmiotowego wezwania Zamawiający stwierdził, że w dniu 6 maja 2019 r. informacja z KRK została złożona, jako elektroniczna kopia dokumentu, która nie została podpisana za zgodność z oryginałem, co następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jak również, że zostały złożone oświadczenia własne Wykonawcy - PHT SUPON S.A. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 maja 2019 r. Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie Wykonawca — PHT SUPON S.A. e-mail przesłał Zamawiającemu zapytanie o udzielenie informacji o osobie z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące J. H., sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej, a następnie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz podpisane przez J. Hu. . Dowód: e-mail Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 10 maja 2019 r. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2019 r., na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni do dnia 24 czerwca 2019 r., w terminie do dnia 25 maja 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. W dniu 21 maja 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. przesłał e-mail Zamawiającemu zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 24 czerwca 2019 r., która została sporządzona w formie pisemnej, a następnie skopiowana i potwierdzona pisemnie za zgodność z oryginałem, a następnie skopiowana w postaci elektronicznej .pdf i podpisana przez J. H. . Dowód: e-mail z dnia 21 maja 2019 r. Wykonawcy - PHT SUPON S.A. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, pismem z dnia 29 maja 2019 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Odwołującego oraz o wykluczeniu Wykonawcy PHT SUPON S.A. i odrzuceniu jego oferty, gdyż na wezwanie z dnia 30 kwietnia 2019 r. do złożenia informacji z KRK złożył kopię informacji z KRK niepoświadczoną za zgodność z oryginałem, a następnie na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 9 maja 2019 r. złożył kopię informacji z KRK wyłącznie dla członka organu zarządzającego, a nie załączył takiej informacji dla członków pozostałych organu nadzorującego - 5 osób oraz dla prokurenta. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, w dniu 5 czerwca 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. przesłał e-mail Zamawiającemu pismo w trybie przed odwoławczym. Pismo to zostało sporządzone w formie pisemnej, podpisane przez J. H., a następnie skopiowane w postaci elektronicznej .pdf i niepodpisane. Dowód: e-mail Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 5 czerwca 2019 r. Pismem z dnia 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., a także o powtórzeniu czynności oceny ofert. W uzasadnieniu Zamawiający odwołał się jedynie do analizy ww. pisma Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 5 czerwca 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, pismem z dnia 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia dokumentów - informacji z KRK w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp dla 5 członków Rady Nadzorczej, 1 prokurenta oraz podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. W dniu 7 czerwca 2019 r. Wykonawca PHT -SUPON S.A. przesłał e-mail Zamawiającemu żądane informacje z KRK, które zostały sporządzone w formie pisemnej, a następnie skopiowane w postaci elektronicznej .pdf i podpisane przez J. H. . Dowód: e-mail Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 7 czerwca 2019 r. W dniu 11 czerwca 2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2019 r., które pozostaje rozpatrywane pod sygnaturą akt KIO 1072/19. Dowód: protokół postępowania z załącznikami, akta sprawy odwoławczej KiO 1072/19. Pismem z dnia 12 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę PHT - SUPON S.A. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak jednoznacznie wynika z postanowień SIWZ oraz z treści protokołu postępowania z załącznikami w niniejszej sprawie zachodzą między innymi następujące, istotne okoliczności prawne. W pierwszej kolejności należy zważyć, że w dniu 16 maja 2019 r., na podstawie art. 85 ust 2 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcą - PHT SUPON S.A. do przedłużenia terminu związania ofertą o 30 dni, do dnia 24 czerwca 2019 r. W dniu 21 maja 2019 r. Wykonawca - PHT SUPOIM S.A. przesłał Zamawiającemu e-mail zawierający sporządzone i podpisane w formie pisemnej, a następnie skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej oświadczenie tego Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą, która to kopia oświadczenia została ponownie skopiowana do postaci elektronicznej oraz opatrzona podpisem J. H. . Pozostaje niewątpliwe, że oświadczenie o związaniu ofertą w określonym przez Zamawiającego terminie stanowi istotną treść oferty, zawartą w pkt 11. formularza oferty. Zarówno ustawa Pzp oraz postanowienia S1WZ wymagają sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Skoro oświadczenie o terminie związania ofertą stanowi istotną treść oferty, dla jego ważności ma znaczenie wywiązanie się z rygoru sporządzenia tego oświadczenia w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku składania tego oświadczenia w treści pkt 11 formularza oferty postępowanie jest „proste" i takie samo dla całej oferty, a formularz oferty został przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. złożony prawidłowo w postaci elektronicznej .doc i opatrzony podpisem elektronicznym J. H.. Skoro rygor nieważności dotyczy oświadczenia w zakresie terminu związania ofertą, ten sam rygor nieważności dotyczy oświadczenia o przedłużeniu tego terminu, gdyż jest to przecież „oświadczenie w przedmiocie zmiany treści oświadczenia". Skoro zmianie ulega treść oświadczenia, jego forma winna pozostawać niezmienna zwłaszcza, jeżeli pozostaje ona zastrzeżona pod rygorem nieważności. Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie wywiązał się z obowiązku zachowania wymaganej formy tego oświadczenia, gdyż złożone przez niego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą nie zostało sporządzone w postaci elektronicznej i nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem, ziścił się rygor nieważności, a oświadczenie Wykonawcy - PHT SUPON S.A. o przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 21 maja 2019 r. nie jest ważne. Ponieważ przedmiotowe oświadczenie pozostawało w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a nie zostało ono skutecznie złożone, gdyż nie jest ono ważne, zarzucam, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. w dniu 21 maja 2019 r. nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. W powyższej sytuacji aktualizował się obowiązek Zmawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A., a Zamawiający zaniechał tego obowiązku, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe zaniechanie odrzucenia oferty PHT SUPON S.A., Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. W terminie składania ofert Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył ofertę, która nie została przygotowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w postanowieniach SIWZ, za wyjątkiem formularza oferty, który został sporządzony w postaci elektronicznej .doc i podpisany przez J. H. . W szczególności nieprawidłowości dotyczą: a) oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ, b) oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, c) wszystkich złożonych z ofertą oświadczeń JEDZ (zarówno formalne, jak i materialne), d) certyfikatu AGAT IT S.A. Ad a) Wykonawca - PHT SUPON S.A. z ofertą złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, które zostało sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez J. H., a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . Tymczasem, jak jednoznacznie wynika z postanowień rozdziału 6 lit. B oraz rozdziału 7 ust. 5 iit. c) SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowego oświadczenia w oryginale w formie elektronicznej - w postaci elektronicznej, opatrzonego podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Wymaganie Zamawiającego pozostaje zgodne z treścią art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, gdyż złożone przez Wykonawcę oświadczenie nie jest ważne - ziścił się rygor nieważności, który pozostaje zastrzeżony ze względu na formę tego oświadczenia. Stanowi to przesłankę wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. W powyższej sytuacji zaktualizował się obowiązek Zamawiającego uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą, a to na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Ad b) Wraz z ofertą Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ. , które zostało sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez J. H., a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . W dniu 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający, de iure na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a de facto na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia tychże oświadczeń, określając ich formę. Jednocześnie wskazać w tym miejscu należy na postanowienia rozdziału 7 ust. 5 lit. f) SIWZ, które wymagają, pod rygorem nieważności, sporządzenia tego oświadczenia w postaci elektronicznej i podpisania podpisem elektronicznym. Tymczasem, w dniu 6 maja 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył przedmiotowe oświadczenie sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej przez J. H., a następnie ponownie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz opatrzone podpisem J. H. . Tym samym, oświadczenia te nie zostały złożone w wymaganej przez Zamawiającego postaci elektronicznej i podpisane podpisem elektronicznym, zatem oświadczenia te nie pozostają ważne, gdyż w odniesieniu do tych oświadczeń ziścił się rygor nieważności określony ww. postanowieniami SIWZ. Tym samym, złożone przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. oświadczenia - załącznik nr 5 do SIWZ nie są ważne. Powyższe zaktualizowało przesłankę wykluczenia Wykonawcy - SUPON S.A. z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 ustawy Pzp, a także przesłankę uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą - na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Ad. c) Wraz z ofertą Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył oświadczenia JEDZ, które nie zostały sporządzone w wymaganej przez Zamawiającego formie (w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności, na podstawie rozdziału 7 ust. 5 lit. b) SIWZ) oraz zawierały liczne błędy - wyliczone w wezwaniu Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r., które to wyliczenie Odwołujący przyjmuje i przywołuje, jako swoje i stanowiące integralną część niniejszego uzasadnienia. W dniu 10 kwietnia 2019 r., odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2019 r., Wykonawca - PHT SUPON S.A. ponownie złożył takie same oświadczenia JEDZ, które ponownie nie zostały sporządzone w wymaganej przez Zamawiającego formie (w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności, na podstawie rozdziału 7 ust 5 lit. b) SIWZ) oraz ponownie zawierały takie same liczne błędy - wyliczone w wezwaniu Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r., które to wyliczenie Odwołujący przyjmuje i przywołuje, jako swoje i stanowiące integralną część niniejszego uzasadnienia. W ocenie Odwołującego, przedmiotowe uzupełnienie oświadczeń JEDZ w dniu 10 kwietnia 2019 r. wyczerpało w swoich skutkach dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mimo powyższego, w dniu 17 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - oświadczeń JEDZ. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że wezwanie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r. nie pozostawało uprawnione, gdyż naruszało zasadę jednokrotnego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwentnie, wszelkie oświadczenia i dokumenty złożone w odpowiedzi na to wezwanie nie pozostają uprawnione. Niezależnie od powyższego zarzucam, że uzupełnione w dniu 26 kwietnia 2019 r. oświadczenia JEDZ dotyczące AUMA Polska Sp. z o.o. oraz AGAT IT S.A. nie zostały ważnie złożone, gdyż nie zostały podpisane, a opatrzenie ich podpisem elektronicznym pozostawało wymagane pod rygorem nieważności. Tym samym, Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył ważnych wymaganych (nieuprawnionym) wezwaniem Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów. Powyższe okoliczności uzasadniają wykluczenie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył dokumentów na wezwanie Zamawiającego z przyczyn leżących po jego stronie, zasadne pozostawało zatrzymanie wniesionego przez tego Wykonawcę wadium - na zasadzie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, czego Zamawiający również zaniechał. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Ad. d) Odnośnie certyfikatu AGAT IT S.A. złożonego z ofertą Wykonawcy - PHT SUPON S.A. należy zważyć, że Zamawiający przed zawarciem umowy wymagał przedłożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Odpowiednie postanowienia zostały zawarte w rozdziale 14 ust. 7 lit. c) SIWZ. Tak więc, przedłożenie takiego certyfikatu stanowi warunek zawarcia umowy w sprawie zamówienia, czyli de facto warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z ofertą Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył certyfikat z dnia 21 lipca 2017 r. sporządzony w formie pisemnej, a następnie skopiowany do postaci elektronicznej .pdf i opatrzony 2 podpisami J. H., z którego treści jednoznacznie oraz wprost wynika, że jest to certyfikat dotyczący AGAT IT S.A. i nie jest to certyfikat do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Wobec powyższego, w dniu 8 kwietnia 2019 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zażądał od Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wyjaśnień, czy złożony z ofertą certyfikat upoważnia do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0? Na przedmiotowe żądanie wyjaśnień Wykonawca - PHT SUPON S.A. zasadniczo nie odpowiedział. Zamiast tego oświadczył, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. świadczy bieżącą obsługę systemu e- Strażak, natomiast konserwację i naprawy zapewnia AGAT IT S.A. Nadto, został złożony kolejny certyfikat z dnia 20 marca 2019 r., z którego wynika, że AGAT IT S.A. potwierdza certyfikowanie pracowników Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do obsługi systemu e- Strażak w wersji 3.5.1.0. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że wezwanie Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2019 r. nie było uprawnione, gdyż treść certyfikatu złożonego z ofertą Wykonawcy - PHT SUPON S.A. pozostaje jasna i nie stwierdza upoważnienia do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Nadto zarzucam, że przyjęta przez Zamawiającego podstawa prawna wezwania z dnia 8 kwietnia 2019 r. nie pozostaje prawidłowa, gdyż dotyczy ona wyjaśnienia oferty, a przedmiotowy certyfikat treści oferty nie stanowi, zaś stanowi dokument potwierdzający zdolność wykonania zamówienia. Dlatego, prawidłową podstawę ewentualnego wezwania stanowi w przypadku jego uzupełnienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego zarzucam, że złożenie kolejnego certyfikatu z dnia 20 marca 2019 r. stanowi wykonanie dyspozycji art 26 ust. 3 ustawy Pzp w drodze tzw. samouzupełnienia, co uniemożliwia Zamawiającemu kolejne wezwanie do uzupełnienia tego dokumentu w myśl zasady jednokrotności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tymczasem, certyfikat z dnia 20 marca 2019 r. nie został złożony w wymaganej przez Zamawiającego postanowieniami rozdziału 7 ust. 5 lit. f) formie (w postaci elektronicznej, opatrzony podpisem elektronicznym), pod rygorem nieważności. Zatem zarzucam, że złożony certyfikat nie jest ważny. Nadto zarzucam, że certyfikat ten nie potwierdza upoważnienia do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., gdyż w jego treści brak jest jakiegokolwiek upoważnienia, jak również dotyczy on bliżej nieokreślonego, otwartego zbioru wszystkich (obecnych i przyszłych) pracowników PHT SUPON S.A., co z całkowitą pewnością nie polega na prawdzie. Co zaś najważniejsze, obydwa certyfikaty (z dnia 20 marca 2019 r. oraz z dnia 21 lipca 2017 r.) pochodzą od AGAT IT S.A., która od 2012 r. nie jest uprawniona do składania jakichkolwiek oświadczeń dotyczących systemu e-Strażak, gdyż nie posiada do tego systemu jakichkolwiek praw. Okoliczność ta znana jest Zamawiającemu oraz Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który to wniósł o wyjaśnienie i zmianę treści SIWZ, co stało się przedmiotem pisma Zamawiającego z dnia 20 marca 2019 r., uzasadniając swój wniosek między innymi tym, że „od 28 września 2012 r. Automatic System Engineering Sp. z o.o. jest właścicielem majątkowych praw autorskich systemu e-Strażak". Faktycznie, w dniu 16 listopada 2012 r., w drodze protokołu przekazania do umowy AIT/A/180/12, AGAT IT S.A. przekazała kody źródłowe systemu e- Strażak firmie Automatic System Engineering Sp. z o.o., która pozostaje podmiotem wyłącznie uprawnionym do systemu e-Strażak, jak również posiada prawa do znaku towarowego e-Strażak. Dowód: kserokopia protokołu przekazania do umowy AIT/A/180/12 z dnia 16 listopada 2012 r., kserokopia cesji praw z dnia 28 września 2012 r., kserokopia świadectwa ochronnego prawa ochronnego nr 2248802, wydruk z systemu Register Plus - znaki towarowe. Mając na uwadze powyższe, zasadny pozostaje zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który został błędnie zastosowany, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który nie został zastosowany, art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, a także art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, które nie zostały zastosowane. W dniu 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A do złożenia informacji z KRK w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. Odpowiadając na to wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył pisemną kopię informacji z KRK dotyczącej J. H., potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez J. H., a następnie skopiowaną do postaci elektronicznej oraz niepodpisaną za zgodność z oryginałem, co stanowi naruszenie formy określonej przez Zamawiającego postanowieniami rozdziału 6 etap II ust. 6 oraz rozdziału 10 ust. 1 pkt 11 SIWZ. Wykonawca nie złożył na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego informacji dla członków organu nadzorczego Wykonawcy oraz dla prokurenta. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że odpowiadając na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2019 r. Wykonawca nie złożył skutecznie jakiejkolwiek informacji z KRK. W powyższym stanie Zamawiający zasadnie, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 9 maja 2019 r. wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do przedłożenia informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. Odpowiadając na to wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył pisemną kopię informacji z KRK dotyczącej J. H., potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez J. H., a następnie skopiowaną do postaci elektronicznej oraz podpisaną za zgodność z oryginałem przez J. H. . Taka forma tego zaświadczenia nie jest zgodna z postanowieniami rozdziału 8 ust. 5 lit. f) SIWZ, w których Zamawiający, pod rygorem nieważności, wymaga oryginału w postaci elektronicznej opatrzonego podpisem elektronicznym. Tak więc, dokument nie został uzupełniony skutecznie, gdyż nie jest ważny. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zasadnie w dniu 29 maja 2019 r. zawiadomił o wykluczeniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. i uznaniu jego oferty za odrzuconą, gdyż na ww. wezwania do złożenia informacji z KRK Wykonawca ten nie złożył jakiejkolwiek ważnej informacji z KRK. W dniu 5 czerwca 2019 r. do Zamawiającego zostało wniesione pismo przed odwoławcze Wykonawcy - PHT SUPON S.A., które jednakże zostało sporządzone w formie pisemnej przez J. H., a następnie skopiowane do postaci elektronicznej i niepodpisane. W następstwie tego pisma, Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 7 ust. 1 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, unieważnił wykluczenie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., a następnie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał tego Wykonawcę do złożenia informacji z KRK dla 5 członków rady nadzorczej oraz prokurenta PHT SUPON S.A., a także dla podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A. Przedmiotowe dokumenty Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył w dniu 7 czerwca 2019 r. jako elektroniczne kopie podpisane przez J. H. dokumentów sporządzonych w formie pisemnej. Taka forma tych informacji nie jest zgodna z postanowieniami rozdziału 8 ust. 5 lit. f) S1WZ, w których Zamawiający, pod rygorem nieważności, wymaga oryginału w postaci elektronicznej opatrzonego podpisem elektronicznym. Tak więc, dokumenty nie zostały uzupełnione skutecznie, gdyż nie są one ważne. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył, a następnie nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego informacji z KRK w zakresie określonym przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ oraz ww. wezwaniami, co uzasadnia wykluczenie tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 14 i pkt 21 ustawy Pzp, a w następstwie tego uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Nadto zarzucam, że przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp do unieważnienia wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON SA, a następnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wezwania tego Wykonawcy do złożenia informacji z KRK dla 5 członków rady nadzorczej oraz prokurenta PHT SUPON S.A. zostały zastosowane przez Zamawiającego nieprawidłowo. W niniejszym postępowaniu art. 181 ust. 2 nie znajduje zastosowania, z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia, także w związku z tym nie ma mowy o słuszności zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnośnie zaś zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to niezależnie od powyższych zarzutów pozostaje oczywiste, że Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania z dnia 9 maja 2019 r., która również została zdziałana na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i miała ten sam przedmiot, co wezwanie z dnia 6 czerwca 2019 r. Tym samym, Zamawiający dwukrotnie, po raz wtóry w dniu 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia żądanych informacji z KRK. Także, nie można uznać takiego powtórnego wezwania za uprawnione, a co za tym idzie nie pozostaje skuteczne uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów w odpowiedzi na takowe wezwanie. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Odnośnie wniosku o łączne rozpoznanie przez Izbę odwołań wskazuję, że niniejsze odwołanie oraz odwołanie w sprawie KIO 1072/19 zostały złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Okoliczność ta uzasadnia uwzględnienie przedmiotowego wniosku, na zasadzie art. 189 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Odnośnie wniosku o wydanie łącznego orzeczenia w sprawach złożonych odwołań wskazuję na powyższą okoliczność faktyczną oraz art. 192 ust. 8 ustawy Pzp. Na posiedzeniu w dniu 3 lipca 2019 roku Odwołujący wycofał wniosek w sprawie łącznego rozpoznania odwołań z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszej sprawie - Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Wykonawcy - PHT SUPON S.A. podczas, gdy Wykonawca - SUPON S.A. podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta winna zostać przez Zamawiającego uznana za odrzuconą. Dnia 21 czerwca 2019 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Techniczne SUPON S.A. z siedzibą w Straszynie (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący na posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację w zakresie oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pismo procesowe Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu przyjmując systematykę w zakresie ich grupowania zaproponowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, uzasadnioną podobieństwem zarzutów. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt.1 petitum odwołania, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - SUPON S.A., który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, wskazać należy, iż zarzut nie został potwierdzony. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 maja 2019 roku złożył w dniu 21 maja 2019 roku oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą za pośrednictwem poczty elektronicznej. Odwołujący dowodzi, że podpisane w wersji papierowej oświadczenie, następnie zeskanowane do formatu .pdf i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogu formy, w jakiej oświadczenie to winno być złożone, z czym Izba nie może się zgodzić. Oświadczenie zostało bowiem złożone w postaci elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do składania oświadczeń w imieniu Przystępującego. Wskazać należy, iż w zakresie formy oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ustawodawca nie zastrzegł żadnej szczególnej formy pod rygorem nieważności. Czynność ta, podlega zatem tej samej regulacji w zakresie postaci elektronicznej, obowiązującej dla składania pozostałych oświadczeń w postępowaniu, wskazanej w art. 10a ust. 5 Pzp. Dodać należy, iż art. 10a ust. 5 Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 781 § 1 KC jednak oba te przepisy używają tego samego określenia tzn. postać elektroniczna i nie różnicują wymagań co do jego rozumienia w kontekście sporządzenia oferty czy innych oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto mając na uwadze § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W załączniku nr 2 do rozporządzenia pn. „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” ustawodawca przewidział, iż w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne stosuje się dokumenty m.in. w formacie .pdf, natomiast do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie pdf oraz podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP. Zasadnym jest również przywołanie opinii prawnej zamieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 14 kwietnia 2019 roku „Dopuszczalność "skanu oferty" w postępowaniu o zamówienie publiczne”, której treść dotycząca oferty ma analogiczne zastosowanie do oświadczeń składanych w postępowaniu: (...) w celu zachowania spójności i uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych konieczne jest dokonywanie wykładni pojęcia dokumentu elektronicznego w sposób wskazany w ustawie o informatyzacji, również w systemie zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do oferty, stwierdzić należy, że zostanie ona uznana za dokument elektroniczny, w przypadku gdy jej treść stanowić będzie odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Zaznaczyć należy, iż nie jest istotny sposób w jaki powyższe wymagania zostaną spełnione (tj. czy dokument zostanie wygenerowany wyłącznie w programie komputerowym, czy też będzie odwzorowaniem dokumentu występującego w postaci papierowej). Oznacza to, że ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. Jak wskazuje Ministerstwo Cyfryzacji, skan oferty pierwotnie wytworzonej w postaci papierowej stanowi bowiem zbiór danych w postaci cyfrowej, który jest jej graficznym odwzorowaniem. Jednocześnie zbiór ten jest uporządkowanym zbiorem w określonej strukturze wewnętrznej, zgodnej ze standardem zastosowanego formatu jego zapisu. Stanowi on również odrębną całość znaczeniową przedstawiającą w formie graficznej zawarte w nim informacje. Dodać również należy, iż każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. Jednakże podkreślić wyraźnie należy, iż oferta w formie dokumentu elektronicznego, niezależnie od sposobu wytworzenia tego dokumentu elektronicznego, musi zostać opatrzona pod rygorem nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. (...) Wnioski: 1. Ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. 2. (...) 3. W przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. 4. Ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec powyższego, wskazać należy, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, a co za tym idzie nie można odmówić oświadczeniu Przystępującego o przedłużeniu terminu związania ofertą, waloru dokumentu złożonego w postaci elektronicznej. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 2, 3, 4, 5, 6 petitum odwołania, dotyczących naruszenia: • art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie złożył ważnego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ, • art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez uznanie, że złożone przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest ważne, a zatem pozostało złożone, • art. 24 ust. 1 pkt 15 i pkt 22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PHT SUPON S.A., który nie złożył wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, • art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 30 kwietnia 2019 r. Wykonawcy PHT SUPON S.A. do złożenia oświadczeń - załącznik nr 5 do SIWZ, podczas gdy zasadne pozostawało wezwanie do ich uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, • art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą Izba wskazuje, że powyższe zarzuty również nie zasługują na uwzględnienie. W zakresie nieprawidłowej formy złożonych oświadczeń (tj. zeskanowanych oświadczeń w formie pisemnej, a następnie opatrzenia ich skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym) tj. oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (załącznik nr 4) oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (załącznik nr 5) Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. W zakresie oceny zachowania formy wymaganej przepisami Pzp dla ww. oświadczeń, Izba odwołuje się w całości do argumentacji przywołanej co do rozpoznania zarzutu pierwszego. W ocenie Izby oba oświadczenia zostały złożone w postaci elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zatem w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się zarzucanych naruszeń Pzp. Odnosząc się zarzutu, iż oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone z naruszeniem zapisów SIWZ - rozdział 6 lit. B oraz rozdział 7 ust. 5 lit. c, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał złożenia ww. oświadczenia w oryginale w formie elektronicznej - w postaci elektronicznej, opatrznego podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności, Izba podziela argumentację Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie: „Odwołujący przytacza, że dokumenty zostały złożone niezgodnie z postanowieniami rozdziału 6 lit. B oraz rozdziału 7 ust, 5 lit. C specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże wyżej wymienione dokumenty żądane przez zamawiającego podlegają ocenie pod katem spełnienia obowiązków proceduralnych wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający do Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016, poz.1126 z późn. zm) gdzie rozporządzenie to określa rodzaj dokumentów, okres ich ważności oraz formę, w jakich dokumenty te mogą być składane, Zgodnie z § 5 Zamawiający w niniejszym postępowaniu zażądał oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności (ust. 5 wskazanego paragrafu — wzór załącznik nr 5 do SIWZ); oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne (ust. 6 wskazanego paragrafu — wzór załącznik nr 5 do SIWZ); oświadczenia Wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; w przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej Wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź informacje potwierdzające, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu (ust. 1 0 wskazanego paragrafu — wzór załącznik nr 4 do SIWZ) . Zgodnie z brzmieniem znowelizowanego rozporządzenie w sprawie dokumentów wydanego poprzez Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r, zmieniające rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U z 2018 poz. 1993) gdzie zmieniono brzmienie w § 14 w którym uchylono ust. 1 a ust. 2 otrzymał brzmienie „Dokumenty lub oświadczenia, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. (przed zmianą było §14 ust. 1 Oświadczenia o których mowa w rozporządzeniu dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca za nasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców składane są w oryginale.: ust. 2 dokumentny, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust.1, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wyżej wymienione dokumenty żądane przez zamawiającego znajdują się w treści wskazywanego rozporządzenia wobec tego podlegają w pierwszej kolejności (według reguły zasady lex superior derogat legi inferiori - ustawa nadrzędna uchyla ustawy podrzędne) dyspozycji określonej w § 14 ust. 2 rozporządzenia a nie jak wskazuje Odwołujący na dyspozycję zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazać należy, że jeżeli postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostają w sprzeczności z ustawą i aktami wykonawczymi to nie będą one miały zastosowania. Norma wskazana w specyfikacji jest sprzeczna z normą zawartą w rozporządzeniu więc należy stosować normę zawartą w rozporządzeniu. Zgodnie z § 14 ust. 4 rozporządzenia poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego”. W tym zakresie należy ponownie przywołać opinię prawą zamieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 14 kwietnia 2019 roku „Dopuszczalność "skanu oferty" w postępowaniu o zamówienie publiczne”, tym razem w zakresie dotyczącym elektronicznej kopii dokumentu a dokumentu elektronicznego. „W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie pojęć: dokumentu elektronicznego i elektronicznej kopii dokumentu. Pierwsze z tych pojęć ma charakter techniczny i zostało zdefiniowane m.in. w ustawie o informatyzacji. Drugie z nich, ma charakter funkcjonalny, i nabiera znaczenia dopiero w ściśle określonym kontekście. Od strony technicznej, elektroniczna kopia dokumentu spełniająca przesłanki określone w art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji, również stanowi dokument elektroniczny. Istotą dokumentów elektronicznych jest to, że stanowią one zbiory danych w postaci cyfrowej, które posiadają tę właściwość, iż na skutek ich powielenia powstaje nowy zbiór identycznych danych tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej ujmując, skopiowanie pliku powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast elektroniczna kopia dokumentu papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu papierowego. Dlatego też mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego w postaci papierowej. Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan) podpisem - wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, który nie określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji) to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem. Odnosząc powyższe do kwestii oferty należy mieć na względzie okoliczność, że stanowi ona oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 § 1 KC oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W perspektywie funkcjonalnej znaczenie będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych to jest złożenia oferty. Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich okolicznościach bez znaczenia będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci papierowej własnoręcznym podpisem. Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 61 §2 KC)”. Wobec powyższego, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie w zakresie przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone z naruszeniem formy wymaganej ustawą Pzp. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie z dnia 30 kwietnia 2019 roku Przystępującego do złożenia oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia podczas gdy zasadne pozostawało wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp bowiem zostało już ono samodzielnie założone przez Przystępującego, zarzut należy uznać za chybiony. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia (...) wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia (...) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania oraz z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dokonał ustalenia rankingu ofert pod koniec kwietnia, czego następstwem było skierowanie do Przystępującego (którego oferta została najwyżej oceniona) w dniu 30 kwietnia 2019 roku wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Sam fakt, iż oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia zostało złożone z ofertą, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wypełnienia nakazu wynikającego z art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający wzywa”. Nie można zgodzić się za stanowiskiem Odwołującego, iż Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia dokumentów pismem z dnia 30 kwietnia 2019 roku nieprawidłowo przywołał podstawę prawną tj. art. 26 ust. 1 Pzp zamiast art. 26 ust 3 Pzp. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zatem obowiązek wezwanie przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powstaje w odpowiedzi na brak, błędy lub wątpliwości w oświadczeniach lub dokumentach wykonawcy, które winien on złożyć na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub 25a ust.1 Pzp. Podkreślenia wymaga fakt, iż oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia złożone samodzielnie oraz to złożone na wezwanie zamawiającego, zostały złożone z zachowaniem formy wymaganej przez Prawo zamówień publicznych, tj. w postaci elektronicznej z podpisem kwalifikowanym. Wobec powyższego nie potwierdziły się okoliczności wskazane przez Odwołującego w art. 24 ust. 1 pkt 23, art. 24 ust. 11 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 15 i pkt 22 skutkujące wykluczeniem Przystępującego, co w konsekwencji nie daje podstawy do uznania oferty Przystępującego za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 7, 8, 9,10, 11 i 12 petitum odwołania, dotyczących naruszenia: • art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 17 kwietnia 2019 r. Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ, • art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnych wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń JEDZ, • art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez zaniechanie zatrzymania wadium Wykonawcy PHT SUPON S.A., • art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie z dnia 8 kwietnia 2019 r. do wyjaśnienia złożonego certyfikatu z dnia 21 lipca 2017 r., • art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do wezwania do złożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., • art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku w związku z art. 24 ust. 12 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnego certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający poprzez wezwanie Przystępującego z dnia 17 kwietnia 2019 roku do złożenia oświadczeń JEDZ naruszyło zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego, poprzez samodzielne złożenie oświadczeń JEDZ w dniu 10 kwietnia 2019 roku (które Przystępujący dołączył samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego, do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2019 roku) wyczerpana została w swoich skutkach dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazać należy na błędne stanowisko Odwołującego w tym zakresie, bowiem przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatyw w zakresie składania dokumentów nawet bez wezwania Zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że samodzielnie uzupełniony przez wykonawcę dokument, zwalnia Zamawiającego z obowiązku wynikającego z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp polegającego na konieczności wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów w okolicznościach wskazanych w przywołanym przepisie. Powyższe stanowisko jest zgodne z utrwaloną linia orzeczniczą, wyrażoną np. w wyroku KIO 781/18 z dnia 10 maja 2018 r.: samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art, 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę, prowadzi do niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa — dwukrotnego wzywania. Należy bowiem zauważyć, że Wykonawca jest wzywany do uzupełnienia dokumentu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może go uzupełnić po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego informacji, jakie ten stwierdził wady bądź braki (...…

…Sygn. akt: KIO 1726/20 WYROK z dnia 15 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2020 r. przez wykonawcę Firmę Budowlaną DOTA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy KWK Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1726/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Firmę Budowlaną DOTA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Firmę Budowlaną DOTA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Firmy Budowlanej DOTA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego - Polskich Kolei Państwowych S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1726/20 Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę dworca kolejowego Palędzie (znak postępowania: KFZ/2020/WNP-011215). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 078 - 183386. W dniu 24 lipca 2020 r. wykonawca Firma Budowlana DOTA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 w związku art. 22a ust. 3 oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KWK Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy [dalej „KWK”] mimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie minimalnego warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy postawionego przez Zamawiającego zapisem ust. 3 pkt 3) ppkt 1 rozdziału IX SIWZ wynikające z niedokonania oceny, czy udostępnienie zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci pozwala na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 7 ust. 1 w związku art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy KWK Construction Sp. z o.o., który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie minimalnego warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, postawionego przez Zamawiającego zapisem ust. 3 pkt 3) ppkt 1 rozdziału IX SIWZ; 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz w związku z art. 22c ust. 1 i 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy KWK Construction Sp. z o.o. z postępowania mimo, że wykonawca nie posiada wymaganej zdolności finansowej, o której mowa w ust. 3 pkt 2) SIWZ. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w której Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę KWK Construction Sp. z o.o.; 2. nakazanie Zamawiającemu: - dokonania ponownej oceny spełniania przez wykonawcę KWK Construction Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu i wykluczenie z postępowania tego wykonawcy na podstawie: a) art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp z powodu zamierzonego wprowadzenia w błąd Zamawiającego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz b) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp z powodu niewykazania przez wykonawcę KWK Construction Sp. z o.o. spełniania warunków udziału w postępowaniu; i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że wykonawca KWK dla wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia dokonał sumowania doświadczenia swojego oraz doświadczenia podmiotu trzeciego, co z uwagi na brzmienie zapisów SIWZ oraz z uwagi na niepodzielny charakter tego warunku udziału w postępowaniu, jest niedopuszczalne. Uzasadniał, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w istocie wykazali się wykonaniem przedmiotowo i wartościowo dwóch tożsamych robót budowlanych. Biorąc pod uwagę wymóg powtarzalności wymaganego doświadczenia, tu jej dwukrotności, oczywistym jest stwierdzenie, że istotą tego wymogu jest biegłość wykonawcy w organizacji i wykonywaniu robót podobnych, tj. o wskazanym minimalnym zakresie ilościowym i przedmiotowym, którą to biegłość wykonawca może nabyć przy realizacji kilkukrotnej, tu dwukrotnej, wykonań o wskazanych tożsamych cechach. Treścią tego warunku było co najmniej dwukrotne wykonanie robót budowlanych w określonych branżach i o określonej wartości minimalnej. Zatem miarą minimalnego doświadczenia w tym wypadku Zamawiający uczynił nie tylko wykonanie określonego zadania, ale jego powtórzenie. Biorąc pod uwagę opisaną istotę przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonym przez Zamawiającego jako biegłość mierzoną liczbą powtórzeń wykonania robót budowlanych o tożsamych minimach rzeczowych i ilościowych, oczywistym jest, że przeczy istocie tak określonego sposobu mierzenia wymaganego doświadczenia minimalnego sumowanie doświadczeń dwóch różnych podmiotów mających brać udział w wykonaniu zamówienia, czy to w ramach spół-wykonawstwa (konsorcjum) czy podwykonawstwa, z których każdy posiada połowicznie wymagane doświadczenie. De facto wymaganego doświadczenia minimalnego żaden z tych podmiotów - wykonawca ani podmiot trzeci - nie posiada, bowiem legitymuje się tylko jednym odpowiednim wykonaniem referencyjnym z dwóch wymaganych. W mierze krotności żaden z tych podmiotów Wykonawca ani podmiot trzeci - nie dysponują wymaganą biegłością, co jest istotą tego warunku doświadczania. Odwołujący przywołał fragment wyroku TSUE w sprawie C - 387/14 Esaprojekt i wskazał, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający uznał zamówienie za niepodzielne, bowiem nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych na wykonanie tego zamówienia. Stosownie do przedmiotu zmówienia Zamawiający określił warunek doświadczania polegający na powtórzeniu wykonania tożsamych rzeczowo i ilościowo robót budowlanych. Stąd, na kanwie ww. wyroku TSUE należy uznać, że nie jest dopuszczalne sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, z których żaden samodzielnie nie ma wymaganej zdolności do realizacji tego zamówienia. Ponadto Odwołujący przywołał wyrok KIO 2169/16 i wskazał, że konstatacje Izby dotyczące konsorcjum wykonawców w zakresie oceny spełniania warunków zamówienia należy wprost odnosić również do sytuacji związku wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swoje zasoby wykonawcy na potrzeby danego zamówienia, bowiem decyzja podmiotów, czy uczestniczą w wykonaniu zamówienia w relacji spółwykonawstwa konsorcjum czy podwykonawstwa, jest w swej istocie tylko decyzją formalną, dotyczącą tego, jaki mają status podmioty realizujące zamówienie w relacji z zamawiającym. Dla przedmiotowej strony realizacji zamówienia znaczenie ma, czyje ręce - doświadczone czy niedoświadczone - wykonują przedmiot zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ zawarł wymagania w sprawie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie z tą jednak uwagą, że odmiennie ukształtował te wymagania w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia i odmiennie w doniesieniu do warunku dotyczącego potencjału kadrowego. Uzasadniał, że w ustępie 3 pkt 3) ppkt 2 rozdziału IX SIWZ, zawierającym wymogi w zakresie potencjału kadrowego wykonawcy, Zamawiający zawarł jasną wskazówkę w sprawie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie oraz wskazówki co do sposobu rozumienia wymogów określonych w tym podpunkcie. Zamawiający jasno wskazał, co podkreślił wytłuszczeniem, że jeżeli wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia ww. warunki mogą spełniać łącznie. Ponadto, w odniesieniu do wymogów dot. potencjału kadrowego postawionych w tym podpunkcie, zamawiający wskazał m.in. na rozumienie pojęć budynku użyteczności publicznej oraz wpisu budynku do rejestru lub ewidencji zabytków użytych w tym podpunkcie. Z uwagi na strukturę tekstu SIWZ powyższe zapisy odnoszą się jedynie do zapisów dotyczących warunków dotyczących wymaganego minimalnego potencjału kadrowego wykonawców, bowiem zawarte są w jednostce redakcyjnej tekstu tego dotyczącej. Warunek określający minimalne wymagane doświadczenie wykonawcy Zamawiający zawarł w ust. 3 pkt 3) ppkt 1 rozdziału IX SIWZ. W uwagach dotyczących sposobu rozumienia pojęć i interpretacji zapisów podpunktu 1, zawierającego minimalne wymogi doświadczenia wykonawcy, zamawiający wskazał jedynie, jak będzie rozumiał użyte w tym podpunkcie pojęcia budynku użyteczności publicznej oraz wpisu budynku do rejestru lub ewidencji zabytków. Brak w tym podpunkcie jasnego wskazania o możliwości łącznego wykazywania warunku doświadczenia przez podmioty zamierzające wspólnie realizować przedmiotowe zamówienia. Z powyższego a contrario jasno wynika, że Zamawiający nie dopuścił łączenia potencjałów podmiotów w zakresie warunku minimalnego wymaganego doświadczenia w tym postępowaniu. Gdyby Zamawiający dopuszczał łączenie potencjałów wykonawców w celu potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia, to w ust. 3 pkt 3) ppkt 1 rozdziału IX SIWZ jasno wskazałby na taką możliwość, jak wskazał to jasno, uwypuklając wytłuszczeniem, w ust. 3 pkt 3) ppkt 2 rozdziału IX SIWZ w odniesieniu do warunku dot. potencjału kadrowego. Reasumując powyższe, z uwagi na istotę postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, którego istota została oparta na biegłości wykonawcy zdobytej na wykonaniu krotności tożsamych wykonań oraz z uwagi na postanowienia ww. SIWZ w kwestii możliwości łączenia potencjałów podmiotów zamierzających wspólnymi siłami wykonać zamówienie, wykonawca KWK Construction Sp. z o.o. nie zdołał wykazać spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie minimalnego wymaganego doświadczenia opisanego ust. 3 pkt 3) ppkt 1 rozdziału IX SIWZ. Dlatego uznanie przez Zamawiającego, że wykonawca KWK Construction Sp. z o.o. spełnił warunek udziału w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia opisany w SIWZ w drodze prostego sumowania doświadczenia wynikającego z jednego wykonania referencyjnego tego wykonawcy i jednego wykonania referencyjnego podmiotu trzeciego podwykonawcy, nie może się ostać jako niezgodne z postanowieniami SIWZ i ustawą Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący podniósł, iż wykonawca KWK Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Przemysłowej 15, będący jednoosobową spółką pana W. K., przedstawił w postępowaniu referencje wystawione przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą KWK Construction Deweloper W. K. w Bydgoszczy przy ulicy Przemysłowej 15. W związku z okolicznością, że pan W. K., który wystawił przedmiotowe referencje, jest jednocześnie stuprocentowym udziałowcem i prezesem KWK Construction Sp. z o.o., dla której to spółki przedmiotowe referencje zostały wystawione, w realiach przedmiotowej sprawy zasadne jest uproszczone stwierdzenie, że pan W. K. wystawił referencje samemu sobie, które Zamawiający uznał bezkrytycznie. Odwołujący wskazał, że nie zamierza kwestionować teorii osoby prawnej obowiązującej na gruncie prawa polskiego; niemniej ta sytuacja jest co najmniej dwuznaczna i powinna skłonić Zamawiającego do należytej weryfikacji przedmiotowych referencji, której to staranności w przedmiotowym postępowaniu zabrakło. Z referencji wynika, że wykonawca KWK Construction Sp. z o.o. wykonał „roboty budowlane wraz z kompletem instalacji wewnętrznych, tj. instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi, teletechnicznymi i wentylacją mechaniczną w budynku biurowym przy ul. Weteranów 5 w Bydgoszczy w okresie od 07.03.2018 r. do 25.09.2019 r. o łącznej wartości 8.027.800,00 zł”. Odwołujący wskazał, że przedstawione przez KWK referencje (dokument) oraz wykaz robót budowlanych (oświadczenie tego Wykonawcy) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia są nierzetelne i poświadczają nieprawdę. Posesja oznaczona adresem ulica Weteranów 5 w Bydgoszczy nie istnieje albo jest niezabudowaną nieruchomością. Z przedstawionego zdjęcia satelitarnego z portalu wynika, że posesja znajdująca się pod adresem ulica Weteranów 5 w Bydgoszczy, jest niezabudowana. Powyższe potwierdzą zeznania pana M. R., który osobiście wizytował tą okolicę. Natomiast z wyszukiwania za pomocą portalu wynika, że przy ulicy Weteranów w Bydgoszczy ustalone są tylko trzy adresy posesji: Weteranów 2, Weteranów 4 i Weteranów 14. Nie ma natomiast posesji oznaczonej numerem 5 przy ulicy Weteranów w Bydgoszczy. Odwołujący wskazał, że powyższe okoliczności w sposób niezawodny świadczą o wyczerpaniu przez wykonawcę KWK Construction Sp. z o.o. swoim postępowaniem przesłanek wykluczenia w przedmiotowego podstępowania opisanych art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp. Wykonawca KWK Construction Sp. z o.o. przedstawił w postępowaniu ww. oświadczenia i dokumenty poświadczające nieprawdę i nierzetelne, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania przez siebie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. W błędzie tym, co do spełniania przez wykonawcę KWK Construction Sp. z o.o. warunku udziału w postepowaniu dot. doświadczenia, Zamawiający nadal pozostaje, czego skutkiem jest niewykluczenie wykonawcy KWK Construction Sp. z o.o. z postępowania i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, w tym dążenie wykonawcy KWK Construction Sp. z o.o. w swoim interesie do uzyskania zamówienia, nie można uznać inaczej, że podanie ww. nierzetelnych informacji miało charakter zamierzonego działania nacelowanego na uzyskanie zamówienia w ten niegodny sposób, tj. przez podanie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji o zdolności tego wykonawcy do wykonania zamówienia. Odwołujący kwestionował również rzetelność oświadczenia wykonawcy KWK Construction Sp. z o.o. co do spełniania przez podmiot trzeci warunku udziału w postępowaniu, dla wykazania którego wskazał wykonanie referencyjne tego podmiotu pn. Przebudowa i modernizacja budynku Centrali Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 7 - przebudowa Świetlików B, C, D wraz z instalacjami towarzyszącymi. Bez wątpienia przedmiotowe wykonanie referencyjne miało za przedmiot roboty z branży konstrukcyjnej oraz instalacyjne i wykończeniowe. Jednak nic nie wskazuje, że ich zakres obejmował roboty budowlane w branży elewacyjnej. W tej sytuacji również zachodzi istotne prawdopodobieństwo, że, nawet jeśli nie umyślnie, to z powodu rażącego niedbalstwa, wykonawca KWK Construction Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd co do zdolności lub sytuacji innych podmiotów, z których zasobów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp korzysta. Wykonawca składający oświadczenie czy dokumenty dot. potencjału podmiotu trzeciego, na którym się chce oprzeć przy wykazywaniu spełniania warunków, bez uprzedniego sprawdzenia, czy ten podmiot spełnia dany warunek udziału w postępowaniu, działa w warunkach rażącego niedbalstwa jako podmiot profesjonalny. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie przetargowe na wykonanie robót budowlanych pn.: Przebudowa dworca kolejowego Palędzie jest tylko częścią większego zamówienia publicznego, w skład którego weszło jeszcze przynajmniej cztery następujące postępowania przetargowe w przedmiocie robót budowlanych: 1) Przebudowa dworca kolejowego Mogilno o nr ref. KFZ/2020/WNP-011214; 2) Przebudowa dworca kolejowego Kołodziejewo o nr ref. KFZ/2020/WNP-011218; 3) Przebudowa dworca kolejowego Trzemeszno o nr ref. KFZ/2020/WNP-011216; 4) Przebudowa dworca kolejowego Złotniki Kujawskie o nr ref. KFZ/2020/WNP-011213. Zamawiający we wszystkich pięciu postępowaniach przetargowych, zgodnie z zasadą określoną w art. 22c ust. 4 ustawy Pzp, ustanowił wymóg wykazania się przez wykonawcę zdolnością finansową (posiadane środki lub zdolność kredytowa) na poziomie 1.000.000,00 zł; w wszystkich specyfikacjach dotyczących tych postępowań Zamawiający zawarł ten warunek w zapisach oznaczonych ust. 3 pkt 2) rozdziału IX danego SIWZ. Wykonawca KWK Construction Sp. z o.o., prócz przedmiotowego postępowania, złożył także oferty we wszystkich ww. postępowaniach i jego oferty zostały uznane za najkorzystniejsze. Jednocześnie we wszystkich pięciu postępowaniach wykonawca KWK Construction Sp. z o.o. przedstawił poświadczoną kopie tego samego zaświadczenia wystawionego przez Bank Spółdzielczy w Brodnicy w dniu 08 maja 2020 roku, w którym ten bank zaświadcza, że wykonawca KWK Construction Sp. z o.o. posiada na swoim koncie w tym banku saldo środków w wysokości 1.068.077,56 zł na dzień 07 maja 2020 roku. Skoro z zaświadczania banku wynika, że wykonawca KWK Construction Sp. z o.o. dysponuje zdolnością finansową niewiele przekraczającą wymaganą zdolność dla jednej z pięciu części postępowania, to w momencie wyboru oferty tego wykonawcy w jednej części zamówienia zdolność ta jest konsumowana w tej części i nie może ona być przenoszona na inne części, bowiem nie można jej rozmnożyć. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1922/17 i wskazał, że jeśli Zamawiający, zgodnie z tezami wynikającymi z ww. wyroku i art. 22c ust. 4 ustawy Pzp dla każdej części tego dużego zamówienia, wyznaczył ów wymóg finansowy proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia i na poziomie minimalnych wartości dla każdej z części, to skonsumowanie całej wykazanej zdolności finansowej wykonawcy w jednej części zamówienia czyni go niezdolnym finansowo do udźwignięcia pozostałych części zamówienia. Powyższe wydaje się oczywiste i powinno stanowić przesłankę do stosownej oceny zdolności finansowej wykonawcy, który złożył ofertę na więcej niż jedną część zamówienia. Niemniej Zamawiający adekwatnej oceny zdolności finansowej wykonawcy KWK Construction Sp. z o.o. w tym kontekście zaniechał, czym oczywiście i rażąco, w opinii Odwołującego, naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 września 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania. W przedmiocie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający podniósł, że zsumowanie doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia podmiotu trzeciego było dopuszczalne, zaś warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej nie miał charakteru niepodzielnego. Zamawiający nigdzie nie zastrzegł braku możliwości sumowania doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wprost przeciwnie możliwość sumowania doświadczenia została przewidziana wprost w SIWZ. Zamawiający wskazał, że szczegółowe zasady polegania na zasobach podmiotów trzecich zostały określone w rozdziale IX ust. 4-7 SIWZ. Zamawiający uzasadniał, że nie ograniczył prawa do skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego, również w zakresie doświadczenia, a w szczególności nie wymagał, by podmiot trzeci wykazał się doświadczeniem wykonania zarówno budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej, jak i budowy lub przebudowy budynku zabytkowego. Zamawiający wskazał, iż również w wypadku konsorcjum Zamawiający dopuszczał wspólne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, że wyróżniony przez Odwołującego fragment rozdziału IX ust. 3 pkt 3 ppkt 2 SIWZ odnosi się tylko i wyłącznie do warunku potencjału kadrowego. Zgodnie ze wskazanym fragmentem „jeżeli wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia ww. warunki mogą spełnić łącznie”. Zamawiający zaznaczył, że ww. warunki dotyczą wszystkich warunków z ust. 3 pkt 3 rozdziału IX SIWZ, a nie tylko potencjału kadrowego. W SIWZ wskazano, że łącznie mogą być spełnione „ww. warunki”, a zatem także w zakresie doświadczenia. Poza tym, zgodnie z orzecznictwem KIO, w razie jakichkolwiek wątpliwości zastrzeżone warunki należy intepretować na korzyść wykonawców, a zatem bez wątpienia dla wykonawców korzystniejsza jest możliwość spełnienia warunków łącznie, a nie oddzielnie. Wskazał, że przedstawiona interpretacja jest w pełni zgodna z literalnym brzmieniem rozdziału IX ust. 4 - 8 SIWZ. Zamawiający uzasadniał, iż Odwołujący dokonał błędnej i niedopuszczalnej interpretacji SIWZ poprzez uznanie, że Zamawiający odmiennie ukształtował wymagania w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia i odmiennie w odniesieniu do warunku dotyczącego potencjału kadrowego. Podkreślał, że dokumenty przetargowe powinny być czytane i interpretowane całościowo. Zamawiający zaznaczył, że wymagał wykazania doświadczenia w zadaniach różnego rodzaju. Pierwszy z warunków dotyczył wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, zaś drugi dotyczył budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków. Żądanie wykazania doświadczenia dotyczyło zatem wykonania różnych zadań i można uznać, że miało służyć zbadaniu odmiennego doświadczenia. Nie można zatem uznać, że Zamawiający wymagał wielokrotności wykonania robót budowlanych, gdyż obie z wymaganych robót miały odmienny charakter. W kontekście braku zastrzeżenia Zamawiającego co do możliwości sumowania doświadczenia zarzuty Odwołującego są bezpodstawne. Zdaniem Zamawiającego za bezzasadny należy uznać wniosek Odwołującego, zgodnie z którym „w przedmiotowej sprawie Zamawiający uznał zamówienie za niepodzielne, bowiem nie dopuścił możliwości składnia ofert częściowych na wykonanie tego zamówienia”. Nie można przyjąć, że brak możliwości składania ofert częściowych przesądza o zakazie sumowania wiedzy i doświadczenia podmiotów. Czym innym jest również brak możliwości składania ofert częściowych, a czym innym fakt, że przedmiotowe zamówienie stanowi część większego zamówienia. Zamawiający wskazał, że ww. stanowisko znajduje uzasadnienie w orzecznictwie TSUE oraz KIO i przywołał wyrok TSUE C-324/14, wyrok KIO 1922/17, KIO 2464/16, KIO 269/19, KIO 2140/18, KIO 207/18, KIO 940 i 943/17, KIO 295/13. Zamawiający wskazał, iż przywołane przez Odwołującego orzecznictwo dotyczy zupełnie odmiennego stanu faktycznego. Zamawiający przewidział wprost w dokumentacji przetargowej możliwość polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów trzecich, w tym możliwość sumowania doświadczenia. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający przewidział możliwość łącznego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że dokumenty przedstawione przez KWK Construction Sp. z o.o. odpowiadają wymogom Zamawiającego określonym w SIWZ, a wymogi te nie były skarżone w odpowiednim czasie. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania referującym do roboty budowlanej wskazanej w poz. 1 wykazu robót budowlanych złożonego przez KWK Zamawiający wskazał, że przywołany zarzut należy uznać za całkowicie bezzasadny. Zamawiający opiera swoje stanowisko na złożonych referencjach KWK Construction Deweloper W. K. z Bydgoszczy, zgodnie z którymi prace powierzone KWK Construction Sp. z o.o. zostały wykonane w terminie, zgodnie ze sztuką budowlaną i należytą starannością. Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości co do istnienia przedmiotowego budynku. Z kolei w zakresie roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 załącznika nr 4 do SIWZ złożonego przez KWK Zamawiający podał, iż zarzut jest bezzasadny. Zakres robót objętych referencjami udzielonymi przez Bank Gospodarstwa Krajowego na rzecz ZAB-BUD A. Z., zgodnie z oświadczeniem wykonawcy KWK, złożonym w formie wykazu (Załącznik nr 4 do SIWZ), obejmował również roboty budowlane w branży elewacyjnej, Zamawiający opiera swoje stanowisko na złożonym oświadczeniu wykonawcy. Twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi zakres robót nie obejmował robót budowlanych w branży elewacyjnej, w myśl art. 6 k.c. powinny zostać potwierdzone należytymi dowodami. W odwołaniu zawarto jedynie gołosłowne stwierdzenia. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1216/17, wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2017 r. sygn. akt: KIO 685/17 oraz wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2360/19 dotyczące charakteru i zakresu treści dokumentu referencji. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Zamawiający wskazał na brzmienie rozdziału IX ust. 3 pkt 2 SIWZ oraz rozdziału X ust. 7 pkt 1 lit. b) SIWZ. Wskazał, że wykonawca KWK ww. warunek udziału w postępowaniu spełnił. Sam fakt, że w innych postępowaniach przetargowych wykonawca złożył tożsamą kopię zaświadczenia wystawionego przez Bank Spółdzielczy w Brodnicy nie świadczy o tym, że wykonawca nie posiadał wymaganej zdolności finansowej. Wprost przeciwnie wykonawca KWK wykazał spełnienie warunku, stąd należy uznać, że wymaganą zdolność posiada. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe zamówienie nie zostało podzielone na części, stąd nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 22c ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Gdyby zatem przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na części, wykonawca w odniesieniu do każdej z części powinien wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową do zaciągnięcia zobowiązania w wysokości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. W analizowanym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z podziałem zamówienia na części, stąd wykonawca był zobligowany jedynie do wykazania, że w odniesieniu do całego zamówienia posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. Zamawiający zwrócił uwagę, że przebudowa każdego z dworców, który Odwołujący wskazuje w treści odwołania (Palędzie, Mogilno, Trzemeszno, Kołodziejewo, Złotniki Kujawskie), była przedmiotem odrębnego postępowania (zamówienia). Zamawiający dla każdego z poszczególnych zamówień przeprowadza oddzielne postępowanie. Ocena spełniania warunków udziału w każdym z postępowań następuje odrębnie. Nie istnieje możliwość łącznego oceniania spełniania warunków we wszystkich postępowaniach, gdyż są one wszczynane i rozstrzygane w różnych terminach. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie może narzucać wykonawcy wymogu posiadania środków finansowych (lub zdolności kredytowej) jako sumy dla poszczególnych postępowań (dworców), gdyż stanowiłoby to o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. Wykonawca, składając ofertę w każdym z postępowań, nie może być traktowany mniej korzystnie niż wykonawca, który składa ofertę wyłącznie w jednym z takich postępowań. Poza tym wykonawca może posługiwać się tym samym zaświadczeniem bankowym w różnych postępowaniach przetargowych u różnych zamawiających, czego Zamawiający nie jest w stanie sprawdzić lub zabronić, stąd zarzut Odwołującego wydaje się absurdalny. Zamawiający nie jest nawet uprawniony do zwrócenia się do wykonawcy z zapytaniem, czy w innych postępowaniach u innych zamawiających nie przedłożył tożsamego dokumentu, potwierdzającego posiadanie określonych środków finansowych lub zdolność kredytową. W końcu Zamawiający wskazał, że dokumenty przedstawione przez KWK odpowiadają wymogom Zamawiającego określonym w SIWZ, a wymogi te nie były skarżone w odpowiednim czasie (w terminie biegnącym od publikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 27 lipca 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę KWK Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 28 lipca 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, ofertę Przystępującego KWK oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 lipca 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 września 2020 r. Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego, tj.: 1. pismo Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dnia 13 sierpnia 2020 r.; 2. dokumentację zdjęciową; 3. wiadomość elektroniczną z dnia 11 sierpnia 2020 r. wraz z umową 39/DLA/2015; 4. opinię rzeczoznawcy budowlanego dr inż. J. R. dotyczącą charakteru prac wynikających z umowy 39/DLA/2015 z dnia 24 lipca 2015 r.; 5. wiadomość elektroniczną z dnia 27 lipca 2020 r. Izba wskazuje, że nie objęła materiałem dowodowym złożonej przez Odwołuj ącego dokumentacji zdjęciowej zawartej na pendrive z uwagi na nieprzekazanie odpisów ww. dowodu Zamawiającemu i Przystępującemu KWK, co skutkowało uchybieniem obowiązkowi wnikającemu z § 24 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), który stanowi, że pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Jednocześnie Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Przystępującego KWK, przy piśmie procesowym z dnia 21 sierpnia 2020 r., tj.: 1. dokumentację zdjęciową; 2. akt notarialny z dnia 11 czerwca 2008 r.; 3. treść KW BY1B/00093759/0; 4. umowę nr 33/DLA/2016 z dnia 29 lipca 2016 r.; 5. wydruk z CEIDG A. Z.; 6. protokół konieczności nr 3; 7. kosztorys ofertowy A. Z.; 8. fakturę VAT nr 11/8/2016; 9. protokół końcowego odbioru robót z dnia 22 sierpnia 2016 r. dot. umowy nr 33/DLA/2016. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych (rozdział V SIWZ). Stosownie do treści rozdziału IX ust. 3 pkt 2 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ustawy Pzp, dotyczące zdolności ekonomicznej lub finansowej. Zamawiający wskazał, że uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową do zaciągnięcia zobowiązania w wysokości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 3 pkt 3 ppkt 1 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ustawy Pzp, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wskazał, że uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 5 prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2 roboty budowlane (w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) w tym: a) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, która swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: - roboty budowlane konstrukcyjne, - roboty budowlane wykończeniowe, - roboty elewacyjne, - roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechniczne o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, oraz b) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków, która swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: - roboty budowlane konstrukcyjne, - roboty budowlane wykończeniowe, - roboty elewacyjne, - roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechniczne o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto. Zamawiający wskazał, iż pojęcie budynku użyteczności publicznej należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Mi n istra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065). Pojęcie wpisu budynku do rejestru lub ewidencji zabytków należy rozumieć zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2018 r. poz. 2067). Zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 SIWZ, wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W rozdziale IX ust. 5 SIWZ Zamawiający jednocześnie poinformował, iż „stosowna sytuacja”, o której mowa w ust. 4 SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy: 1) wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, 2) Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13) - 22) i ust. 5 pkt 1), 2) i 8) ustawy Pzp, 3) w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane, 4) wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło 12 wykonawców. Wykonawca KWK Contruction Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył zobowiązanie ZAB - BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów w postaci zdolności technicznych. Ponadto Przystępujący złożył JEDZ spółki ZAB - BUD Sp. z o.o. Wykonawca KWK Contruction Sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył m.in.: 1. wykaz robót budowlanych (załącznik nr 4 do SIWZ), w którym wskazał dwa zadania: a) Roboty budowlane wraz z kompletem instalacji wewnętrznych tj. instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi, teletechnicznymi i wentylacją mechaniczną polegające na przebudowie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019 r. poz. 1065), tj.: Budynek biurowy przy ul. Weteranów w Bydgoszczy. Wykonawca oświadczył, iż robota budowlana swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Wykonawca wskazał, iż wartość roboty budowlanej stanowiła 8 027 800 zł. Wykonawca załączył referencję z dnia 27 września 2019 r., z której wynika, iż „roboty budowlane wraz z kompletem instalacji wewnętrznych tj. instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi, teletechnicznymi i wentylacją mechaniczną w budynku biurowym przy ul. Weteranów 5 w Bydgoszczy w okresie od 07.03.2018 r. do 25.09.2019 r.” zostały wykonane w terminie umownym zgodnie ze sztuką budowlaną i należytą starannością, b) Przebudowa i modernizacja budynku Centrali Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 7 - Przebudowa Świetlików B, C, D wraz z instalacjami towarzyszącymi polegające na przebudowie budynku użyteczności publicznej, wpisanym do rejestru lub ewidencji zabytków zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019 r. poz. 1065) oraz zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2018 r. poz. 2067), tj.: Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie. Wykonawca oświadczył, iż powyższy budynek użyteczności publicznej jest wpisany do ewidencji zabytków. Wykonawca oświadczył, że robota budowlana swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Wykonawca wskazał, iż wartość roboty budowlanej stanowiła 5 516 550 zł. Ww. robota budowlana została zrealizowana przez A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZAB - BUD A. Z. w Warszawie. Wykonawca przedłożył protokół końcowego odbioru robót z dnia 22 sierpnia 2016 r. dotyczący ww. inwestycji, prowadzonej w ramach umowy nr 39/DLA/2015 r. z dnia 24 lipca 2015 r. z późniejszymi zmianami (aneks nr 1 z dnia 11 lipca 2016 r.). 2. zaświadczenie Banku Spółdzielczego w Brodnicy z dnia 8 maja 2020 r. stwierdzające, że saldo środków pieniężnych na dostępnych rachunkach prowadzonych w ww. Banku na dzień 7 maja 2020 r. wynosi 1 068 077,56 zł. W dniu 14 lipca 2020 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy KWK Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z ceną 5 777 000 zł brutto. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego z ceną 5 781 000 zł. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku art. 22a ust. 3 oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KWK mimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie minimalnego warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Odwołujący oparł ww. zarzut na twierdzeniu, iż z uwagi na brzmienie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz niepodzielny charakter warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 3 pkt 3 ppkt 1 SIWZ niedopuszczalne było zsumowanie przez KWK doświadczenia własnego oraz doświadczenia podmiotu trzeciego. Zdaniem Odwołującego istota ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczyła biegłości wykonawcy zdobytej na wykonaniu krotności tożsamych robót budowlanych. Izba wskazuje, iż powyższe stanowisko Odwołującego było błędne, stanowiło interpretację własną Odwołującego co do sposobu rozumienia postanowień SIWZ w zakresie wymogów postawionych wykonawcom dotyczących wykazania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3 ppkt 1 SIWZ. Co więcej, stanowisko prezentowane przez Odwołującego oparte zostało na wybiórczej analizie postanowień specyfikacji, co też doprowadziło Wykonawcę do nietrafnych wniosków. Przede wszystkim wskazać należy, iż Odwołujący pominął postanowienia rozdziału IX ust. 4 i n. SIWZ, gdzie Zamawiający wprost wskazał, że wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W rozdziale IX ust. 3 SIWZ Zamawiający opisał m.in. warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Co więcej w ust. 5 rozdziału IX SIWZ Zamawiający doprecyzował jak należy rozumieć „stosowną sytuację”, o której mowa w ust. 4 ww. rozdziału SIWZ. Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił możliwość sumowania doświadczenia własnego wykonawcy oraz doświadczenia podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dostrzec również należy, iż podobna regulacja została zawarta w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdzie Zamawiający jednoznacznie wskazał, że dopuszcza wspólne spełnianie warunków udziału w postępowaniu (rozdział IX ust. 8 SIWZ). Nieuzasadnione było również stanowisko Odwołującego, który wskazywał, że istota ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczyła biegłości wykonawcy zdobytej na wykonaniu krotności tożsamych robót budowlanych. Słusznie twierdził Zamawiający oraz Przystępujący KWK, że w świetle postanowień specyfikacji konieczne było wykazanie przez wykonawcę doświadczenia w zadaniach różnego rodzaju. Pierwszy z warunków dotyczył wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, zaś drugi dotyczył budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków. Tym samym żądanie wykazania doświadczenia dotyczyło wykonania różnych zadań i służyło zbadaniu odmiennego doświadczenia. Dostrzec także należy, iż Zamawiający nie wskazał w treści specyfikacji, iż ww. warunek udziału w postępowaniu ma charakter niepodzielny. Z kolei podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż Zamawiający nie przewidział możliwości składania ofert częściowych nie przesądza o zakazie sumowania wiedzy i doświadczenia podmiotów. Izba wskazuje, iż Odwołujący pominął także treść art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Powyższa regulacja prawna, przeniesiona z art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, przyznaje wykonawcy uprawnienie do skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego, z czego w rozpoznawanej przez Izbę sprawie, skutecznie skorzystał wykonawca KWK. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż w świetle postanowień SIWZ jak i przepisów ustawy Pzp dopuszczalne było w okolicznościach niniejszej sprawy zsumowanie doświadczenia wykonawcy KWK oraz doświadczenia podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 3 pkt 3 ppkt 1 SIWZ. Tym samym podniesiony przez Odwołującego zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, tj. naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy KWK Construction Sp. z o.o., który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie minimalnego warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Dla zastosowania ww. podstawy wykluczenia niezbędne jest wykazanie wprowadzenia zamawiającego w błąd. Wprowadzenie zamawiającego w błąd ma być wynikiem działania wykonawcy w postaci podania informacji dotyczących przesłanek wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, czy też w wyniku zatajenia określonych informacji. Powyższy przepis znajdzie zatem zastosowanie m.in. wówczas gdy wykonawca przy przedstawieniu określonych informacji, składa oświadczenie niezgodne z rzeczywistością, zatem sprzeczne z istniejącym stanem faktycznym. Ponadto działanie wykonawcy ma być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie ziściły się przesłanki warunkujące wykluczenie wykonawcy KWK z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca KWK wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 3 pkt 3 ppkt 1 SIWZ. Odnośnie roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu robót budowlanych złożonego przez Przystępującego Odwołujący zarzucił, iż z treści referencji wynika, iż Przystępujący wykonał „roboty budowlane wraz z kompletem instalacji wewnętrznych, tj. instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi, teletechnicznymi i wentylacją mechaniczną w budynku biurowym przy ul. Weteranów 5 w Bydgoszczy w okresie od 07.03.2018 r. do 25.09.2019 r.”, podczas gdy posesja oznaczona adresem ulica Weteranów 5 w Bydgoszczy nie istnieje albo nie jest zabudowaną nieruchomością. Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba wskazuje, iż za wykazane uznała stanowisko Odwołującego, że przy ul. Weteranów w Bydgoszczy nie ma numeru porządkowego 5, co też potwierdza pismo Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dnia 13 sierpnia 2020 r. Jednakże zdaniem składu orzekającego Izby powyższa okoliczność w żaden sposób nie potwierdza, że Przystępujący KWK nie wykonał roboty budowlanej wskazanej w poz. 1 załącznika nr 4 do SIWZ polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019 r. poz. 1065), tj. dotyczącej budynku biurowego przy ul. Weteranów w Bydgoszczy, przez co nie wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, że spełnia warunek udziału w postępowaniu referujący do doświadczenia wykonawcy. Co więcej, okoliczność, iż owy budynek biurowy istnieje, niezależnie od tego przy jakiej ulicy został posadowiony oraz czy i jaki numer porządkowy został mu nadany, została dowiedziona przez Odwołującego złożonymi dowodami w postaci zdjęć budynku. Na podstawie dowodów ze zdjęć złożonych przez Przystępującego KWK Izba ustaliła z kolei, że Odwołujący mimo wątpliwości dotyczących położenia ww. budynku, których podstawą stała się treść referencji, w sposób prawidłowy ustalił, o który obiekt budowlany chodzi. Dalej, wskazać należy, iż w treści załącznika nr 4 do SIWZ Zamawiający nie oczekiwał od wykonawcy podania dokładanego adresu prowadzonych robót budowlanych, a jedynie wskazania miejscowości, w której prace zostały wykonane. Podkreślić także trzeba, iż w ramach postawionego w odwołaniu zarzutu Odwołujący nie twierdził, iż wykonawca KWK nie wykonał ww. roboty budowlanej czy też że prace te nie zostały wykonane prawidłowo, a przecież do tego sprowadzała się istota postawionego przez Zamawiającego warunku, tj. prawidłowego wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowy budynku użyteczności publicznej obejmującej określony zakres robót. Innymi słowy, irrelewantny dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 3 pkt 3 ppkt 1 SIWZ był dokładny adres prowadzonych prac, skoro rzeczowy zakres prac nie budził wątpliwości Odwołującego. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem KWK dotyczącym położenia spornego budynku. Przystępujący KWK wyjaśnił bowiem, że budynek, o którym mowa w referencji położony jest na działkach 32/13 i 31/8, które znajdują się pomiędzy ul. Maratońską, ul. Weteranów, ul. Harcerską oraz ul. Lewińskiego. Wjazd do budynku odbywa się przy ul. Weteranów, a z uwagi na brak numeru budynku oraz umiejscowienie budynku pomiędzy 4 ulicami posłużono się w referencji potocznie przyjętym oznaczenie budynku - Weteranów 5 z uwagi na wjazd do budynku od tej strony. Powyższe wyjaśnienia wykonawcy KWK potwierdzają, iż wykonawcy nie można przypisać zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że spełnia sporny warunek udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że argumentację Odwołującego sprowadzającą się do podważenia jakości roboty budowlanej wskazanej pod poz. 1 załącznika nr 4 do SIWZ należało pominąć w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, jako wykraczającą poza ramy postawionego w odwołaniu zarzutu. Wskazać należy, iż odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Tym samym, to na wykonawcy będącym profesjonalistą spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kolejno Izba wskazuje, iż nie zasługiwało na aprobatę stanowisko Odwołującego dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy dotyczącego roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 załącznika nr 4 do SIWZ. Odnośnie inwestycji zrealizowanej na rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego polegającej na przebudowie i modernizacji Centrali BGK w Warszawie, Al. Jerozolimskie 7 - przebudowa Świetlików B, C, D wraz z instalacjami towarzyszącymi Odwołujący kwestionował, iż w ramach ww. roboty budowlanej wykonano roboty budowlane w branży elewacyjnej. W ww. zakresie Izba wskazuje, że wykonawca KWK w toku postępowania odwoławczego odparł twierdzenia Odwołującego w przedmiocie oświadczenia nieprawdy co do zakresu wykonanych prac w ramach inwestycji zrealizowanej na rzecz BGK. Przystępujący KWK na podstawie złożonej umowy nr 33/DLA/2016, protokołu konieczności nr 3, kosztorysu ofertowego ZAB - BUD A. Z. oraz protokołu odbioru robót z dnia 22 sierpnia 2016 r. wykazał, iż w ramach ww. inwestycji zostały wykonane prace elewacyjne, co zresztą dostrzegł sam Odwołujący. Z treści przedłożonej przez KWK umowy wynika, iż zgodnie z protokołem konieczności nr 3 z dnia 11 lipca 2016 r. stanowiącym załącznik nr 2 do umowy przedmiot umowy obejmował: a) wykonanie docieplenia wełną mineralną gr. 5 cm oraz płytą OSB koryta odwadniającego od strony PGE oraz stropodachu przy świetliku „D”, b) wykonanie docieplania wraz z elewacją lekko mokrą czerpni powietrze przy świetliku „D”, c) wymiana drzwi, krat oraz obróbki blacharskiej czerpni powietrza przy świetliku „D” oraz d) pomalowanie elewacji przy świetliku „D” do wysokości okien. Co istotne, z preambuły umowy nr 33/DLA/2016 wynikało, że wymienione wyżej prace stanowiły roboty dodatkowe, nieobjęte zakresem umowy nr 39/DLA/2015 z dnia 24 lipca 2015 r. i były niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego. Z powyższego wynika zatem, iż odbiór zamówienia podstawowego byłby niemożliwy, gdyby nie zostały wykonane roboty dodatkowe obejmujące prace elewacyjne. Okoliczność, iż prace te były prowadzone na podstawie umowy o roboty dodatkowe, odrębnej od umowy stanowiącej zamówienie podstawowe nie miała żadnego znaczenia w kontekście zarzucanego przez Odwołującego podania przez KWK nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu. W tym miejscu podkreślić należy, iż Zamawiający nie zastrzegł w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 3 pkt 3 ppkt 1 SIWZ, iż wymaga od wykonawców wykazania się realizacją roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków, o określonym zakresie prac, zrealizowanej na podstawie jednej umowy. Izba wskazuje, iż argumenty Odwołującego dotyczące niskiej wartości wykonanych prac elewacyjnych (ok. 16 tys. Zł) nie miały znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ Zamawiający w SIWZ nie przewidział konkretnych wartości poszczególnych rodzajów prac wykonanych w ramach roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 2 500 000 zł brutto. Z uwagi na powyższe twierdzenia Odwołującego, co do wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy wykazywaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy KWK, były nietrafione. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w świetle ww. okoliczności faktycznych podniesionych przez Odwołującego nie potwierdził się. Za niezasadne Izba uznała zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz w związku z art. 22c ust. 1 i 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy KWK Construction Sp. z o.o. z postępowania mimo, że wykonawca nie posiada wymaganej zdolności finansowej, o której mowa w rozdziale IX ust. 3 pkt 2) SIWZ. Na wstępie Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował treści złożonego przez Przystępującego KWK zaświadczenia Banku Spółdzielczego w Brodnicy z dnia 8 maja 2020 r. stwierdzającego, że saldo środków pieniężnych na dostępnych rachunkach prowadzonych w ww. Banku na dzień 7 maja 2020 r. wynosi 1 068 077,56 zł. Dalej Izba wskazuje, iż bezspornie w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych, tym samym nie naruszył art. 22c ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22c ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań; 3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie natomiast z art. 22c ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli zamówienie jest podzielone na części, przepisy ust. 1-3 stosuje się do każdej z tych części. Zamawiający może określić minimalny roczny obrót także w odniesieniu do więcej niż jednej części zamówienia, na wypadek, gdyby wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym czasie. Powyższy przepis dotyczy sytuacji, w której zamawiający dzieli zamówienie na części i dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. W takiej sytuacji zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej proporcjonalnie do każdej części. Jak już wskazano powyżej, w okolicznościach tej sprawy, taka sytuacja nie miała miejsca, ponieważ Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych w ramach prowadzonego postępowania dotyczącego przebudowy dworca kolejowego Palędzie. Izba wskazuje, iż prezentowane przez Odwołującego stanowisko, że skoro przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest częścią większego zamówienia publicznego obejmującego przynajmniej cztery inne postępowania przetargowe (przebudowa dworca kolejowego Mogilno, Kołodziejowo, Trzemeszno, Złotniki Kujawskie), to złożenie przez KWK zaświadczenia Banku Spółdzielczego w Brodnicy z 8 maja 2020 r. w każdym z ww. postępowań, w momencie wyboru oferty tego wykonawcy w jednej części zamówienia powodowało, że „zdolność ta jest konsumowana w tej części i nie może ona być przenoszona na inne części, bowiem nie można jej rozmnożyć” - nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż po pierwsze, dla każdego z poszczególnych zamówień (dworców) przeprowadzone zostało odrębne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zainicjowane poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w stosownym publikatorze, czemu nie przeczył Odwołujący. A po drugie, ocena spełniania warunków udziału w każdym z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzona jest odrębnie. Słusznie podnosił Zamawiający i Przystępujący KWK, iż nie istnieje możliwość łącznej oceny spełniania warunków we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż są one wszczynane i rozstrzygane w różnych terminach. Tym samym Zamawiający nie może narzucać wykonawcy wymogu posiadania środków finansowych (lub zdolności kredytowej) jako sumy dla poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (dworców), gdyż stanowiłoby to o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. Wykonawca, składając ofertę w każdym z postępowań, nie może być traktowany mniej korzystnie niż wykonawca, który składa ofertę wyłącznie w jednym z takich postępowań. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3 690 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonej akt faktury, do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 1506/20 WYROK z dnia 6 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Kancelaria Prawna L. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Gnieźnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: Miasto Łódź, Łódzka Spółka Infrastrukturalna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Grupowa Oczyszczalnia Ścieków w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w imieniu i na rzecz których postępowanie prowadzi Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Kancelarię Prawną L. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Gnieźnie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Gnieźnie na rzecz zamawiających Miasta Łódź, Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiających z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1506/20 Uz as adnienie Zamawiający Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: Miasta Łódź, Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (na podstawie porozumienia z dnia 29 sierpnia 2019 r.) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie analiz optymalizacyjnych dotyczących sektora wodno-kanalizacyjnego w Łodzi. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 grudnia 2019 r. pod numerem 636166-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca Kancelaria Prawna L. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Gnieźnie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego za kompletne i prawidłowe następujących dokumentów oraz zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do ich uzupełnienia: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla M. M. - z dnia 8 kwietnia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 9 kwietnia 2020r,, złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2020r. na wezwanie zamawiającego z dnia 30 marca 2020r.; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla S. G. - z dnia 9 kwietnia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 9 kwietnia 2020r., złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2020r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 marca 2020r.; 3) zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego w Gnieźnie o niezaleganiu w podatkach dla Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Spółka komandytowa, wydanego dnia 6 kwietnia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 6 kwietnia 2020r., złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2020r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 marca 2020r.; 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania na skutek przyjęcia przez Zamawiającego, iż złożył on w niepoprawnej formie następujące dokumenty: 1) informację z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani K. D. - wydanego dnia 22 stycznia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 29 kwietnia 2020r., złożonego pismem Odwołującego z dnia 30 kwietnia 2020r, na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 kwietnia 2020r.; 2) zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Mińsku Mazowieckim o niezaleganiu w podatkach dla DCF Consulting Sp. z o.o. - wydanego dnia 09 kwietnia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 21 kwietnia 2020r., złożonego pismem Odwołującego z dnia 30 kwietnia 2020r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 kwietnia 2020r. w sytuacji kiedy Zamawiający odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów złożonych w tej samej formie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ich złożenia z dnia 30 marca 2020r.; 3. art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zmianę stanowiska Zamawiającego w zakresie kwalifikacji wymaganej formy następujących dokumentów wskazanych w punkcie 2.2) powyżej w sytuacji kiedy Zamawiający wcześniej w toku postępowania odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów złożonych w tej samej formie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ich złożenia z dnia 30 marca 2020r.; 4. art. 22a ust. 3 ustawy, poprzez błędną ocenę Zamawiającego warunków udostępnia dla Wykonawcy zasobów firmy W. i Wspólnicy Sp. komandytowa z siedzibą w Poznaniu i przyjęciu przez Zamawiającego, iż Wykonawca nie wykazał udostępnienia zasobów firmy W. i Wspólnicy Sp. komandytowa w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i zatrzymania wadium oraz powtórzenia czynności w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentacji wykazującej spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego przez pełnomocnika. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący, po szczegółowym opisaniu stanu faktycznego, wskazał, iż złożone na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty, tj. zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla pani M. M. i Pana S. G. oraz zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach dla Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Sp. k., nie budziły wątpliwości w ocenie Zamawiającego co do ich formy i treści, gdyż w żaden sposób nie zostały zakwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Odwołujący wskazał, iż nie otrzymał w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp żądania ich uzupełnienia. Także w zaskarżonym piśmie 26 czerwca 2020 r. Zamawiający nie kwestionuje poprawności formy i treści tej dokumentacji. Przyjmując na podstawie wcześniejszych czynności Zamawiającego prawidłowość ww. złożonej dokumentacji, Odwołujący złożył żądane dokumenty w tożsamej formie w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dla pani K. D.; zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach dla DCF Consulting Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, iż dokumenty te zostały złożonej w identycznej formie jaka została zaakceptowana przez Zamawiającego przy składaniu dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe w ocenie Odwołującego uzasadnia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis wyraża obowiązek Zamawiającego wystąpienia z wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia dokumentacji, jeśli w końcowej ocenie jest niekompletna, zawiera błędy lub budzi wątpliwości Zamawiającego. Od obowiązku tego Zamawiający odstąpił przyjmując, iż forma i treść dokumentów złożonych w odpowiedzi wezwanie Zamawiającego z dnia 30 marca 2020r. była prawidłowa. Jednocześnie identyczną treść i formę dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 kwietnia 2020r. Zamawiający zakwestionował uzasadniając wykluczenie Odwołującego. Następnie Odwołujący wskazał, iż zarzut naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp uzasadniony jest wykluczeniem Odwołującego z postępowania na skutek przyjęcia przez Zamawiającego, iż Odwołujący złożył w niepoprawnej formie informację z Krajowego Rejestru Karnego dla pani K. D. oraz zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Mińsku Mazowieckim o niezaleganiu w podatkach dla DCF Consulting Sp. z o.o., w sytuacji kiedy Zamawiający odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów złożonych w tej samej formie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ich złożenia z dnia 30 marca 2020r. W ocenie Odwołującego odrzucenie dokumentacji z wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na niepoprawną formę ich złożenia, bez wcześniejszego zawiadomienia wykonawcy o powziętych w tym względzie wątpliwościach stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że zadaniem Zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W niniejszej sprawie przejrzystość postępowania nie została zachowana. Zamawiający w ocenie Odwołującego prowadził postępowanie niekonsekwentnie, przyjmując najpierw tożsamą co do treści i formy dokumentację za kompletą i poprawną, a przy końcowej ocenie oferty, uznając ją za złożoną w niewłaściwej formie, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie zgodził się z praktyką Zamawiającego, który weryfikując identyczna dokumentację na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp akceptuje w pełni jej formę, a następnie przy końcowej ocenie postępowania na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp formy tej nie akcentuje, co w ocenie Zamawiającego stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy. Odwołujący podnisł, iż wykonawca nie może domyślać się, czy złożone przez niego dokumenty nie budzą wątpliwości w ocenie Zamawiającego. Działanie Zamawiającego zdaniem Odwołującego dowodzi o nienależytym wykonaniu obowiązków proceduralnych, co skutkuje naruszeniem obowiązków Zamawiającego lojalności proceduralnej w zakresie sposobu prowadzenia postępowania, a także ochrony dobrej wiary wykonawcy do sposobu prowadzenia wcześniejszych czynności postępowania. Jeśli treść i forma dokumentów uzasadniających wykluczenie Odwołującego nie spełniała wymogów określonych przez Zamawiającego, to w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinien on wezwać wcześniej Odwołującego do uzupełnienia identycznych co do treści i formy dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020r. Wówczas Odwołujący miałby możliwość zmiany praktyki wykazywania przesłanek udziału w postępowaniu i złożenia w formie wymaganej przez Zamawiającego dokumentów, których brak Zamawiający traktuje obecnie jako uzasadnienie wykluczenia Odwołującego. W ocenie Odwołującego gdyby Zamawiający wykonał obowiązek proceduralny wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do wykluczenia Odwołującego nie doszłoby, ponieważ dostosowałby on swoje czynności do końcowych wymagań Zamawiającego. Ich zmiana w trakcie postępowania skutkuje zarzutem braku jego przejrzystości oraz złamaniem obowiązków lojalności postępowania Zamawiającego względem wykonawcy w toku postępowania. Odwołujący powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 104/19. W jego ocenie Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku wskazania, iż Odwołujący złożył dokumenty nieodpowiadające wymaganiom określonym przez Zamawiającego zarówno co do treści, jak i formy oraz wezwania do ich poprawienia. Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp skierowane do Odwołującego zawierało wyłącznie żądanie złożenia kolejnych dokumentów, bez informacji o konieczności poprawy ich formy. Z powyższego powodu w ocenie Odwołującego uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zmianę stanowiska Zamawiającego w zakresie kwalifikacji wymaganej formy dokumentów wykazujących warunki udziału wykonawcy w postępowaniu. W toku postępowania Zamawiający odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów złożonych w tej samej formie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ich złożenia z dnia 30 marca 2020r. Tym samy zdaniem Odwołującego należy uznać, iż Zamawiający przyjął, iż następujące dokumenty zostały złożone prawidłowo: informacja z Krajowego Rejestru Karnego dla pani M. M., zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Gnieźnie o niezaleganiu w podatkach dla Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy. Zdaniem Odwołującego brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do treści i formy ww. dokumentów skutkuje kwalifikacją ich akceptacji przez Zamawiającego w toku postępowania. Dlatego też za sprzeczne z treścią art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 §1 k.c. uznać należy stanowisko Zamawiającego kwestionujące treść i formę dokumentów o identycznej treści i formie. W ten sposób Zamawiający zmienił swoją ocenę prawną wymagań w zakresie treści i formy dokumentu informacji z Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Zmiana ta nastąpiła z naruszeniem art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 §1 k.c. oraz wynikających z nich prawnego skutków, tj. związania Zamawiającego przyjętymi kwalifikacjami na wcześniejszym etapie postępowania, naruszeniem wymogu prawnej ochrony dobrej wiary wykonawcy w zakresie czynności podejmowanych przez niego w zaufaniu do kwalifikacji przez Zamawiającego istotnych dla rozstrzygnięcia postępowania. Zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia art. 14 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. uzasadniony jest również z tego powodu, iż Zmawiający przyjmując wcześniej bez wątpliwości opisaną dokumentację Odwołującego żądaną wezwaniem z art. 26 ust. 2 ustawy, określił w istocie wymagany przez siebie standard wykazania udziału w postępowaniu w odniesieniu do informacji z KRK oraz zaświadczenia od właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Z kolei kwestionując w piśmie z dnia 26 czerwca 2020r. dokumenty złożone na wezwanie z art. 26 ust. 3, Zamawiający zaprzeczył standardom wykazania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, które sam wcześniej wyznaczył. W ocenie Odwołującego uzasadniony jest również zarzut naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę warunków udostępnia zasobów firmy W. i Wspólnicy Sp. k. i przyjęciu przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał udostępnienia zasobów ww. firmy w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, iż wspólnicy tej spółki osobowej oddali jej najważniejsze zasoby, czyli osoby wspólników, które to będą uczestniczyć w zespole projektowym odpowiedzialnym za zarządzanie wykonaniem umowy. Są to najważniejsze zasoby tego wykonawcy, działającego w formie spółki komandytowej, tj. osobowej, gdzie najważniejszym i kluczowym zasobem są jej wspólnicy, wykonujący w ten sposób działalność zawodową. Te zasoby ww. spółka przekazała, co jednoznacznie wskazuje dokumentacja przedstawiona przez Odwołującego. Odwołujący zwrócił także uwagę, że wskazywał, iż przedstawiciele spółki W. i Wspólnicy uczestniczyć będą w pracach zespołu projektowego zarządzającego realizacją zamówienia. Czynności te przedstawione zostały w kosztorysie ofertowym, który został zaakceptowany przez Zamawiającego, jako wiarygodne i prawnie skuteczne określenie czynności Wykonawcy oraz osób, z którymi zamierza on współdziałać przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący dodał, że przedmiotowa ocena powinna być wyrażona poprzez określenie wymagań w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia. Z kolei udział wykonawcy w zakresie prac zespołu projektowego prowadzącego realizację wykonania zamówienia jest wystraczającą przesłanką do przyjęcia, iż spółka W. i Wspólnicy reprezentowana przez jej wspólników uczestniczyć będzie w realizacji całego zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że z tego też względu spółka ta w oświadczeniu dnia 30 kwietnia 2020r. wskazała, iż uczestniczyć będzie w co najmniej 25% realizacji tego wielobranżowego zamówienia, obejmującego kooperację 5 wykonawców. Odwołujący dodał, że przy zamówieniach na usługi, intelektualnym nośnikiem wiedzy i doświadczenia jest przede wszystkim czynnik ludzki, co w niniejszej sprawie zostało zagwarantowane. Powołał się także na art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy o radcach prawnych, podnosząc, że spółka komandytowa W. i Wspólnicy jest sposobem wykonywania zawodu radcy prawnego przez jej wspólników, tj. radców prawnych A. W., T. B., W. B. oraz K. I. . Dlatego też spółka powołana do wykonania zawodu radcy prawnego nie mogła oddać innego udziału aniżeli pracy osób, w której w niej wykonują ten zawód. Odwołujący powołał się także na wyroki Izby z dnia 1 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1007/15, z dnia 1 marca 2016 r., sygn. akt KIO 195/16, z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 39/16, z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt KIO 863/15, z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2407/12 oraz wyroki sądów powszechnych (wyrok z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt XIX Ga 92/11, czy też wyrok z dnia 21 września 2011 r., sygn. akt XII Ga 412/11). W ocenie Odwołującego wymóg skutecznego udostępnienia zasobów przez spółkę W. i Wspólnicy wynika z następujących czynności: 1) umowy stron o współpracy doradczej z dnia 29 kwietnia 2020r., 2) oświadczenia spółki W. i Wspólnicy z dnia 30 kwietnia 2020r. - załącznik nr 12 do SIWZ, 3) kosztorysu ofertowego Wykonawcy i wyjaśnień do jego treści - dokument zaakceptowany przez Zamawiającego. Odwołujący dodał, że z uwagi na treść odwołania kwestionuje również jako pozbawioną podstaw prawnych czynność zatrzymania wadium oraz czynność unieważnienia postępowania. Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał m.in., że nie dzielił badania oferty na żadne etapy - badanie trwało od złożenia dokumentów do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podniósł, iż nie miał obowiązku zawierać wezwań w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do poszczególnych dokumentów w jednym piśmie. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, że w piśmie z dnia 21 kwietnia 2020 roku Zamawiający nie wskazał, aby dołączona wcześniej dokumentacja była niekompletna, zawierała błędy bądź budziła wątpliwości nie może stanowić o jakimkolwiek wadliwym działaniu Zamawiającego, a już tym bardziej niwelować wadliwość działania Wykonawcy polegającą na złożeniu dokumentów w niewłaściwej formie. Zamawiający zauważył, że Odwołujący pomija oczywiste kwestie dotyczące sposobu analizy dokumentów przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający w pierwszej kolejności po otrzymaniu pisma z dnia 10 kwietnia 2020 roku odnotował braki w dokumentacji, to w reakcji na taką sytuację wystosował wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym brakujących dokumentów. Zamawiający nie miał obowiązku objęcia tym jednym pismem - wezwaniem wszystkich elementów dokumentacji złożonej przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020 roku, mógł to zrobić odrębnym wezwaniem/wezwaniami. Nie można wywodzić błędu Zamawiającego z działania polegającego na tym, że skoro w pierwszej kolejności zauważył nieprawidłowość w postaci braku dokumentów, to w tej samej pierwszej kolejności wezwał do ich uzupełnienia i kontynuował proces badania złożonej dokumentacji. Wysyłając wezwanie do uzupełnienia dokumentacji o brakujące zaświadczenia, Zamawiający prowadził czynność badania (weryfikacji) dokumentacji przedłożonej na wezwanie z art 26 ust 2 Pzp (w tym m.in. zaświadczenia KRS dotyczące M. M. i S. G. oraz zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dla Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Sp. komandytowa). W toku czynności wpłynęła brakująca dokumentacja złożona w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 kwietnia 2020 roku (art. 26 ust. 3) i jak się okazało była nieprawidłowa w stopniu skutkującym wykluczeniem Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że nawet jednostkowy, nieusuwalny brak w zakresie dokumentów postępowania powoduje, że wykonawca traci walor spełniania warunków i niepodlegania wykluczeniu. Dodał, że żaden z przepisów Pzp nie nakłada ani jednoczesnego, ani kompletnego wzywania do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień przez danego wykonawcę. Ustawodawca pozostawił swobodę decyzyjną zamawiającemu w zakresie momentu wzywania wykonawcy do złożenia dokumentów spełniających wymagania Pzp i SIWZ w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, iż przyjął, że w pierwszej kolejności dokona oceny formalnej kompletności złożonych oświadczeń i dokumentów, a dopiero następnie dokona oceny ich prawidłowości. Takie działanie jest procesem prawidłowym, gdyż w pierwszej kolejności zamawiający wezwał wykonawcę z art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów nie złożonych na wezwanie z art. 26 ust. 2 uzależniając dalsze wezwania lub uzupełnienia, od prawidłowości uzupełnienia dokumentów brakujących (KRK i zaświadczenia z US). Brak wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, co do złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020 r., stanowił odzwierciedlenie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwanie w stosunku do dokumentów dotyczących M. M., S. G.oraz Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Spółka komandytowa nie jest czynnością, która miałaby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, gdyż istniała podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy spowodowana nieprawidłowościami dotyczącymi dokumentacji K. D. i DCF Consulting sp. z o.o. Zamawiający dodał, że twierdzenia, iż Odwołujący działał w przekonaniu, że wcześniej złożone dokumenty są prawidłowe, dlatego dokumenty dotyczące K. D. i DCF Consulting sp. z o.o. złożył w tożsamej formie, są nieuzasadnione i w sposób jednoznaczny wskazują na brak profesjonalizmu Wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialność za wadliwość własnych działań i brak profesjonalizmu, którego winno się od niego wymagać w szczególności z uwagi na charakter prowadzonej działalności. W odniesieniu do zarzutu nr 2 Zamawiający, poza ww. argumentacją, dodał, iż zasadą jest, że Zamawiający wzywa o uzupełnienie dokumentów tylko jeden raz w stosunku do tych samych oświadczeń lub dokumentów, które składane są na potwierdzenie danych okoliczności. Z uwagi na okoliczność, że wezwanie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy i ostateczny Zamawiający musiał wobec zaistniałych okoliczności wykluczyć Odwołującego, zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp. W zakresie przywołanego w odwołaniu wyroku z dnia 1 października 2018 roku, sygn. akt KIO 1848/18, Zamawiający wskazał, że dopełnił procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przed wykluczeniem Odwołującego. Podkreślił, że czynność wykluczenia była związana z dokumentami w postaci zaświadczenia KRK dla K. D. oraz zaświadczenia US dla DCF Consulting Sp. z o. o., a nie jak mylnie wskazuje Odwołujący z dokumentami dotyczącymi M. M. i S. G. oraz Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Spółka komandytowa. Zamawiający wskazał także, że nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszelkie czynności postępowania były przez Zamawiającego podejmowane w oparciu o obowiązujące przepisy. Podniósł, iż na dzień wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający nie zbadał jeszcze wszystkich dokumentów przedłożonych na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zaznaczając, że procedura badania oferty była dostosowywana do sytuacji związanej z wystąpieniem stanu epidemii COVID-19. Wskazał także, że nie zmieniał swoich wymogów co do treści i formy dokumentów. Od początku do końca postępowania Zamawiający oczekiwał na złożenie przez Wykonawcę dokumentacji w prawidłowej formie, zgodnej z SIWZ i wymogami prawa w tym zakresie. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający podkreślił, że z żadnego oświadczenia Zamawiającego, z żadnej jego czynności ani z żadnego dokumentu postępowania nie można wywieść jakiejkolwiek akceptacji Zamawiającego dla nieprawidłowej dokumentacji. Zamawiający przeprowadzki badanie dokumentów i stwierdził, że dokumenty KRK przedłożone w postaci wydruku wizualizacji eKRK dla K. D. oraz wydruku eUS dla DCF Consulting sp. z o.o. nie zostały złożone w prawidłowej formie. Podejmując ww. decyzję Zamawiający kierował się obowiązującymi przepisami prawa, które jasno wskazują jakie dokumenty mogą być przedkładane w postaci wydruku. Zamawiający nigdy nie podjął innego stanowiska w ww. kwestii i nie zmieniał go. Dodał, że treścią oferty nie są dokumenty podmiotowe, a także oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia Do oferty (oświadczenia woli) ma zastosowanie art. 65 par. 1 k.c., jak i inne, szczególne przepisy ustawy Pzp, np. art. 87. Natomiast dokumenty w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego KRK czy zaświadczenia US są to dokumenty urzędowe, a nie oświadczenia woli i do nich zastosowanie mają m.in. regulacje rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych czy Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w zakresie zarzutu nr 3 błędnie i mylnie przypisuje działaniom Zamawiającego walor milczącej zgody, a także konstrukcję art. 65 § 1 k.c. odwołującą się do zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem, które cechuje wysoki formalizm w zakresie działań zamawiającego i wykonawcy. Nadto ustawa Pzp wymaga dla określonych działań zamawiającego właściwego dokumentowania podejmowanych decyzji i rozstrzygnięć. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dochował wierności tym postanowieniom, co przejawia się szczególnie w kazuistyczności i szczegółowości adresowanych do Odwołującego wezwań do uzupełnienia dokumentów. W odniesieniu do zarzutu nr 4 Zamawiający podniósł, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie analiz optymalizacyjnych dotyczących sektora wodno-kanalizacyjnego w Łodzi, których wynikiem ma być sporządzenie różnych wariantów modeli optymalizacyjnych tego sektora oraz opracowanie, dla wybranego przez Zamawiającego wariantu modelu, wytycznych do wykonania wdrożenia. Wyjaśnił, iż sektor wodnokanalizacyjny w Łodzi funkcjonuje w ramach 3 podmiotów - spółek kapitałowych z udziałem Miasta Łodzi: Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o., Zakładu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. i Grupowej Oczyszczalni ścieków w Łodzi sp. z o.o. Gwarancja wykonania przedmiotu zamówienia przez podmiot posiadający właściwe doświadczenie jest istotna nie tylko dlatego, że jego konsekwencje obejmują wiele podmiotów, ale również dlatego, że ma stanowić podstawę do kolejnych działań Zamawiających (wykonania wdrożenia) i istotne znaczenie ma, aby zamówienie wykonał podmiot posiadający określone kwalifikacje. Zamawiający odwołał się do regulacji ustawowych oraz przedstawił stan faktyczny wynikający z dokumentacji. W jego ocenie złożone przez Odwołującego dokumenty nie udowadniają, że realizując zamówienie Odwołujący będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu W. i Wspólnicy Sp. k. w stosunku do całości zamówienia, tak by została spełniona zasada wyrażona w art.22 ustawy Pzp i zamówienie wykonał podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe. Opisał wynikające z dokumentów warunki udostępnienia zasobów. Zamawiający zauważył, że w zobowiązaniach szczegółowo określono kwestie, które będą przedmiotem umowy podwykonawstwa, natomiast w sposób ogólnikowy odniesiono się do opisu udostępnionego zasobu jakim ma być „udział w pracy zespołu projektowego”, przy czym szczegółowy zakres udziału podwykonawcy na zasadzie umowy podwykonawstwa, który Zamawiającemu został wskazany w treści zobowiązania odnosi się do „wycinka" zamówienia. Zawarte w zobowiązaniach firmy W. i Wspólnicy Sp. k. zapisy dotyczące sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów: „zasoby techniczne zawodowe wykorzystane będą przez wykonawcę do pracy zespołu projektowego" są lakoniczne i nie wskazują, w jaki sposób Wykonawca będzie dysponował podczas realizacji całości zamówienia tym podmiotem. Wykonawca nie dookreślił tego sposobu, pomimo wezwania go przez Zamawiającego pismem z dnia 21.04.2020 r. do uzupełnienia dokumentów wykazującym jednoznacznie „braki" złożonego w ofercie zobowiązania. Podobnie „umowa współpracy doradczej” zawiera kilka oszczędnych postanowień co do zasad współpracy pomiędzy Wykonawcą i podmiotem trzecim, które nie wskazują na sposób dostępu do zasobów podmiotu trzeciego w stosunku do całości zamówienia. Zamawiający wskazał także, że teza Odwołującego, że wspólnicy ww. spółki oddali Odwołującemu jej najważniejsze zasoby, czyli osoby wspólników, nie znajduje odzwierciedlenia w treści dokumentów zobowiązania podmiotu trzeciego czy umowy współpracy doradczej. Również treść wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, odpowiedzialnych za świadczenie usług, złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30.03.2020 r., nie wskazuje na udział w realizacji zamówienia osób z firmy W. i Wspólnicy Sp. k. Nadto w Formularzu ofertowym Wykonawca oprócz własnych zasobów kadrowych wskazuje osobę dr hab. P. M. jako specjalistę analityka finansowego, przy czym osoba ta jest wspólnikiem spółki DCF Consulting sp. z o.o. i nie pozostaje w dyspozycji W. i Wspólnicy sp. k. W konsekwencji Zamawiający miał wątpliwość, czy realizując zamówienie Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu w stosunku do całości zamówienia, a w tym zakresie Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego zobowiązania czy umowy współpracy, że podmiot który ma doświadczenie będzie skutecznie brat udział w realizacji całości tego zamówienia. Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie podnosił wcześniej tj. w piśmie z dnia 30.04.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów - pismo z dnia 21.04.2020 r., że czynność Zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów, które potwierdzą, że stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w stosunku do całości zamówienia, stanowi naruszenie ustawy Pzp. Zamawiający zauważył, że już w piśmie z dnia 21.04.2020 r. jasno określił, że w przedłożonych przez Wykonawcę dokumentach: zobowiązaniu firmy W. i Wspólnicy Sp. k. oraz wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, odpowiedzialnych za świadczenie usług, złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30.03.2020 r., nie zostało udowodnione Zamawiającemu, że realizując zamówienie Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu w stosunku do całości zamówienia. Zamawiający dodał, że jego stanowisko wyrażone w ww. piśmie uwzględniało treść wszystkich dokumentów złożonych przez Wykonawcę do tego terminu, w tym tych złożonych w dniu 11.02.2020 r. oraz w dniu 06.03.2020 r., na które powołuje się Wykonawca jako dowody w niniejszej sprawie, tj. kosztorys ofertowy Wykonawcy, wyjaśnienia do kosztorysu ofertowego z dnia 11.02.2020 r. oraz 06.03.2020 r. W tym zakresie Zamawiający podkreślił, że są to dokumenty stanowiące oświadczenie Wykonawcy, a oświadczenie własne Wykonawcy nie jest wystarczające, w świetle art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, do udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie (gwarancja rzeczywistego dostępu do ich zasobów podmiotu trzeciego) musi pochodzić od podmiotu trzeciego. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 4 sierpnia 2020 r. złożył ponadto pismo procesowe, zawierające uzupełnienie argumentacji przedstawionej w odwołaniu, wskazujące na zmianę w toku postępowania przez Zamawiającego sposobu kwalifikacji dokumentów przedstawianych przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w ustawowym terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego wraz z załącznikami, wezwań kierowanych do Odwołującego w toku postępowania oraz złożonych w odpowiedzi na nie oświadczeń i dokumentów, zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postepowania i unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie Odwołującego) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 sierpnia 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego jako zamówienie klasyczne. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie analiz optymalizacyjnych dotyczacyh sektora wodno-kanalizacyjnego w Łodzi, sporządzenie co najmniej trzech wariatów modeli optymalizacyjnych sektora wodnokanalizacyjnego w Łodzi, opracowanie wytycznych do planu wdrożenia, wykonania wdrożenia, wybranego przez Miasto Łódź wariantu modelu optymalizacyjego (Rozdział IV pkt 1 SIWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zasady jego realizacji zostały zawarte w załączniku nr 8 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz we wzorze umowy stanowiacym załacznik nr 7 do SIWZ (Rozdział IV pkt 2 SIWZ). W Rozdziale X SIWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu (pkt 1.1.) oraz spełniają warunki dotyczace zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 1.2.3). Zgodnie z pkt 1.2.3.1. wykonawca spełni ww. warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 2 (dwie) umowy analiz optymalizacyjnych podmiotu lub podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny, sektor wod-kan) o wartości minimum 400.000 zł brutto każda z nich. Zamawiający wskazał, iż usługi analiz optymalizacyjnych muszą dotyczyć podmiotu/podmiotów zatrudniających w chwili rozpoczęcia realizacji usługi łącznie minimum 1000 osób, przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość sumowania zatrudnienia maksymalnie w ramach 2 umów. Usługa analizy optymalizacyjnej powinna obejmować przeprowadzenie analizy stanu faktycznego funkcjonowania podmiotu/podmiotów oraz sformułowanie wniosków optymalizacyjnych w zakresie funkcjonowania całego podmiotu/podmiotów (analiza winna dotyczyć podmiotu, a nie procesu). Zgodnie z pkt 4 Rozdziału X SIWZ, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w pkt.1.2.2. i 1.2.3., w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W pkt 5 Zamawiający poinformował, że „stosowna sytuacja”, o której mowa powyżej, wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy: a) wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, b) zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt.1.1 rozdziału X. W pkt 7 wskazano, iż Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 PZP oraz art. 24 ust. 5 pkt. 1 i pkt. 8 PZP. Z kolei w pkt 8 Zamawiający wskazał, iż jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 4, nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w niniejszym rozdziale. W Rozdziale XI pkt 1.3 SIWZ wskazano, iż na etapie składania ofert Zamawiający wymaga od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów przedłożenia oryginału zobowiązania podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego. Dalej Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 24aa PZP może najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (Rozdział XI pkt 2). Zgodnie z pkt 4 Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, tj. m.in.: 1) wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; Wykaz usług powinien być sporządzony, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ; 4) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, pkt 14 i pkt 21 PZP, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 6) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Ponadto Zamawiający w pkt 5 wskazał, iż oświadczenia, o których mowa w pkt 4 składane są w oryginale, a dokumenty inne niż oświadczenia, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio: wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie pisemnej. Zamawiający wymagał złożenia oferty w formie pisemnej (podpisanej własnoręcznym podpisem) pod rygorem nieważności (Rozdział XIV ust.1 pkt 3 SIWZ). W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego. W formularzu ofertowym (pkt 7) Odwołujący wskazał, iż zamówienie zrealizuje przy udziale czterech podwykonawców, w tym firmy W. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Poznaniu. Zakres zamówienia powierzony temu podwykonawcy opisano następująco: „1. Udział 25% realizacji zamówienia, w tym optymalizacja warunków działania zamawiających w ramach zamówienia określonych w następujących dokumentach i czynnościach: Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nr (...), Członkostwo w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na Towarowej Giełdzie Energii, Członkostwo w Rejestrze Gwarancji Pochodzenia, Członkostwo w Rejestrze Rynku Mocy (OPZ str. 12); 2) opracowanie wytycznych (część B) w części: sporządzenia opisu spełniającego wymagania ustawy Pzp, wskazania różnych opcji wykonania poszczególnych elementów wdrożenia, określenia szacunkowej wartości zamówienia usług doradczych dla kolejnego etapu, przygotowania projektu umowy, wskazania minimalnych wymagań, jakie powinien określić zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisania kryteriów oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp (OPZ str. 13). Do oferty Odwołujący załączył oświadczenie firmy W. i Wspólnicy Sp. k., w którym ww. firma zobowiązała się do oddania Odwołującemu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia następujących zasobów wskazując: „w ramach umowy podwykonawczej udostępniony zostanie wykonawcy potencjał (zasoby kadrowe i doświadczenie) firmy W. i wspólnicy Sp. k., w tym doświadczenie w realizacji dwóch umów ramowych, w ramach których wykonywane były m.in. analizy optymalizacyjne podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny), o wartości minimum 400.000 zł brutto każda umów. Oświadczam, iż: a) udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: zdolności techniczne i zawodowe przekazane zostaną wykonawcy w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia; b) sposób wykorzystania udostępnionych zasobów/zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zasoby techniczne i zawodowe wykorzystane zostaną przez wykonawcę do pracy zespołu projektowego; na podstawie umowy podwykonawstwa usług W. i wspólnicy Sp. k będzie miała udział w 25% realizacji zamówienia, w tym: 1) optymalizacji warunków działania zamawiających w ramach zamówienia określonych w następujących dokumentach i czynnościach: Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nr (...), Członkostwo w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na Towarowej Giełdzie Energii; Członkostwo w Rejestrze Gwarancji Pochodzenia; Członkostwo w Rejestrze Rynku Mocy (OPZ str. 12); 2) opracowanie wytycznych (część B) w części: sporządzenia opisu spełniającego wymagania ustawy Pzp, wskazania różnych opcji wykonania poszczególnych elementów wdrożenia, określenia szacunkowej wartości zamówienia usług doradczych dla kolejnego etapu, przygotowania projektu umowy, wskazania minimalnych wymagań, jakie powinien określić Zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisania kryteriów oceny Ofert zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (OPZ str. 13); c) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: czynności firmy W. i wspólnicy Sp. k. wykonywane będą na podstawie umowy podwykonawstwa zamówienia; d) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: czynności firmy W. i wspólnicy Sp. k. wykonywane będą w okresie realizacji całego zamówienia.” Zamawiający w toku postępowania prowadził procedurę wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego, dwukrotnie kierując do niego wezwania w tym przedmiocie. W ramach wyjaśnień Odwołujący złożył m.in. kosztorys ofertowy wraz z załącznikami, w tym ofertą firmy W. i wspólnicy Sp. k. Zamawiający w dniu 30 marca 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów, które wymienił w treści wezwania. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in. wykaz wykonanych usług, w którym wskazał dwie usługi zrealizowane przez spółkę W. i wspólnicy Sp. k., na której zasoby się powołał, na rzecz PSG Sp. z o.o., załączając także referencje. Złożył ponadto: - informację z KRK dla p. M. M. w formie wydruku wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości opatrzonego własnoręcznych podpisem Prezesa Zarządu DCF Consulting sp. z o.o. - informację z KRK dla p. S. G. w formie wizualizacji wydruku dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości poświadczonego za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu DCF Consulting sp. z o.o. własnoręcznym podpisem; - zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Gnieźnie o niezaleganiu w podatkach przez Odwołującego w formie wydruku dokumentu elektronicznego poświadczonego za zgodność z oryginałem przez r.pr M. L. działającego w imieniu Odwołującego własnoręcznym podpisem; Zamawiający w dniu 21 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, w tym: informacji z KRK dla p. K. D.; zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego dla DCF Consulting Sp. z o.o. Ponadto Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oryginału zobowiązania firmy W. i wspólnicy Sp. k., z uwzględnieniem zakresu, w jakim ww. podmiot udostępnia Odwołującemu zasoby w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia oraz potwierdzającego, że stosunek łączy Odwołującego z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w stosunku do całości zamówienia. Zamawiający wyjaśnił regulacje wynikające z art. 22a ustawy Pzp wraz z przywołaniem orzecznictwa, wskazując m.in. na ust. 4, z którego wynika konieczność realizacji przez podmiot udostępniający zasoby usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający wskazał, że w przedłożonych przez Odwołującego dokumentach nie zostało udowodnione, że realizując zamówienie Odwołujący będzie dysponował zasobami tego podmiotu w stosunku do całości zamówienia, tak aby spełniona została przesłanka z art. 22 ustawy Pzp i zamówienie wykonał podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe. W konsekwencji Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów, które potwierdzają, że stosunek łączący Odwołującego z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w stosunku do całości zamówienia, określające w szczególności zakres dostępnych zasobów, sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający wskazał także, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe firmy W. i wspólnicy Sp. k., nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby wykonawca zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności zawodowe wymagane w SIWZ. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył m.in.: - informację z KRK dla p. K. D. w formie wydruku wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości poświadczonego za zgodność z oryginałem przez r.pr M. L. działającego w imieniu Odwołującego własnoręcznym podpisem; - zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Mińsku Mazowieckiem o niezaleganiu w podatkach przez DCF Consulting sp. z o.o. w formie wydruku dokumentu elektronicznego poświadczonego za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu DCF Consulting sp. z o.o. własnoręcznym podpisem; - umowę współpracy doradczej z dnia 29 kwietnia 2020 r. zawartej pomiędzy Odwołującym a firmą W. i wspólnicy Sp. k.; - zobowiązanie firmy W. i wspólnicy Sp. k. do udostępnienia zasobów. Zgodnie z ww. umową W. i wspólnicy Sp. k. („Podwykonwca”) udostępnia zasoby swojego przedsiębiorstwa na czas postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego; w tym doświadczenie wykonawcy dot. działalności przedsiębiorstw w obszarze rynku regulowanego (§ 1 ust. 2). Zgodnie z § 2 ust. 2 Podwykonawca oświadcza, iż w przypadku rozpoczęcia realizacji zamówienia publicznego udostępni zasoby niezbędne do zamówienia. Strony w trakcie realizacji zamówienia uzgodnią szczegółowe warunki realizacji współpracy określonej w umowie (§ 2 ust. 3). Umowę zawarto na okres wykonywania zamówienia (§ 5). W złożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego spółka W. i wspólnicy Sp. k. zobowiązała się do oddania Odwołującego na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia następujących zasobów wskazując: „w ramach umowy podwykonawczej udostępniony zostanie wykonawcy potencjał (zasoby kadrowe i doświadczenie) firmy W. i wspólnicy Sp. k., w tym doświadczenie w realizacji dwóch umów ramowych, w ramach których wykonywane były m.in. analizy optymalizacyjne podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny), o wartości minimum 400.000 zł brutto każda umów, oświadczam, iż: e) udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: zdolności techniczne w postaci doświadczenia firmy W. i wspólnicy Sp. k. wynikającego realizacji na rzecz spółki Poiska Spółka Gazownictwa sp. ż o.o. dwóch umów doradztwa prawnego oraz regulacyjnego oraz zasobów technicznych niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego pn. „Wykonanie analiz optymalizacyjnych dotyczących sektora wodnokanalizacyjnego w Łodzi", zdolności zawodowe firmy W. i wspólnicy Sp. k przekazane zostaną wykonawcy w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia; f) sposób wykorzystania udostępnionych zasobów/zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zasoby techniczne i zawodowe wykorzystane zostaną przez wykonawcę do pracy zespołu projektowego; na podstawie umowy podwykonawstwa usług W. i wspólnicy Sp. k będzie miała udział nie mniejszy 25% realizacji zamówienia, w tym: 1) optymalizacji warunków działania zamawiających w ramach zamówienia określonych w następujących dokumentach i czynnościach: Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nr (...), Członkostwo w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na Towarowej Giełdzie Energii; Członkostwo w Rejestrze Gwarancji Pochodzenia; Członkostwo w Rejestrze Rynku Mocy (OPZ str. 12); 2) opracowanie wytycznych (część B) w części: sporządzenia opisu spełniającego wymagania ustawy Pzp, wskazania różnych opcji wykonania poszczególnych elementów wdrożenia, określenia szacunkowej wartości zamówienia usług doradczych dla kolejnego etapu, przygotowania projektu umowy, wskazania minimalnych wymagań, jakie powinien określić Zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisania kryteriów oceny Ofert zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (OPZ str. 13); g) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: czynności firmy W. i wspólnicy Sp. k. wykonywane będą na podstawie umowy podwykonawstwa zamówienia; h) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: czynności firmy W. i wspólnicy Sp. k. wykonywane będą w okresie realizacji całego zamówienia.” Zamawiający w dniu 30 czerwca 2020 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty, tj. informacja z KRK dla p. K. D. oraz zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego dla DCF Consulting została złożone w formie wydruku dokumentu potwierdzonego za zgodność. Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na brak własnoręcznego podpisu, wydruk komputerowy co do zasady nie ma rangi dokumentu (ani dokumentu urzędowego, ani prywatnego). Nadanie wydrukom komputerowym rangi dokumentu możliwe jest tylko w drodze jednoznacznej regulacji ustawowej. Wydruk komputerowy zawierający informację na temat karalności mógłby zostać uznany za dokument, tylko w sytuacji, gdyby możliwość taką przewidywała konkretna regulacja ustawowa, tj. gdyby przepis ustawy nadawał temu wydrukowi rangę dokumentu lub zrównywałby jego moc z mocą dokumentów. W ustawie o Krajowym Rejestrze Karnym nie znajduje się przepis, który pozwalałby na powyższe. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 9 września 2015 roku (KIO 1801/15) w przypadku, gdy informacja wydawana jest w formie pliku elektronicznego, dokumentem jest ten plik, który ma formę elektroniczną, a nie wydruk zawartości tego pliku. Zatem wydruk nie może zastąpić dokumentu. Wizualizacja zaświadczenia KRK możliwa jest przy wykorzystaniu funkcjonalności e-KRK, jednak wydruk nie jest dokumentem. Informacja taka widnieje na stronie głównej E-KRK. Zamawiający wskazał, iż do zrównania mocy wydruku komputerowego z dokumentem urzędowym mamy do czynienia w przypadku wydruku z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie z art. 4 ust. 4aa pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych i pełnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację. Regulacje ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym nie zawierają analogicznego przepisu, który dawałby podstawę do uznania, że wydruk jest dokumentem. W tej kwestii zdaniem Zamawiającego istotne są również informacje zamieszczone przez Ministerstwo Sprawiedliwości na stronie e-krk, zgodnie z którymi, wydany dokument ma postać pliku XML, który można zapisać na informatycznym nośniku danych (np. pamięć USB, płyta CD, DVD). W przypadku korzystania przez Wykonawcę z opcji uzyskania zaświadczenia o niekaralności jaką daje e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, otrzymuje on archiwum w formacie ZIP, w którym są trzy pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizacja zaświadczenia w formacie PDF. Przepis § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych wyklucza możliwość sporządzenia i przekazania elektronicznej kopii dokumentu w przypadku, gdy jego oryginał został sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego. Zgodnie zaś z § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, nie można uznać przedłożonego wraz z pismem z dnia 30 kwietnia 2020 roku wydruku wizualizacji dokumentu e-krk - informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani K. D. za prawidłowe wykonanie wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający wskazał, iż podobna sytuacja ma miejsce dla zaświadczenia wystawionego przez naczelnika urzędu skarbowego dla DCF Consulting Sp. z o.o. - złożenie wydruku dokumentu uzyskanego elektronicznie potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę nie jest poprawne, ponieważ brak jest regulacji zrównujących moc wydruku z dokumentem wystawionym elektronicznie. W przypadku złożenia dokumentu w niewłaściwej formie, jak ma miejsce w tej sytuacji, należy uznać, że ww. dokument nie został złożony. W odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego firmy W. i Wspólnicy Sp.k., na zasobach którego Odwołujący polegał w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowych, Zamawiający wskazał, iż w treści zobowiązania nadal w sposób lakoniczny jest wskazane, że „zasoby techniczne i zawodowe wykorzystane będą przez Wykonawcę do pracy zespołu projektowego", „w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia”, przy czym treść wykazu osób, jak również innych dokumentów przekazywanych przez Odwołującego w postępowaniu nie wskazuje na udział innych osób w realizacji zamówienia spoza firmy Odwołującego (z wyjątkiem osoby Analityka finansowego, który stanowi zasób firmy DFC Consulting sp. z o.o. ). Pomimo zmiany zawartej w oświadczeniu z pkt. b) zobowiązania dotyczącej udziału (na podstawie umowy podwykonawstwa) ww. podmiotu w realizacji zamówienia z 25% na „nie mniejszy niż 25 %” zakres przedmiotowy (merytoryczny) wykonywanych czynności przez firmę W. i Wspólnicy Sp. k. nie został zmieniony. Zamawiający podniósł, że zakres ten nie dotyczy całości zamówienia, a jedynie jego części. Podobnie „umowa współpracy doradczej” zawiera kilka lakonicznych „postanowień” co do zasad współpracy pomiędzy Odwołującym i podmiotem trzecim, które nie wskazują na sposób dostępu do zasobów podmiotu trzeciego w stosunku do całości zamówienia. Umowa nie zawiera nic więcej poza oświadczeniem o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci, deklaracji współpracy na zasadzie podwykonawstwa w przypadku wyboru oferty Odwołującego, natomiast wskazano, że szczegółowe warunki realizacji współpracy zostaną przez strony określone „w trakcie realizacji zamówienia”. Przedłożone dokumenty w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają, że w stosunku do całości zamówienia zagwarantowany jest rzeczywisty dostęp do zasobów firmy W. i Wspólnicy Sp. k. i w związku z tym nie zostanie spełniona zasada wyrażona w art.22 PZP, aby zamówienie wykonał podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe. Zamawiający wskazał, iż postawił warunek doświadczenia odnoszący się do całego zamówienia tj. by wykonawca "wykonał dwie umowy analiz optymalizacyjnych podmiotu lub podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (...)”, a wykonawca w zakresie całego warunku odnoszącego się do całego zamówienia, powołał się na zdolności innego podmiotu. W związku z tym, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, podmiot ten powinien wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości. Zamawiający powołał się na wyroki KIO z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO 764/18, z dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 711/19 oraz opinię UZP. W ocenie Zamawiającego poprzez złożenie dokumentów, które nie potwierdzają, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w stosunku do całości zamówienia tj. dokumentów z których treści nie wynika, że wykonawca rzeczywiście zapewnia realny udział podmiotu w wykonywaniu zamówienia, w zakresie w jakim podmiot ten posiada wymagane zdolności, należy uznać, że wykonawca nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy wszystkie dokumenty, tj. informacja z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani K. D., zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego dla firmy DCF Consulting Sp. z o.o., dokumenty, w tym zobowiązanie firmy W. i wspólnicy Sp. k. potwierdzające, że stosunek łączący wykonawcę z ww. firmą gwarantuje rzeczywisty dostęp do jej zasobów w stosunku do całości zamówienia, były przedmiotem wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, została zrealizowana zasada jednokrotności wezwania w tym trybie. W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2017 roku, sygn. akt KIO 1510/17. Zamawiający poinformował także, iż działając na podstawie art.46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymuje wadium w kwocie 5.000,00 zł (wraz z odsetkami ), z uwagi na fakt, iż na wezwanie, o którym mowa w art.26 ust.3 ustawy Pzp nie zostały złożone ww. dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i na potwierdzenie, że nie zachodzą podstawy wykluczenia. Zamawiający w dniu 30 czerwca 2020 r. poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzają przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i nie mogą zwiększyć tej kwoty. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby za bezzasadne uznać należy zarzuty oznaczone nr 1 - 3 odwołania, odnoszące się do kwestii wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie uzupełnionych dokumentów w nieprawidłowej formie w sytuacji, gdy - zdaniem Odwołującego - Zamawiający zaakceptował inne, wcześniej złożone w tej samej formie, dokumenty. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż wedle art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wskazał także na naruszenie art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”), zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a który znajduje zastosowanie w związku z odesłaniem zawartym w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Na wstępie wskazać należy, że Izba bada prawidłowość czynności Zamawiającego po pierwsze przez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a po drugie przez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych wskazanych w treści odwołania (zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu). Dlatego tez rozpoznając zarzuty nr 1-3 odwołania Izba miała na względzie okoliczność, iż Odwołujący w treści odwołania nie kwestionował faktycznej przyczyny, jaka legła u podstaw wykluczenia go z postępowania, tj. nieprawidłowej formy złożonych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia zaświadczeń z KRK i US. W konsekwencji kwestia formy złożonych dokumentów, jako nie objęta podstawą faktyczną zarzutów, nie stanowiła przedmiotu oceny Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Tym samym za spóźnione Izba uznała prezentowane podczas rozprawy przez Odwołującego argumenty, jakoby w innych postępowaniach zamawiający mieli akceptować jako prawidłowe poświadczone własnoręcznie za zgodność z oryginałem przez wykonawcę wydruki wizualizacji dokumentów elektronicznych (stanowisko Odwołującego było przy tym bardzo lakoniczne i niczym nie poparte). Argumentacja przedstawiona w odwołaniu opierała się na założeniu, że Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia części dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (tj. wydruków wizualizacji zaświadczeń z KRK i US), co w ocenie Odwołującego oznaczało, że Zamawiający uznał je za kompletne i prawidłowe, a następnie zmienił swoje stanowisko i wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brakujących zaświadczeń z KRK (dla p. K. D.) i US (dla DCF Consulting), które przedstawione zostały w takiej samej formie, tj. w formie wydruków dokumentów elektronicznych poświadczonych za zgodność z oryginałem. W ocenie Izby założenie Odwołującego, że Zamawiający zaakceptował formę dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020 r. z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp było błędne, taka okoliczność nie wynika bowiem z dokumentacji postępowania. Sam fakt, że Zamawiający w wezwaniu wystosowanym w dniu 21 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazał na nieprawidłową formę dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest równoznaczny z tym, że Zamawiający takie dokumenty zaakceptował. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego prezentowane w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że dostrzegając braki w złożonych dokumentach, co Zamawiający był w stanie ustalić już na podstawie pisma przewodniego, w którym Odwołujący wyszczególnił składane dokumenty, w pierwszej kolejności wezwał on Odwołującego do ich uzupełnienia, kontynuując procedurę badania oferty. Jakkolwiek faktycznie pożądane byłoby, aby Zamawiający wzywał wykonawców do uzupełnienia dokumentów w sposób kompleksowy, to czynnościom Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie nie sposób zarzucić naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony do wezwania wykonawców do uzupełnienia czy wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów w każdym czasie, kiedy dostrzeże braki, błędy czy też poweźmie co do nich wątpliwości (z zastrzeżeniem, że wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny w stosunku do tych samych oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie tych samych okoliczności). Tym samym nie sposób uznać za zasadne twierdzeń Odwołującego, że po stronie Zamawiającego dojść miało do zmiany stanowiska co do kwalifikacji wymaganej formy dokumentów. Podkreślić należy, że kwestia prawidłowości formy złożonych dokumentów nie zależy od arbitralnej decyzji Zamawiającego - musi ona mieć odzwierciedlenie w przepisach prawa oraz postanowieniach SIWZ, a zaakceptowanie przez Zamawiającego dokumentów złożonych w nieprawidłowej formie skutkowałoby naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Izba przyznała rację Zamawiającemu, że Odwołujący konsekwencjami własnego zaniedbania próbuje obarczyć Zamawiającego. Odwołujący podnosząc, że gdyby Zamawiający wzywając go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów służących wykazaniu braku podstawy wykluczenia, wskazał także na nieprawidłową formę części dokumentów już złożonych, to nie doszłoby do wykluczenia Odwołującego z postępowania, całkowicie pomija fakt, że gdyby na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył komplet wymaganych dokumentów, to zostałby wezwany przez Zamawiającego do ich ewentualnego poprawienia czy uzupełnienia. Odwołujący jest profesjonalistą i obowiązują go standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności (por. art. 355 § 2 k.c.). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności składanych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Odwołujący decydując się na ubieganie się o udzielenie zamówienia powinien przeanalizować SIWZ pod kątem wymaganych do złożenia oświadczeń i dokumentów, a na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp komplet tych oświadczeń i dokumentów przedstawić. Odwołujący winien mieć także świadomość, w jakiej formie powinien złożyć dokumenty mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia. Nie składając kompletu wymaganych dokumentów (które Zamawiający precyzyjnie wskazał nie tylko w treści SIWZ, ale także w treści wezwania z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp), Odwołujący sam pozbawił się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy poprawienia na wypadek, gdyby okazały się błędne. Podkreślić bowiem należy, że przepisy ustawy Pzp co do zasady dają wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych oświadczeniach lub dokumentach - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiających w takiej sytuacji obowiązek wystosowania wezwania do ich uzupełnienia. Okoliczność, że Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie mógł przedstawić dokumentów z KRK dla p. D. oraz z US dla DCF Consulting w prawidłowej formie, była konsekwencją wyłącznie tego, że z uwagi na własne zaniechanie, Odwołujący już raz był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w stosunku do tych samych dokumentów składanych na potwierdzenie tych samych okoliczności. Izba wskazuje ponadto, że w przypadku gdy ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia, odstąpienie przez Zamawiającego od wezwania Odwołującego do uzupełnienia innych dokumentów (tj. informacji z KRK dla p. M., p. G. oraz zaświadczenia z US w Gnieźnie o niezaleganiu przez Odwołującego w podatkach), było w pełni uzasadnione na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż nawet gdyby zostały one złożone w prawidłowej formie, to oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu (zgodnie z art. 24 ust.4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą). Tym samym nie znajduje uzasadnienia zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów. W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut nr 4 odwołania, dotyczący oceny realności udostępnienia Odwołującemu zasobów przez spółkę W. i Wspólnicy sp. k. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W ust. 3 ustawodawca wskazał, iż zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. Zgodnie zaś z ust. 4 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W myśl ust. 6 jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 1.2.3.1 SIWZ. (wykonanie dwóch umów analiz optymalizacyjnych podmiotu lub podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny, sektor wod-kan) o wartości minimum 400.000 zł brutto każda z nich) powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego - firmy W. i Wspólnicy Sp. k. Powyższe miało istotne konsekwencje - po pierwsze, jak stanowi art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący miał obowiązek udowodnienia, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami ww. spółki, a po drugie, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, spółka W. i Wspólnicy Sp. k. powinna zrealizować usługi, do których udostępnione zdolności są wymagane. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania tego podmiotu w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie Zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek. Już tylko z tego względu chybiona jest argumentacja Odwołującego prezentowana na rozprawie, że w jego ocenie udział spółki W. i Wspólnicy Sp. k. w realizacji zamówienia w wymiarze 25% jest wystarczający, a Odwołujący jako podmiot posiadający wieloletnie doświadczenie wykona samodzielnie większość zamówienia. Odwołujący nie legitymował się na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu własnym doświadczeniem, lecz w całości doświadczeniem podmiotu trzeciego, a wobec tego zobowiązany był udowodnić, że ten podmiot zrealizuje usługi, do których wymagane były zdolności określone w warunku udziału w postępowaniu wskazanym w Rozdziale X pkt 1.2.3.1 SIWZ. Przedmiotowy warunek odnosił się do wykonania dwóch umów analiz optymalizacyjnych podmiotów działających w sektorze regulowanym (wod-kan lub energetycznym), a zatem odpowiadał de facto zdolnościom wymaganym dla realizacji całego przedmiotu niniejszego zamówienia, którym jest wykonanie analiz optymalizacyjnych sektora wod-kan w Łodzi. Odwołujący nie kwestionował zresztą wskazanej w informacji o wykluczeniu okoliczności, że treść warunku udziału w postępowaniu odnosiła się do całego zakresu zamówienia. Odwołujący nie kwestionował także na etapie kształtowania SIWZ samego brzmienia warunku, a podnoszona na rozprawie argumentacja, jakoby warunek ten był niemożliwy do spełnienia samodzielnie, jest argumentacją spóźnioną. Określony w treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymóg zrealizowania zamówienia w takiej części, z jaką wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę). W konsekwencji, aby uznać, że udostępnienie zasobów przez firmę W. i Wspólnicy Sp. k. odpowiada wymaganiom wynikającym z ww. przepisu, firma ta powinna aktywnie uczestniczyć w realizacji całego zakresu zamówienia, a nie tylko wybranych jego elementów, skoro to do całego zakresu zamówienia odnosił się warunek udziału w postępowaniu (a okoliczności przeciwnej Odwołujący nie próbował wykazać). Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. W konsekwencji okoliczność, że firma W. i Wspólnicy Sp. k. faktycznie wykona (wraz z Odwołującym) analizy optymalizacyjne, będące przedmiotem zamówienia, powinna wynikać jasno z treści zobowiązania tego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, ewentualnie innych złożonych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dowodów, a nie z domniemań Zamawiającego czy oświadczeń samego Odwołującego. Na powyższe zwracał Odwołującemu uwagę Zamawiający, wzywając go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego z dokumentów złożonych przez Odwołującego nie wynika, iż firma W. i Wspólnicy Sp. k. zrealizuje zamówienie w całym zakresie, do jakiego odnosi się wymóg legitymowania się doświadczeniem wskazanym w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 1.2.3.1 SIWZ. Złożone przez Odwołującego zobowiązania ww. podmiotu do udostępnienia zasobów, wskazują w szczególności na udostępnienie tych zasobów w ściśle wyspecyfikowanym zakresie, zbieżnym z zakresem podwykonawstwa podanym przez Odwołującego w formularzu ofertowym (tj. udział 25% w realizacji zamówienia, w tym optymalizacja warunków działania zamawiających w ramach zamówienia określonych w następujących dokumentach i czynnościach: Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nr (...), Członkostwo w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na Towarowej Giełdzie Energii, Członkostwo w Rejestrze Gwarancji Pochodzenia, Członkostwo w Rejestrze Rynku Mocy (OPZ str. 12); 2) opracowanie wytycznych (część B) w części: sporządzenia opisu spełniającego wymagania ustawy Pzp, wskazania różnych opcji wykonania poszczególnych elementów wdrożenia, określenia szacunkowej wartości zamówienia usług doradczych dla kolejnego etapu, przygotowania projektu umowy, wskazania minimalnych wymagań, jakie powinien określić zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisania kryteriów oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp (OPZ str. 13). W pozostałym zakresie udział ww. podmiotu w realizacji zamówienia nie jest znany. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu sprowadzająca się do stwierdzenia, że spółka W. i Wspólnicy Sp. k. oddała do dyspozycji Odwołującego jej najważniejsze zasoby, czyli osoby wspólników, które będą uczestniczyć w zespole projektowym, nie znajduje jednoznacznego potwierdzenia w przedstawionych przez Odwołującego dokumentach. Lakoniczne stwierdzenie zawarte w treści oświadczenia firmy W. i Wspólnicy Sp. k., że ww. podmiot będzie uczestniczył w zespole projektowym, nie pozwala na jednoznaczne przesądzenie że będzie on aktywnie uczestniczyć w realizacji zamówienia w całym zakresie (na taką konieczność wskazuje treść warunku), a jego prace w zespole projektowym nie ograniczą się do zakresu wyspecyfikowanego w oświadczeniu. Sam Odwołujący przyznał na rozprawie, że większość czynności będzie wykonywał samodzielnie. Również w formularzu ofertowym, w przeciwieństwie do dwóch innych podwykonawców, przy spółce W. i Wspólnicy Sp. k. Odwołujący nie wskazał „udział w całości zamówienia, w tym (...)”, lecz stricte „25%”, nie wskazał także na udział ww. podmiotu w zespole projektowym. Z kolei ze złożonej umowy o współpracy w ogóle nie wynika precyzyjny zakres obowiązków firmy W. i Wspólnicy Sp. k. podczas realizacji zamówienia, a jedynie, że dopiero w trakcie realizacji zamówienia zostaną uzgodnione szczegółowe warunki współpracy. Natomiast powoływanie się przez Odwołującego na okoliczności wynikające ze złożonego w ramach wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty kosztorysu jest o tyle nieuzasadnione, że wyjaśnienia stanowiły oświadczenie własne Odwołującego, a nie deklaracje podmiotu udostępniającego zasoby. Złożona zaś w załączeniu do tych wyjaśnień oferta spółki W. i Wspólnicy Sp. k. odnosi się jedynie do czynności wyszczególnionych przez Odwołującego w formularzu ofertowym, nie wskazując na udział w zespole projektowym. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą poniesione przez Zamawiającego koszty postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .............................................. 30 …

…Sygn. akt KIO 262/19 WYROK z dnia 27 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Marek Koleśnikow Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Krapkowice, 48303 Krapkowice, ul. 3 Maja 17 orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław i: 2.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław tytułem wpisu od odwołania; 2.2)zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław na rzecz zamawiającego Gmina Krapkowice, 48303 Krapkowice, ul. 3 Maja 17 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 262/19 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Krapkowice, 48303 Krapkowice, ul. 3 Maja 17 wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Krapkowice«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 15.12.2018 r. pod nrem 2019/S 242553053. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający poinformował 8.02.2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Naprzód Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Rydułtowy, ul. Raciborska 144B, 44280 Rydułtowy. Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14 i 18.02.2019 r. do Prezesa KIO odwołanie i​ uzupełnienie odwołania na: 1)czynności dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę „Naprzód” Sp. z o.o., ul. Raciborska 144B, 44-280 Rydułtowy [dalej wykonawca N] w postępowaniu, w którym ofertę złożył również odwołujący; 2)zaniechanie uznania, że wykonawca N podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 3)zaniechanie uznania, że wykonawca N podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 4)zaniechanie uznania, że wykonawca N podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; 5)zaniechanie uznania, że wykonawca N podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp; 6)zaniechanie uznania, że wykonawca N podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp; 7)niezastosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych ​ w ogłoszeniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej SIWZ], ​ a w rezultacie przyznanie wykonawcy N określonej liczby punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami punktów nie powinien otrzymać; 8)zaniechania dopełnienia przez zamawiającego obowiązku prawidłowej oceny ofert ​ w zakresie przyznawania punktów za spełnienie pozacenowych kryteriów, ​ a w konsekwencji niezgodnego z przepisami Pzp przyznania dodatkowej punktacji wykonawcy N; 9)prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości – zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy N, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy N, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; 3)art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy N, który podlega wykluczeniu, gdyż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 4)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy N, z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na wynik postępowania; 5)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 6)art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 7)art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na niezastosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu i SIW Z, a w rezultacie przyznanie wykonawcy N określonej liczby punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami punktów nie powinien otrzymać. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy N jako oferty najkorzystniejszej; 2)wykluczenie z postępowania wykonawcy N na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ​ z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia; 3)odrzucenie oferty wykonawcy N na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niezgodności oferty z treścią SIWZ; 4)odrzucenie oferty wykonawcy N na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, ponieważ wykonawca N podlega wykluczeniu; 5)wykluczenie z postępowania wykonawcy N na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania przy przedstawieniu informacji, że wykonawca N nie podlega wykluczeniu oraz mających wpływ na decyzje zamawiającego; 6)odrzucenie oferty wykonawcy N na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 7)odrzucenie oferty wykonawcy N na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp ze względu na brak możliwości uzupełnienia lub zmiany treści oferty; 8)dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Argumentacja odwołującego I. Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy N, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia Zamawiający w pkt III ust. 2 SIWZ poinformował potencjalnych wykonawców, że z​ przedmiotowego postępowania wykluczy wykonawcę, w stosunku do którego zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-22 Pzp. W związku z przygotowaniem oferty w sposób istotnie wprowadzający w błąd zamawiającego, przy czym błąd ten ma wpływ na wynik postępowania – niewątpliwie wykonawca N powinien zostać wykluczony z​ postępowania. II. Uzasadnienie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2 – naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy N ze względu na jej niezgodność z​ treścią SIWZ. Oferta wykonawcy N jest niezgodna z postanowieniami SIWZ w zakresie wypełnienia Załącznika nr 1 do SIWZ – Formularza ofertowego. W przedmiotowym formularzu w sekcji dotyczącej zobowiązania wykonawcy do prowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych wykonawca N, wbrew żądaniom zamawiającego, zaznaczył wszystkie trzy możliwości przeprowadzenia tych działań. Postanowienia SIW Zdokładnie określały jak powinien zostać wypełniony Formularz ofertowy, zamawiający precyzyjnie określił jakie są wymagania zamawiającego, co do przeprowadzania działań edukacyjnoinformacyjnych – spełnieniem warunków SIWZ jest zaznaczenie czyli zadeklarowanie przeprowadzenia tych działań wyłącznie w jednej z zaproponowanych form. W tym przypadku niewątpliwie mamy do czynienia z precyzyjnym opisem kryterium. ​ dziale XII SIW Z – Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty z podaniem wag tych W kryteriów i sposobu oceny ofert, zamawiający jasno i precyzyjnie opisał, że będzie się kierować kryteriami i współczynnikami wag (znaczeniem) do tych kryteriów. W przypadku zaznaczenia przez wykonawcę N wszystkich wariantów przeprowadzania tych działań – zamawiający nie tylko nie może przyznać w tym kryterium żadnych dodatkowych punktów, ale również powinien stwierdzić, że tak sporządzona oferta nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO 419/18. III. Uzasadnienie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy N, który podlega wykluczeniu Gdyby nawet nie brać pod uwagę rażącego niedbalstwa przy przygotowywaniu oferty, świadomego wprowadzania w błąd zamawiającego oraz niezgodności treści oferty z SIWZ, zamawiający mógłby w toku badania ofert przyznać wykonawcy N 0 pkt za kryterium K2, bowiem nieprawidłowe wypełnienie tej części formularza ofertowego powoduje, że wykonawca N nie zadeklarował jaką opcję działań edukacyjnoinformacyjnych zamierza przeprowadzić. Z uwagi jednak na to, że zamawiający w SIWZ nie przewidział procedury postępowania na wypadek, gdyby zaszła sytuacja, w której wykonawca zaznaczy wszystkie opcje kryterium K2 – niemożność ustalenia informacji istotnych dla oceny oferty co do zasady stanowi poważną jej wadę i prowadzi do niemożliwości jej oceny. Z takiego też założenia powinien wyjść zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty. Wobec szerokiej argumentacji odwołującego odnośnie do konieczności podjęcia decyzji o zgodnym z ustawą Pzp wykluczeniu wykonawcy N – zamawiający powinien w konsekwencji wykluczenia wykonawcy – odrzucić ofertę wykonawcy N. IV. Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania Zamawiający powinien wykluczyć z postępowania wykonawcę N, który w celu uzyskania zamówienia celowo wprowadza zamawiającego w błąd. Oferta złożona przez wykonawcę N zawiera istotne błędy w formularzu ofertowym, które uniemożliwiają dokonanie prawidłowej oceny oferty w zakresie ewentualnego przyznania punktów w ramach kryterium K2 – działania edukacyjnoinformacyjne. Wykonawca N jako jedyna spośród wykonawców zaznaczył 3 opcje przeprowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych, co jest niezgodne z​ oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w Załączniku nr 1 do SIW Z cyt.: „* skreślić niewłaściwe punkty (wybrać i zaznaczyć właściwy punkt 5.1 lub 5.2 lub 5.3)”. Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 1389/14. W rozpoznawanym przypadku zamawiający precyzyjnie opisał kryterium. W dziale XII SIW ZOpis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, zamawiający jasno i precyzyjnie opisał, że będzie się kierować kryteriami i współczynnikami wag (znaczeniem) do tych kryteriów. Działanie wykonawcy N nosi znamiona wprowadzania w błąd zamawiającego w celu wpłynięcia na wynik postępowania, przy czym wprowadzanie w błąd ma tu znamiona celowości. Możliwe jest, że wykonawca ten próbował wymusić na zamawiającym przyznanie punktów za każde zaznaczone kryterium – czyli w sumie 45 punktów. Zaznaczyć tutaj należy, że takie działanie nie wynika z błędnej interpretacji wykonawcy N wynikającej z niejasności postanowień SIWZ, bo żaden z wykonawców takich wątpliwości nie miał w przypadku tego warunku, innymi słowy – nie pojawił się w tym zakresie żaden wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 419/18 i KIO 2736/17. Zgodnie z art. 45 ust. 2g dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (DZ. U. UE nr 134, poz. 114 ze zm.), z udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia ​ błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych dyrektywą. Wprowadzenie w błąd musi mieć w przy tym charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy. Wykonawca N jest podmiotem świadczącym usługi na rynku odbioru odpadów od ponad 20 lat (jak podaje na swojej stronie internetowej, link: ). ​W tym czasie podmiot ten wielokrotnie brał udział w postępowaniach przetargowych, w których ubiegał się o zamówienia publiczne. Wobec tak profesjonalnego podmiotu stosuje się odpowiedni miernik należytej staranności. Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 1215/18. W związku z powyższym złożenie przez wykonawcę N oferty zawierającej tak poważne błędy nosi również znamiona rażącego niedbalstwa przy jej przygotowaniu. Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 1085/17. Brak dołożenia należytej staranności przy przygotowaniu oferty powinno wywodzić skutki prawne wobec takiego wykonawcy w postaci wykluczenia z postępowania. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp odnosi się do wprowadzenia zamawiającego w błąd informacjami – obejmującymi swym zakresem nie tylko informacje dotyczące braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału – ale szeroko obejmując swym zakresem również wszelkiego rodzaju informacje. Rozszerzając zakres informacji, jakimi zamawiający może być wprowadzony przez wykonawcę w błąd, Ustawodawca w przepisie tym przewidział granicę tej odpowiedzialności – zastrzegając, że informacje te muszą być informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: 1)przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd; 2)informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego; 3)przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. W przypadku podania błędnych informacji, w wyniku których zamawiający przyznał wykonawcy N maksymalną liczbę punktów w kryterium K2 – wykonawca N w klasyfikacji ogólnej, czyli punktacji przyznawanej przez zamawiającego otrzymał maksymalną liczbę 100 punktów, w wyniku czego, zamawiający dokonał wobec wykonawcy N wyboru najkorzystniejszej oferty. Naruszeniem art. 24 ust. 16 Pzp jest również fakt niezłożenia przez wykonawcę N dokumentu potwierdzającego dysponowanie na dzień składania oferty pojazdu o normie emisji spalin EURO 6, co było jednym z kryteriów oceny ofert. Wykonawca N w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca N spełnia kryteria, którymi zamawiający kierował się przy wyborze oferty. Niezłożenie załącznika do oferty dokumentującego posiadanie takiego pojazdu wśród taboru planowo wykorzystanego do realizacji usługi, powinno prowadzić do wniosku, że wykonawca N takim pojazdem nie dysponuje, zatem nie spełnia dodatkowo punktowanego kryterium oceny ofert. V. Uzasadnienie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – naruszenie obowiązku odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Podjęte przez wykonawcę N działania mające na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego, w wyniku których prawidłowo skonstruowane pozostałe oferty nie miałyby szans przy ocenie przyznanej punktacji, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Fakt powstania czynu nieuczciwej konkurencji zachodzi, jeśli treść lub sposób złożenia oferty jest sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami i prowadzi do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy ocenie, czy konkretna oferta może zostać zakwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, należy odwoływać się do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”). Co istotne, czyny nieuczciwej konkurencji mogą przybrać zarówno postać działań stypizowanych w poszczególnych przepisach UZNK lub też wynikać ze spełnienia kryteriów klauzuli generalnej z​ art 3 UZNK. Ogólnie – za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się takie okoliczności jak manipulacje ceną czy kryteriami oceny ofert, które stanowią podstawę wyboru danego wykonawcy i​ w sposób oczywisty wskazują na zachowania nieuczciwe, powodujące wyeliminowanie z​ rynku innych przedsiębiorców (por. wyrok KIO z 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 49/18). Zamawiający ma obowiązek odrzucenia każdej oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, niezależnie od tego, czy ma ona wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 373/17). Odrzuceniu podlegać będą zatem również te oferty, które ostatecznie i tak nie mogłyby zostać wybrane jako najkorzystniejsze, a zamawiający musi przy tym wskazać, z​ jakim czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia i na czym on w okolicznościach konkretnej sprawy polega (por. wyrok KIO z 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 340/17). Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1 UZNK jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wprowadzające w błąd informacje mogą dotyczyć samego wykonawcy, jego doświadczenia i kwalifikacji, osób, którymi ma zamiar posługiwać się przy wykonywaniu zamówienia, sytuacji prawnej i finansowej, stosowanych materiałów czy rodzaju zrealizowanych prac. VI. Uzasadnienie zarzutu z art. 87 ust. 1 – naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy N ze względu na brak możliwości uzupełnienia lub zmiany treści oferty Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIW Z – Formularz ofertowywykonawca miał obowiązek zaznaczyć wyłącznie jedną formę przeprowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych. ​W załączniku nr 1 wskazano bowiem cyt.: „* skreślić niewłaściwe punkty (wybrać i zaznaczyć właściwy punkt 5.1 lub 5.2 lub 5.3”. Zdaniem odwołującego oznacza to, że punkty mogą zostać przyznane wyłącznie w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę jednej z form przeprowadzenia działań edukacyjnoinformacyjnych. Zgodnie natomiast z § 1 ust. 2 pkt 12 Wzoru umowy: przedmiot zamówienia obejmuje prowadzenie działań edukacyjno-informacyjnych – zgodnie z ofertą. Zgodnie z Projektem umowy (Załącznik nr 9 do SIWZ) ​ momencie jej zawarcia również należy skreślić opcję, którą wykonawca zadeklarował w ​ ofercie. W przypadku uznania, że oferta wykonawcy N sporządziła ofertę prawidłowo – niemożliwym byłoby w uzupełnienie w ww. zakresie postanowień umownych. Błędnie wypełniony formularz ofertowy przez wykonawcę N nie podlega poprawieniu (​ w ramach omyłek w ofercie), bowiem zmiana taka byłaby istotną zmianą oferty wpływającą na wynik postępowania. Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 113/18 i KIO 116/18. VII. Uzasadnienie zarzutu z art. 7 ust. 1 Pzp – naruszenie zasady, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości Wybór oferty najkorzystniejszej ze wskazaniem na wykonawcę, który naruszył przepisy Pzp, prowadziłby do naruszenia przez zamawiającego zasady zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 2564/15. Przyznanie wykonawcy N punktów za posiadanie lub dysponowanie pojazdem posiadającym normę emisji spalin EURO 6 jest naruszeniem równego traktowania wykonawców bowiem wykonawca N w odróżnieniu od odwołującego nie złożył wraz z ofertą żadnego dokumentu, na podstawie którego zamawiający mógłby dokonać prawidłowej oceny czy wykonawca N rzeczywiście na dzień składania ofert taki pojazd posiada. Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 365/18. VIII. Uzasadnienie zarzutu z art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na niezastosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu i SIW Z, a w rezultacie przyznanie wykonawcy N punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami punktów nie powinien otrzymać Zamawiający w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazał informacją o​ przyznaniu wykonawcy N 20,00 punktów za przeprowadzenie działań edukacyjnoinformacyjnych oraz 20,00 punktów za posiadanie pojazdów o emisji spalin EURO 3 lub EURO 5 lub EURO 6. W zakresie przyznania dodatkowej punktacji za prowadzenie działań edukacyjnoinformacyjnych, w świetle niepodważalnych dowodów, że w tym kryterium wykonawca N popełnił błąd, który powinien skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania, przyznawanie jakiejkolwiek punktacji wykonawcy N jest niezgodne z ustawą Pzp. Natomiast w zakresie przyznania punktacji w kryterium środowiskowym (kryterium K3) zamawiający nie zastosował kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu i SIW Z, przyznając wykonawcy N dodatkowe punkty za posiadanie 1 pojazdu o emisji spalin EURO 6 wykorzystywanego do realizacji przedmiotu umowy (zgodnie z pkt XII ust. 3 SIW Z). W opisie kryteriów którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający podał informację, że dla spełnienia kryterium K3 wykonawca powinien wykazać się posiadaniem pojazdów, o których mowa w pkt 1.3.1.1 lub 1.3.1.2 dział III SIW Z – dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym. Oznacza to bezspornie, że kryterium to jest nierozerwalnie związane w warunkami udziału w postępowaniu oraz podstawami wykluczenia (dział III SIW Z). W związku z tym wraz z zaznaczeniem (oświadczeniem) zawartym w Załączniku nr 1 do SIW Z – Formularzu ofertowymo dysponowaniu jednym pojazdem (o których mowa w pkt 1.3.1.1 lub 1.3.1.2 działu III SIW Z), wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą dokument potwierdzający dysponowanie takim pojazdem oraz potwierdzający jego normę emisji spalin. Przy czym dokument ten powinien zawierać informacje pozwalające na zidentyfikowanie tego pojazdu pośród wszystkich pojazdów jakie wykonawca będzie składał w uzupełnieniu do oferty w postaci zał. nr 7 do SIW Z Wykaz sprzętu. Konieczność weryfikacji spójności informacji zawartych w załączniku do formularza ofertowego oraz Załącznika nr 7 do SIW Z wynika wprost z ww. postanowień dokumentacji przetargowej, która powinna być czytana łącznie. Zatem dla zidentyfikowania pojazdu, za posiadanie którego wykonawca może otrzymać punkty w kryterium oceny ofert konieczne jest przedstawienie dokumentu zawierającego informacje o​ marce, numerze rejestracyjnym pojazdu oraz o posiadanej przez niego normie emisji spalin. Jak inaczej zamawiający mógłby zweryfikować posiadanie lub dysponowanie takim pojazdem na dzień składania ofert. Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 365/18. Bez znaczenia jest tu użyte przez zamawiającego pojęcie „powinien dysponować lub będzie dysponował” (pkt 1.3.1.1. SIW Z), gdyż stwierdzenie „będzie dysponował” nie odnosi się do czasu przyszłego (czyli możliwości dysponowania potencjałem dopiero w momencie podpisania umowy czy rozpoczęcia świadczenia usługi), a do możliwości powoływania się na zasoby innych podmiotów o czym mowa szerzej w sekcji IV pkt 3 SIW Z. Nie ma zatem innej możliwości na weryfikację spełniania kryterium K3 niż złożenie w załączeniu do oferty dokumentu potwierdzającego dysponowanie wymaganym pojazdem. Wykonawca ENERIS Surowce S.A. [dalej – wykonawca E]jako jeden z uczestników postępowania przetargowego również nie dochował należytej staranności w przygotowaniu oferty zupełnie pomijając orzecznictwo KIO, którego był inicjatorem (jako odwołujący), nie załączył do oferty wykazu pojazdu z normą emisji spalin EURO 6. Odwołujący zaznaczył jest w tym momencie również fakt, że wykonawca E ani też wykonawca N nie składali w toku postępowania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 Pzp w zakresie doprecyzowania na podstawie jakiego dokumentu zamawiający będzie w stanie ocenić prawdziwość składanej w formularzu ofertowym deklaracji. Odwołujący uzupełnił odwołanie w terminie do wniesienia odwołania wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy N, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia oraz który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający żądał, aby wykonawca złożył m.in.: 1. Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z​ podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączenia dowodów czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie – wg zał. nr 6 do SIW Z – wykonawca N złożył na wezwanie zamawiającego wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi: – świadczona na rzecz Gminy Strzelce Opolskie od 1.07.2017 r. do wystawienia rekomendacji z 5.11.2018 r. oraz rekomendacji z 5.02.2019 r. Usługa wskazana realizowana była przez konsorcjum firm, na którego czele stał wykonawca N. Z przedmiotowego dokumentu nie wynika w jakim zakresie wykonawca N realizował usługę. Ze złożonych rekomendacji trudno też wywnioskować czy lider konsorcjum wykonywał tylko usługę odbioru, tylko usługę zagospodarowania czy też częściowo odbioru i częściowo zagospodarowania. W związku z tak niejasnym prezentowaniem danych – zamawiający nie mógł ocenić czy złożone rekomendacje potwierdzają spełnianie warunku wymaganej wartości i przedmiotu świadczonej usługi. Wykonawca N nie wykazał więc, jaki był faktyczny zakres wykonywanych przez niego prac. Kwestią sporną jest zatem prawidłowość czynności zamawiającego, polegającej na uznaniu, że wykonawca N spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z treści złożonych referencji nie wynika, jaki był zakres merytoryczny robót wykonanych przez wykonawcę N ani za jaką kwotę zostały one zrealizowane. Zamawiający powinien zbadać, jaki był faktyczny udział wykonawcy N w konsorcjum, ponieważ nieuprawione jest zaliczanie na poczet doświadczenia robót, wykonanych w ramach konsorcjum, bez udowodnienia, jaką część dany wykonawca faktycznie zrealizował. W załączeniu do uzupełnienia odwołania odwołujący przekazał dowód w postaci wydruków ze stron internetowych przedmiotowych członków konsorcjum, z których wynika, że harmonogram odbioru odpadów dla Gminy Strzelce Opolskie dostępny jest na stronie Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych i Mieszkaniowych Sp. z o.o., które w ramach tej usługi zajmuje się odbiorem i transportem odpadów. Natomiast zakres jaki wykonuje wykonawca N to wyłącznie zagospodarowanie odpadów – spółka bowiem dysponuje własną RIPOK tj. Zakład Zagospodarowania Odpadów w Dzierżysławiu. Odwołujący przytoczył orzeczenie Trybunał Sprawiedliwości UE wydał wyrok w sprawie C-387/14. – świadczona na rzecz Miasta Radlin w okresie od 1.01.2016 r. do 31.12.2017 r. usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów. Złożone na potwierdzenie wykonania tej usługi referencje są nieaktualne, zatem zamawiający nie mógł na ich podstawie ocenić spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Złożone referencje dotyczą usługi zrealizowanej (zakończonej), odnośnie do której wykonawca winien złożyć referencje wystawione z datą nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert (sekcja V ust. 1 pkt 1.4 SIWZ). Termin składania ofert przypadał na 25.01.2019 r., zatem referencje wystawione 23.10.2018 r. są nieaktualne. 2. Wykaz sprzętu dostępnego wykonawcy w celu realizacji zamówienia oraz informacją o posiadanej bazie magazynowo transportowej wraz z informacją o podstawie dysponowania nimi – wg załącznika nr 7 do SIW Z. Wykonawca N złożył ww. wykaz, który w swojej treści nie zawiera informacji (oświadczenia) jaką normę emisji spalin spełniają wymagane pojazdy. W załączeniu do uzupełnienia odwołania odwołujący złożył dowód w postaci wydruków ofert zakupu lub sprzedaży pojazdów wyprodukowanych w 2018 r., z których jeden posiada normę emisji spalin na poziomie EURO 5, a drugi EURO 3. Zamawiający nie może zatem oceniać normy emisji spalin pojazdu wyłącznie na podstawie informacji o dacie jego produkcji. W przypadku nie zawarcia przez wykonawcę N informacji o posiadanej przez wykazane pojazdy normy emisji spalin, zamawiający nie miał możliwości dokonania prawidłowej oceny spełniania warunku dysponowania pojazdem o normie emisji spalin EURO 6, za które wykonawca ten otrzymał dodatkowe punkty w kryterium pozacenowym (K3). II. Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania Składane przez wykonawcę N dokumenty na potwierdzenie pozornego spełniania warunków stawianych w SIW Z zarówno tych dotyczących udziału w postępowaniu, jak również kryteriów dodatkowych (referencje oraz wykaz sprzętu) stanowią celowe wprowadzanie w błąd zamawiającego. Wykonawca N mając świadomość, że składając dokumenty zawierające prawdziwe dane, nie spełniłby wymogów stawianych przez zamawiającego w tym postępowaniu – z pełną świadomością składa dokumenty, których treść zaciemnia prawdziwy obraz posiadanego doświadczenia i zasobu sprzętowego, który nie jest wystarczający do spełnienia wymogów zamawiającego. Gdyby nawet przyjąć, że fakt wprowadzenia w błąd zamawiającego wyniknął z pewnej niewiedzy czy też nie dołożenia należytej staranności wykonawcy N przy przygotowaniu oferty, to Trybunał Europejski zajął w tym przypadku stanowisko, że art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E umożliwiający wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania zadanych przez zamawiającego informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzję ​ sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie w umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę. Należy zauważyć, że podobnie jest także w nowej dyrektywie 2014/24/UE. Z przepisów Pzp wynika natomiast, że wprowadzenie w błąd oznacza nie tylko działanie zamierzone, ale także niedbalstwo i lekkomyślność. III. Uzasadnienie zarzutu z art. 7 ust. 1 Pzp – naruszenie zasady, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 561/17. W przypadku dokonanej przez zamawiającego pozytywnej oceny spełnienia posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę N powołującego się na usługę realizowaną w konsorcjum jest brakiem poszanowania przez zamawiającego zasady proporcjonalności. Naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp jest również bezprawne zastosowanie przez zamawiającego trybu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, o czym mowa w piśmie zamawiającego z​ 29.01.2019 r., czyli poprawienie w ofercie zamawiającego, cyt.: „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIW Z, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w ten sposób, że dokonano skreślenia błędnie nieskreślonych punktów 5.1 i 5.2 w Formularzu ofertowym”. Zauważony błąd lub zauważona niezgodność z SIW Z nosi znamiona omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a mianowicie: 1) zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu »omyłki«. Omyłką w tym przypadku mogłoby być niezaznaczenie opcji »NIE« w pkt 5.1 i 5.2, bądź nie skreślenie tych dwóch punktów z jednoczesnym zaznaczeniem opcji »NIE« w tych punktach, a w pkt 5.3 opcji »TAK«. Wykonawca N zaznaczył natomiast, że zobowiązuje się wykonać wszystkie rodzaje działań edukacyjnoinformacyjnych, złożył zatem oświadczenie woli o określonej treści i zamawiający nie może tego oświadczenia woli zmieniać, uznając, że wykonawca N zamierza podjąć się wykonaniu wyłącznie działań edukacyjnoinformacyjnych wskazanych w pkt 5.3. Nie może tu być również mowy o oczywistości, bowiem skąd zamawiający wywodził, jakiego rodzaju działań edukacyjnoinformacyjnych wykonawca N przez pomyłkę nie skreślił (a który zamierzał zadeklarować). Równie dobrze w jego zamiarach pierwotnych mogło być wykreślenie pkt 5.2 i 5.3 bądź pkt 5.1 i 5.3. W związku z możliwością trojakiej interpretacji pierwotnych zamiarów wykonawcy co do oświadczenia woli w tym temacie, zamawiający nie może podejmować decyzji o poprawieniu tzw. innej omyłki. Przywołany przepis art. 87 ust. 1 Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIW Z wskazując, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Zamawiający zatem nie miał również możliwości zasięgnięcia informacji od wykonawcy N, w zakresie jakich punktów mógłby dokonać skreślenia. 2) poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty – poprawienie błędu wykonawcy N stanowi również istotną zmianę w treści oferty, bowiem jest zmianą złożonego przez wykonawcę N oświadczenia. Doszło tutaj do sytuacji, w której wykonawca N oferuje przeprowadzenie wszystkich trzech sposobów działań edukacyjnoinformacyjnych, a zamawiający poprawiając ofertę zmienia złożone przez wykonawcę N oświadczenie; zamawiający nie może wchodzić w rolę wykonawcy czy podejmować za wykonawcę decyzje. IV. Uzasadnienie zarzutu z art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na niezastosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu i SIW Z a w rezultacie przyznanie wykonawcy N punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami punktów nie powinien otrzymać W świetle przekazanej odwołującemu przez zamawiającego kopii Wykazu niezbędnego do wykonania zamówienia sprzętu dostępnego wykonawcy N, należy stwierdzić, że brak umieszczenia informacji o normie emisji spalin jaką posiadają wymagane pojazdy – zamawiający dokonał oceny oferty wykonawcy N niezgodnie ze stawianymi przez siebie kryteriami, przyznając punkty za kryterium K3. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania i uzupełnienia odwołania zamawiającemu 14 i 18.02.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania i uzupełnia odwołania innym wykonawcom 14 i 18.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie i uzupełnienie odpowiedzi do czasu zamknięcia rozprawy 20 i 21.02.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. I. Ogólnie zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferta wykonawcy N została poprawiona i​ wykonawca N we właściwym terminie wyraził zgodę na poprawienie omyłki przez skreślenie błędnie nieskreślonych pkt 5.1 i 5.2 w formularzu ofertowym. W odwołaniu brak jest zarzutu dotyczącego poprawienia oferty wykonawcy N. II. Zamawiający jest przede wszystkim obowiązany dokonać poprawy omyłek zgodnie z​ art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a dopiero później może odrzucić ofertę np. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający przyznał, że w pierwotnym brzmieniu oferta wykonawcy N podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści art. SIW Z. Jednak zamawiający dokonał poprawy treści oferty wykonawcy N zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest obowiązkiem zamawiającego. Dla zamawiającego treść oferty wykonawcy N nie budziła wątpliwości, dlatego zamawiający nie zastosował procedury wyjaśnienia oferty. Każdy wykonawca miał obowiązek wypełnienia pkt 5.1, 5.2 lub 5.3 zał. nr 1 do SIW Z aby wskazać jaki zakres działań wykonawca zamierza realizować, co jest istotne dla oceny ofert. Kolejne podpunkty zawierały w sobie zobowiązania wyrażone w poprzednim punkcie, aby wystarczyło zaznaczyć tylko jeden punkt, który najpełniej oddawać będzie zobowiązanie wykonawcy. Zaznaczenie pkt 5.3 przez wykonawcę wskazywało zamawiającemu, że wykonawca oferuje wykonanie najszerszego i najwyżej ocenianego zakresu działań edukacyjnoinformacyjnych. Zamawiający skonstruował pkt 5.15.3 alternatywnie. Wykonawca N popełnił błąd nie skreślając pkt 5.1 i pkt 5.2, ale nie wprowadziło to zamawiającego w błąd, gdyż zamiar wykonawcy N był czytelny dla zamawiającego. Zamawiający poprawił ofertę wykonawcy N zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i nie prowadził postępowania li tylko formalistycznie. Poprawa oferty wykonawcy N nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty, gdyż pkt 5.15.3 nie wykluczały się, ale wzajemnie zawierały. Oferta wykonawcy N nie wprowadzała zamawiającego w błąd ani nie wymuszała niezasadnego przyznania większej liczby punktów w kryterium i wykonawca mógł otrzymać maksimum 20 pkt. Wykonawca N zaznaczył również pkt 5.3, a więc maksymalny zakres wykonania zamówienia w tym kryterium. III. Zadeklarowanie wykorzystania do realizacji przedmiotu zamówienia pojazdu o emisji spalin EURO 3, EURO 5 lub EURO 6, dawało zgodnie z cz. XII SIW Z odpowiednio od 0 do 20 pkt. Wykonawca miał jedynie zadeklarować posiadania odpowiedniego pojazdu bez konieczności udokumentowania tego faktu, co wynikało z SIW Z. Żądanie w obecnym momencie dokumentów byłoby zmianą wymagań SIW Z. Zarzut odwołującego dotyczy samej SIW Z, a więc jest spóźniony zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp. (21.02.2019 r.) I. Odwołujący nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp co jest niezgodne z art. 180 ust. 3 Pzp. II. Wykonawca N na wezwanie zamawiającego wykazał (zgodnie z pkt 1.2 SIW Z) spełnienie warunku doświadczenia składając referencje wystawione przez: 1) Gminę Strzelce Opolskie; 2) Miasto Radlin (od 1.01.2016 r. do 31.12.2017 r. usługa zakończona). Każda z usług przekracza wartość brutto 2.500.000 zł, mimo że warunek opiewał na łączną wartość brutto 2.500.000 zł. Referencje na usługi zakończone nie muszą być wystawiane w okresie 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – § 1 ust. 4 pkt 2 in fine rozporządzenia ws. dokumentów. III. Zamawiający nie wymagał w pkt 1.3.1.1 lub 1.3.1.2 SIW Z dołączenia dokumentów potwierdzających dysponowanie pojazdami o deklarowanej emisji spalin. Podobnie jest z zadeklarowanym prowadzeniem działań edukacyjnoinformacyjnych. Będą one sprawdzane w trakcie realizacji zamówienia i zamawiający posiada środki dyscyplinujące w postaci kar umownych, a nawet odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych. W tym przypadku odwołujący kwestionuje nie tyle ofertę wykonawcy N co SIWZ, a to jest działanie spóźnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba rozważyła dowody złożone przez odwołującego: 1)dowód w postaci wydruków ofert zakupu lub sprzedaży pojazdów wyprodukowanych w 2018 r. na wykazanie, że data produkcji samochodu nie jest równoznaczna z nie może wskazywać jednoznacznie na zakwalifikowanie pojazdu do określonej kategorii emisji spalin EURO 3, EURO 5 albo EURO 6; 2)harmonogramy odbioru odpadów komunalnych w Gminie Strzelce Opolskie w I półroczu 2019 r. wykonywanych przez PUKiM Sp. z o.o. na wykazanie dalszego świadczenia usług; 3)dowód nr 1 złożony na rozprawie wzór umowy jako zał. do SIW Z w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Radlin pod koniec 2017 r. na wykazanie, że wykonawca N dalej zawarł umowę z Miastem Radlin na ten sam przedmiot zamówienia. W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy N, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że odwołujący postawił ogólnie zarzut pierwszy i bliżej nie uzasadnił tego zarzutu w odwołaniu, że odwołujący nie wykazał naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«. Dopiero w uzupełnieniu odwołania, złożonego we właściwym terminie na wniesienia odwołania, odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający żądał (dział III ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.1 SIW Z i zał. nr 6 do SIW Z) aby wykonawca wykazał, że cyt. »posiada doświadczenie polegające na wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przynajmniej jednej usługi polegającej na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 2,5 mln zł brutto lub dwie usługi o wartości łącznej nie mniejszej niż 2,5 mln zł brutto«. Wykonawca N złożył na wezwanie zamawiającego wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi ze Strzelc Opolskich i z Radlina. Warunek spełniały już choćby referencje z Radlina, gdzie wykonawca N wykonywał zamówienie o wartości 3 mln zł od 1.01.2016 r. do 31.12.2017 r., a więc – jak obliczył na rozprawie zamawiający – w wymaganym okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert wartość wykonanego zamówienia wynosiła 2,9 mln zł [36 / 35 (miesięcy) = 3 / 2,9 (mln)], a więc choćby te jedne referencje spełniały warunek zamawiającego. Dalej Izba stwierdza, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia wykonawca powinien złożyć referencje wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych. Przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia brzmi »W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów […] wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z​ uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu«. Izba stwierdza, że wykonawca N złożył rzeczywiście referencje wystawione w terminie przekraczającym 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, ale mimo wiążącej strony umowy obecnie odwołujący nie dowiódł, że strony są związane tą samą umową, czyli zawartą na tych samych warunkach i na tej samej podstawie, a tylko w takim przypadku należałoby rozważyć, że strony są związane tą samą umową i wykonawca N powinien złożyć referencje wystawione w okresie krótszym niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Izba musi zauważyć, że odwołujący dowodem nr 2 i dowodem nr 3 złożonym na rozprawie nie dowiódł, że w dalszym ciągu jest wykonywana ta sama umowa, a wprost przeciwnie odwołujący wykazał, że na ten sam lub podobny przedmiot zamówienia jest prowadzone nowe postępowanie zamówieniowe, a więc dla nowej umowy będzie inna podstawa jej zawarcia, czyli wprost nie będzie można powiedzieć, że to ta sama umowa. Ponadto zamawiający wymagał w (dział III ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.1 SIW Z i zał. nr 7 do SIW Z) aby wykonawca dysponował odpowiednim sprzętem technicznym i za jego zadeklarowanie przyznawał odpowiednią liczbę punktów przewidzianą w dziale XII SIW Z Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Jednak zamawiający nie wymagał, poza złożeniem deklaracji, udokumentowania posiadania tego sprzętu (samochodu) w jakimkolwiek miejscu SIW Z. Dział XII ust. 3 wprowadzenie do wyliczenia SIW Z brzmi cyt. »3. kryterium „K3” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w ofercie«. Odwołujący zarzucił ponadto, że zamawiający nie wykluczył wykonawca N, który złożył tylko oświadczenie posiadania pojazdu o emisji spalin EURO 6 i wykonawca N nie dołączył do oferty żadnego na to dowodu. Jednak odwołujący nie wykazał, że w którymkolwiek miejscu SIW Z zamawiający wymagał złożenia takich dowodów. Dlatego zamawiający – powołując się na regułę niezmienności SIW Z po upływie terminu składania ofert – zdaniem Izby zasadnie – nie wykluczył wykonawcy N z postępowania ani nie żądał od niego uzupełnienia oferty o żaden tego typu dokument. Dowód nr 1 złożony przez odwołującego nie mógł wpłynąć na orzeczenie Izby, gdyż zamawiający nie wymagał złożenia jakiegokolwiek dokumentu dotyczącego spełnienia warunku, a więc rozstrzygając kwestię posiadania odpowiedniego pojazdu należało się oprzeć tylko na oświadczeniu wykonawcy, a to wykonawca N złożył w sposób nie podlegający dyskusji. Izba stwierdza, że zastrzeżenia odnośnie do braku żądania udokumentowania posiadania odpowiedniego pojazdu odwołujący mógł wysuwać w terminie składania środków ochrony prawnej do postanowień SIW Z przed upływem terminu składania ofert, a obecnie jest to działanie spóźnione i zamawiającemu wprost nie wolno wprowadzać nowych wymagań i zamawiającemu nie wolno żądać od wykonawców innych dokumentów niż wymagane w pierwotnej SIWZ. Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu pierwszego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy N, gdyż wykonawca N w kwestionowanym przez odwołującego zakresie wystarczająco wykazał brak podstaw wykluczenia wykonawcy N z postępowania. W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy N, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytacza brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie odrzucił oferty wykonawca N, ze względu na niewłaściwe wypełnienie przez wykonawcę N załącznika nr 1 do SIWZ – Formularza ofertowego. Wykonawca N w formularzu oferty zaznaczył, że wykona wszystkie opcje działań edukacyjno-informacyjnych. Izba stwierdza, że zamawiający zamieścił postanowienia odnośnie do wymagań wskazania w ofercie deklaracji dotyczących działań edukacyjno-informacyjnych w dziale XII SIWZ, cyt.: »XII. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i współczynnikami wag (znaczeniem) do tych kryteriów […] K2 –prowadzenie działań edukacyjno-informacyjnych – 20% […]. […]. 2. kryterium „K2” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w ofercie: 0 punktów – brak działań edukacyjno-informacyjnych, 10 punktów – prowadzenie działań edukacyjno-informacyjnych polegające na dostarczeniu mieszkańcom Gminy Krapkowice dwa razy w roku ulotek zawierających informacje o: podstawowych zasadach selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, wysokości stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, terminach uiszczania opłaty za odpady, zasad funkcjonowania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), a także zamieszczenie w/w informacji w lokalnej prasie ​ pierwszej połowie każdego roku; w 15 punktów – prowadzenie działań edukacyjno-informacyjnych polegające na dostarczeniu mieszkańcom Gminy Krapkowice dwa razy w roku ulotek zawierających informacje o: podstawowych zasadach selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, wysokości stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, terminach uiszczania opłaty za odpady, zasad funkcjonowania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), a także zamieszczenie w/w informacji w lokalnej prasie ​ pierwszej połowie każdego roku. Dodatkowo przeprowadzenia w 2019 roku zajęć dot. zasad selektywnej zbiórki odpadów w komunalnych i funkcjonowania PSZOK wg poniższego zestawienia: – przedszkola położone na terenie sołectw, – szkoły podstawowe położone na terenie miasta Krapkowice, natomiast w 2020 roku: – przedszkola położone na terenie miasta Krapkowice, – szkoły podstawowe położone na terenie sołectw. 20 punktów – prowadzenie działań edukacyjno-informacyjnych polegające na dostarczeniu mieszkańcom Gminy Krapkowice dwa razy w roku ulotek zawierających informacje o: podstawowych zasadach selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, wysokości stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, terminach uiszczania opłaty za odpady, zasad funkcjonowania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), a także zamieszczenie ww. informacji w lokalnej prasie ​ pierwszej połowie każdego roku. Dodatkowo przeprowadzenia w 2019 roku zajęć dot. zasad selektywnej zbiórki odpadów w komunalnych i funkcjonowania PSZOK wg poniższego zestawienia: – przedszkola położone na terenie sołectw, – szkoły podstawowe położone na terenie miasta Krapkowice, natomiast w 2020 roku: – przedszkola położone na terenie miasta Krapkowice, – szkoły podstawowe położone na terenie sołectw. W ramach przedmiotowych działań zorganizowanie raz w roku spotkania z mieszkańcami Gminy Krapkowice, celem przekazania informacji o zasadach selektywnej zbiórki odpadów«. Ponadto w pkt 5 zał. nr 1 do SIW Z Formularz ofertowy zamawiający wskazał, aby wykonawcy w ofertach zadeklarowali, cyt.: »5. Zobowiązuję się do*: 5.1prowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych polegające na dostarczeniu mieszkańcom Gminy Krapkowice dwa razy w roku ulotek zawierających informacje o: podstawowych zasadach selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, wysokości stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, terminach uiszczania opłaty za odpady, zasad funkcjonowania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), a także zamieszczenie ww. informacji w lokalnej prasie w pierwszej połowie każdego roku: TAK NIE - właściwe zaznaczyć. 5.2prowadzenie działań edukacyjno-informacyjnych polegające na dostarczeniu mieszkańcom Gminy Krapkowice dwa razy w roku ulotek zawierających informacje o: podstawowych zasadach selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, wysokości stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, terminach uiszczania opłaty za odpady, zasad funkcjonowania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), a także zamieszczenie ww. informacji w lokalnej prasie w pierwszej połowie każdego roku. Dodatkowo przeprowadzenia w 2019 roku zajęć dot. zasad selektywnej zbiórki odpadów komunalnych i funkcjonowania PSZOK wg poniższego zestawienia: -przedszkola położone na terenie sołectw, -szkoły podstawowe położone na terenie miasta Krapkowice, natomiast w 2020 roku: -przedszkola położone na terenie miasta Krapkowice, -szkoły podstawowe położone na terenie sołectw. TAK NIE - właściwe zaznaczyć. 5.3prowadzenie działań edukacyjno-informacyjnych polegające na dostarczeniu mieszkańcom Gminy Krapkowice dwa razy w roku ulotek zawierających informacje o: podstawowych zasadach selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, wysokości stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, terminach uiszczania opłaty za odpady, zasad funkcjonowania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), a także zamieszczenie ww. informacji w lokalnej prasie w pierwszej połowie każdego roku. Dodatkowo przeprowadzenia w 2019 roku zajęć dot. zasad selektywnej zbiórki odpadów komunalnych i funkcjonowania PSZOK wg poniższego zestawienia: -przedszkola położone na terenie sołectw, -szkoły podstawowe położone na terenie miasta Krapkowice, natomiast w 2020 roku: -przedszkola położone na terenie miasta Krapkowice, -szkoły podstawowe położone na terenie sołectw. W ramach przedmiotowych działań zorganizowanie raz w roku spotkania ​z mieszkańcami Gminy Krapkowice, celem przekazania informacji o zasadach selektywnej zbiórki odpadów: TAK NIE - właściwe zaznaczyć. * skreślić niewłaściwe punkty (wybrać i zaznaczyć właściwy punkt 5.1 lub 5.2 lub 5.3)«. Izba podkreśla, że pkt 5.1 Formularza oferty zawiera się całkowicie w pkt 5.2 Formularza oferty, a z kolei pkt 5.2 Formularza oferty zawiera się całkowicie w pkt 5.3 Formularza oferty. Ponadto Izba wskazuje na treść odnośnika do pkt 5 wprowadzenia do wyliczenia Formularza oferty, gdzie zamawiający zastosował alternatywę nierozłączną (zwykłą), cyt. »wybrać i zaznaczyć właściwy punkt 5.1 lub 5.2 lub 5.3«. Alternatywa nierozłączna (zwykła) jest to zdanie utworzone z innych zdań za pomocą funktora prawdziwościowego »v« (czytane jako »lub«). Alternatywa ta jest prawdziwa wtedy, gdy przynajmniej jedno ze zdań składowych jest prawdziwe, a fałszywa, gdy wszystkie zdania składowe są fałszywe [za: str. 11, „Logika dla prawników. Słownik encyklopedyczny” Sławomir Lewandowski, Andrzej Malinowski, Jacek Petzel, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004]. Dlatego Izba musi stwierdzić, że alternatywa nierozłączna (zwykła) była prawdziwa w oryginalnej ofercie wykonawcy N. Również oferta jest prawdziwa po zastosowaniu przez zamawiającego procedury poprawy oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający poprawia ​ ofercie […] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w niepowodujące istotnych zmian w treści oferty […] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Ponadto zamawiający nie naruszył żadnego przepisu ustawy Pzp ani postanowienia SIW Z przyznając ofercie wykonawcy N 20 punktów zgodnie z działem XII pkt K2. Przede wszystkim Izba stwierdza, że poprawa oferty wykonawcy N dokonana przez zamawiającego nie spowodował istotnych zmian w treści oferty. Ponadto wystosowanie przez wykonawcę N zgody na poprawę omyłki, mimo że niewymagane wprost w art. 89 ust. 7 Pzp nie stanowi naruszenia żadnego przepisu. Art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3«. Dopiero wystosowanie do zamawiającego informacji przez wykonawcę o braku zgody na poprawienie omyłki zmieniłoby sytuację w postępowaniu, ale nic takiego nie nastąpiło. Dodatkowo Izba musi zauważyć, że do zastosowania procedury poprawienia omyłek w ofercie nie jest wymagane wcześniejsze wyjaśnienie treści złożonej oferty, co jest unormowane w art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania i​ oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert«. Odwołujący nie wykazał, że treść oferty – w kwestionowanym fragmencie dotyczącym zaznaczenia wszystkich opcji prowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych – była nie jasna czy musiała nastręczyć zamawiającemu wątpliwości. Ponadto Izba stwierdza, że odwołujący wskazuje, że wykonawca N zakreślił wszystkie trzy opcje wykonania zamówienia w zakresie edukacyjnoinformacyjnym. Ze względu na zawieranie się wszystkich opcji w trzeciej, najszerszej opcji, zakreślenie wszystkich trzech opcji nie było błędem, który uniemożliwiłby ocenę oferty wykonawcy N, a ponadto zamawiający dokonał poprawy tej oferty, co nie wykraczało poza kompetencję do działań zamawiającego przyznaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a zwłaszcza poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy N. W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy N, który podlega wykluczeniu, gdyż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Na początku Izba przytacza brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert« oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«. Izba stwierdza, że rozpoznawane postępowanie zamówieniowe jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, czyli postępowania jednoetapowego, a przytaczany przez odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do postępowań wieloetapowych. Dlatego przywołany przez odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie może mieć zastosowania do rozpoznawanego postępowania zamówieniowego. Poza tym Izba stwierdza, że odwołujący w uzasadnieniu zarzutu trzeciego poruszył ponownie kwestię zaznaczenia w formularzu oferty wszystkich opcji działań edukacyjnoinformacyjnych (co zostało omówione przez Izbę w uzasadnieniu oddalenia zarzutu drugiego), a na uzasadnienie wykluczenia wykonawcy N odwołujący sformułował tylko jedno zdanie, cyt. »Wobec szerokiej argumentacji odwołującego odnośnie do konieczności podjęcia decyzji o zgodnym z ustawą Pzp wykluczeniu wykonawcy N – zamawiający powinien w konsekwencji wykluczenia wykonawcy – odrzucić ofertę wykonawcy N«, co nie pozwala Izbie na szczegółowe odniesienie się do zarzutu trzeciego. Ponadto kwestie wykluczenia wykonawcy N zostały szeroko omówione w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego. Odwołujący również w uzupełnieniu odwołania nie odniósł się do zarzutu trzeciego. Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu trzeciego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy N. W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy N, z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na wynik postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba przytacza brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów« i brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia«. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nie wykluczył z postępowania wykonawcy N, ​ którego to wykonawcy N ofercie znalazły się istotne błędy dotyczące zaznaczenia 3 opcji przeprowadzenia działań w edukacyjno-informacyjnych i zaznaczenie tych 3 opcji było dokonane przez wykonawcę N w celu uzyskania zamówienia i celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd. Jednak odwołujący nie wykazał jak miałby wykonawca N wprowadzić w b ł ą d zamawiającego, a szczególnie odwołujący nie udało się przedstawić rzeczywistego obrazu sprawy i skonfrontowania z nim stanowiska wykonawcy N, z czego miałoby wynikać, że ogląd sprawy miałby ulec wypaczeniu w wyniku przyjęcia stanowiska przedstawionego przez wykonawcę N. Izba omówiła ten wątek w uzasadnieniu w oddaleniu zarzutu drugiego. Ponadto odnośnie do zaoferowania wykonywania przedmiotu zamówienia przez pojazd charakteryzujący się emisją spalin EURO 6 – Izba, tak jak w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego, stwierdza, że zamawiający nie wymagał od wykonawców w SIWZ załączenia do oferty jakichkolwiek dokumentów uprawdopodobniających posiadanie przez tych wykonawców odpowiednich pojazdów poza pisemną deklaracją wykonawców. Dlatego po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może zmieniać tego wymagania i nie może żądać od wykonawców składania jakichś dodatkowych dokumentów, szczególnie że odwołujący nie uprawdopodobnił nierealności deklaracji posiadania przez wykonawcę N zadeklarowanego pojazdu. Zostało to bliżej omówione przez Izbę w uzasadnieniu do oddalenia pierwszego i drugiego zarzutu odwołania. Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu czwartego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy N z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zarzut piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba przytacza brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«. Izba stwierdza, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu, uzupełnieniu do odwołania ani w wystąpieniu na rozprawie jakichkolwiek argumentów na wykazanie tezy, że wykonawca N cyt. z oferty »podjął działania mające na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego, w wyniku których prawidłowo skonstruowane pozostałe oferty nie miałyby szans przy ocenie przyznanej punktacji, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji«. Szczególnie – mimo sformułowania takiej sugestii – odwołujący nie wykazał, że cyt. z odwołania »treść lub sposób złożenia oferty jest sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami i prowadzi do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta«. Ponadto odwołujący nie wykazał, że na zamawiającym spoczywał obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy N ze względu na brak możliwości uzupełnienia lub zmiany treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. Odwołujący powołał się na to, że wykonawca N, cyt. z odwołania, »miał obowiązek zaznaczyć wyłącznie jedną formę przeprowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych. ​W załączniku nr 1 wskazano bowiem cyt.: „* skreślić niewłaściwe punkty (wybrać i zaznaczyć właściwy punkt 5.1 lub 5.2 lub 5.3”. Zdaniem odwołującego oznacza to, że punkty mogą zostać przyznane wyłącznie w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę jednej z form przeprowadzenia działań edukacyjnoinformacyjnych«. Jednak – zdaniem Izby – odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający zastosował w SIWZ i załącznikach do SIWZ alternatywę nierozłączną (zwykłą) i sugerował, że została tu zastosowana alternatywa rozłączna (ekskluzja), której funktorem prawdziwościowym jest wyraz »albo« i która jest prawdziwa tylko w przypadku, gdy jedno zdanie jest prawdziwe [za: str. 11, „Logika dla prawników. Słownik encyklopedyczny” Sławomir Lewandowski, Andrzej Malinowski, Jacek Petzel, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004]. Jednak zamawiający zastosował alternatywę nierozłączną (zwykłą) używając funktora »lub« i dlatego formularz ofertowy wykonawcy N nie został wypełniony w sposób, który mógłby wprowadzić zamawiającego w błąd. Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu piątego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut szósty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez naruszenie zasady, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości – nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«. Jednak na uzasadnienie tej tezy odwołujący wskazał, że zamawiający bezpodstawnie uznał jedną z dwóch wykazanych usług na wykazanie przez wykonawcę N posiadania właściwego doświadczenia. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że wykonawca N pokazał wykonanie dwóch usług i jedna z nich (omówiona przez Izbę w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego) pokazuje spełnienie warunku posiadania właściwego doświadczenia, gdyż zamawiający żądał w SIWZ wykazania spełnienia tylko jednej usługi, a​ więc brak wykazania spełnienia warunku przez drugą usługę nie może wpłynąć na wynik postępowania. Ponadto odwołujący wskazał, że zamawiający bezprawnie zastosował procedurę art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, która to bezprawność – zdaniem Izby – nie miała miejsca, a co Izba omówiła bliżej w uzasadnieniu oddalenia zarzutu drugiego. Oprócz tego odwołujący Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu szóstego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez naruszenie przez zamawiającego zasady, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W ocenie Izby zarzut siódmy naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – z uwagi na niezastosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu i SIW Z, a w rezultacie przyznanie wykonawcy N określonej liczby punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami punktów nie powinien otrzymać – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający dokonał właściwie czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie wykluczył żadnego wykonawcy. Natomiast odwołujący – mimo sformułowania takiego zarzutu – nie dowiódł, że zamawiający dokonał tę czynność w sposób niewłaściwy, o czym w uzasadnieniu Izby oddalenia zarzutu pierwszego odwołania. Również Izba stwierdziła, że zamawiający dokonał właściwie czynności badania ofert i zamawiający zasadnie nie odrzucił żadnej oferty, o czym Izba pisała w szczególności w uzasadnieniu do oddalenia zarzutu drugiego. Odwołujący nie wykazał – mimo sformułowania takiego zarzutu, że zamawiający dokonał tej czynności niezgodnie z przepisami ustawy lub postanowieniami SIWZ. Dlatego zamawiający był obowiązany do dokonania czynności oceny ofert i był obowiązany do zastosowania się do art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. W wyniku prawidłowego przyznania przez zamawiającego we wszystkich kryteriach oceny ofert odpowiednich liczb punktów zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, a z podsumowań punktacji okazało się, że najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca N. Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu siódmego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – z uwagi na niezastosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu i SIWZ. Izba stwierdza, że przytaczane przez odwołującego orzecznictwo odnosiło się do innych stanów faktycznych niż ten, który miał miejsce w rozpoznawanej sprawie postępowania zamówieniowego. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 10/20 Sygn. akt: KIO 16/20 WYROK z dnia 31 stycznia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2020 r. i 28 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 10/20; B.w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie – sygn. akt: KIO 16/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 po stronie odwołującego; C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 po stronie odwołującego; orzeka: I.w sprawie o sygn. akt KIO 10/20: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia; 2.w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; II.w sprawie o sygn. akt KIO 16/20: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 IDW i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW; 3.w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiena rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 10/20 Sygn. akt: KIO 16/20 Uzasadnie nie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” (nr ref. 9090/IRZR1/07339/01931/19/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 066-155626. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 10/20 W dniu 2 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Torpol”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie (dalej jako „Konsorcjum Intercor”) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia - warunek opisany w pkt 8.6.1 lit. a i b IDW, to jest braku wykazania, że wykonawca wykonał samodzielnie co najmniej dwie roboty budowlane, w sytuacji, gdy z oferty wybranego Konsorcjum wynika, że jedną robotę budowlaną wybrany wykonawca zrealizował jako członek konsorcjum, a drugiej nie realizował w ogóle, opierając się na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego; b)zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor w zakresie niespełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 8.6.1. lit a i b IDW, podczas gdy doświadczenie wykazane przez konsorcjum Intercor w ramach kontraktu Tarnów Dębica nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor jako niezgodnej z SIW Z, tj. pkt 23.1 IDW, w którym Zamawiający zastrzegł, że część zamówienia winna być zrealizowana samodzielnie przez wykonawcę, a nie podmioty udostępniające wiedzę i doświadczenie, a pomimo tego Konsorcjum Intercor zadeklarowało poleganie na zasobach innego podmiotu i powierzenie mu robót budowlanych tych części zamówienia, które Zamawiający uznał za kluczowe, czego skutkiem jest, iż zastrzeżony zakres zamówienia realizować będzie wykonawca nie będący do tego odpowiednio przygotowanym (ponieważ nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych); 3.art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień, jaki faktycznie zakres zamówienia został wykonany przez podmioty, na których zasoby Wykonawca się powołuje celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które to podmioty wykonywały zamówienie jako członek konsorcjum (Alusta S.A. oraz Electren S.A.); 4.art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum Intercor wykazało brak podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wykluczenia z postępowania Konsorcjum Intercor oraz odrzucenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania pomimo iż w rankingu ofert znajduje się na trzeciej pozycji. Uzasadniając powyższe powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 958/09; KIO/UZP 979/09 oraz z dnia 17 kwietnia 2013 r., KIO 719/13. Wskazał również, iż poniósł szkodę polegającą na braku uzyskania zamówienia. Dodał, że interesem i szkodą Odwołującego jest również to, że w przypadku wykluczenia z postępowania konsorcjum Intercor (jak i odrzucenia jego oferty) miałby on szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W takim przypadku wykonawca znajdujący się na drugiej pozycji zmuszony byłby złożyć dokumenty w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, co przybliżyłoby Odwołującego - Konsorcjum Torpol do pierwszej pozycji w rankingu ofert. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 1 i 2 Odwołujący 1 wskazał, iż w jego ocenie Konsorcjum Intercor nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący 1 przytoczył stan faktyczny, wskazując brzmienie pkt 8.6.1 IDW oraz dokumenty, jakie złożyło Konsorcjum Intercor na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w ww. postanowieniu SIWZ. W pierwszej kolejności Konsorcjum Torpol wskazało na złożone przez Konsorcjum Intercor Świadectwo Przejęcia z dnia 26 stycznia 2018 roku, z którego wynika, że zadanie polegające na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Kraków- Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów Dębica, nie było wykonywane samodzielnie przez spółkę Intercor. Ze świadectwa przejęcia nie wynika, jaki zakres robót spółka Intercor wykonywała samodzielnie, a jaki zakres robót wykonywali pozostali członkowie konsorcjum. Odwołujący zauważył, że odpowiedź udzielona przez spółkę Intercor w dniu 11 grudnia 2019 roku na wezwanie Zamawiającego w tym przedmiocie, dowodzi, że spółka Intercor nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Odwołujący wskazał, że takie elementy inwestycji jak: aktywne uczestnictwo w procesie decyzyjnym, pełnienie funkcji lidera konsorcjum, ponoszenie odpowiedzialności solidarnej przed zamawiającym, sporządzanie dokumentacji powykonawczej czy prowadzenie rozliczeń finansowych nie dowodzą, iż wykonawca nabył doświadczenie w zakresie wykonywania robót budowlanych. Wykonywanie przedmiotu zamówienia polega bowiem na faktycznym wykonywaniu robót, a nie na ponoszeniu ryzyka i uczestnictwie w naradach koordynacyjnych. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Intercor nie wykazało, jakie faktycznie roboty budowlane wykonywała spółka Intercor na ww. kontrakcie. Zauważył, że pełnienie funkcji lidera od połowy 2014 r. nie dowodzi faktycznego wykonywania robót budowlanych. Odwołujący 1 wskazał, że samo Konsorcjum Intercor podało, że jako lider konsorcjum Intercor odpowiadał kompleksowo za realizację inwestycji, zaś dopiero od połowy 2016 roku (czyli od momentu zaprzestania wykonywania jakichkolwiek czynności przez Feroco) samodzielnie wykonywał wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji. Jako że Zamawiający wymagał od wykonawców, aby długość budowanych torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, zaś zgodnie z załączonym do oferty świadectwem przejęcia kontrakt zakończył się w roku 2017, zdaniem Odwołującego 1 nie jest możliwe, aby spółka Intercor samodzielnie, w ciągu roku, zbudowała 20 km nawierzchni torowej. Dalej Konsorcjum Torpol wskazało na złożone przez Konsorcjum Intercor zobowiązanie Alusta S.A. z dnia 31 maja 2019 roku do oddania Konsorcjum niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w którym to zobowiązaniu wskazano, że Alusta S.A. będzie podwykonawcą 50% robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej. Jak wskazano w odwołaniu, z załączonej do zobowiązania referencji z dnia 26 kwietnia 2019 roku wynika, że Alusta S.A. nie wykonywała robót budowlane samodzielnie, lecz jako członek konsorcjum. Pomimo tej okoliczności Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Intercor do wykazania, jaki faktycznie zakres robót wykonywała Alusta S.A. Zdaniem Odwołującego 1 warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.6.1.a IDW nie został spełniony przez Konsorcjum Intercor. Zamawiający winien zatem już z tej przyczyny wykluczyć ww. wykonawcę z postępowania. Odwołujący 1 nie zaprzeczył, że wykonawca może co do zasady posiadane doświadczenie wykazać samodzielnie (bazując na własnym doświadczeniu zawodowym), wspólnie z innym wykonawcą (poprzez zawiązanie konsorcjum) lub polegając na zasobach innego podmiotu (udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci). Powyższe nie oznacza jednak, iż w sytuacji ubiegania się o zamówienie w grupie wykonawców lub poprzez korzystanie z zasobu innego podmiotu (jak ma to miejsce w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą) można dokonywać matematycznego sumowania doświadczenia zawodowego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego 1, wykonawcy, których ofertę uznano za najkorzystniejszą dokonali właśnie takiego sumowania posiadanego doświadczenia zawodowego (własnego i podmiotu trzeciego). Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy wykazali się wykonaniem dwóch robót budowlanych, z tym że jedna z robót budowlanych została wykonana przez wykonawcę wchodzącego w skład konsorcjum ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie, druga natomiast przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby (zasób spółki Alusta S.A.). Odwołujący 1 podkreślił, iż takie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia nie może zostać uznane za prawidłowe - jest to jedynie formalne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie materialna zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. Sumowanie robót wykonanych przez dwa różne podmioty (z których żaden nie wykonał wymaganego przez Zamawiającego minimum, tj. dwóch robót) nie jest tożsamym doświadczeniem, jakie daje wykonanie dwóch robót przez jeden podmiot. Tym samym, w ocenie Odwołującego 1 zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za zasadny. Odwołujący 1 podniósł ponadto, iż Zamawiający w pkt 23.1 IDW zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowe części zamówienia. Wykonawca zgodnie z przedmiotowym zapisem zobowiązany został do wykonania minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach. Z przedmiotowego zastrzeżenia wynika, iż kluczowymi częściami zastrzeżonymi do osobistego wykonania przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu są roboty z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach, co ściśle koresponduje z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego od wykonawców doświadczenia zawodowego w realizacji określonego rodzaju robót budowlanych opisanego w pkt 8.6.1 lit. a IDW. Odwołujący 1 zauważył, że Konsorcjum Intercor w treści złożonej oferty oświadczyło (pkt 13 formularza ofertowego), iż powierzy do podwykonania ok. 50% robót z zakresu nawierzchni torowej, natomiast pozostały zakres robót zgodnie z treścią zastrzeżenia wykona osobiście. Z przedmiotowego oświadczenia w ocenie Konsorcjum Torpol wynika, iż zastrzeżony zakres zamówienia wybrany wykonawca realizować będzie osobiście nie będąc do tego odpowiednio przygotowanym - nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych. Istotą dokonanego zastrzeżenia jest to, by zakres robót zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę, został wykonany przez doświadczonego wykonawcę, tj. spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Tylko w takiej sytuacji Zamawiający ma pewność, iż kluczowe części zamówienia zostaną zrealizowane prawidłowo. Taki też cel przyświecał ustawodawcy, który przepis 36a ust. 2 pkt 1 wprowadził do ustawy Pzp - realizacja kluczowych części zamówienia przez doświadczonego wykonawcę jest gwarancją poprawnej realizacji kontraktu (całości robót). Z treści złożonej przez Konsorcjum Intercor oferty wynika natomiast, iż kluczowe części zamówienia wykona podmiot nie posiadający odpowiedniego doświadczenia. To w ocenie Odwołującego 1 pozostaje w sprzeczności z dokonanym przez Zamawiającego zastrzeżeniem. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1495/14 oraz KIO 2751/14, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie o sygn. akt VIII Ga 327/17 oraz wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-387/14. Zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający poprzez zaniechanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonał wyboru oferty wykonawcy nie dającego rękojmi należytego wykonania zamówienia. Odwołujący 1 wskazał także, że Konsorcjum Intercor nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. b IDW, bowiem robota budowlana wymieniona w pkt 3 Wykazu robót budowlanych została wykonana przez Konsorcjum Electren S.A., zaś poświadczenie z dnia 22 marca 2017 roku nie wskazuje jednoznacznie, jaki zakres robót wykonywała spółka Electren S.A. Pomimo tego Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia, jaki faktycznie zakres robót był wykonywany przez Electren S.A. w ramach projektu pn. „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk ". Wykaz robót budowanych wymienia trzy roboty budowlane, które mają być dowodem na spełnienie warunków udziału w postępowaniu wymienionych w pkt 8.6.1.b IDW. Odwołujący zaś nie ma wiedzy, które roboty budowlane Zamawiający wziął pod uwagę uznając warunek za spełniony. Następnie Odwołujący 1 wskazał, iż podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp jest konsekwencją ww. naruszenia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził tylko zakres robót wykonanych w ramach Konsorcjum przez Spółkę Intercor, a pismem z dnia 5 grudnia 2019 roku Zamawiający zażądał jedynie wyjaśnienia, jaki podział prac miał miejsce w przypadku realizacji kontraktu polegającego na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica. Zamawiający zrezygnował z wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień, jaki konkretnie zakres robót wykonywała samodzielnie Alusta S.A. w ramach zadania pn. „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 odcinku Oleśnica Chojnice, prace na odcinku Września - Gniezno w ramach zadania „ Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów-Krotoszyn-Jarocin-Września-Gniezno”, jak również z wezwania do wyjaśnień, jaki zakres robót wykonywała samodzielnie Electren S.A. w ramach zadania pn. „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk”. Zamawiający uznał, że Konsorcjum Intercor spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy wcześniej nie ustalił, jaki faktycznie zakres prac został wykonany przez podmioty, na których zasobach Konsorcjum to polega. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą. Na wstępie Zamawiający zwrócił uwagę na okoliczność, iż sformułowane zarzuty nie zostały poparte żadnymi dowodami, które potwierdzałyby zasadność formułowanych twierdzeń. Podkreślił, że dokonał weryfikacji kwestii realizacji inwestycji przez Konsorcjum Intercor, a ogólnikowe formułowanie zarzutów niepopartych dowodami uniemożliwia Zamawiającemu zrewidowanie wcześniejszych założeń. W ocenie Zamawiającego takie działanie nakierowane jest na przeniesienie ciężaru dowodu z Odwołującego na Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący nie dochował ciążącego na nim obowiązku dowodowego. Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 571/08 oraz orzeczenia Izby. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Zamawiający podniósł, iż ani na etapie postępowania przetargowego, ani postępowania odwoławczego nie zidentyfikował podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum Intercor nie nabyło doświadczenia w wymaganym w IDW zakresie. Wskazał, że uzyskane przez niego w toku procedury wyjaśniającej dane pozwalają na pozytywną ocenę spełnienia warunku. Zauważył, że z analizy przykazanych dokumentów wynika m.in., że w 2014 r., tj. po dacie objęcia przez Intercor funkcji lidera uzyskano pozwolenia na budowę i realizowano roboty na szlaku Wola Rzędzińska – Czarna Tarnowska w km 86,900-98,400 oraz w km Grabiny – Dębica 105,480-109,200 w obu torach *przy jednym czynnym) – po ww. dacie zostało więc wykonanych ponad 30 km torów. Zamawiający podniósł, iż posiadane przez niego dokumenty świadczą o tym, że Intercor był podmiotem aktywnie uczestniczącym w realizacji zamówienia, w tym brał udział w odbiorach poszczególnych części zamówienia. Dalej Zamawiający wskazał, że przydzielenie poszczególnym konsorcjantom funkcji lidera czy partnera nie przekłada się na faktyczny zakres wykonywanych czynności. Podkreślił, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w dacie do lipca 2014 r. rola Intercor w realizacji zamówienia miała charakter bierny. W ocenie Zamawiającego podział zamówienia/nabytego doświadczenia - o ile w ogóle jest faktycznie możliwy do wykonania - winien być dokonywany przez pryzmat rzeczywiście wykonanych czynności, w których wykonanie był zaangażowany dany wykonawca, przy czym czynności tych nie musiał wykonywać samodzielnie. Zamawiający również wskazał, że w przypadku wykonywania skomplikowanych robót budowlanych, czy prac projektowych wielokrotnie nie jest możliwe rozdzielenie zakresu prac wykonywanych przez poszczególnych wykonawców, tj. rozgraniczenie nabytego doświadczenia na poszczególnych wykonawców. Zamawiający zauważa, że nie każde świadczenie wynikające z umowy ma charakter podzielny. W przypadku np. budowy nawierzchni torowej przy udziale zaplecza kadrowego i technicznego kilku konsorcjantów dokonanie jednoznacznego rozgraniczenia i przydzielenia nabytego doświadczenia konkretnemu wykonawcy nie jest możliwe do wykonania. Wskazał także na fakt, że wszyscy konsorcjanci pozostają solidarnie odpowiedzialni za realizację całości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje wydzielić doświadczenie na podstawie czasookresu trwania umowy, pełnionej funkcji na kontrakcie, etc. Takie założenie prowadzić może do konieczności rozdrobnienia nabytego doświadczenia w taki sposób, że żaden z podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia nie będzie miał realnej możliwości powoływania się na zdobyte doświadczenie w kolejnych postępowaniach, co przeczy istocie zawiązywania konsorcjum. Zamawiający w tym zakresie przywołał wyroki Izby o sygn. akt KIO 588/19, KIO 2262/19, KIO 2090/19, KIO 1577/18, KIO 1607/18. Zamawiający zauważył ponadto, że nawet gdyby uznać, że powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie, to Zamawiający nie mógłby automatycznie wykluczyć wykonawcy, jak wynika to z treści zarzutu, lecz byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót. Odnosząc się do argumentacji związanej z niemożliwością „sumowania” doświadczenia wykonawcy z doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie zarzut ten stanowi nadinterpretację zapisów IDW i błędnego odczytania intencji Zamawiającego wyrażonej w SIW Z. Zamawiający nie wskazał bowiem w IDW, że oczekuje, że doświadczenie w realizacji „dwóch robót” ma być wykazane przez tego samego wykonawcę (członka konsorcjum), pomimo tego, że z prawnego punktu widzenia Zamawiający posiadał uprawnienie do ustanawiania wobec konsorcjum surowszych warunków niż wobec podmiotów samodzielnie biorących udział w postępowaniu. Niemniej kierując się możliwością zapewnienia możliwie jak najszerszej konkurencji oraz umożliwienia udziału w postępowaniu jak największej liczbie podmiotów nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia. Zamawiający podkreślił, że istotą zawierania konsorcjum jest możliwość sumowania zasobów w celu uzyskania zamówienia, w świetle czego nie można uznać zarzutu w ww. zakresie jako zasadnego. Zamawiający nie uregulował w sposób szczególny kwestii spełniania omawianego warunków jeżeli ofertę składa konsorcjum bądź też wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. Z tego względu sumowanie doświadczenia zawodowego (własnego i podmiotu trzeciego) nie powoduje, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż stanowi on konsekwencję wcześniej omówionego zarzutu, wobec czego również powinien podlegać oddaleniu. Zamawiający wskazał na nieracjonalność przyjętego w odwołaniu założenia, że w przypadku uznania, że Konsorcjum Intercor nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to oferta ww. Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIW Z. Zamawiający podkreślił, że instytucja wykluczenia z postępowania jest instytucją niezależną od odrzucenia oferty. W jego ocenie nie doszło do naruszenia postanowień IDW - konsorcjum INTERCOR w treści złożonej oferty nie zadeklarowało powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w zakresie większym od określonego limitu. Zamawiający przywołał treść pkt 23.1 IDW oraz wskazał na treść formularza ofertowego Konsorcjum Intercor, z którego wynika, iż podwykonawca wykona jedynie tę część robót, która nie została zastrzeżona przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę, co jest zgodne z IDW. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał na jego wadliwość konstrukcyjną i okoliczność, że wezwanie do wyjaśnień normuje art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Następnie podniósł, iż jest w posiadaniu szeregu dokumentów potwierdzających zakres wykonywanych przez Alusta S.A. prac. Z dokumentów wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że podmiot ten nabył w ramach kontraktu dot. linii kolejowej 281 doświadczenie, które spełnia warunek udziału w postępowaniu. W świetle powyższego wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień przeczyłoby istocie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolej w odniesieniu do doświadczenia Elektren S.A. Zamawiający wskazał, że doświadczenie tego podmiotu zostało wskazane w Wykazie robót jako doświadczenie dodatkowe/nadprogowe, ponad minimum wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie był obowiązany badać zarówno zakresu, jak i formy jego realizacji, mając już potwierdzenie spełniania warunku. Z powyższych względów, w ocenie Zamawiającego, skierowanie wezwania w ww. zakresie nie znajdowało oparcia w zaistniałym stanie faktycznym jak też pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. Zamawiający odniósł się także do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 13-14 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego zaświadczenia o niekaralności przedstawiciela Sinohydro Corporation Limited, wskazując na jego bezzasadność. Konsorcjum Intercor w dniu 20 stycznia 2020 r. złożyło pismo procesowe w sprawie KIO 10/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył także Odwołujący, przedstawiając twierdzenia i dowody na poparcie twierdzeń podniesionych w odwołaniu. Następnie dalsze pisma procesowe w dniu 23 stycznia 2020 r. złożyli Konsorcjum Torpol oraz Konsorcjum CCECC, a na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. Zamawiający i Konsorcjum Intercor. Sygn. akt KIO 16/20 W dniu 2 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd zsiedzibą w Pekinie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Konsorcjum CCECC”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie zgodności złożonej przez Konsorcjum Intercor oferty z SIW Z, w szczególności w zakresie zgodności z punktem 13.8 IDW, podczas gdy znaczne obniżenie ceny ofertowej Konsorcjum Intercor w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinno obiektywnie wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, co do tego, czy w cenie ostatecznie zaoferowanej Zamawiającemu zostały uwzględnione wszelkie elementy niezbędne do należytego wykonania zamówienia oraz czy każda pozycja Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO") w części B przewidującej wynagrodzenie ryczałtowe została wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym, a Konsorcjum Intercor nie zastosowało niedozwolonego wliczania kosztów wykonania jednaj pozycji RCO w inną pozycję, co prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia ceny ostatecznie zaoferowanej przez Konsorcjum Intercor, podczas gdy znaczne obniżenie ceny ofertowej Konsorcjum Intercor w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinno obiektywnie wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co w przypadku nieuzyskania wystarczających wyjaśnień lub dowodów prowadziłoby w dalszej perspektywie do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, podczas gdy w dniu 9 października 2019 r. Konsorcjum Intercor przekazało Zamawiającemu nieprawdziwą informację co do wadliwości oferty CCECC, a w związku z powyższym Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 4.art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. art. 15a ust. 11 i 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo budowlane („Prawo budowlane") poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do dalszych wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 IDW tj. w zakresie posiadania przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia (kierownik robót torowych) uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych tj. Pana M. G., podczas gdy z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Intercor w dniu 12 grudnia 2019 r. jednoznacznie wynika, iż Pan M. G. nie posiada wymaganych w IDW uprawnień, ponieważ jego uprawnienia zawierają ograniczenie w zakresie branży mostowej, a zatem nie spełnia on wymagań z punktu 8.6.2 IDW; 5.art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnień dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w stosunku do podmiotu, na zasobach którego polega Konsorcjum Intercor - Alusta S.A. tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do prokurenta Alusta S.A. - Pani M. P.,podczas gdy wskazana osoba podlegała weryfikacji z punktu widzenia karalności z uwagi na fakt pełnienia wskazanej powyżej funkcji już po złożeniu oferty w postępowaniu przez Konsorcjum Intercor; 6.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, podczas gdy Konsorcjum Intercor przedstawiło informację wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu robót tego wykonawcy tj. informację, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. może posługiwać się posiadanym doświadczeniem przy realizacji inwestycji pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej' E-30/C-E 30 Kraków- Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500 w ramach Projektu POiiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III" - FAZA U, Przetarg 2.1." na potwierdzenie spełnienia warunków udziału wskazanych w pkt 8.6.1. lit. a-h 1DW, podczas gdy w okresie sprawowania funkcji lidera konsorcjum przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. nie zostały zrealizowane roboty, które odpowiadałyby warunkom udziału wskazanym w punkcie 8.6.1. lit. a-h IDW a zatem wykonawca ten nie jest uprawniony, aby powoływać się na to doświadczenie. Ewentualnie w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu nr 6 wskazanego powyżej, Odwołujący zarzucił naruszenie: 7.art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w punkcie 8.6.1. ID W, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie wykazało, aby w ramach roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu robót, która była realizowana w ramach konsorcjum, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. faktyczne nabyło doświadczenie przy realizacji tej inwestycji uprawniające tę spółkę do powoływania się na to doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. lit. a-h IDW; 8.art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 8.6.1. IDW tj. w zakresie tego, czy podmiot, na zasobach którego polega Konsorcjum Intercor - Electren S.A., w ramach roboty budowlanej wskazanej w pozycji 3 wykazu robót nabył faktyczne doświadczenie w jej realizacji, podczas gdy omawiane roboty budowlane były wykonywane przez Electren S.A. w ramach konsorcjum a zatem wątpliwości budzi faktyczny udział tej spółki w realizacji całej wskazanej inwestycji, a co za tym idzie - możliwość powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji tej inwestycji na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyżej postawionymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie odwołania przez KIO i jego uwzględnienie, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz tych przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 4.nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, 5.ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie: -sposobu wyliczenia ceny ofertowej (wezwanie skierowane w oparciu o art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp); -wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. IDW oraz 8.6.2. IDW(wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) w zakresie tego (i) czy osoba skierowana do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji kierownika robót posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz, (ii) czy podmiot trzeci udostępniający swój potencjał zawodowy (tj. Electren S.A.) faktycznie nabył doświadczenie w realizacji robót wskazanych w pozycji 3 wykazu robót, (iii) czy Pan M. G. skierowany do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika robót torowych posiada uprawnienia wskazane na to stanowisko w punkcie 8.6.2 IDW; -wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. IDW (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) tj. uzupełnienia wykazu robót budowlanych przedstawionego przez Konsorcjum Intercor; -wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.2. IDW (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) tj. uzupełnienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawionego przez Konsorcjum Intercor; -wykazania braku podstaw do wykluczenia (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) tj. uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do Pani M. P., która w dniu upływu terminu składania ofert pełniła funkcję prokurenta w Alusta S.A. Ponadto Odwołujący 2 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. Odwołujący 2 wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu, doznał uszczerbku. W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert wyżej wskazanych naruszeń i wyboru oferty Konsorcjum Intercor, Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego zostanie z dużym prawdopodobieństwem sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk. Uzasadniając zarzuty dotyczące braku wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień, oznaczone nr 1 i 2 petitum odwołania, Odwołujący 2 podniósł, iż w toku przeprowadzonej aukcji elektronicznej Konsorcjum Intercor obniżyło swoją cenę o 911 691 031,45 zł, tj. o ponad 20%. Dodał, iż gdyby porównać ostateczną cenę ofertową ww. Konsorcjum do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji, to okazałoby się, że jest ona niższa od tej wartości o 521 780 734,15 zł. Zdaniem Odwołującego 2, tak znaczące obniżenie ceny ofertowej zaoferowanej przez Konsorcjum Intercor powinno było obiektywnie wzbudzić wątpliwości Zamawiającego zarówno z punktu widzenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czyli skutkować wezwaniem Konsorcjum Intercor do wyjaśnień co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną ostatecznie cenę oraz o możliwość uwzględnienia w tej cenie wszystkich wymaganych SIW Z elementów. Odwołujący 2 zaznaczył, że zgodnie z pkt20.10.1 IDW aukcja elektroniczna nie była obligatoryjnym etapem postępowania. W świetle powyższego Odwołujący postawił pytanie co by było, gdyby aukcja nie została przeprowadzona, czy cena oferowana przez Konsorcjum Intercor pozostałaby wówczas na poziomie sprzed aukcji tj. o prawie miliard wyższej. Odwołujący 2 wskazał, iż przyjmując (z czym Odwołujący 2 się nie zgadza), że obecna cena Konsorcjum Intercor nie budzi wątpliwości, to kolejnym otwartym pytaniem pozostaje to, które elementy ceny ofertowej sprzed aukcji zostały wycenione po znacząco zawyżonej cenie. Wątpliwości Odwołującego 2 budzi również kwestia uwzględnienia wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w SIW Z w ramach ceny ofertowej Konsorcjum Intercor po przeprowadzeniu aukcji. Zgodnie bowiem z pkt 13.8 SIW Z każda pozycja RCO w części B powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inna pozycję RCO. Zdaniem Odwołującego 2 należy zakładać, że działający z należytą starannością wykonawca Konsorcjum Intercor w ramach pierwszej swojej wyceny tj. sprzed aukcji, prawidłowo wycenił wszystkie pozycje RCO zgodnie z zakresem w nich opisanym. O ile zatem w ramach ceny ofertowej sprzed aukcji każda z pozycji RCO została wyceniona (założenie Odwołującego) zgodnie z zakresem w niej opisanym, o tyle wątpliwości powinna wzbudzić wycena tych części obejmująca rzekomo w dalszym ciągu cały wymagany zakres w cenie ofertowej po przeprowadzeniu aukcji. Ta druga bowiem wycena znacząco odbiega od pierwszej. Rodzi się zatem pytanie, czy cena ofertowa Konsorcjum Intercor po przeprowadzaniu aukcji w dalszym ciągu obejmuje swoim zakresem wszystkie wymagania SIW Z i pozostaje z nią w zgodzie. Odwołujący zaznaczył, że nie tyle stawia ofercie Konsorcjum Intercor zarzut rażąco wysokiej ceny sprzed aukcji (bo podstawy prawnej dla takiego zarzutu nie ma w ustawie Pzp), co stara się wykazać, że tak istotne obniżenie ceny zaoferowanej w postępowaniu przez Konsorcjum intercor, w sposób obiektywny, powinno wzbudzić wątpliwości uzasadniające wezwanie tego wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 2 podkreślił, że po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający zobowiązany jest zbadać ofertę najkorzystniejszą pod kątem wystąpienia ceny rażąco niskiej w okolicznościach wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego 2 Zamawiający winien wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ostatecznie Zamawiającemu ceny, a w szczególności możliwości jej tak istotnego obniżenia w porównaniu do stanu sprzed aukcji. Jednocześnie Odwołujący 2 podniósł, że wezwaniu takiemu nie stoi na przeszkodzie samo przeprowadzenie aukcji elektronicznej, ponieważ w świetle przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający, po zakończeniu aukcji elektronicznej, ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o ile zachodzą okoliczności określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał na wyroki KIO z dnia 15 stycznia 2018 r„ sygn. akt KIO 2727/17, z dnia 15 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 131/16, z dnia 7 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1586/15, z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 214/13. Podkreślił, że do wystąpienia obowiązku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wystarczy samo powzięcie przez zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę w postępowaniu Uzasadniając zarzut dotyczący przekazania nieprawdziwych informacji co do wadliwości oferty Konsorcjum CCECC (zarzut nr 3 petitm odwołania), Odwołujący 2 wskazał na pismo Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r., podnosząc, iż celem tego pisma było doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2 jako rzekomo niezgodnej z SIW Z. Odwołujący 2 zaznaczył, że na dzień przekazania tego pisma, to jego oferta była wyżej punktowana w przyjętych kryteriach oceny ofert. Wyjaśnił, iż Zamawiający uznał, że wbrew informacjom przekazanym w ww. piśmie, oferta Konsorcjum CCECC nie zawiera wadliwości i zaprosił Odwołującego 2 do udziału w aukcji. Dodał, że czynność ta została zaskarżona przez Konsorcjum Intercor w dniu 29 października 2019 r. (sygn. akt KIO 2196/19), a następnie – również w oparciu o wadliwości wskazane w piśmie z 9 października 2019 r. – odwołanie wniosło Konsorcjum Torpol (sygn. akt KIO 2234/19). Postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 2196/19 zostało umorzone z uwagi na wycofanie odwołania, natomiast odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19 zostało oddalone. Odwołujący 2 wskazał, iż Izba nie podzieliła stanowiska Konsorcjum Torpol co do niezgodności treści oferty Odwołującego z SIW Z w zakresie opisanym w piśmie Konsorcjum Intercor z 9 października 2019 r., a wyrok ten jest prawomocny. Zdaniem Odwołującego 1 Izba wydając wyrok w sprawie KIO 2234/19, pośrednio potwierdziła o nieprawdziwości informacji o rzekomych niezgodnościach treści oferty Odwołującego, które zostały podniesione w piśmie Konsorcjum Intercor z 9 października 2019 r., gdyby bowiem informacje te okazały się prawdziwe, wówczas Izba z pewnością uwzględniłaby odwołanie Konsorcjum Torpol i nakazała odrzucenie oferty Odwołującego 2. Zdaniem Konsorcjum CCECC podjęta przez Konsorcjum Intercor próba wpłynięcia na czynności Zamawiającego poprzez przekazanie mu informacji, które w wyniku wyroku wydanego w sprawie KIO 2234/19 okazały się ostatecznie nieprawdziwe, wypełnia wszelkie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przywołany przepis poprzez swoją wykładnię językową powinien dotyczyć przypadków, w których wykonawcy nie czekając na rozstrzygnięcie zamawiającego starają się przekazać mu (bardzo subiektywne i przez to mało wiarygodne) informacje o rzekomych „nieprawidłowościach" w treści oferty swojego konkurenta. Jednocześnie, obowiązujące przepisy ustawy Pzp, za wyjątkiem treści art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, nie wiążą z tego typu zachowaniami jakichkolwiek sankcji prawnych. Tego typu działania, potocznie nazywane „donosami", w sytuacji, kiedy dotyczą informacji nieprawdziwych, powinny być sankcjonowane w równym stopniu co, przykładowo, nieumyślne przekazanie informacji na temat posiadanego przez wykonawcę doświadczenia czy personelu. W przeciwnym razie, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowiłby „jednosieczny miecz" do walki z nierzetelnymi wykonawcami popełniającymi często nieświadomie błędy w informacjach przekazywanych zamawiającemu. Jednocześnie, ta sama podstawa prawna dawałaby nieograniczone prawo przekazywania wykonawcom, poza jakimkolwiek trybem regulowanym przepisami ustawy Pzp, wszelkich, nawet najbardziej absurdalnych informacji zamawiającemu dotyczących wykonawców i ofert konkurencyjnych, bez żadnych konsekwencji prawnych. Odwołujący 2 podkreślił, że dokonana przez ustawodawcę zmiana (zamiast określenia „nieprawdziwe informacje" na „informacje wprowadzające w błąd") miała na celu rozszerzenie zastosowania omawianego przepisu także o przypadki opisane powyżej. W tym kontekście Odwołujący 2 przywołał uzasadnienie wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2547/18. Uzasadniając zarzut dotyczący braku informacji KRK dla prokurenta Alusta S.A. (zarzut nr 5petitum odwołania), Odwołujący 2 podniósł, iż zgodnie z uchwałą Zarządu Alusta S.A. nr 4 z dnia 8 listopada 2019 r. Pani M. P. została odwołana z funkcji Prokurenta Samoistnego w dniu 8 listopada 2019 r., a zatem po terminie składania ofert w postępowaniu. Odwołujący 2 wskazał na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z którego wynika uprawnienie zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia oraz obowiązek wykonawców niepodlegania wykluczeniu przez cały czas trwania postępowania. W ocenie Konsorcjum CCECC odmienna interpretacja ww. przepisu może prowadzić do znacznych nadużyć np. celowego odwoływania członków zarządów, którzy zostali prawomocnie skazani za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp tuż przed wezwaniem przez Zamawiającego do przedstawienia odpowiednich informacji z KRK mających potwierdzić ich niekaralność. Odwołujący 2 podkreślił, iż profesjonalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinni być zatem przygotowani na konieczność wykazania braku istnienia podstaw wykluczenia zarówno na dzień wezwania do ich przedstawienia, jak i na okres przypadający pomiędzy terminem składania ofert, a terminem wezwania. To właśnie ten okres jest kluczowy z punktu widzenia wykazania braku zaistnienia jakiejkolwiek przesłanki wykluczenia. Wobec tego w związku z brakiem przedstawienia informacji z KRK dla Pani M. P., która sprawowała funkcję prokurenta w Alusta S.A. w dniu upływu terminu składania ofert, na Zamawiającym ciążył obowiązek wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnienia w tym zakresie, czego zaniechał, w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut dotyczący nieprawidłowości związanych z Wykazem robót budowlanych (zarzuty nr 6 – 8 petitum odwołania), Odwołujący 2 w pierwszej kolejności odniósł się do inwestycji Tarnów – Dębica wskazanej w poz. 1 wykazu robót, wskazując na treść wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Intercor na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2019 r. Podkreślił, że nawet jeśli, jak to wskazuje Konsorcjum Intercor, w dniu przejęcia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. funkcji lidera konsorcjum, zaawansowanie prac wynosiło 38%, to w dalszym ciągu niemożliwe byłoby, aby doświadczenie zdobyte w realizacji pozostałych prac (62%) pozwoliło na spełnienie wszystkich warunków, o których mowa w pkt. 8.6.1. lit. a-h IDW. Odwołujący 2 wyjaśnił, iż kolejność prac przy realizacji kontraktów przy czynnym drugim torze przedstawia się następująco: po zatwierdzeniu projektów przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego wykonawca w pierwszej kolejności wykonuje demontaż sieci trakcyjnej na tej części torów, która będzie rozbierana. Demontuje się również elementy Sterowania Ruchem Kolejowym. Następnie następuje demontaż jednego torowiska razem z podtorzem. Po wykonaniu robót ziemnych związanych z podtorzem wykonawca wykonuje montaż torów i sieci trakcyjnej. W międzyczasie rozpoczynają się również roboty związane z przebudową obiektów inżynierskich i innych prac nie związanych bezpośrednio z realizacją prac torowych. W konsekwencji, w dniu przejęcia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. funkcji lidera konsorcjum, większość robót przy czynnym drugim torze została już zrealizowana, a zatem po tym dniu roboty takie nie były realizowane. W konsekwencji doświadczenie Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. zdobyte po tej dacie nie pozwoliłoby na spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW. Ponadto z posiadanej przez Odwołującego wiedzy pochodzącej od osób zatrudnionych przy realizacji Inwestycji Tarnów-Dębica wynika, że większość prac torowych i wymiany sieci trakcyjnej przy jej realizacji była wykonywana przez Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. po przejęciu roli lidera kontraktu prowadziło prace dokończenia inwestycji, głównie związane z innymi pracami wynikającymi z jego realizacji. Powyższe zdaniem Odwołującego 2 wskazuje, że informacje przekazane przez Konsorcjum Intercor w pozycji 1 wykazu robót oraz w wyjaśnieniach są niezgodne z rzeczywistym stanem, a więc stanowią informacje nieprawdziwe w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Co więcej, podanie wyżej wskazanych informacji w wykazie robót spowodowało, że Zamawiający nabrał błędnego wyobrażenia o tym, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. może się powoływać na realizację Inwestycji Tarnów-Dębica w celu wykazania spełniania warunków udziału określonych przez niego w pkt 8.6.1. lit. a-h IDW, a zatem Zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, której ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Odwołujący 2 wskazał, iż w świetle orzecznictwa powyższe stanowi jednoznacznie przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (por. wyrok z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 100/19). Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, iż powyższe działanie Konsorcjum Intercor nie wypełnia znamion przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący 2 wskazał, że wyżej wskazane wyjaśnienia Odwołującego powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości powoływania się na realizację Inwestycji Tarnów-Dębica przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien wezwać on Konsorcjum Intercor do dalszych wyjaśnień w tym zakresie, ewentualnie do uzupełnienia wykazu o inne doświadczenie, które spełniałoby warunki udziału i realizacją którego Konsorcjum Intercor mogłoby się wykazać. Instrumentem obligującym Zamawiającego do wzywania do wyjaśnień, ewentualnie uzupełnień, w zakresie dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wezwanie z art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 23 października 2018 r., sygn. akt KIO 2021/18. Następnie Odwołujący 2 odniósł się do inwestycji Port Gdański, która została wskazana przez Konsorcjum Intercor na spełnienie warunku określonego w punkcie 8.6.1 lit. b) IDW, podnosząc, że Konsorcjum Intercor powinno zostać wezwane do wyjaśnień w zakresie ww. inwestycji, która zgodnie z przedstawionymi referencjami, była realizowana przez podmiot trzeci, na zasobach którego Konsorcjum Intercor polega tj. Electren S.A. w ramach konsorcjum. Odwołujący 2 zauważył, że Electren S.A. nie pełniła nawet funkcji lidera konsorcjum na wyżej wskazanej inwestycji. Konieczne jest zatem wyjaśnienie, czy Electren S.A. może posługiwać się doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji całego zamówienia w celu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 powołał się na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14Esaprojekt, wskazując, iż niezbędne jest wykazanie przez Konsorcjum Intercor, czy Electren S.A. faktycznie i konkretnie uczestniczył w realizacji całego zamówienia. Zamawiający powinien zatem wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień dot. zakresu udziału Electrem S.A. w realizacji Inwestycji Port Gdański w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący 2 podniósł ponadto, iż brak takiego wezwania tym bardziej budzi wątpliwości, gdyż w dniu 5 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnień dot. zakresu udziału Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w realizacji innego zadania - Inwestycji Tarnów-Dębica Zamawiający w ten sam sposób powinien potraktować inne inwestycje wskazane w wykazie robót, które były realizowane prze2 członków Konsorcjum Intercor lub podmioty, na których zasoby się powołuje, w ramach konsorcjum. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego 2 kosztami postępowania, w tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 odwołania, Zamawiający zauważył, że Odwołujący 2 nie wskazał, w jakim zakresie treść oferty Konsorcjum Intercor jest niezgodna z SIW Z. Nie wykazał również, że cena oferty Konsorcjum Intercor lub jej istotne elementy zostały zaniżone. W jego ocenie argumentacja odwołania jest generalna i ogólnikowa. Zamawiający podniósł, że ani przepisy, ani postanowienia IDW nie wskazują limitu kwotowego czy procentowego, który ograniczałyby wartość, do której wykonawcy mieliby możliwość obniżenia ceny oferty., istotą aukcji elektronicznej jest bowiem możliwość uzyskania korzystniejszych warunków zamówienia. Każdy z wykonawców dokonał w sposób samodzielny wyceny pierwotnie złożonych ofert. Ustawa nie wprowadza sankcji za przeszacowanie ceny oferty lub zaoferowanie ceny wyższej od stawek rynkowych. Wykonawca oferując zawyżoną cenę pierwotnej oferty z jednoczesnym założeniem, że zostanie ona zmniejszona w toku aukcji elektronicznej przyjmuje na siebie ryzyko niewystąpienia przesłanek do zastosowania aukcji koniecznością unieważnienia postępowania. Zamawiający nie widział również podstaw do kierowania wyjaśnień do konsorcjum INTERCOR w celu uzyskania odpowiedzi o przyczyny obniżenia ceny ofertowej w toku aukcji, gdyż tego rodzaju informacja pozostawała bez wpływu na ocenę ofert w postępowaniu. W kontekście zarzutu zaoferowania przez Konsorcjum Intercor ceny rażąco niskiej, Zamawiający wskazał, że zarówno zestawienie pierwotnie zaoferowanych ofert, jak i zestawienie tych cen po przeprowadzeniu aukcji, nie dawało Zamawiającemu podstaw do kierowania do ww. wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Zaoferowana cena nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Zamawiający zauważył, że różnica cen między ceną Konsorcjum Intercor a ceną oferty Odwołującego 2 wynosi 1 626,01 z ł. Wskazał ponadto na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc, iż Odwołujący 2 niezasadnie odnosi cenę Konsorcjum Intercor do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji. Wskazał, iż ostatecznej oceny złożonych ofert, a tym samym zaoferowanych cen, dokonuje się po zamknięciu aukcji, jeżeli ta była przewidziana. Punktem wyjścia w takiej sytuacji są ceny po aukcji, nie zaś ceny przed jej przeprowadzeniem. Zamawiający dodał, iż Odwołujący 2 nie wskazał i nie udowodnił w żaden sposób, że Konsorcjum Intercor dokonało zaniżenia ceny oferty (lub jej części składowych), nie odnisół się do pozycji Przedmiaru Robót wskazując te elementy, które mogłyby zostać zaniżone. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu, że nie powziął „uzasadnionych wątpliwości”, co do możliwości wykonania przez ww. wykonawcę zamówienia, jednocześnie nie wskazał, jakie czynniki i okoliczności winny ww. wątpliwości wzbudzić. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, Zamawiający wskazał, iż stanowi on nadinterpretację przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Podniósł, że opisane przez Odwołującego okoliczności związane z „donoszeniem" na konkurenta nie stanowią przedmiotu badania i oceny przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego KIO nie posiada kognicji do dokonywania oceny działań konsorcjum Intercor w przedmiotowym postępowaniu (badanie takie zostało wykonane w ramach postępowania KIO 2234/19 i zakończyło się oddaleniem odwołania) i dlatego też zarzut nie powinien być merytorycznie rozpatrywany przez Izbę. Ponadto Zamawiający wskazał, iż ww. przepis, odnosi się do informacji własnych wykonawcy składanych w ofercie lub dokumentach na wezwanie Zamawiającego, a nie jakichkolwiek informacji. W przeciwnym wypadku wykonawcy wnosząc środki ochrony prawnej zakończone oddaleniem odwołania byliby wykluczani z postępowania. W ocenie Zamawiającego żadna z przesłanek wskazanych w at. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, które muszą wystąpić kumulatywnie, nie została spełniona. Odwołujący 2 nie wykazał, jakie konkretnie informacje były niezgodne z rzeczywistością, nie wskazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy przekazaniem informacji a nawet hipotetyczną decyzją Zamawiającego, jak również nie poczynił ustaleń, co do tego czy przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Zamawiający dodał, że na skutek własnej analizy i wątpliwości, na ok. miesiąc przed otrzymaniem „donosu” wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny ww. pozycji Przedmiaru robót, zatem pozostawał on bez wpływu na decyzje i działania Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem nr 5 odwołania, podnosząc, iż dla oceny prawidłowości działań Zamawiającego kluczowe znaczenia winna mieć data wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, tj. 7 listopada 2019 r. Wskazał, iż w dniu uzupełniania dokumentów podmiotowych przez konsorcjum Intercor p. M. P. nie pełniła funkcji zarządczych, wobec czego wykonawca nie był zobowiązany do przedłożenia dokumentów potwierdzających jej niekaralność (brak przesłanki „aktualności”). Zamawiający podkreślił, że przyjęcie innego założenia prowadziłoby do sytuacji, w której np. w sytuacji śmierci członka zarządu w okresie pomiędzy złożeniem oferty a uzupełnieniem dokumentów, wykonawca podlegałby wykluczeniu z uwagi na niemożliwość przedłożenia „aktualnego” zaświadczenia. Z kolei w sytuacji odwrotnej, tj. kiedy to dana osoba zostaje włączona w skład zarządu po dacie składania ofert to wykonawca jest obowiązany do złożenia w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dla ww. osoby zaświadczenia o niekaralności. Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 4 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1796/19 oraz opinię Urzędu Zamówień Publicznych. Odnosząc się do zarzutów nr 6 - 8 odwołania, Zamawiający wskazał, iż nie jest możliwym utożsamienie objęcia funkcji lidera z faktycznym zaangażowaniem się w realizacji zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku, że Konsorcjum Intercor przed lipcem 2014 r. jako partner konsorcjum również nabywało doświadczenie w zakresie w jakim brało udział w realizacji inwestycji. Zamawiający nie zgodził się tym samym z twierdzeniem Odwołującego 2, że okres doświadczenia wykonawcy powinien być liczony od 2014 r. Takie rozwiązanie prowadziłoby do absurdalnych wniosków, że tylko wykonawca wiodący, liderujący w danym projekcie może następnie powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach realizowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że Odwołujący Konsorcjum CCECC nie wykazał i nie udowodnił w żaden sposób, że przed rokiem 2014 Intercor nie brał udziału w realizacji zamówienie - z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że wykonawca był aktywnym uczestnikiem procesu budowlanego. Zamawiający podniósł ponadto, iż przedstawiony przez Odwołującego 2 harmonogram prac ma charakter wysoce uproszczony i w żaden sposób nie daje podstaw do przyjęcia zasadności formułowanych w odwołaniu zarzutów. Dodał, że Konsorcjum CCECC jako podstawę swojego stanowiska wskazuje informacje pochodzące ze stron internetowych oraz „wiedzy pochodzącej od osób zatrudnionych przy realizacji inwestycji”. Zdaniem Zamawiającego informacje pochodzące z ww. źródeł nie mogą zostać uznane jako miarodajny i rzetelny materiał dowodowy, na Odwołującym ciążył obowiązek przedstawienia dowodów, które przynajmniej uprawdopodobniałyby prawdziwość formułowanych twierdzeń. Następnie Zamawiający wskazał, iż z uwagi na fakt posiadania wszelkiej dokumentacji oraz informacji nie mógł zostać wprowadzony w błąd, gdyż sporna inwestycja była realizowana na rzecz Zamawiającego (Zamawiający podkreślił jednak, że stoi na stanowisku, że zakres doświadczenia konsorcjum Intercor jest zgodny z rzeczywistością, a więc nie ma tutaj przesłanki „informacji nieprawdziwej”). Zamawiający posiadał wiedzę jakie podmioty, w jakim czasie i zakresie wykonywały prace budowlane zatem miał możliwość, i co uczynił, zweryfikowania informacji przedstawionych przez konsorcjum Intercor. W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 100/19, KIO 782/17, KIO 1033/17, KIO 1135/19. W kontekście zaś doświadczenia Electren S.A. Zamawiający podniósł, iżdoświadczenie tego podmiotu zostało wskazane w Wykazie robót jako doświadczenie dodatkowe/ nadprogowe, ponad minimum wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie był obowiązany badać zarówno zakresu jak i formy jego realizacji. W świetle powyższego nieskierowanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień w ww. zakresie wynikało z potwierdzenia spełniania warunku przez doświadczenie ALUSTA S.A., a tym samym pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 16/20 pismo procesowe złożyło także Konsorcjum Intercor, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Następnie dalsze pisma procesowe na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. złożył Zamawiający i Konsorcjum Intercor (Konsorcjum Intercor złożyło jedno pismo odnoszące się do sprawy KIO 10/20 i KIO 16/20). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W sprawie o sygn. akt KIO 10/20 Izba na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie po stronie odwołującego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie po stronie zamawiającego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 16/20 Izba na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie po stronie odwołującego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie po stronie zamawiającego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Odwołujący Konsorcjum Torpol na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. wycofał zarzut odwołania oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum Intercor wykazało brak podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (zaświadczenia o niekaralności przedstawiciela Sinohydro Corporation Limited). Odwołujący Konsorcjum CCECC na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r.wycofał zarzut odwołania oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 15a ust. 11 i 12 ustawy Prawo budowlane dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła umorzyć postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 oraz postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 w odniesieniu do wskazanych powyżej zarzutów. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym umorzeniu postępowania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu, zważywszy na treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15, w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Izba uznała, iż Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 10/20 oraz KIO 16/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacji i udzielonych wyjaśnień co do jej treści, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców, w tym oferty Konsorcjum Intercor wraz z załącznikami, pisma Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r., informacji z dnia 30 października 2019 r. o wynikach aukcji elektronicznej, wezwania z dnia 7 listopada 2019 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum Intercor w odpowiedzi na to wezwanie (w tym wykazu robót budowlanych wraz z załącznikami oraz dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do podmiotu Alusta S.A.), wezwania z dnia 5 grudnia 2019 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Intercor, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2019 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 i 28 stycznia 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z następujących dokumentów: 1)przedstawionych przez Konsorcjum Torpol: -umowa wykonawcza nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 wraz z załącznikiem nr 1; -notatka ze spotkania Intercor i Feroco z dnia 17 października 2014 r.; -aneks nr 2 z dnia 27 maja 2014 r. do umowy konsorcjum z dnia 25 czerwca 2010 r. -załącznik nr 1 do porozumienia z dnia 13 października 2016; -umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1 z dnia 4 maja 2011 r. -aneks nr 3 do umowy wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 z dnia 4 sierpnia 2014 r. zawarty 18 września 2015 r. 2)przedstawionych przez Konsorcjum CCECC: -odwołanie Konsorcjum Intercor z 29 października 2019 r. ; -odwołanie Konsorcjum Torpol z 4 listopada 2019 r.; -wyrok z dnia 20 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19; -wniosek o zmianę danych do KRS Alusta S.A. z dnia 12 listopada 2019 r. wraz z uchwałą zarządu z dnia 8 listopada 2019 r. o odwołaniu Pani M. P. z funkcji prokurenta samoistnego; -wydruk ze strony internetowej Feroco S.A. dot. planowanej przejezdności na modernizowanym odcinku w grudniu 2015 r.; -wydruk ze strony internetowej Feroco S.A. dotyczący zakresu robót Feroco S.A. w ramach inwestycji TarnówDębica; 3)przedstawionych przez Zamawiającego: -umowa nr 71/208/0044/17/Z/I na „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn. Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych ba linii kolejowej nr 281 Oleśnica – Chojnice, prace na odcinku Września – Gniezno w torze nr 1 i 2 w ramach zadania pn. Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/ Łukanów – Krotoszyn – Jarocin – Września – Gniezno” -umowa konsorcjum z 16 marca 2017 r. zawarta pomiędzy Alusta S.A. a DOLKOM; -protokół nr 2 odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji z dnia 13 listopada 2017 r.; -protokół nr 4 odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji z dnia 22 grudnia 2017 r. oraz protokół odbioru częściowego robót nr 4/2017 dotyczący faktury nr SPBM/0078/17 z dnia 7 listopada 2019 r.; -faktury VAT wystawione przez Alusta S.A. dotyczące inwestycji objetej umową nr 71/208/0044/17/Z/I; -wyciąg z PFU dla inwestycji objętej umową nr 71/208/0044/17/Z/I; 4)przedstawionych przez Konsorcjum Intercor: -korespondencja do 2014r.; -oświadczenie pana K. K. z dnia 16 stycznia 2020r., oświadczenie pana G. F. z 15 stycznia 2020r., oświadczenie pana P. R. z 17 stycznia 2020r.; -zestawienie pozwoleń na budowę dla inwestycji E-30 wraz z pozwoleniami; -materiały torowe (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające nabycie materiałów przez Intercor po lipcu 2014r.); -wykonawstwo torowe (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające zawieranie przez Intercor kontraktów z podwykonawcami od lipca 2014r.); -oświadczenie pana T. T. z 16.01.2020 r.; -najem sprzętu kolejowego (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające wynajmowany sprzęt na roboty torowe); -szlifowanie szyn (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający korespondencję prowadzoną przez INTERCOR z podwykonawcą w tym zakresie, zlecenie i fakturę); -protokoły odbioru końcowego dla branży torowej; -protokoły odbioru końcowego dla branży sieć trakcyjna; -porozumienie do umowy wykonawczej z 13 października 2016r.; -oświadczenie Alusta S.A. z dnia 16 stycznia 2020 r.; -oświadczenie pana R. S. z dnia 17 stycznia 2020 r.; -oświadczenie pana J. M. z dnia 17 stycznia 2020 r. -dokumenty Electren (plik dokumentów zawierających protokoły odbioru i oświadczenia dotyczące inwestycji „Projekt poprawy dostępu kolejowego do portu Gdańsk”); -wyciągi z dzienników budowy dla Inwestycji E-30; -protokół odbioru częściowego dla branży torowej; -notatki ze spotkań; -korespondencja odnosząca się do uzyskiwania decyzji administracyjnych; -oświadczenie DOLKOM Sp. z o.o. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego zestawienia przedstawionego przez Konsorcjum Intercor obrazującego stan robót zrealizowanych na linii E-30 po lipcu 2014r., które stanowiło opracowanie własne Przystępującego, wobec czego Izba potraktowała je jako uzupełnienie jego stanowiska procesowego. Ponadto Izba nie uznała za dowód złożonego przez Konsorcjum CCECC spisu literatury dotyczącej kwestii badania ceny zaoferowanej w toku aukcji elektronicznej, również traktując informacje zawarte w tym spisie jako uzupełnienie stanowiska Konsorcjum CCECC. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 2 Tomu I SIW Z - Instrukcje dla Wykonawców („IDW”) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB), Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej oraz Programie Funkcjonalno – Użytkowym stanowiących Tom III SIW Z, Przedmiarze Robót i Rozbiciu Ceny Ofertowej stanowiącym Tom IV SIWZ. W pkt 8 IDW określono warunki, jaki muszą spełniać wykonawcy. Zgodnie z pkt 8.1 IDW w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 oraz spełniający warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW. W pkt 8.2 IDW wskazano, iż zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (8.2.1), sytuacji ekonomicznej lub finansowej (8.2.2), zdolności technicznej lub zawodowej (8.2.3). W pkt 8.3 IDW wskazano, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt 8.3.1). Zamawiający będzie oceniał, czy udostępnione wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) ustawy Pzp oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp (pkt 8.3.2). Zgodnie z pkt 8.3.4. IDW w celu oceny, czy wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określą w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia, c) zakres i okres udziału innego podmiotu, przy wykonywaniu zamówienia, d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W pkt 8.6 IDW Zamawiający określił szczegółowe warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 8.6.1 IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; b)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c)roboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 rozjazdów kolejowych; d)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej (przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej jeden tor główny zasadniczy i co najmniej jeden tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony), a roboty wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji; e)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic; f)Budowa lub Przebudowa co najmniej 2 (dwóch) blokad liniowych wraz z powiązaniem do systemu stacyjnego; g)Budowa lub Przebudowa: -1 (jednego) wiaduktu lub mostu lub estakady o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 12m oraz -1 (jednego) wiaduktu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 12m oraz -1 (jednego) mostu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20m; h)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednego) obiektu typu przejście podziemne dla pieszych pod linią kolejową. Zamawiający wskazał, iż każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków. Ocena spełniania w/w warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW. Zgodnie z pkt 8.7 IDW z postępowaniaZamawiający wykluczy wykonawcę wobec którego zachodzi którakolwiek przesłanka określona w art. 24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) ustawy Pzp oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 Ustawy. W pkt 9.1. IDW Zamawiający wskazał, iż w celu wstępnego wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 8a do IDW. Zgodnie z pkt 9.5 IDW Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: a) okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie Wykonawcy, b) okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie dotyczącym każdego z podmiotów, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, w zakresie pkt 9.7.1 – 9.7.7 IDW. W pkt 9.6 IDW określono dokumenty i oświadczenia wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, w tym: 9.6.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich przedmiotu, terminów wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 13 do IDW); 9.6.2. dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane; 9.6.3. inne dokumenty – jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.2 IDW; W punkcie 9.7 IDW wskazano dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania m.in.: 9.7.1. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 9.7.2. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 (z wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 13 d) ustawy Pzp oraz w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 9.7.3. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 (z wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 13 d) ustawy Pzp oraz w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – w odniesieniu do osób fizycznych. W pkt 13 IDW przedstawiono opis sposobu obliczenia ceny, wskazując m.in., iż cena podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce). Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnioną Wycenę wraz z Przedmiarami Robót (Część A) i RCO (Część B). W pkt 13.8 IDW wskazano m.in. każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. W pkt 20.1 IDW wskazano, iż Zamawiającyskorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 24aa. ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 20.7 IDW w celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto – waga: 95%; b) Termin realizacji waga 5%. W pkt 20.10 IDW Zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z pkt 20.10.1 IDW jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. W pkt 20.10.2 IDW wskazano, iż w toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym będzie „Całkowita cena brutto”. Z kolei zgodnie z pkt 20.10.8 Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W pkt 20.10.25 IDW Zamawiający przedstawił sposób dokonania wyliczenia cen jednostkowych w przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zgodnie z pkt 23.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części zamówienia: minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach. Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Formularzu Ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać (o ile jest to wiadome) nazwy tych podwykonawców. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Konsorcjum Torpol z ceną netto 4 014 500 518,79 zł (brutto 4 937 835 638,11 zł), Konsorcjum Intercor z ceną netto 4 277 855 308,03 zł (brutto 5 261 762 028,88 zł) oraz Konsorcjum CCECC z ceną netto 3 397 297 389,54 zł. Wszyscy oferenci wskazali taki sam termin realizacji zamówienia - 37 miesięcy. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana podczas otwarcia ofert wyniosła 1 572 797,65 zł brutto. Konsorcjum Intercor w pkt 12 formularza ofertowego oświadczyło, iż wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na zasobach m.in. następujących podmiotów: Alusta S.A. z siedzibą w Poznaniu (podmiot nr 1) oraz Electren S.A. z siedzibą w Madrycie (podmiot nr 4). W pkt 13 formularza ofertowego Konsorcjum Intercor oświadczyło, iż zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawców, wskazując m.in., iż polegając na zasobach podmiotów wymienionych w pkt 12 powierzy wykonanie Alusta S.A. robót branży torowej z wyłączeniem kluczowych części zamówienia tj. minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście zgodnie z pkt 23.1 IDW. Do oferty załączono zobowiązanie firmy Alusta S.A. do oddania do dyspozycji Konsorcjum Intercor niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia m.in. w odniesieniu do zdolności zawodowej w zakresie roboty budowlanej na Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Wskazano także, iż sposób wykorzystania udostępnionych w powyższym zakresie zasobów będzie obejmował realizację robót budowlanych objętych częścią przedmiotu zamówienia w zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej (do 50% robót z zakresu nawierzchni torowej) oraz świadczenie usług w zakresie kierowania i nadzorowania robót objętych kontraktem poprzez sprawowanie funkcji Kierownika Budowy zgodnie z Prawem Budowlanym na podstawie umowy o podwykonawstwo. Ponadto do oferty załączono zobowiązanie firmy Electren S.A.. do oddania do dyspozycji Konsorcjum Intercor niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia m.in. w zakresie dwóch robót budowlanych, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Zamawiający w dniu 25 września 2019 r. wezwał Konsorcjum CCECC na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dotyczących zakresu części B przedmiotu zamówienia, wskazując, które kwestie budziły szczególne wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do stacji Baciuty i Racibory. W piśmie z dnia 10 października 2019 r. ww. wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia. Pismem z dnia 9 października 2019 r. Konsorcjum Intercor powiadomiło Zamawiającego o wadliwościach w ofercie Konsorcjum CCECC w zakresie niezastosowania się przez ww. Konsorcjum do sposobu kalkulowania oraz przedstawiania ceny ofertowej wskazanego w SIW Z. W piśmie podniesiono, iż wycena pozycji RCO, w których wykonawcy mieli wycenić istotny zakres czynności, jakim jest budowa stacji Racibory i Baciuty, dokonana przez Konsorcjum CCECC jest nierynkowa. Mając na względzie treść pkt 13.8 IDW, zdaniem Konsorcjum Intercor należy uznać, że Konsorcjum CCECC nie uwzględniło w ofercie zakresu prac odpowiadającego oczekiwaniom Zamawiającego, wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, co prowadzi do wniosku, że oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie Zamawiający powinien wszcząć procedurę, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji wszystkich trzech wykonawców, którzy złożyli oferty. W efekcie Konsorcjum Intercor w dniu 29 października 2019 r. wniosło odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum CCECC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaniechania zastosowania względem ww. oferty procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaproszenia ww. wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Wobec wycofania ww. odwołania, w dniu 6 listopada 2019 r. Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2196/19. W dniu 4 listopada 2019 r. odwołanie wniosło także Konsorcjum Torpol w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CCECC oraz zaproszenia Konsorcjum CCECC do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzeniu aukcji z tym wykonawcą. Wyrokiem z dnia 20 listopada 2019 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wobec cofnięcia odwołania w tym zakresie oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. Zgodnie z informacją z dnia 30 października 2019 r. po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej największą ilość punktów uzyskało Konsorcjum Intercor. Ostateczna cena wskazana przez ww. wykonawcę w aukcji elektronicznej wyniosła 3 365 999 941,41 zł netto (4 140 179 927,93 zł brutto). Zamawiający w dniu 7 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum Intercor do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum Intercor złożyło m.in. wykaz robót budowlanych, w którym: -w poz. 1 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a)-h) IDW wskazało robotę budowlaną pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30 Kraków-Medyka granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach Projektu POIiŚ 5.1-7 "Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30, odcinek Kraków-Rzeszów, etap III" - FAZA II; Przetarg 2.1” (Wykonawca Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. (lider), TORPOL S.A., FEROCO S.A. w upadłości likwidacyjnej, ZRK - DOM w Poznaniu Sp. z o. o), załączając świadectwo przejęcia wydane 26 stycznia 2018 r. o sygn. MP/2.1/BLE/F20/1551/18; -w poz. 2 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a) IDW wskazało robotę budowlaną „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 Oleśnica – Chojnice, prace na odcinku Września – Gniezno w torze nr 1 i 2 w ramach zadania pn. „Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów –Krotoszyn – Jarocin –Września – Gniezno” w oparciu o zasoby udostępniane przez Alusta S.A., załączając referencje z dnia 26 kwietnia 2019 r. wystawione przez PKP PLK S.A., z których wynikał fakt realizacji ww. robót przez konsorcjum Alusta S.A. (lider) i Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o. (partner); -w poz. 3 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. b) IDW wskazało robotę budowlaną „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa)” w oparciu o zasoby udostępniane przez Electren S.A., załączając referencje z dnia 22 marca 2017 r. wystawione przez PKP PLK S.A., z których wynikał fakt realizacji ww. robót przez konsorcjum Dragados S.A (lider), Vias y Construcciones S.A. oraz Electren S.A. Konsorcjum Intercor złożyło ponadto dokumenty mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia. W odniesieniu do podmiotu Alusta S.A., na którego zasoby się powołano, Konsorcjum Intercor złożyło m.in. informacje o niekaralności, wśród których nie było informacji odnoszącej się do Pani M. P., która została odwołania z funkcji prokurenta samoistnego Alusta S.A. z dniem 8 listopada 2019 r. (co ustalono na podstawie dowodów załączonych do odwołania Konsorcjum CCECC) Pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp m.in. w odniesieniu do warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a)-h) IDW i roboty budowlanej wskazanej przez wykonawcę w poz. 1 wykazu robót zrealizowanej przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. (lider), Torpol S.A. Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej, ZRK - DOM w Poznaniu sp. z o.o. (dalej jako „Inwestycja E-30”). Zamawiający zauważył, że wykonawca może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji zamówienia przez konsorcjum, którego był członkiem - wyłącznie w zakresie faktycznie przez niego wykonanym, tym samym nie może sobie przypisać doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia, w którym nie brał udziału. Ponieważ firma Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. powołuje się na doświadczenie uzyskane w ramach zrealizowania zamówienia przez konsorcjum, którego był liderem, konieczne jest ustalenie jaki zakres w ramach tego zamówienia został zrealizowany przez firmę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., gdyż współpraca wykonawców w ramach konsorcjum może odbywać się na różnych zasadach. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum Intercor wyjaśniło, iż spółka Intercor w ramach konsorcjum, które realizowało zamówienie pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30 Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Tarnów – Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach projektu POIiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków – Rzeszów, etap III” – FAZA II; Przetarg 2.1” od początku jego realizacji: -była zaangażowana w zarządzanie inwestycją oraz jej organizację; -aktywnie uczestniczyła w procesie decyzyjnym; -wraz ze spółką Feroco realizowała kluczowe części zamówienia; natomiast od połowy 2014 r. (tj. przez większą część inwestycji); -pełniła funkcję lidera konsorcjum, odpowiadając kompleksowo za realizację inwestycji, w tym m. in. nadzorując wykonywanie wszelkich prac, reprezentując konsorcjum przed Zamawiającym oraz innymi podmiotami (w tym kontraktując podwykonawców), odpowiadając za prawidłowość przebiegu prac (np. w zakresie zamknięć torowych) oraz dokumentacji powykonawczej, prowadząc z Zamawiającym rozliczenie inwestycji; a począwszy od drugiej połowy 2016 r. (tj. od momentu zaprzestania wykonywania jakichkolwiek czynności w ramach kontraktu przez spółkę FEROCO); -samodzielnie wykonywała wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji, przez co przypisanie jej kompleksowego doświadczenia zdobytego w ramach tej inwestycji uznać należy za w pełni uzasadnione. Konsorcjum Intercor podkreśliło, że było to bardzo złożone i skomplikowane przedsięwzięcie. Był to jeden z pierwszych w Polsce tak dużych kontraktów polegających na modernizacji linii kolejowej realizowany w konwencji „projektuj i buduj”. Na całość prac, wycenionych na ponad 650 mln zł, składały się prace projektowe i wykonawcze dla linii kolejowej o długości ponad 31 km w tym ponad 70 km toru, wraz 62 rozjazdami i koniecznością budowy/przebudowy ponad 70 obiektów inżynieryjnych. O stopniu formalnego skomplikowania omawianej inwestycji świadczy chociażby fakt, że w toku jej kilkuletniej realizacji wydanych zostało 50 pozwoleń na budowę/Decyzji ZRiD.Umowa obejmująca E-30 zawarta została dnia 28 grudnia 2010 roku pomiędzy zamawiającym a konsorcjum spółek w składzie: Feroco S.A. z siedzibą w Poznaniu, Torpol Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. z siedzibą w Zawierciu. Wcześniej, tj. dnia 25 czerwca 2010 r. zawiązana została pomiędzy wskazanymi spółkami umowa konsorcjum (załącznik 1). Jak wskazano w jej treści celem konsorcjum było wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była realizacji E-30. Zgodnie z jej postanowieniem (§ 6 ust. 1) „wszyscy partnerzy konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za terminowe i należyte wykonanie Kontraktu oraz inne zobowiązania Konsorcjum związane z realizacją Kontraktu, a także za szkody wyrządzone wykonaniem lub zaniechaniem czynności w ramach tych zobowiązań (…)”. Konsorcjum Intercor podkreśliło, że istnienie pomiędzy konsorcjantami wspólnie realizującymi zamówienie solidarnej odpowiedzialności stanowi okoliczność przemawiającą za dopuszczalnością przypisywania poszczególnym członkom konsorcjum doświadczenia zdobytego przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia. Wskazał, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na który powołuje się Zamawiający (z 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14 Esaprojekt) nie bierze pod uwagę tej okoliczności, wszak regulacje unijne nie przewidują ustanowienia pomiędzy członkami konsorcjum solidarnej odpowiedzialności (w odróżnieniu od Pzp, gdzie odpowiedzialność taka wynika wprost z art. 141). Jakkolwiek nie jest to okoliczność kluczowa (można sobie bowiem wyobrazić sytuację, że pomimo istnienia solidarnej odpowiedzialności zakres prac został pomiędzy wykonawcami podzielony w taki sposób, że nie jest zasadne przypisanie jednemu z nich doświadczenia całego konsorcjum), to powinna być wzięta pod uwagę. Tym bardziej, że fakt istnienia pomiędzy wykonawcami solidarnej odp…

…Sygn. akt: KIO 939/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 939/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na cofnięcie odwołania w tym zakresie. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 939/19 Uzasadnienie Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp na ochronę obiektów Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie (znak postępowania: ZP/2019/02/0028/TAR). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 051-118246. W dniu 23 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy: Konsorcjum Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o. [dalej „konsorcjum SOLID”], 2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego jako ważnych dokumentów wadliwie uzupełnionych przez wykonawcę w dniu 10 maja 2019 r., tj. wykazu usług i referencji, 3. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum SOLID z uwagi, iż nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, 4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, co do spełniania warunku udziału przez konsorcjum SOLID - w związku ze złożeniem przez tego konsorcjanta nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu potencjałem podmiotu POMiUD „Security Office” sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia wyboru oferty wykonawcy konsorcjum SOLID, 2. dokonania wykluczenia wykonawcy konsorcjum SOLID na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, 3. dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ważnych ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 10 SIWZ: 1. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Kompania Piwowarska SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczoobronnym w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015 poz. 1871 ze zm.), - ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem; 2. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: CEZ Skawina SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem; - dołączony do wykazu usług list referencyjny nie zawiera żadnej daty wystawienia przez Zamawiającego. Z wykazu usług oraz z treści referencji wynika, że usługa jest wykonywana w okresie od 01.10.2015 r. do 30.09.2020 r. Nie jest to zatem usługa zakończona, co oznacza, że w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (Dz. U. poz. 1126) - por. § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia - dokument potwierdzający jej należyte wykonywanie, powinien być wydany nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Brak daty na dokumencie narusza w sposób jednoznaczny obowiązek wyrażony w przepisie § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia i w konsekwencji dyskwalifikuje taki list referencyjny jako ważny dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi ciągłej nadal wykonywanej, a więc usługi niezakończonej. 3. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie spełnia warunku udziału, gdyż: - na terenie obiektów tego Zamawiającego nie ma wydzielonych stref zagrożenia wybuchem. Odwołujący ma pełną wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia, gdyż osobiście realizował przez wiele lat usługi ochrony na terenie obiektów tego Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego znajduje również potwierdzenie w „Opisie Przedmiotu Zamówienia”, z postępowania prowadzonego w 2016 r. na podstawie którego to dokumentu wykonawca konsorcjum SOLID realizuje obecnie usługę, potwierdzoną załączonym do oferty listem referencyjnym z dnia 21.01.2019 r.; - istnieją poważne wątpliwości, co do rzetelności wystawienia listu referencyjnego. Odwołujący wskazali, że w części nagłówkowej pisma przy oznaczeniu daty wystawienia dokumentu widać ślady przeróbki dokumentu. Pod datą „21.01” znajdują się kropki, które nie zostały jednolicie wydrukowane. Kropki nie są ułożone w jednej linii prostej. Część kropek jest rozmazanych. Kropka druga, trzecia oraz dziewiąta jest innego koloru niż pozostałe. Jest to kolor atramentu, którym została napisana data „21.01”. Ten fragment referencji w ocenie Odwołującego mógł zostać zakreślony korektorem, a następnie ręcznie dodano datę inną, niż pierwotna tj. datę „21.01”. Mając powyższe okoliczności na względzie, które rzucają się w oczy każdemu już przy pobieżnej ocenie dokumentu, Odwołujący zarzucili Zamawiającemu, iż zaniechał wyjaśnienia tej kwestii i nie wezwał wybranego wykonawcy do przedstawienia oryginału listu referencyjnego w celu oceny, czy treść załączonej kopii dokumentu nie uległa przerobieniu. 4. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Gaspol SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczoobronnym w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015 poz. 1871 ze zm.). Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca w piśmie z dnia 10.05.2019 r. lapidarnie, w jednozdaniowym oświadczeniu wskazał, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą usługi spełniają warunki stawiane w postępowaniu. Mimo że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie takiego oświadczenia, Zamawiający zaakceptował bezkrytycznie takie wyjaśnienia i uznał wykaz wadliwie uzupełnionych usług za spełniający warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazali, iż wykonawca konsorcjum SOLID winien zostać wykluczony również na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący podnieśli, iż wybrany wykonawca złożył w formularzu oferty, w pkt. 6a) nieprawdziwe oświadczenie, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych (zakres prac, które będzie wykonywać podwykonawca). W załączeniu do odwołania Odwołujący przedstawił oświadczenie podwykonawcy POMiUD „Security Office” sp. z o.o. z dnia 15.05.2019 r., z którego wprost wynika, że podmiot ten nie deklarował współpracy z konsorcjum SOLID w zakresie realizacji usług grup interwencyjnych, o których mowa w Rozdziale IX ust. 13 c) SIWZ w ramach ewentualnej umowy, którą konsorcjum to miałoby zawrzeć z Zamawiającym, zatem Konsorcjum Solid złożyło w swej ofercie bezpodstawne i nieprawdziwe oświadczenie o realizacji zadań grup interwencyjnych przez tego właśnie podwykonawcę (ani Konsorcjum Solid, ani żadnego z jego członków nie wiąże z POMiUD „Security Office” sp. z o.o. żadna umowa, ani żadne zobowiązanie, uprawniające do twierdzenia, że podmiot ten będzie współuczestniczył w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego wykonując usługi grup interwencyjnych lub jakiekolwiek inne usługi). Wobec powyższego należy poddać w wątpliwość, czy wybrany wykonawca jest w ogóle w stanie zrealizować część zamówienia, dotyczącą działania grup interwencyjnych, a jeżeli tak - to jakimi siłami i środkami. Zamawiający zbagatelizował powyższą kwestię i nie wezwał Konsorcjum Solid do wyjaśnień w tym zakresie. Gdyby jednak Konsorcjum zadeklarowało możliwość samodzielnej realizacji tego zakresu usługi - wówczas powinno udowodnić dysponowanie odpowiednimi zasobami w tym zakresie. Z wiedzy Odwołujących natomiast wynika, że wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału umożliwiającego realizację takich zadań zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tzn. nie posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyjnych, zdolnych dojechać do obiektów zamawiającego w czasie maksymalnym 15/20 min. w zależności od obiektu. To właśnie w związku z brakiem wymaganego potencjału wybrany wykonawca zadeklarował w swej ofercie, że w tym zakresie będzie korzystał z podwykonawstwa. W konsekwencji zdaniem Odwołujących wybrany wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd nie tylko co do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do faktu dysponowania grupami interwencyjnymi, ale również w odniesieniu do sposobu wykonania usługi poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia w ofercie o realizacji ważnego zakresu usługi grup interwencyjnych przy pomocy podwykonawcy. Wspomniane oświadczenia, złożone przez konsorcjum Solid, miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż doprowadziły do wyboru oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy winien on być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 czerwca 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Zamawiający przywołał m.in. postanowienia zawarte w rozdziale IX ust. 8, rozdziale XI ust. 1 pkt 18 oraz rozdziale XXIV ust. 1 - 6 SIWZ. Zamawiający podkreślił, iż jedyne unormowania w zakresie podwykonawstwa, jakie przewidział w SIWZ przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, zostały zawarte w rozdziale XXIV SIWZ. Zamawiający wskazał, iż w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący wykazał się zasobem własnym. W treści oferty z 17 kwietnia 2019 r. (pkt 3 formularza oferta), jak też w przedłożonych wraz z ofertą dokumentach, Przystępujący nie oświadczył, że wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał na zasobach podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie. W odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący przedłożył wraz z ofertą jedyny wymagany przez Zamawiającego w Rozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego Przystępującego, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników o treści zgodnej z treścią załącznika nr 11 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż deklaracja Przystępującego z pkt 6a) formularza oferta, o realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych, stanowi konsekwencję możliwości przyznanej w tym zakresie przez Zamawiającego w rozdziale XXIV SIWZ. Należy uznać, że jest to podwykonawca, na którego zasobach Przystępujący nie opierał się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dalej Zamawiający przywołał brzmienie art. 356 § 1 KC i wskazał, że zasadą jest dopuszczalność realizacji zobowiązań przy udziale podwykonawców, a przepisy ustawy Pzp tej zasady nie wyłączają. Zamawiający wskazał, iż zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę umowy w zakresie kluczowych części zamówienia, tj. w zakresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia stosownie do art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazanie przez Przystępującego informacji o części, jaką zamierza powierzyć podwykonawcy, służy w tym wypadku przede wszystkim weryfikacji, czy oferta jest zgodna z zastrzeżeniem Zamawiającego, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym. Zaoferowanie wykonania zamówienia w części zastrzeżonej do samodzielnej realizacji przy pomocy podwykonawcy byłoby niezgodne z treścią SIWZ i skutkowałoby odrzuceniem oferty. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, bowiem Przystępujący wskazał na realizację zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD "Security Office" Sp. z o.o. w dopuszczalnym zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych, a więc w zakresie niezastrzeżonym przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawców na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie uzależnił dopuszczalności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom od powołania się przez wykonawców na zasoby podmiotów na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący spełniając samodzielnie warunki udziału w postępowaniu w sposób dopuszczalny wskazał na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, zgodnie z rozdziałem XXIV SIWZ, co jednak nie implikuje korzystania z zasobów tego podwykonawcy w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał również, że dopuszczalnym jest, aby Przystępujący w trakcie wykonywania zamówienia publicznego zmienił podwykonawcę lub zrezygnował z podwykonawcy. Tym bardziej jest to dopuszczalne na etapie przed zawarciem umowy, a po złożeniu oferty w postępowaniu. W każdym wypadku to na Przystępującym będzie ciążyć odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia. Na wypadek zmiany podwykonawcy Przystępujący będzie jedynie zobowiązany do podania Zamawiającemu nazwy albo imion i nazwisk oraz danych kontaktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w usługi. W odniesieniu do podwykonawcy wskazanego przez Przystępującego Zamawiający nie ma natomiast podstaw ani obowiązku badać, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek wykluczenia. Wykazanie powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na Przystępującym jedynie w przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na którego zasoby powoływałby się w trakcie postępowania. Jak jednak wykazano powyżej, POMiUD „Security Office" Sp. z o.o. takim podmiotem nie jest, a Przystępujący własnym zasobem potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający wskazał, że oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza oferta o realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych pozostaje bez wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, jako że nie dotyczy podmiotu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp. Natomiast Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ samodzielnie. Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 16) i 17) ustawy Pzp przy ocenie oferty Przystępującego. Oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) jego oferty, na które powołuje się Odwołujący w treści zarzutu nr 4) petitum odwołania, nie stanowi informacji dotyczącej podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów (kryteria selekcji) w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, jak też nie są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Art. 24 ust. pkt 17) ustawy Pzp niewątpliwie zawiera w swoim zakresie informacje odnoszące się do wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, jak też inne informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Informacja, o której mowa w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła mieć jednak wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie kwalifikacji podmiotowej Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na okoliczność, iż odwołanie zostało wniesione przez osobę nieuprawnioną, bowiem nieposiadającą należytego umocowania do działania w imieniu Odwołujących. Zamawiający uzasadniał powyższy wniosek tym, że pełnomocnictwo z 1 marca 2019 r. załączone do odwołania udzielone p. E.S. ma charakter ogólny, a z jego treści nie wynika umocowanie do wniesienia odwołania w imieniu Odwołujących. Zamawiający argumentował, iż do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne, jako że uznaje się tę czynność jako czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, pełnomocnictwo do wniesienia odwołania winno w swej treści zwierać wyraźne wskazanie, że dotyczy co najmniej konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez danego zamawiającego. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż analiza treści pełnomocnictwa z 1 marca 2019 r. udzielonego p. E.S. i załączonego do odwołania, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie wskazuje na jego ogólny charakter. Z treści przedmiotowego pełnomocnictwa wynikało, iż p. E. S. została umocowana m.in. w zakresie: „i) podpisywania i składania opozycji, sprzeciwu, odwołań, skarg i przystąpień w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, j) reprezentowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tym samym z powyższego wynika określony rodzajowo zakres czynności do wykonania, których umocowana została ww. osoba obejmujący, w szczególności podpisywanie i składanie odwołań w trybie ustawy Pzp oraz reprezentowanie w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto wskazać należy, iż podstawę odrzucenia odwołania, o której mowa w przepisie art. 189 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp należy łączyć z sytuacjami, w których odwołanie zostało wniesione przez podmiot niebędący wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Z kolei brak pełnomocnictwa należy traktować jako uchybienie formalne, które może zostać usunięte w następstwie wezwania skierowanego do odwołującego przez Prezesa Izby (§ 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.), bądź przez skład orzekający (§13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 i § 4 ust. 2 pkt 3 wskazanego rozporządzenia). Skutkiem nieuzupełnienia wspomnianego braku formalnego jest zwrot odwołania, nie zaś jego odrzucenie, co wynika z § 9 in fine przywołanego rozporządzenia. Z uwagi na powyższe zgłoszony przez Zamawiającego wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba oceniła, że Odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 23 maja 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 27 maja 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz ofertę konsorcjum SOLID. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 czerwca 2019 r. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Odwołujący oświadczył, iż cofa wniesione odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie Zamawiający prowadzi z zastosowaniem art. 138g ust. 1 ustawy Pzp. Usługi ochroniarskie stanowią usługi społeczne określone w załączniku XVII do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE i w związku z tym wskazany wyżej tryb znajduje zastosowanie. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 8 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy dysponowali lub będą dysponować uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. Z kolei zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 pkt 18 SIWZ, do oferty składanej za pośrednictwem Portalu Zakupowego wykonawca obowiązany był załączyć oświadczenia oraz dokumenty aktualne na dzień złożenia potwierdzające okoliczności, o których mowa w rozdziale IX i X SIWZ, tj. oświadczenie wykonawcy, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników - zgodnie z treścią załącznika nr 11 do SIWZ. Jednocześnie zgodnie z postanowieniami rozdziału IX SIWZ, wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2, ust. 7, ust. 8, ust. 13 lit. c) mógł polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W takim przypadku Zamawiający badał, czy wobec podmiotu, na zdolnościach którego polega wykonawca nie zachodziły podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 - 22 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4. W rozdziale XXIV ust. 1 SIWZ, Zamawiający podał, że dopuszcza udział podwykonawców w realizacji części zamówienia, tj. wyłącznie w zakresie monitoringu sygnałów alarmowych i działania uzbrojonych grup interwencyjnych. Zgodnie z ust. 2 ww. rozdziału, Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę umowy w zakresie kluczowych części zamówienia, tj. w zakresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia. Zgodnie natomiast z ust. 3, Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcy/om i podania przez wykonawcę firm podwykonawcy/ów. W ust. 4 Zamawiający wskazał, że przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Ponadto zgodnie ust. 5 rozdziału XXIV SIWZ, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia (ust. 6 rozdział XXIV SIWZ). Wykonawca konsorcjum Solid w pkt. 6 formularza ofertowego wskazał, iż zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy - POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie podjazdu grup interwencyjnych. W punkcie 3 formularza ofertowego ww. wykonawca nie wskazał żadnego podmiotu z zasobów, którego zamierzał skorzystać (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto zgodnie z treścią oświadczenia zawartego w załączniku nr 11 do SIWZ, wykonawca konsorcjum SOLID oświadczył m.in., że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. W dniu 13 maja 2019 r. za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy konsorcjum SOLID. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołujących. Izba zważyła, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), gdyż Odwołujący w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego cofnął odwołanie w tym zakresie. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. Odwołanie w pozostałym zakresie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu, jednakże okazało się bezzasadne. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę, w związku ze złożeniem przez ten podmiot nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu potencjałem POMiUD Security Office Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie muszą zostać spełniona następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 929/18). Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, które skutkowałyby wykluczeniem wykonawcy konsorcjum SOLID z postępowania. Izba wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący konsorcjum SOLID wykazał się zasobem własnym. Jak wynika bowiem z treści oferty ww. wykonawcy - pkt 3, jak też z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, konsorcjum SOLID nie oświadczył, że wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał na zasobach podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie. W odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący przedłożył wraz z ofertą jedyny wymagany przez Zamawiającego w rozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego (załącznik nr 11). Z powyższego zatem wynika, iż wskazany w punkcie 6 formularza ofertowego podmiot POMiUD Security Office Sp. z o.o. był tzw. klasycznym podwykonawcą, niebędącym jednocześnie podmiotem, na zasobach którego konsorcjum SOLID polegał. Konsekwencją takiego stanu rzeczy był brak po stronie konsorcjum SOLID obowiązku udowodnienia Zamawiającemu, iż realizując niniejsze zamówienie, wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tzw. podmiotów trzecich, w szczególności przedstawiając Zamawiającemu zobowiązanie takiego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący konsorcjum SOLID spełniając zatem samodzielnie warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, w punkcie 6 formularza oferty wskazał część zamówienia, którą zamierzał powierzyć do realizacji podwykonawcy wraz z podaniem jego nazwy, zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w rozdziale XXIV SIWZ. Podanie powyższej informacji, tj. zakresu zamówienia umożliwiało natomiast Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca zrealizuje osobiście kluczową część zamówienia zastrzeżoną w specyfikacji, a polegającą na wykonaniu bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia zgodnie z rozdziałem XXIV ust. 2 SIWZ. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 138k ustawy Pzp, zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio. Powyższy przepis nakłada zatem na zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania, obowiązek określenia sposobu jego prowadzenia, z uwzględnieniem obowiązkowych elementów zawartych w rozdziale 6 Działu III ustawy Pzp oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności. Przepisy rozdziału 6 Działu III ustawy Pzp nie regulują natomiast kwestii, o których mowa w art. 36b ustawy Pzp, tj. żądania przez zamawiającego wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, jak również nie odsyłają do ww. przepisu. Rzeczona kwestia została uregulowana przez Zamawiającego wyłącznie w postanowieniach rozdziału XXIV SIWZ. Analiza postanowień rozdziału XXIV SIWZ, w ocenie Izby, pozwala zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w świetle wymogów specyfikacji dopuszczalnym było, aby Przystępujący w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia zmienił podwykonawcę lub zrezygnował z podwykonawcy, wykonując zamówienie samodzielnie. Inaczej rzecz biorąc, okoliczność, iż konsorcjum SOLID wskazał w ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy nie oznacza, że wykonawca ma obowiązek powierzyć wykonanie tej części podwykonawcy, wykonawca ma bowiem prawo samodzielnie zrealizować część zamówienia. W przypadku natomiast zmiany podwykonawcy, w świetle wymogów SIWZ, obowiązkiem wykonawcy było podanie Zamawiającemu nazwy albo imion i nazwisk oraz danych kontaktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w wykonywanie usługi. W odniesieniu do podwykonawcy wskazanego przez Przystępującego Zamawiający nie miał natomiast podstaw ani obowiązku badać, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek wykluczenia. Wykazanie powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na Przystępującym jedynie w przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na którego zasoby powoływałby się w trakcie postępowania, co w niniejszym postępowaniu nie miało jednak miejsca. Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego pisma POMiUD Security Office Sp. z o.o. z dnia 15 maja 2019 r., z którego wynika m.in., że ww. podmiot nie deklarował współpracy na zasadach podwykonawstwa w zakresie podjazdu grup interwencyjnych dla żadnej z firm biorących udział w przedmiotowym zamówienia wskazać należy, iż powyższa kwestia pozostaje irrelewantną w świetle samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum SOLID, jak również możliwości zmiany podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia, dopuszczonej na gruncie SIWZ. Nadto wskazać należy, iż z korespondencji elektronicznej prowadzonej przez konsorcjum SOLID z POMiUD Security Office Sp. z o.o. wynika, że podmiot ten był zainteresowany współpracą z Przystępującym skoro przedstawił zarówno warunki finansowe, jak i czas dojazdu grup interwencyjnych do obiektów Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż fakt, że konsorcjum SOLID wskazało w punkcie 6a formularza oferty podmiot POMiUD Security Office Sp. z o.o. jako podwykonawcę mającego realizować usługi w zakresie podjazdu grup interwencyjnych potwierdza, że ww. wykonawca nie posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału. Powyższemu przeczy treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum SOLID w załączniku nr 11 do SIWZ, w którym wykonawca oświadczył, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. Rzeczone oświadczenie nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane ani w treści odwołania, ani wtoku rozprawy przed Izbą. Odwołujący jedynie w sposób lakoniczny stwierdził, iż wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału umożliwiającego realizację usług podjazdu grup interwencyjnych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tzn. nie posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyjnych, zdolnych dojechać do obiektów Zamawiającego w czasie maksymalnym 15/20 min. - w zależności od obiektu. Poza powyższym twierdzeniem Odwołujący nie przedstawił szerszego wywodu w ww. zakresie potwierdzającego słuszność podniesionego twierdzenia. W końcu Izba wskazuje, iż nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby w sytuacji, gdy wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy niebędącemu jednocześnie podmiotem, z zasobów którego wykonawca korzystał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obowiązany był dysponować już na etapie składania ofert stosownym dokumentem w postać umowy podwykonawczej, umowy o współpracy czy zobowiązaniem, potwierdzającym istniejący między tymi podmiotami stosunek prawny. Izba zauważa, iż Odwołujący nie wskazał źródła istnienia ww. obowiązku nałożonego na wykonawców. Z kolei lektura postanowień rozdziału XXIV SIWZ dotyczącego zagadnienia „podwykonawców”, nie pozwala stwierdzić, by na wykonawców został nałożony taki obowiązek. Konkludując powyższe Izba wskazuje, że oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza ofertowego dotyczące realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych pozostaje bez wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum SOLID, jako że nie dotyczy podmiotu, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp. Przystępujący natomiast wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ samodzielnie. Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp przy ocenie oferty konsorcjum SOLID. Oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza oferty, nie stanowi informacji dotyczącej podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, informacje zawarte w pkt 6 oferty konsorcjum SOLID nie stanowią również informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Informacja, o której mowa w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła mieć wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie kwalifikacji podmiotowej Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia. Tym samym zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy, tj. konsorcjum SOLID. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 584/20 WYROK z dnia 22 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2020 r. przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych Sp. z o.o. (ul. Pszenna 1, 82-100 Nowy Dwór Gdański) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Nowy Dwór Gdański (Ernesta Wejhera 3, 82-100 Nowy Dwór Gdański) przy udziale Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. (ul. Koszarowa 1A, 82-550 Prabuty) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót SanitarnoPorządkowych Sp. z o.o. (ul. Pszenna 1, 82-100 Nowy Dwór Gdański) i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych Sp. z o.o. (ul. Pszenna 1, 82100 Nowy Dwór Gdański) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 584/20 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Nowy Dwór Gdański prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonywanie usług pn. „Utrzymanie terenów zielonych administrowanych przez Gminę Nowy Dwór Gdański". Odwołujący: Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. Wykonawcy, w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spełniającej wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia; naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie, poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie, poprzez prowadzanie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia decyzji o wyborze oferty Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych, tj. oferty Odwołującego, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia decyzji o wyborze oferty Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G.; wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień odnośnie złożonego Wykazu osób i po ich otrzymaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zamawiający w treści siwz (pkt V ppkt 2 lit c) wskazał warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, stanowiąc, że: „c) warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującymi osobami - min. 6 osób, w tym co najmniej jedna osoba posiadająca prawo jazdy kategorii uprawniającej do kierowania ciągnikiem z przyczepą lub samochodem ciężarowym lub dostawczym (...)”. Natomiast w pkt VII ppkt 4 Zamawiający wskazał dokumenty, jakie będzie zobowiązany złożyć Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu: „W zakresie wskazanym w pkt V ust 2 lit. c) niniejszej SIWZ - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonanie zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami - według wzoru na załącznikach nr 4 do SIWZ”. Działając na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia w jego pkt 14 zastrzegł, że „wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych." Szczegółowy sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia tego wymogu przez wykonawcę oraz możliwe do nałożenia sankcje w razie jego niespełnienia doprecyzowano w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do siwz. W § 7 projektu umowy znalazło się zobowiązanie Wykonawcy do zatrudniania pracowników wykonujących przedmiot zamówienia na podstawie umowy o pracę oraz uprawnienia kontrolne Zamawiającego. Z kolei w § 6 ust. 1 pkt 5) projektu umowy przewidziano uprawnienie Zamawiającego do nałożenia na Wykonawcę kary umownej za niedopełnienie wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę, którego oferta była najkorzystniejsza, tj., Wykonawcę D. G. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G., do przedłożenia w ciągu 5 dni dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału, w tym wykazu osób wg załącznika nr 4 do siwz wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca w dniu 3.03.2020r. złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, w tym wykaz osób sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do siwz. W kolumnie tabeli „podstawa dysponowania" w odniesieniu do osób wskazanych w wierszach 2-6 (wiersz 1 dotyczył Wykonawcy osobiście) Wykonawca wskazał, że będzie współpracował z tymi osobami na podstawie umowy cywilno-prawnej, a nie umowy o pracę, co zdaniem Odwołującego nastąpiło wbrew jednoznacznym wymogom Zamawiającego zawartym w siwz. Jak dalej wskazał Odwołujący, pomimo wymogu siwz, Wykonawca D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zostaną przez Wykonawcę zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami siwz-współpracując z tymi osobami na podstawie umów cywilnoprawnych. Tym samym Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu siwz, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta zdaniem Odwołującego, powinna stanowić podstawę do odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący wskazywał także, że Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty zgodnie z wymaganiami, które sam ukształtował i nie jest w obliczu obowiązujących przepisów uprawniony do odstępowania od tych zasad dla jednego z oferentów - narusza to bowiem podstawowe zasady polskiego systemu zamówień publicznych, zawarte choćby w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości." Tak dokonany wybór narusza także zasadę zawartą w ust. 3 przywołanego art. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustaw. W ocenie Odwołującego, ta część oferty (oświadczenie co do podstawy dysponowania) nie podlega procedurze uzupełnień, przewidzianej w art. 26 ustawy Pzp, bowiem zatrudnienie na umowę o pracę nie było warunkiem udziału w postępowaniu (warunek dotyczył liczby osób i stanowisk, na jakich miały być one zatrudnione), a tylko tego może dotyczyć wezwanie do uzupełnień czy wyjaśnień przewidziane w tym przepisie. Tym samym złożenie innego oświadczenia przez wykonawcę na wezwanie (tj. wskazującego umowę o pracę jako podstawę dysponowania tymi osobami) na tym etapie stanowiłoby niedopuszczalna zmianę oferty. Niemniej, wyłącznie na wypadek nie podzielenia tego poglądu przez Izbę, z ostrożności Odwołujący zawarł żądanie ewentualne, co do nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G., wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień odnośnie złożonego Wykazu osób i po ich otrzymaniu powtórzenia czynność badania i oceny ofert. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na inne nieprawidłowości w ofercie Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G., w tym oświadczeń według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do siwz, które w ocenie Odwołującego zostały złożone nieprawidłowo, a mianowicie nie zostały w ogóle złożone oświadczenia na str. 4 oferty - nie wiadomo zatem, względem czego Wykonawca na dole tej strony oświadczył, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą", skoro żadnych nie podał. Zamawiający wyraźnie przy każdym z tych oświadczeń wskazał, że „w przypadku gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY"". Izba zważyła i ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że przygotowując ofertę, wykonawcy byli zobowiązani wypełnić formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ oraz oświadczenie wykonawcy stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ. Wykonawca D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Oaza Usługi Ogrodnicze D. G. podpisał (a także opatrzył datą i nazwą miejscowości) zawarte w załączniku nr 2 do SIWZ oświadczenia: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-22 ustawy Pzp.”, a także: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1) ustawy Pzp.” Powyższe oznacza, że Wykonawca złożył w treści oferty oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-22 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 24 ust. 5 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca ten nie wypełnił oświadczenia zawartego na kolejnej stronie: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art..... ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 16-20 lub art. 24 ust. 5 ust. 1 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze......” Zamawiający nad oświadczeniem dopisał uwagę: „w przypadku, gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY”. Oświadczenie to pozostało niewypełnione przez Wykonawcę. Jednakże na dole strony znalazły się wypełnione odręcznie data i podpis Wykonawcy. W ocenie Izby, Wykonawca złożył oświadczenie co do braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. Okoliczność, że nie wypełnił wskazanego oświadczenia nie oznacza, że zachodzą podstawy do wykluczenia go z postępowania. Przede wszystkim oświadczenie było skierowane do podmiotów, co do których zachodzi podstawa do wykluczenia z postępowania. Fakt, że Wykonawca nie przekreślił oświadczenia, nie oznacza automatycznie podstawy do wykluczenia, w sytuacji, gdy w treści oferty znajduje się podpisane jednoznaczne oświadczenie Wykonawcy o tym, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na tych samych podstawach prawnych. Treść oferty Wykonawcy, w sytuacji wypełnienia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia go z postępowania i niewypełnienia oświadczenia, zgodnie z którym zachodzą wobec Wykonawcy podstawy do wykluczenia z postępowania (na tych samych podstawach prawnych), jednoznacznie wskazuje na brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Podobne uwagi należy odnieść do oświadczeń dotyczących realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców lub podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał na niewypełnione oświadczenia (załącznik nr 2 do SIWZ załączony do oferty): „Oświadczam, że następujący/e podmiot/y, na którego zasoby powołuję się w niniejszym postępowaniu, tj.: ......(podać nazwę/firmę, adres, a także w zależności od podmiotu NIP/PESEL, KRS/CEIDG) nie podlega/ją wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”. Zamawiający dopisał uwagę: „w przypadku, gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY”. „Oświadczam, że następujący/e podmiot/y będący/e podwykonawcą ...... (podać nazwę/firmę, adres, a także w zależności od podmiotu NIP/PESEL, KRS/CEIDG) nie podlega/ją wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”. Zamawiający dopisał uwagę: „w przypadku, gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY”. W ocenie Izby, brak wypełnienia przez Wykonawcę tych oświadczeń oznacza, że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia przy udziale podwykonawców, jak również przy udziale podmiotów trzecich. W szczególności, w sytuacji gdy w ofercie w formularzu ofertowym str. 2 znajduje się również niewypełnione oświadczenie (pkt. V i VI) o treści: „V. Podwykonawca: Informujemy, że zamierzamy powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zakres wykonywanych prac oraz nazwy firm i adresy podwykonawców: ......” Zamawiający dodał uwagę: „w przypadku niewypełnienia ww. punktu Zamawiający uzna, że Wykonawca będzie wykonywał całość zamówienia publicznego osobiście.” „VI. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich: Informujemy, że będziemy polegać na zasobach podmiotu trzeciego. Nazwa podmiotu: ......” Zamawiający dodał uwagę: „w przypadku niewypełnienia ww. punktu Zamawiający uzna, że Wykonawca nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego.” Powyższe oznacza, że brak wypełnienia oświadczeń oznaczał (zgodnie z sugestią/ dyspozycją Zamawiającego), że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia ani przy udziale podwykonawców, ani przy udziale podmiotów trzecich. Tym samym, z treści całości oferty wynikał sposób realizacji zamówienia przez Wykonawcę. Wykonawca nigdzie nie wpisał podmiotów, przy udziale których zamierza realizować zamówienia i zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego oznacza to, że zrealizuje zamówienie samodzielnie. Nie można zatem uznać, że oferta nie została wypełniona, skoro sam Zamawiający opisał sposób rozumienia braku wypełnienia poszczególnych pól oferty. Nie można także uznać, że z treści przedmiotowej oferty nie można odczytać informacji, których wymagał Zamawiający. W świetle powyższych ustaleń brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu Odwołującego. Zamawiający w treści SIWZ przedstawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, stanowiąc, że: „c) warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującymi osobami - min. 6 osób, w tym co najmniej jedna osoba posiadająca prawo jazdy kategorii uprawniającej do kierowania ciągnikiem z przyczepą lub samochodem ciężarowym lub dostawczym (...)”. Wykonawca przedstawił wykaz osób, w którym w kolumnie ostatniej „podstawa dysponowania” wpisał w wierszach 2-6 „umowa cywilno-prawna”. Jak wynika z treści warunku, nie odnosi się on do podstawy zatrudnienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Treść warunku odnosi się do dysponowania osobami (w ilości min. 6), które posiadają określone kwalifikacje. W treści wykazu wykonawcy zamieścić mieli dane dotyczące wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W treści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych. Powyższe oznacza zatem, że postanowienie pkt 14 OPZ dotyczy sposobu realizacji zamówienia. Z treści SIWZ (pkt. XV.2 SIWZ) wynika także, że oświadczenie wykonawcy o zatrudnieniu określonych osób na podstawie umowy o pracę musi zostać dostarczone do Zamawiającego najpóźniej na 2 dni przed wyznaczonym terminem na podpisanie umowy. Postanowienie to dodatkowo wskazuje, że oświadczenie wykonawcy o zatrudnieniu będzie składane w terminie późniejszym (na 2 dni przed wyznaczonym terminem na podpisanie umowy), nie zaś na etapie składania ofert. Trudno zatem wywieść z postanowień SIWZ, aby Zamawiający postawił wymaganie co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę w momencie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający przewidział w treści SIWZ zatrudnienie określonego personelu na podstawie umowy o pracę dopiero na czas realizacji zamówienia. Zamawiający na pytanie Izby wyjaśnił, że zawarte w załączniku stanowiącym wykaz osób stwierdzenie: „podstawa dysponowania” dotyczyć miało oświadczenia wykonawcy, czy zrealizuje zamówienie przy wykorzystaniu zasobów własnych, czy podmiotu trzeciego. Oświadczenie takie jest wymagane przepisami prawa. Powyższe okoliczności oznaczają, że nie można uznać, aby oświadczenie o podstawie dysponowania poszczególnymi osobami zawarte w wykazie osób odnosiło się do sposobu zatrudnienia wskazanych w wykazie osób w trakcie realizacji zamówienia. Nawet jeśli istniały ku temu wątpliwości, Zamawiający miał możliwość ich wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie nakazywała jednak Zamawiającemu dokonania takich wyjaśnień, gdyż pisemne wyjaśnienie w tym zakresie złożył Wykonawca D. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Oaza Usługi Ogrodnicze D. G. . Wyjaśnienie to zostało złożone w piśmie procesowym z 20 marca 2020 roku, stanowiącym przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W treści przystąpienia Wykonawca wyjaśnił, że: „Firma Oaza w załączniku nr 4 do SIWZ przedstawiła w tabeli „podstawa dysponowania” jaki jest stan faktyczny na dzień składania oświadczenia. W trakcie realizacji firma Oaza zmieni podstawę dysponowania pracowników zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) tak jak w jego pkt 14 zastrzegł Zamawiający, że „wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych.” W związku z powyższym, Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy D. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Oaza Usługi Ogrodnicze D. G., z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie poprzez prowadzanie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie zasądziła kosztów dojazdu na rozprawę, o które wnioskował Zamawiający. Zamawiający przedstawił fakturę z 12 czerwca 2020 roku wystawioną przez Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. na kwotę 235,61 zł. Nie przedstawił jednak żadnego rozliczenia kilometrów. Co więcej, faktura został wystawiona 12 czerwca 2020 roku, natomiast rozprawa miała miejsce 18 czerwca 2020 roku. W związku z powyższym Izba nie zasądziła kosztów dojazdu na rozprawę. Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt KIO 422/21 WYROK z dnia 4 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez odwołującego: Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Domaniewska 39A 02-672 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów), przy udziale wykonawcy Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Jana Niemierskiego 4, 35307 Rzeszów) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Domaniewska 39A 02-672 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… ..……………………….. ………………………… Sygn. akt KIO 422/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 lutego 2021 r. przez odwołującego: EGIS POLANO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wykonanie studium korytarzowego (SK), studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego z elementami koncepcji programowej (STES-R) oraz materiałów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DUŚ) dla inwestycji pn. „Budowa obwodnicy Kolbuszowej w ciągu drogi krajowej DK9” Numer referencyjny postępowania; O.RZ.D-3.2413.21.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 19 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 160390349. Odwołujący wskazując na art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp”) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, pomimo, że ujawnione błędy nie były przedmiotem wcześniejszego wezwania, tym samym prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w związku art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu bez uprzedniego dokonania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, tym samym prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji; 3)art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za odrzuconą, na skutek nieprawidłowego przyjęcia, że Odwołujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w wyniku nieuprawnionego zaniechania wezwania do uzupełnienia oferty Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 4)art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 14) ustawy Pzp w związku z § 5 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej „rozporządzenie”), w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia, w związku z § 8 ust. 1 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że podmiot udostępniający potencjał - HPC POLGEOL S.A. przedstawił dokumenty dot. braku karalności osób wchodzących w skład organu nadzoru HPC POLGEOL S.A. (osoby zamieszkałe na terenie Niemiec), które nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia w trybie art. 24 ust. 1 pkt 13, podczas gdy prawidłowa ocena tych dokumentów powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku przeciwnego. Dokumenty te są prawidłowe i dowodzą, że brak jest podstaw do wykluczenia w zakresie wskazanym w SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez wykluczenie go z postępowania - możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”. Dokonanie wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy”. Podał także, że: „Odwołujący dowiedział się o wykluczeniu z postępowania z pisma Zamawiającego w dniu 27 stycznia 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany zgodnie z art. 515 nowego Pzp”. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazał w szczególności: W dniu 2 października 2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. Zamawiający zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp w pierwszej kolejności dokonał oceny ofert. Oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę spośród wszystkich złożonych ofert — zatem jest ofertą ocenioną przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. W dniu 17 listopada 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów. W odpowiedzi (pismo z dnia 27 listopada 2020 r.) Odwołujący złożył dokumenty jakich żądał Zamawiający. W dniu 4 stycznia 2021 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do przedstawienia oświadczeń i dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego potencjał - GEOSTANDARD Sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13)-22) ustawy Pzp. Pismem, w dniu 7 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wykazu narzędzi dot. wiertnic płytkich i głębokich. Odwołujący w dniu 15 stycznia 2021 r. odpowiedział Zamawiającemu osobno na pismo z dnia 4 stycznia 2021 r. i osobno na pismo z dnia 7 stycznia 2021 r. We wskazanych pismach Odwołujący podał, że na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp chce dokonać zastąpienia podmiotu GEOSTANDARD Sp. z o.o. na podmiot HPC POLGEOL S.A. w zakresie, w jakim powołał się w jego ofercie na korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego. Do odpowiedzi na pismo z dnia 4 stycznia 2021 r. Odwołujący załączył wykaz narzędzi oraz załączył jako podstawę do dysponowania tym potencjałem zobowiązanie od podmiotu HPC POLGEOL S.A. Do odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2021 r. Odwołujący załączył zobowiązanie HPC POLGEOL S.A., Jedz HPC POLGEOL S.A., dokumenty, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13)-22), dokumenty, o których mowa w pkt 8.2 IDW oraz wykaz narzędzi, w którym wskazał jako podstawę do dysponowania zobowiązanie HPC POLGEOL S.A.Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2021 r., doręczonym Odwołującemu także dnia 27 stycznia 2021 r., poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający podał art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia stwierdził, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.2, 3) c) IDW, tj. zdolności technicznej i nie wykazał braku podstaw wykluczenia podmiotu HPC POLGEOL S.A. Zastrzeżenia Zamawiającego w zakresie oferty Odwołującego dotyczą: formy podpisania JEDZ-a przez HPC POLGEOL S.A. (podpis kwalifikowany złożony przez notariusza), sposobu podpisania zobowiązania do udostępnienia potencjału przez HPC POLGEOL S.A. (podpis kwalifikowany złożony przez notariusza) oraz treści dokumentów dot., braku karalności osób wchodzących w skład organu nadzoru HPC POLGEOL S.A.(osoby zamieszkałe na terenie Niemiec). Zamawiający także wskazał, że nie dokonał wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, (…) ponieważ ponowne skorzystanie z art 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie jest możliwe, ponieważ stałoby w sprzeczności z zasadą jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp". Odwołujący nie zgadzając się z powyższą decyzją stwierdził, że „Zamawiający wprost wskazał w treści uzasadnienia do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, że wziął pod uwagę i przystąpił do oceny dokumentów przedłożonych przez Odwołującego samodzielnie, bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ta okoliczność, jednak wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie wyłącza jego obowiązku wynikającego wprost z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wystąpienia do Odwołującego z wezwaniem do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia złożonych dokumentów lub do udzielania wyjaśnień treści tych dokumentów w terminie przez siebie wskazanym w konkretnie wskazanym zakresie. Działanie to Zamawiający zobowiązany był wykonać przed dokonaniem czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. W konsekwencji zaniechań Zamawiającego, Odwołujący dopiero z treści uzasadnienia o wykluczeniu z udziału w postępowaniu dowiedział się jakie braki w jego ofercie dostrzega Zamawiający, podczas gdy taką informację Zamawiający zobowiązany był zawrzeć w wezwaniu do uzupełnienia dokumentacji oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero w przypadku braku uzupełnienia tych dokumentów przez Odwołującego po wezwaniu i upływie wyznaczonego w tym celu terminu, Zamawiający mógłby dokonać czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu i stwierdzić, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu”. Odwołujący podkreślił, że wszelkie „braki” oferty wskazane w treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, po otrzymaniu konkretnego wezwania od Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący był i jest w stanie uzupełnić lub wyjaśnić. Odwołujący podniósł, że zastrzeżenia Zamawiającego w zakresie oferty Odwołującego dotyczą trzech kwestii: a) formy podpisania JEDZ-a przez HPC POLGEOL S.A. (podpis kwalifikowany złożony przez notariusza), b) sposobu podpisania zobowiązania do udostępnienia potencjału przez HPC POLGEOL S.A. (podpis kwalifikowany złożony przez notariusza) oraz c) wyjaśnienia treści dokumentów dot. braku karalności osób wchodzących w skład organu nadzoru HPC POLGEOL S.A.(osoby zamieszkałe na terenie Niemiec). Podkreślił, że skierowane przez Zamawiającego wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp dotyczyło przedłożenia przez Odwołującego wykazu narzędzi. Odwołujący w dniu 15 stycznia 2021 r. przedłożył prawidłowy wykaz narzędzi zgodny z wymaganiami SIWZ, dlatego kwestia ta nie mogła być objęta wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PzpJ nie Zamawiający także nie podnosi jej w treści uzasadnienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Co istotne - na żadnym etapie weryfikacji treści oferty Odwołującego dokumenty, co do których wątpliwości w uzasadnieniu wykluczenia opisał Zamawiający nie były przedmiotem wezwań kierowanych wobec Odwołującego i to w żadnym trybie (w trybie art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Z tych też przyczyn nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że mogłoby dojść do jakiegokolwiek podwójnego wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zarówno w odniesieniu do poszczególnych rodzajów dokumentów, jak i w ogóle. Zdaniem wykonawcy, „Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i utrwalonej w tym zakresie linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej zasada jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowo powinna być rozumiana jako dopuszczalność tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument. „Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp co do zasady dają wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych oświadczeniach lub dokumentach zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże możliwość skorzystania z instytucji określonej ww. przepisem może nastąpić tylko jednokrotnie w stosunku do tych samych dokumentów składanych na potwierdzenie tych samych okoliczności.” (Wyrok KIO 2195/20). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zamawiający może wezwać jednokrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu, a "Jednorazowość wezwania do uzupełnienia dokumentu odnosi się nie do wszystkich dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, ale do poszczególnego dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu" (tak: wyrok KIO/UZP 827/08). „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. Jak zauważono w wyroku KIO 526/16), obowiązek określony w art. 26 ust. 3 p.z.p. nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni. Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie dokumenty konkretnie chodzi” (zob. wyr. KIO z 2628/13). W przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie skierował do Odwołującego. Zamawiający tym samym nie wskazał Odwołującemu jakie konkretnie dokumenty wymagają uzupełnienia, wyjaśnienia, tak aby Odwołujący miał szansę na dokonanie udzielenia odpowiedzi. Innymi słowy Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości skorzystania z prawa do uzupełnienia dokumentów i udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający przyjął oświadczenie Odwołującego dotyczące zamiany podmiotu, na którego doświadczenie Odwołujący w swojej ofercie się powołuje z podmiotu GEOSTANDARD Sp. z o.o. na podmiot HPC POLGEOL S.A. błędnie uznając, że Odwołujący powołując się na możliwości wynikające z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp - niejako sam siebie wezwał do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji posiadania wiedzy, co do zamiarów Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był do skierowania wobec Odwołującego konkretnie i jednoznacznie sformułowanego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - czego zaniechał. Opisane tu działanie Odwołującego nie wyłącza obowiązku Zamawiającego wynikającego bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp - w tym wypadku z przepisu art. 26 ust. 3 tej ustawy. Ponieważ w toku badania oferty Odwołującego Zamawiający na żadnym jego etapie nie dokonał wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to Odwołujący -nie dostałby kolejnej, dodatkowej szansy na uzupełnienie wymaganych dokumentów w sytuacji gdyby takie wezwanie skierował do niego Zamawiający. Nie można zatem przyjąć jak twierdzi Zamawiający, że doszłoby do ponownego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu pierwsze uzupełnienie dokumentów przez Odwołującego -w ww. zakresie nastąpiło w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i następnie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień kierowane do wykonawców w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie ulega ograniczeniom ilościowym. Nie może ono jednak prowadzić do składania przez wykonawcę nowych dokumentów i oświadczeń, które mają zastąpić pierwotnie złożone. Temu celowi służy procedura opisana w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopuszczenie możliwości samodzielnego uzupełniania przez wykonawcę takich dokumentów lub oświadczeń stałoby w sprzeczności tak z literalnym brzmieniem art. 26 ust. 3 p.z.p., jak i zasadą równego traktowania wykonawców ustanowioną w art. 7 ust. 1 p.z.p.” (wyr. KIO 61/15). Ponadto dodał, że przyjęcie, iż samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę bez wezwania od Zamawiającego wyłącza możliwość wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, skutkowałoby pozbawieniem zamawiającego uprawnień wprost przyznanych mu w ustawie Pzp, tym samy należy uznać je za błędne. Urząd Zamówień Publicznych, wyjaśniając, czym się różni art. 26 ust. 1 i 2 od art. 26 ust. 3 Pzp, stwierdził, że art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca pomimo obowiązku złożenia oświadczeń lub dokumentów wynikającego z Prawa zamówień publicznych lub wcześniejszego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, nie złożył powyższych oświadczeń lub dokumentów albo złożone dokumenty lub oświadczenia są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Z art. 26 ust, 3 Pzp wynika, że uzupełnienie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., może nastąpić wyłącznie na wezwanie zamawiającego w terminie przez niego wyznaczonym* co oznacza, że nawet w przypadku gdy wykonawca przedłoży bez wezwania dokumenty, to Zamawiający zobowiązany jest do skorzystania z trybu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ramach samouzupełnienia dokumentów, wykonawca nie ma wiedzy w jakim konkretnie zakresie Zamawiający oczekuje ich ewentualnego uzupełnienia lub wyjaśnienia.” wyr. KIO 213/15, KIO 214/15, KIO 215/15). Zdanie wykonawcy literalne brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp wskazuje na bezwzględny obowiązek zamawiającego do wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, w sytuacji gdy stwierdzi występujący wśród nich brak lub wadliwość. To również na zamawiającym spoczywa obowiązek przeprowadzenia postępowania, którego jest gospodarzem i za które ponosi pełną odpowiedzialność. W szczególności do obowiązków zamawiającego należy dokonanie oceny złożonych przez wykonawców dokumentów i oświadczeń, co prowadzi do wniosku, że wzywanie do ich uzupełnienia, określające ich braki oraz wady, powinno wynikać z inicjatywy zamawiającego. Wykonawcy, uzupełniając dokumenty z własnej inicjatywy, zmuszeni są domniemywać, jakimi błędami lub brakami są obarczone, co z kolei wiąże się z ryzykiem składania kolejnych wadliwych dokumentów lub oświadczeń (wyrok KIO 2343/17; KIO 2344/17); „Samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem wykonawcy nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samo -uzupełnieniu dokumentu przez wykonawcę, prowadzi do - niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa - dwukrotnego wzywania. Wykonawca jest wzywany do uzupełnienia dokumentu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może go uzupełnić po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego informacji, jakie ten stwierdził wady bądź braki. Dodał, że w świetle art. 7 ust. 1 Pzp, samouzupełnienie dokumentów nie pozbawia wykonawcy prawa bycia poinformowanym, podobnie jak inni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, jakimi konkretnie wadami dotknięte są złożone przez niego dokumenty lub jakich dokumentów on nie złożył oraz jakie dokumenty lub informacje musi w związku z tym uzupełnić. Wobec powyższego, jeżeli wykonawca uzupełnił dokument z własnej inicjatywy, bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp a dokument ten jest dotknięty określonymi w tym przepisie wadami, zamawiającymi jest zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie ww. przepisu. Wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp., aby mogło być uznane za skuteczne, musi w swojej treści zawierać wskazanie, jakimi konkretnie wadami/brakami dotknięte są złożone przez wykonawcę dokumenty lub jakich dokumentów on nie złożył oraz wskazanie, jakie dokumenty lub informacje wykonawca musi w związku z tym uzupełnić. Zamawiający zobowiązany jest, zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp., do zapewnienia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W świetle tych zasad zamawiający musi dochować należytej staranności m.in. przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie może od tej oceny odstąpić lub dokonywać jej wybiórczo z pominięciem dokumentów, którymi dysponuje, jeżeli wynikają z nich wątpliwości co do spełniania określonych wymogów przez wykonawcę.” (wyrok KIO 781/18). Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający nie mógł wykluczyć Odwołującego z udziału w postępowaniu, ponieważ nie wezwał go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie dostrzeżonych błędów opisanych w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i w konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby ustalić i potwierdzić brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego i zaistnienia podstaw do wykluczenia. Podkreślił, że opisane w treści uzasadnienia do wykluczenia błędy oferty Odwołującego nie były przedmiotem wyjaśnień i uzupełnień. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu procedury na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zastosowanie tego przepisu musi być jednak poprzedzone procedurą przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO 2623/20). Wezwanie, które Zamawiający zobowiązany był skierować do Odwołującego powinno być precyzyjne, rzeczowe i jednoznaczne, powinno określać konkretne braki lub nieprawidłowości oświadczeń lub dokumentów i oznaczenie terminu na odpowiedź: „Prawidłowe wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp tj. z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi być poprzedzone prawidłowym wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia braków w trybie art, 26 ust. 3 Pzp. Aby takie wezwanie do uzupełnienia mogło być uznane za prawidłowe i tym samym skuteczne, musi ono być jasne, precyzyjne i rzeczowe, tj. takie, które w sposób niebudzący wątpliwości, przedstawia zastrzeżenia Zamawiającego w zakresie przekazanych mu dokumentów służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu” (wyr. KIO 2632/17). Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Odwołujący wskazał, że jak stanowi art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym czego zabrakło po stronie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Samodzielne złożenie dokumentów i powołanie się na możliwość skorzystania przez Odwołującego z możliwości zamiany podmiotów zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp - nie stanowi usprawiedliwienia dla zupełnego pominięcia przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinien także wskazać na okoliczność wynikającą z możliwości skorzystania przez Odwołującego z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „w treści wezwania Zamawiający - uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp”. Zdaniem Odwołującego, nie można uznać za prawidłowe dokonanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, ponieważ takie działanie narusza wprost zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle art. 7 ust. 1 Pzp, samouzupełnienie dokumentów nie pozbawiło bowiem Odwołującego prawa do: 1.bycia poinformowanym, podobnie jak inni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, jakimi konkretnie wadami dotknięte są złożone przez niego dokumenty lub jakich dokumentów on nie złożył oraz jakie dokumenty lub informacje musi w związku z tym uzupełnić, 2.do uczestniczenia w postępowaniu, w którym udzielone zostanie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Poddając ocenie wyżej opisane działania Zamawiającego, należy stwierdzić, że Zamawiający zaniechał działania* do jakiego jest zobowiązany przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, co do których stwierdził braki lub miał wątpliwości, czym naruszył ten przepis oraz zasady uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na skutek w/w zaniechania Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznał jego ofertę za odrzuconą naruszając tym art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) i 14) ustawy Pzp w związku z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej „rozporządzenie”), w związku z § 7 ust. 1 Rozporządzenia, w związku z § 8 ust. 1 rozporządzenia podał: „W przypadkach, gdy o zamówienie publiczne ubiega się podmiot mający siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, ale osoby wchodzące w skład organów zarządzających lub nadzorczych oraz pozostałe osoby wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 14ustawy Pzp mają miejsce zamieszkania poza terytorium Polski, zaświadczenie o niekaralności dla takich osób winno odpowiadać wymaganiom wskazanym w § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Dokładnie z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Oznacza to, że wykazanie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp następuje w oparciu o informację z odpowiedniego rejestru karnego, a w przypadku braku takiego rejestru, w oparciu o inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w jakim zamieszkuje osoba, której dotyczy informacja. Rozporządzenie reguluje też sytuacje, w których w kraju zamieszkania takiej osoby nie wydaje się dokumentów stanowiących odpowiednik informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Informacja z Krajowego Rejestru Karnego składaną wraz informacją z systemu ECRIS (European Criminal Records Information System) przekazaną do KRK w ramach wymiany informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich Unii Europejskiej (dalej jako UE) jest dokumentem w pełni potwierdzającym sytuację karną osoby, której dotyczy zapytanie w kraju jej miejsca zamieszkania. System ECRIS opiera się na elektronicznej wymianie informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich UE. W Polsce organem odpowiedzialnym za wymianę informacji jest Krajowy Rejestr Karny. Wymiana danych odbywa się poprzez szyfrowaną sieć teleinformatyczną, a przekazywane dane dotyczą m.in. informacji o skazaniach, dane personalne osób skazanych oraz treści zapadłego orzeczenia karnego. Zgodnie z art. 1 a ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U.2015.1036 j.t. - dalej jako ustawa K.R.K.) pod pojęciem systemu ECRIS rozumie się zdecentralizowany system teleinformatyczny oparty na bazach danych rejestrów karnych, służący do wymiany informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich UE poprzez zabezpieczoną sieć teleinformatyczną. Informacje na temat wyroków skazujących dotyczących obywateli państw obcych są gromadzone w rejestrze karnym i przekazywane właściwym organom państw obcych za pośrednictwem systemu ECRIS. Podobne regulacje obowiązują w pozostałych Państwach członkowskich. Biuro informacyjne KRK uprawnione jest także do występowania do organów centralnych państw członkowskich UE z zapytaniem o udzielenie informacji z rejestru karnego tego państwa o osobie będącej jego obywatelem, wówczas gdy taka osoba złożyła wniosek o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Sądowego (art. 4 ust. 1 pkt 5a ustawy K.R.K.). W praktyce oznacza to, że osoba mająca miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej chcąc wykazać, iż nie jest karana, nie musi występować o stosowne zaświadczenie do organu właściwego dla miejsca jej zamieszkania. Taka osoba może zwrócić się ze stosownym wnioskiem do polskiego KRK, a organ ten jest zobowiązany zapytać się swojego niemieckiego odpowiednika o dane dotyczące karalności obywatela Niemiec, a następnie wydać zaświadczenie, które można dołączyć do oferty na realizację zamówienia. Przepisy dotyczące KRK dopuszczają więc posługiwanie się dokumentami potwierdzającymi niekaralność osób zamieszkujących poza terytorium Polski, jakie nie zostały przewidziane w przepisach rozporządzenia. Niespójność przywoływanych regulacji nie może negatywnie wpływać na weryfikację braku podstaw wykluczenia z postępowania. Powyższe wynika z tego, że w art. 7 ustawy o KRK wskazano możliwość występowania po informacje z rejestrów innych krajów za pośrednictwem systemu ECRIS, ale „rozporządzenia o dokumentach” nie zmieniono tak, aby te akty prawne ze sobą korespondowały. Wskazał, że ta kwestia stała się przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO (sygn. akt KIO 1883/14), gdzie Odwołujący kwestionował uznanie przez zamawiającego zaświadczenia wydanego przez KRK dla osoby zamieszkałej we Francji, zawierającego dane francuskie pozyskane za pośrednictwem ECRIS, domagając się wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia zaświadczenia wydanego przez organ francuski. KIO zarzut odrzuciło, podając dwie podstawy: po pierwsze zaświadczenie zawierało dane z francuskiego rejestru karnego uzyskane za pośrednictwem systemu ECRIS w drodze przepisanej prawem - polski KRK występuje więc w tym wypadku wyłącznie w roli pośrednika. Po drugie - „skoro na szczeblu państw członkowskich UE zostało stworzone odpowiednie narzędzie techniczne i prawne”, to po to, aby z niego korzystać. Za powyższym rozwiązaniem przemawia także art. 60 dyrektywy 2014/24/UE gdzie wskazano, że wykonawca na potwierdzenie spełnienie braku przesłanek do jego wykluczenia może przedłożyć wyciąg z odpowiedniego rejestru lub dokument równoważny „wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny państwa członkowskiego lub państwa pochodzenia lub państwa, w którym wykonawca ma siedzibę”. Mając na uwadze powyższe - nie sposób się zgodzić z Zamawiającym, że z treści dokumentów dotyczących braku karalności członków organu podmiotu HPC POLGEOL S.A. nie wynika potwierdzenie tego faktu lub, że nie wskazano „z jakiego rejestru lub organu miejsca zamieszkania osób zostały pobrane”. Prawdziwość i rzetelność informacji uzyskanych za pośrednictwem systemu ECRIS gwarantowana jest przez przepisy prawa powyżej opisane i w tym zakresie nie mogą stanowić one podstawy do ich podważania. Natomiast to z jakiego rejestru pochodzi informacja nie powinno budzić wątpliwości w obliczu faktu opisanego powyżej — że oczywiście jest to niemiecki odpowiednik polskiego KRK, czego gwarantem są przepisy prawa obowiązującego. Odwołujący wskazał, że dokumenty dotyczące braku karalności członków organu podmiotu HPC POLGEOL S.A. w postaci przedstawionej Zamawiającemu są prawidłowe i nie mogą stanowić podstawy do stwierdzeń poczynionych przez Zamawiającego w treści uzasadnienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, zatem potwierdza się zarzut dokonania przez Zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) i 14) ustawy Pzp w związku z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej „rozporządzenie”), w związku z § 7 ust. 1 Rozporządzenia, w związku z § 8 ust. 1 rozporządzenia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Promost Consulting Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rzeszowie wnosząc o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1.03.2021 r.) Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: W dniu 27 stycznia 2021 r. poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania z uwagi na wypełnienie przesłanki (przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 sPzp) wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia wskazując, że oferta Odwołującego uznana została za odrzuconą. Podał, że oferta Odwołującego została złożona wraz Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia dotyczącym podmiotu GEOSTANDARD sp. z o.o., zwanego dalej „GEOSTANDARD” oraz wraz ze zobowiązaniem tego podmiotu do udostępnienia zasobów niezbędnych w zakresie zdolności technicznych na potrzeby realizacji zamówienia. Dokonując weryfikacji złożonej oferty, powołując się na treść przepisu art. 26 ust. 1 sPzp, Zamawiający (pismo z dnia 17.11.2020 r.) wezwał Wykonawcę m. in. do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, jak również wezwał do wskazania przez Wykonawcę podstawy do dysponowania tymi zasobami. Pismem z kolei z dnia 4 stycznia 2021 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów - w odniesieniu do wskazanego powyżej podmiotu udostępniającego zasoby — wymienionych w pkt 9.7.2. IDW, celem zbadania, czy w zakresie tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 13-22 sPzp oraz w pkt 8.2. IDW. Niezależnie od powyższego wezwania, w dniu 7 stycznia 2021 r. skierował do Wykonawcy pismo na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 sPzp do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w treści przepisu art. 25 ust. 1 sPzp w zakresie wykazu narzędzi, tj. wiertnic do wierceń płytkich pozycja 3 wykazu oraz w zakresie do wierceń głębokich, pozycja 2 wykazu. W piśmie odpowiadającym (z dnia 15 stycznia 2021 r.) na pismo z dnia 7 stycznia 2021 r., Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na skierowane do niego pytania w zakresie sprzętu GEOSTANDARD, natomiast poinformował Zamawiającego, że chce on skorzystać z możliwości uregulowanej w treści przepisu art. 22a ust. 6 sPzp a co za tym idzie, chciałby dokonać zmiany podmiotu udostępniającego sprzęt ze spółki GEOSTANDARD na spółkę HPC POLGEOL S.A. Do złożonego przez Odwołującego pisma załączony został wykaz narzędzi, w którym jako podstawę dysponowania wskazane zostało zobowiązanie podmiotu HPC POLGEOL. Również wraz z odpowiedzią Odwołującego na pismo z dnia 4 stycznia 2021 r. (złożoną Zamawiającemu w dniu 15 stycznia 2021 r.), nie zostały przedstawione żadne dokumenty dotyczące GEOSTANDARD, natomiast także w tym piśmie, Odwołujący ponownie poinformował Zamawiającego o skorzystaniu przez niego z możliwości uregulowanej w treści przepisu art. 22a ust. 6 sPzp i dokonanej przez niego zmianie podmiotu udostępniającego sprzęt ze spółki GEOSTANDARD na HPC POLGEOL oraz przedstawił wraz z pismem dokumenty w celu zbadania, czy przesłanki wykluczenia nie zachodzą wobec zmienionego podmiotu. Dodatkowo, wraz z pismem złożony został przez Odwołującego wykaz narzędzi, w którym jako podstawę dysponowania wskazano zobowiązanie HPC POLGEOL. Złożone przez Odwołującego oświadczenia i dokumenty dotyczące HPC POLGEOL zostały ocenione w następujący sposób: 1) w zakresie JEDZ złożonego przez HPC POLGEOL Zamawiający uznał, że forma tego oświadczenia nie odpowiadała rygorom ustanowionym na gruncie SPzp oraz przepisów wykonawczych, gdyż oświadczenie JEDZ nie zostało złożone w formie elektronicznej i nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami określonymi w pkt 12. IDW, co skutkowało niewykazaniem przez Odwołującego spehnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej dot. potencjału podmiotu trzeciego; 2) w zakresie zobowiązania HPC POLGEOL Zamawiający uznał, że zostało ono złożone niezgodnie z treścią pkt 12.11 IDW w zw. z przepisem art. 78 (1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 z póżn. zm.), zwanej dalej „kc”, zgodnie z którym zobowiązanie sporządza się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co skutkowało niewykazaniem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu wobec braku dochowania powyższej formy; 3) w zakresie dokumentów, o których mowa w pkt 9.12 IDW w zw. z pkt 9.9.1 oraz 9.7.2 lit a IDW dla osób wchodzących w skład organu nadzoru HPC POLGEOL a posiadających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, dot. p. K. R. J., p. B. A. oraz p. K. A. dokumenty wydane zostały przez Polskie Ministerstwo Sprawiedliwości Wykonawca złożył informacje z Krajowego Rejestru Karnego, zwanego dalej „KRK” wraz informacją załączoną z Rejestru Karnego Państwa Obywatelskiego z Europejskiego Systemu Przekazywania Informacji z Rejestrów Karnych - ECRIS bez wskazania, z jakiego rejestru lub organu miejsca zamieszkania osób zostały pobrane -wskazanie rejestru lub organu było obligatoryjne, z uwagi na fakt, iż ze złożonych przez Wykonawcę informacji KRK wynika, iż krajem, w którym zamieszkują te osoby są Niemcy. Odnosząc się do uzasadnienia decyzji w zakresie (zarzut nr 1 i nr 2) oceny ww. dokumentów, w szczególności w zakresie dokumentu wskazanego w pkt 1 powyżej, Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w treści pisma z dnia 27 stycznia 2021 r. zgodnie z którym, notarialne poświadczenie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby oraz jego zobowiązania opatrzone przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z przepisem art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. „Prawo o notariacie (Dz. U. z 2020 r., poz. 1192), zwanej dalej „UPn”, nie konwaliduje nieprawidłowej formy JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby oraz jego zobowiązania, bowiem brak jest elektronicznego podpisu wystawcy tych dokumentów (tak: wyrok KIO 2270/19). Wskazał, że na gruncie sPzp zasadą jest, iż oświadczenia wykonawcy, w szczególności dokument JEDZ, składane są w formie elektronicznej. Z treści przepisu art. 10a ust. 1 sPzp wynika, iż składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym składanych na formularzu JEDZ, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Treść przepisu 10a ust. 5 sPszp wskazuje natomiast, że wymienione powyżej dokumenty sporządza się — pod rygorem nieważności — w postaci elektronicznej. Przepis art. 78 (1) § 1 kc wskazuje, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnych prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Treść przepisu art. 78 (1) S 2 kc wskazuje natomiast, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoznaczne oświadczeniu woli złożonemu w formie pisemnej. Istotne jest zdefiniowanie pojęcia dokumentu elektronicznego, którego definicja zawarta została w ustawie z dnia 17 lutego 2005 r o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 346 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o informatyzacji”, gdzie w przepisie art. 3 pkt 1 ustawy, dokument elektroniczny został zdefiniowany jako stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na nośniku danych. Generalna definicja dokumentu została uregulowana w treści przepisu art. 77 (3) kc , gdzie wskazano, że dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok: KIO 2270/19) podnosząc, że (…)zgodnie z treścią przepisu art. 97 § 2 UPn, opatrzenie oświadczenia JEDZ podmiotów trzecich przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie konwaliduje nieprawidłowej formy JEDZ podmiotów trzecich — gdyż w przypadku pierwotnego złożenia oświadczenia JEDZ w formie pisemnej - brak jest elektronicznego podpisu wystawcy dokumentu JEDZ. Istotne jest także zwrócenie uwagi na jedno z orzeczeń Sądu Najwyższego, które wskazuje, iż na notariusza nie nałożono obowiązku oceny czy dokument, który jest mu przedkładany, jest oryginałem czy jego kopią, jeżeli jasno nie to z dokumentu okazywanego. Notariusz nie jest także obowiązany do kontroli jego prawdziwości, lecz bez względu na jego charakter stwierdza jego zgodność z dokumentem okazanym (tak: wyrok SN z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt: 11 CSK 31816)”. Wobec powyższego, że pomimo opatrzenia oświadczenia JEDZ (pierwotnie złożonego w formie pisemnej) kwalifikowanym podpisem elektronicznym — oświadczenie to — zgodnie z treścią przepisu art. 10a ust. 5 Pzp jest nieważnością. Dla uznania oświadczenia za ważne, winno być one pierwotnie złożone w formie elektronicznej (bezpośrednio) przez podmiot udostępniający zasoby: „W świetle art. 10a ust. 5 ustawy Pzp jednolity europejski dokument zamówienia podmiotów trzecich powinien być sporządzony w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zaś niedochowanie ww. wymogów skutkuje jego nieważności. Podkreślić należy, iż to w przepisach rangi ustawowej ustawodawca określił w jakiej formie winien zostać złożony jednolity dokument, jak również wskazał rygor w przypadku jej uchybienia” (tak: wyrok KIO 2270/19), Stwierdził, że wskazana argumentacja wyrażona zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak również przez Sąd Najwyższy potwierdza stanowisko przyjęte przez Zamawiającego w zakresie oceny złożonego przez Odwołującego dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego na gruncie niniejszej sprawy. Zamawiający ponownie wskazuje, iż ocena dokumentu JEDZ została dokonana w sposób prawidłowy. Z uwagi na fakt, iż złożenie przez Odwołującego wadliwego dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby skutkowało wypełnieniem przesłanki jego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czynności wykluczenia, a następnie uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, należy uznać za prawidłowe. Podał, że przedstawiona powyżej argumentacja odnosi się również do formy złożonego przez Odwołującego oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów, które zgodnie z treścią postanowienia 12.11 IDW składa się w formie elektronicznej, czego Odwołujący nie uczynił. Dodatkowo wskazał, że w przedłożonym JEDZ HPC POLGEOL S.A. w Części III: Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi brakuje oświadczenia w zakresie podstawy wykluczenia, o której mowa w pkt 8.2. pkt.3 IDW, tj. art. 24 ust.5 pkt.4 ustawy Pzp:„(...) rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje (.. .). Argumentując zasadność dokonania negatywnej oceny dokumentów dotyczących osób wchodzących w skład organu nadzoru podmiotu HPC POLGEOL (zarzut nr 4) wskazał, że zgodnie z pkt 9.12 IDW wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w pkt 9.7.2 lit 1 IDW składa dokument, o którym mowa w pkt 9.9.1 IDW w zakresie określonym w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 14 sPzp. Z uwagi na powyższe odniesienie do treści wskazanego powyżej pkt 9.9.1. IDW, Wykonawca składa informację z odpowiedniego rejestru albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 sPzp. W odniesieniu do wymienionych we wcześniejszej części odpowiedzi na odwołanie osób pełniących funkcję członków organu nadzoru, Odwołujący winien był złożyć informację z odpowiedniego rejestru, albo — w przypadku braku takiego rejestru — winien był złożyć inny dokument równoważny, wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny Niemiec. Podkreślił, że rozporządzenie nakłada na wykonawcę mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej — w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1 rozporządzenia - obowiązek przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru karnego. Oczywistym jest, że przedstawienie informacji z odpowiedniego rejestru nie może być równoznaczne z przedstawieniem wydruku z systemu, który nie jest opatrzony żadnym podpisem osoby potwierdzającej informacje zamieszczone na danym dokumencie. Wykonawca przedstawił - w odniesieniu do trzech osób: p. K. R. J., p. B. A. oraz p. K. A. - informacje z Europejskiego Systemu Przekazywania Informacji z Rejestrów Karnych, jednakże mając na względzie literalną wykładnię rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich Zamawiający może żądać od wykonawcy, należy stwierdzić, że przedstawienie wydruku, z którego treści nie wynika wprost organ, który miałby wydać do zaświadczenie, jak również, który miałby przekazać żądane informacje, nie może być uznany za dokument wystarczający. W treści omawianych wydruków z systemu ECRIS wystąpiły pewne różnice formalne w zakresie sposobu opisania podmiotów biorących udział w wymianie informacji w ramach systemu. Skoro system ECRIS służy wymianie informacji przez organy centralne odpowiednich państw, w szczególności służy wymianie tych informacji przez poszczególne rejestry karne, formalnie, wydruk zawierający odpowiedź na zapytanie przesłane przez polski KRK powinien - w miejscu przeznaczonym na zawarcie informacji na temat „Nadawcy” zawierać wprost informacje na temat tego podmiotu, tak jak to zostało wskazane w odniesieniu do „Odbiorcy”, którego określono wprost: Krajowy Rejestr Kamy (Polska). W miejscu przeznaczonym na wskazanie „Nadawcy” przekazywanej informacji brak jest natomiast wskazania organu. Jako Nadawcę wskazano jedynie: (Niemcy). Powyższe nie może być uznane za wystarczające. Przepisy rozporządzenia wymagają przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru — ze wskazaniem wprost (co najmniej nazwy) rejestru, z którego dane informacje pochodzą. Przedstawione przez Odwołującego wydruki nie zawierają takich informacji, co oznacza, że nie spełniają wymogów uregulowanych rozporządzeniem z sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający. Odnosząc się do zarzutu w zakresie naruszenia obowiązku z art. 26 ust. 3 sPpz (zarzut nr 3) wskazał, że błędne jest rozumowanie Odwołującego, upatrującego w treści przepisu art. 22a ust. 6 sPzp, odrębnego trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia względem wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów udostępnianych przez podmioty trzecie. Wskazał, że w kontekście regulacji zwartej w treści przepisu art. 26 ust. 3 sPzp, przepis art. 22a ust. 6 sPzp zawiera jedynie normę regulującą sposób wykonania przez wykonawcę obowiązku wynikającego z treści przepisu art. 26 ust. 3 sPzp. Regulacja przepisu art. 22a ust. 6 SPzp dopuszcza możliwość zmiany podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, który został zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania oferty - na etapie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów, tj. po wystosowaniu przez Zamawiającego odpowiedniego wezwania w trybie uregulowanym w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zwanego dalej „Prezesem UZI)” a dotyczącym interpretacji przepisów w zakresie relacji przepisu art. 22a ust. 6 sPzp do przepisu art. 26 ust. 3 sPzp: „przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie dubluje zatem zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp — nie stanowi zatem także o możliwości dalszego badania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia ponad to co na co przyzwala art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (reguła jednego wezwania o dany dokument)”. Wskazał na orzecznictwo KIO,które uwzględnia to stanowisko (tak wyroki KIO: 1883/19; 2111/19) i podał, że: „Izba podjęła się analizy relacji pomiędzy treścią przepisu art. 26 ust. 3 sPzp oraz przepisu art. 22 ust. 6 sPzp. Pomimo, że w przedmiotowym stanie faktycznym mieliśmy do czynienia z wcześniejszym wezwaniem wykonawcy w trybie przepisu art. 26 ust. 3 sPzp, to jednak kluczowa dla rozstrzygnięcia wydanego w tym orzeczeniu wydaje się być kwestia samouzupełnienia dokumentów: „W tym miejscu wskazać należy, iż przewidziana w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim lub samodzielne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nie stanowi samodzielnej i odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Jak wskazuje się w opinii Prezesa UZI) pt. "Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” przepis art. 22a ust. 6 ustaw Pzp, w kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może jedynie określać sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy PZP wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis ten nie dubluje ukształtowanej zasady jednokrotnego wezwania o dany dokument, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższa interpretacja relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje również potwierdzenie w licznym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. (…) Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba stwierdza, iż okoliczność, że Odwołujący nie mógł zostać wezwany w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy PZP do zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. lub samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, była konsekwencją wyłącznie tego, iż z uwagi na własne błędny, Wykonawca był już raz wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP podjął próbę naprawienia uprzednio popełnionych błędów dotyczących niezachowania wymaganej formy dokumentów dotyczących pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o., nie może skutkować przyznaniem wykonawcy kolejnej możliwości uzupełnienia dokumentów dotyczących nowego podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, czy też samodzielnego wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie odmiennego poglądu stanowiłoby naruszenie tak ugruntowanej zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów, jak i fundamentów dla tej zasady określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. (sygn. akt: KIO 2195/20). Samodzielne uzupełnianie oświadczenia, o którym mowa w przepisie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp oraz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, niepoprzedzone wezwaniem przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wykonawców, jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i zasada równego traktowania wykonawców wskazana w treści przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną - poza wyjątkami przewidzianymi w treści tego przepisu - czynnością podejmowaną z inicjatywy zamawiającego. Z powyższego zatem wynika, iż skoro tryb uregulowany w treści przepisu art. 22a ust. 6 SPzp jest elementem procedury uregulowanej w treści przepisu art. 26 ust. 3 sPzp, to nie jest możliwe skorzystanie przez Wykonawcę z możliwości zmiany podmiotu udostępniającego zasoby — bez wszczęcia procedury uregulowanej w treści przepisu art. 26 ust. 3 SPzp — wobec czego, samodzielne złożenie przez wykonawcę oświadczenia o zmianie podmiotu udostępniającego zasoby i złożenie wraz z tym oświadczeniem odpowiednich dokumentów — powinno być traktowane jako udzielenie przez ten podmiot odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 sPzp — i to tylko z uwagi na przyjęcie korzystniejszej wykładni na rzecz wykonawcy. Stwierdził, że Odwołujący został należycie potraktowany przez Zamawiającego, bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Obiektywna analiza przedmiotowego stanu faktycznego pozwala na stwierdzenie, iż to właśnie Odwołujący swoim działaniem oczekuje de facto naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania na gruncie przepisów sPzp. Składając ofertę, Odwołujący po raz pierwszy skorzystał z możliwości wskazania, iż korzysta on z zasobów udostępnianych przez podmiot trzeci. Wezwanie do złożenia dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 1 sPzp dotyczyło co prawda pierwszego z podmiotów, który został wskazany przez Odwołującego jako podmiot udostępniający zasoby, jednak przyjęcie, że w przypadku samodzielnego złożenia przez wykonawcę oświadczenia o zmianie tego podmiotu, Zamawiający za każdym razem obowiązany jest do wezwania tego wykonawcę do wyjaśnień w zakresie dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, sprowadzałoby się do możliwości korzystania przez wykonawcę z trybu uregulowanego w treści przepisu art. 22a ust. 6 sPzp w nieograniczonej liczbie iteracji. W przypadku, gdyby w odniesieniu do każdego nowego podmiotu udostępniającego zasoby pojawiały się wątpliwości w zakresie złożonych przez wykonawcę dokumentów, mógłby on za każdym razem ponownie skorzystać z trybu uregulowanego w treści przepisu art. 22a ust. 6 sPzp, co prowadziłoby do kolejnej zmiany podmiotu udostępniającego. Takie założenie narusza zasadę jednokrotnego wezwania, która wynika z treści przepisu art. 26 ust. 3 sPzp. Wykonawca, składający kolejne oświadczenia w zakresie zmiany podmiotu udostępniającego, posiadałby nieograniczoną liczbę szans na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, co negatywnie wpływałoby na sytuację innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Dalej podniósł, że kluczowa wydaje się być także odpowiedź na pytanie, w którym momencie Zamawiający powinien ukrócić takie działania wykonawcy. Istotą przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne z wykonawcą, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza. Jednocześnie podkreślił że przedłużanie procedury weryfikacyjnej ofert stanowi dla Zamawiającego okoliczność niekorzystną, gdyż umowa o udzielenie zamówienia publicznego powinna być zawarta w rozsądnym czasie od dnia wszczęcia postępowania. Każda kolejna weryfikacja tego, czy podmiot udostępniający zasoby spełnia warunki udziału w postępowaniu, powoduje również konieczność zaangażowania w proces weryfikacyjny pracowników zamawiającego, co może negatywnie wpływać na organizację pracy tego podmiotu. Regulacje sPzp nie dają wskazówki, jaki moment powinien być momentem granicznym, który uniemożliwiłby wykonawcy skorzystanie z procedury uregulowanej w treści przepisu art. 22a ust. 6 sPzp po raz ostatni. Jednocześnie, należy ponownie zwrócić uwagę, iż zasadą jest jednokrotne wezwanie wykonawcy w trybie uregulowanym w przepisie art. 26 ust. 3 sPzp: Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. należy traktować jako wyjątek i dlatego należy interpretować go ściśle dopuszczając możliwość jego jednokrotnego zastosowania w określonym przypadku (tak: wyrok: KIO 1980/20, KIO 1995/20). Podkreślił, że pomimo, iż treść przepisu art. 26 ust. 3 sPzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym trybie, w sytuacji powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w zakresie złożonych przez wykonawcę dokumentów, to obowiązek ten nie aktualizuje się, w przypadku dokonania przez wykonawcę samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby i złożenia przez tego wykonawcę odpowiednich dokumentów dotyczących tego określonego podmiotu. W takim przypadku, to wykonawca ponosi ryzyko, iż przedstawione przez niego dokumenty są obarczone brakami. Skoro zatem przepis art. 22a ust. 6 sPzp nie stanowi odrębnej od tej uregulowanej w treści przepisu art. 26 ust. 3 sPzp procedury uzupełnienia dokumentów, należy uznać, że samodzielne skorzystanie przez wykonawcę z trybu uregulowanego w treści tego przepisu zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w odniesieniu do samodzielnie uzupełnionych przez niego dokumentów. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że pomimo wątpliwości w zakresie treści dokumentów dotyczących HPC POLGEOL, Zamawiający nie był obowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 26 ust. 3 sPzp. Takie wezwanie skutkowałoby nieuprawnionym uprzywilejowaniem Odwołującego, przy jednoczesnym „gorszym” traktowaniu pozostałych wykonawców. W konkluzji stwierdził, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty Odwołującego, zatem czynność wykluczenia i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą należy uznać za prawidłową. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 8 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podnosząc, że ten bezpodstawnie zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia pomimo, że ujawnione błędy nie były przedmiotem wcześniejszego wezwania, tym samym prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. W związku z tym przepisem podniósł także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, albowiem zdaniem wykonawcy Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu bez uprzedniego dokonania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co także narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2)art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą na skutek nieprawidłowego przyjęcia, że wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku nieuprawnionego zaniechania wezwania do uzupełnienia jego oferty w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 sPzp w zw. z przepisem § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia oraz w zw. z przepisem § 8 ust. 1 rozporządzenia z uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że podmiot udostępniający potencjał — HPC POLGEOL S.A. przedstawił dokumenty dotyczące braku karalności osób wchodzących w skład organu nadzoru HPC POLGEOL S.A. (osoby zamieszkałe na terenie Niemiec), które nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia w trybie 24 ust. 1 pkt 13 sPzp, podczas gdy prawidłowa ocena tych dokumentów powinna prowadzić Zamawiającego do wniosku przeciwnego. Dokumenty te są prawidłowe i dowodzą, że brak jest podstaw do wykluczenia Odwołującego w zakresie wskazanym w SIWZ. Izba, rozpoznając z arz ut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp stwierdziła, że ten zarzut nie podlega uwzględnieniu. Tak jak podał Zamawiający w decyzji z dnia 27 stycznia 2021 r. informując Odwołującego o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, że wykonawca do oferty załączył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dla wykonawcy (podmiotu) GEOSTANDARD Sp. z o. o oraz zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie zdolności technicznych na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie z dnia 17.11.2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia między innymi Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 27.11.20) złożył taki Wykaz (…) wraz z informacją o dysponowaniu tymi zasobami na podstawie złożonego wraz z ofertą zobowiązania GEOSTANDARD Sp. z o. o. Następnie Zamawiający pismem z dnia 04.01.2021 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów w odniesieniu do GEOSTANDARD Sp. z o. o. wymienionych w pkt 9.7.2) IDW, (jak podał w decyzji z dnia 27.01.21 r.) w celu zbadania czy nie zachodzą wobec GEOSTANDARD Sp. z o. o. podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Pzp oraz, o których mowa w pkt 8.2. IDW. Ponadto Zamawiający, niezależnie pismem z dnia 07.01.2021 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25. ust. 1 ustawy PZP w zakresie Wykazu narzędzi tj. wiertnic do wierceń płytkich (poz.3 Wykazu) oraz w zakresie wiertnic do wierceń głębokich (poz.2 Wykazu). Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 stycznia 2021 r. (jak wskazano odnoszące się do złożenia wyjaśnień w zakresie Wykazu narzędzi podanych w pozycji 2 i 3) w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. nie udzielił wyjaśnień na zadane pytania w zakresie sprzętu GEOSTANDARD Sp. z o. o. W odpowiedzi poinformował natomiast Zamawiającego, że „(...) chciałby skorzystać z możliwości jaką daje mu przepis art. 22a ust.6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U, 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, dokonuje zmiany podmiotu udostępniającego sprzęt ze spółki GEOSTANDARD Sp. z o. o na spółkę HPC POLGEOL SA, z siedzibą w Warszawie(...)", dołączając do tego pisma Wykaz narzędzi, w którym wskazał jako podstawę dysponowania zobowiązanie HPC POLGEOL S.A. Z kolei (także w piśmie z dnia 15.01.21 r.) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 stycznia 2021 r. (wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów w odniesieniu do GEOSTANDARD Sp. z o. o.) nie przedłożył żądanych dokumentów dla GEOSTANDARD Sp. z o. o. W tym piśmie ponownie poinformował, że korzysta z możliwości jaką daje mu przepis art. 22a ust.6 ustawy Pzp i dokonuje zmiany podmiotu udostępniającego sprzęt ze spółki GEOSTANDARD Sp. z o. o na spółkę HPC POLGEOL S.A. W zamian dołączył do pisma: zobowiązanie HPC POLGEOL S.A., JEDZ HPC POLGEOL S.A., dokumenty w celu zbadania czy nie zachodzą wobec HPC POLGEOL S.A podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13—22 ustawy PZP oraz o których mowa w pkt 8.2. IDW. Wykonawca złożył również Wykaz narzędzi, w którym wskazał jako podstawę dysponowania zasobem podmiotu trzeciego - zobowiązanie HPC POLGEOL S.A. Ponadto w piśmie tym Odwołujący powołując się na orzecznictwo KIO (wyrok KIO 1883/19) stwierdził, że „C.) Przepis art.22a ust.6 ustawy PZP wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może albo dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu”. Zamawiający (jak wskazał w piśmie z dnia 27/01/2021) oceniając złożone przez Odwołującego oświadczenia i dokumenty – według pism z dnia 15/01/2021 - dotyczące HPC POLGEOL S.A stwierdził, że: 1.Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, bowiem nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, o którym mowa w pkt 7.2.3) c) IDW, powołując się w tym zakresie na potencjał podmiotu trzeciego, jak również nie wykazał braku podstaw wykluczenia podmiotu HPC POLGEOL z uwagi na to, że: a.JEDZ HPC POLGEOL S.A. został złożony w postaci elektronicznego poświadczenia zgodności odpisu z okazanym dokumentem JEDZ sporządzonym w formie pisemnej, opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. Powołując się na postanowienia specyfikacji pkt 10.6 i 12.10 oraz art. 10a ust.5 ustawy Pzp stwierdził, że JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym; b.w przedłożonym JEDZ HPC POLGEOL S.A. w Części III: Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi brakuje oświadczenia w zakresie podstawy wykluczenia o której mowa w pkt 8.2. pkt.3 IDW, tj. art. 24 ust.5 pkt.4 ustawy Pzp:„(...) rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje; c.zobowiązanie HPC POLGEOL S.A. złożone zostało w postaci elektronicznego poświadczenia zgodności odpisu z okazanym dokumentem zobowiązania sporządzonym w formie pisemnej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza, tj. niezgodnie z pkt. 12.11 IDW w zw. z art. 78 1 ustawy Kodeks cywilny zgodnie z którym zobowiązanie, sporządza się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. d.dokumenty, o których mowa w pkt 9.12 IDW w zw. z pkt 9.9.1) oraz 9.7.2) lit a) IDW dla osób wchodzących w skład organu nadzoru HPC POLGEOL S.A, a posiadających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (p. K. R. J., p. B. A. oraz p. K. A.)wydane zostały przez polskie Ministerstwo Sprawiedliwości. Wykonawca w powyższym zakresie złożył informacje z Krajowego Rejestru Karnego (dalej: KRK) wraz z załączoną Informacją z Rejestru Karnego Państwa Obywatelskiego z Europejskiego Systemu Przekazywania Informacji z Rejestrów Karnych-ECRIS, bez wskazania z jakiego rejestru lub organu miejsca zamieszkania osób zostały pobrane.Ze złożonych informacji KRK dla p. K. R. J., p. B. A. oraz p. K. A. jednoznacznie wynika, że ich miejscem zamieszkania są Niemcy. Zgodnie z pkt. 9.12 IDW Wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w pkt 9.7.2) lit. a) IDW, składa dokument, o którym mowa w pkt 9.9.1) IDW, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, Zgodnie z pkt 9.9.1) IDW, Wykonawca składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Wskazał, że w odniesieniu do osób, które mają miejsce zamieszkania w Niemczech (p. K. R. J., p. B. A. oraz p. K. A.) Wykonawca powinien złożyć informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny Niemiec. W tym piśmie (z dnia 27/01/21) podał także, że wykonawca w odpowiedzi na pismo z dnia 07.01.2021 r. wyzywające wykonawcę na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wiertnic do wierceń płytkich poz.3 wykazu oraz w wiertnic do wierceń głębokich w poz.2 wykazu, uprzedzając wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonał zmiany podmiotu GEOSTANDARD Sp. z o. o na HPC POLGEOL S.A. Zamawiający zatem zgodnie z wolą wykonawcy - (…) przyjął, że skoro w odpowiedzi na złożenie wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej, Wykonawca sam korzysta z dyspozycji art. 22a ust.6 ustawy Pzp tzn., że Wykonawca nie jest w stanie wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiertnic do wierceń płytkich (1 szt.) oraz w zakresie wiertnic do wierceń głębokich (1 szt.) korzystając ze sprzętu podmiotu GEOSTANDARD Sp. z o. o. Wykonawca wprawdzie przedłożył wymagane dokumenty dla zamienionego podmiotu HPC POLGEOL S.A. jednak dokumenty te są wadliwe. Wobec powyższego należy uznać iż, Wykonawca nie wykazał, że wobec HPC POLGEOL S.A. nie zachodzą podstawy do wykluczenia o których mowa w pkt.8.1 i 8.2 IDW, a tym samym Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego pkt. 7.2.3)c) IDW zdolności technicznej.”Stwierdził również, że (…) Wykonawca pomimo skorzystania z art. 22a ust,6 ustawy Pzp, nie sprostał obowiązkowi wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie podmiotu HPC POLGEOL S.A. Ponowne skorzystanie z art. 26 ust.3 w związku z art. 22a ust.6 ustawy PZP nie jest możliwe, ponieważ stałoby to w sprzeczności z zasadą jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz naruszałoby zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”. Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do podnoszonego przez wykonawcę zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp jest prawidłowe. Stosownie do postanowień art. 26 ust.3 ustawy Pzp: „3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w , lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Z kolei w myśl art. 22a ust.6 Pzp: „6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.” Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w kontekście regulacji zwartej w art. 26 ust. 3 tej ustawy Pzp, zawiera jedynie normę regulującą sposób wykonania przez wykonawcę obowiązku wynikającego z treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Regulacja przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dopuszcza możliwość zmiany podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, który został zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania oferty - na etapie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów, po wystosowaniu przez Zamawiającego wezwania w trybie uregulowanym w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp. Tak jak podnosił Zamawiający, (powołując się na orzecznictwo, a także na opinię Prezesa UZP: "Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”) przepis art. 22a ust. 6 ustaw Pzp, w kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp określa sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis ten nie dubluje ukształtowanej zasady jednokrotnego wezwania o dany dokument, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Odwołujący w odpowiedzi na wezwania z dnia 04.01.2021 r. i z dnia 7.01.2021 r., z których: ü pierwsze skierowane do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dotyczyło złożenia wymienionych w pkt 9.7.2) IDW oświadczeń i dokumentów w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby - GEOSTANDARD Sp. z o. o. (jak podał w decyzji z dnia 27.01.21 r. w celu zbadania czy nie zachodzą wobec GEOSTANDARD podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Pzp oraz, o których mowa w pkt 8.2. IDW), ü a drugie skierowane do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp dotyczyło złożenia wyjaśnień w zakresie Wykazu narzędzi (poz.2 i poz. 3) (także udostępnianych przez GEOSTANDARD Sp. z o. o.), - zastąpił podmiot trzeci wskazany w ofercie innym podmiotem, a mianowicie: HPC POLGEOL S.A., przedkładając dla tego wykonawcy samodzielnie (w zakresie odpowiedzi na wskazane wezwania) oświadczenia i dokumenty, o którym mowa w art. 25 ust.1 i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że złożenie tych dokumentów dla tego podmiotu nie było poprzedzone żadnym wezwaniem Zamawiającego m.in. w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w niniejszej sprawie, z uwagi na przyjęcie korzystniejszej dla wykonawcy wykładni, dokonał oceny tych dokumentów w zakresie wezwania z dnia 4 stycznia 2021 r. oraz wezwania z dnia 7 stycznia 2021 r. skierowanych do Odwołującego odpowiednio w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp Mniej korzystna wykładnia prowadziłaby do uznania, że wykonawca nie udzielił odpowiedzi (nie przedstawił dokumentów i wyjaśnień) zgodnie z żądaniem określonym w wezwaniach, bez względu na treść przedłożonych dokumentów. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje ustaleń, co do dokumentu JEDZ złożonego dla HPC POLGEOL S.A. w zakresie: a) braku podpisu b) braku oświadczenia w zakresie podstawy wykluczenia wg pkt 8.2. pkt.3 IDW oraz, co do Zobowiązania HPC POLGEOL S.A.Natomiast w tym przypadku żąda nakazania Zamawiającemu dokonania czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dla tego podmiotu dokumentów na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na marginesie Izba stwierdza, że ustalenia odnośnie tych dokumentów są prawidłowe. Notarialne poświadczenie oświadczenia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby oraz jego zobowiązania opatrzone przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z art. 97 § 2 ustawy Prawo o notariacie nie konwaliduje nieprawidłowej formy JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby oraz jego zobowiązania, bowiem brak jest elektronicznego podpisu wystawcy tych dokumentów. Także prawidłowe jest ustalenie, co do braku w JEDZ oświadczenia w zakresie podstawy wykluczenia o której mowa w pkt 8.2. pkt.3 IDW. Natomiast Izba nie zgodziła się z ustaleniami, co do dokumentów, o których mowa w pkt 9.12 IDW w zw. z pkt 9.9.1) oraz 9.7.2) lit a) IDW dla osób wchodzących w skład organu nadzoru HPC POLGEOL S.A, a posiadających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w tym przypadku w Niemczech. Wskazany przepis rozporządzenia § 7 ust.1 pkt 1 stanowi: Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 5: 1)pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy;”. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że „Przepisy rozporządzenia wymagają przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru - ze wskazaniem wprost (co najmniej nazwy) rejestru, z którego dane informacje pochodzą. Przedstawione przez Odwołującego wydruki nie zawierają takich informacji, co oznacza, że nie spełniają wymogów uregulowanych rozporządzeniem z sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający” . Tak jak wskazał Odwołujący - zgodnie z art. 1a ust. 1 pkt 3 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym - pod pojęciem systemu ECRIS (European Criminal Records Information System) - rozumie się zdecentralizowany system teleinformatyczny oparty na bazach danych rejestrów karnych, służący do wymiany informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich UE poprzez zabezpieczoną sieć teleinformatyczną. Informacje na temat wyroków skazujących dotyczących obywateli państw obcych są gromadzone w rejestrze karnym i przekazywane właściwym organom państw obcych za pośrednictwem systemu ECRIS. Podobne regulacje obowiązują w pozostałych Państwach członkowskich. Biuro informacyjne KRK uprawnione jest także do występowania do organów centralnych państw członkowskich UE z zapytaniem o udzielenie informacji z rejestru karnego tego państwa o osobie będącej jego obywatelem, wówczas gdy taka osoba złożyła wniosek o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Sądowego (art. 4 ust. 1 pkt 5a ustawy K.R.K.). System ten opiera się na elektronicznej wymianie informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich UE. W Polsce organem odpowiedzialnym za wymianę informacji jest Krajowy Rejestr Karny. Wymiana danych odbywa się poprzez szyfrowaną sieć teleinformatyczną, a przekazywane dane dotyczą m.in. informacji o skazaniach, dane personalne osób skazanych oraz treści zapadłego orzeczenia karnego. Informacja z Krajowego Rejestru Karnego składana wraz informacją z systemu ECRIS przekazaną do KRK w ramach wymiany informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich Unii Europejskiej (dalej jako UE) jest dokumentem potwierdzającym sytuację karną osoby, której dotyczy zapytanie w kraju jej miejsca zamieszkania i ten dokument nie jest sprzeczny ze wskazanym § 7 ust.1 pkt 1 rozporządzenia. W konkluzji Izba stwierdza, że odwołanie podlega oddaleniu z związku z art. art. 564 ust.1pkt 1 n_ ustawy Pzp. W myśl tego przepisu: „1.Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1)naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców;” W tym przypadku zarzut związany z dokumentem ECRIS pomimo jego uwzględnienia nie ma wpływu na decyzję zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp oraz uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.4 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ………………………………………… ………………………………………… ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3182/20 WYROK z dnia 17 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Plus Inwest P. Ż. sp.j. ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach Konsorcjum: B. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, Tyniec nad Ślężą ul. Leśnia 18, 55-040 Kobierzycezgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenie czynności oceny badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach Konsorcjum: B. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, Tyniec nad Ślężą ul. Leśnia 18, 55-040 Kobierzyce do wykazania samodzielnego posiadania zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale 7 pkt. 3 lit.a dla zadania 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3)powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Plus Inwest P. Ż. sp.j., ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław na rzecz wykonawcy: Plus Inwest P. Ż. sp.j. ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 3182/20 Uzasadnienie Zamawiający, Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu, Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 150-368227 w dniu 5 sierpnia 2020 r. W dniu 23 listopada 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum firm: ORFIX Zakład Usługowy B. O., Danteinfo D. O. z siedzibą lidera konsorcjum w Tyńcu nad Ślęzą (dalej zwane „Konsorcjum ORFIX”), jako oferty najkorzystniejszej w części nr 4 zamówienia. Wykonawca, PLUS INWEST P. Ż. Sp. Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich wniósł odwołanie wobec: 1.dokonania przez Zamawiającego w części 4 zamówienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum ORFIX, 2.zaniechania wykluczenia z postępowania w części 4 zamówienia i odrzucenia oferty Konsorcjum ORFIX, z powodu nie wykazania spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia Rozdział 7 pkt. 3 lit. a dla zadania 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3.zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ORFIX jako najkorzystniejszej, 2) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 3)art. 24 ust.1 pkt 12 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ORFIX, gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogiem - rozdział 7 pkt. 3 lit. a dla zadania 4 SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum ORFIX, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum ORFIX z postępowania i uznania jego oferty jako odrzuconą, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, i dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, - zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący podniósł, iż gdyby Konsorcjum ORFIX zostało wykluczone z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, to Odwołujący uzyskałaby największą ilość punktów, gdyż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, i Odwołujący uzyskałby zamówienie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale 7 pkt.3 lit. a SIW Z określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej dla zadania nr 4 na poziomie posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie ; a)zadań polegających na sprzątaniu pasa drogowego o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 25 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1,2 lub 3 zadań łącznie, oraz b)zadań polegających na wycince drzew w pasie drogowym w ilości łącznej nie mniejszej niż 50 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań łącznie, oraz c)zadań polegających na koszeniu traw w pasie drogowym w łącznej ilości nie mniejszej niż 400 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1,2 lub 3 zadań łącznie, oraz d)zadań polegających na myciu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w łącznej ilości nie mniejszej niż 3 000 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1,2 lub 3 zadań łącznie. Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum ORFIX nie posiada samodzielnie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Jak wynika ze złożonych dokumentów, tj. JEDZ Lidera i partnera Konsorcjum ORFIX w części II Informacje dotyczące wykonawcy lit. c -Konsorcjum polega na zdolności innych podmiotów w celu wykazania spełnienia warunków dotyczących posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Na potwierdzenie tego faktu Konsorcjum ORFIX przedłożyło JEDZ podmiotu trzeciego F.H.U. „KUBA” P. P. z siedzibą w Imbranowicach, na którego zasoby się powołuje. Jak wynika z JEDZ ww. podmiotu trzeciego, na pytanie „Czy wykonawca bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami?” odpowiedział „NIE” oraz wskazał, że jako podmiot trzeci oddaje do dyspozycji Konsorcjum ORFIX swoją wiedzę i doświadczenie oraz osoby. Na potwierdzenie oświadczeń złożonych w JEDZ przez F.H.U. „KUBA” P. P. Konsorcjum ORFlX złożyło zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wynika, że F.H.U. „KUBA" P. P. zobowiązuje się do oddania wiedzy i doświadczenia i potencjału kadrowego na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia i jednocześnie oświadcza, iż; „a) udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: Wiedza i doświadczenie (sprzątanie pasa drogowego, wycinka drzew i mycie znaków) oraz osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia (kierownik i majster robót) b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący; bezpośrednie kierowanie i nadzorowanie robót przez kierownika i majstra robót oraz doradztwo, konsultacje, przez co należy rozumieć ogół działań podejmowanych przez firmę F.H.U. „KUBA" P. P. w Imbranowicach, która od wielu lat wykonuje zadania przy utrzymaniu dróg publicznych. Przygotowanie pracowników oraz pomoc Konsorcjum firm w wykonaniu prac utrzymaniowych na drogach krajowych przez stałe wsparcie, w celu osiągnięcia jak najefektywniejszego działania przy bieżącym utrzymaniu dróg, przy użyciu określonych instrumentów.” Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Zamawiający zażądał przedłożenia wykazu usług wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie - rozdział 9 pkt. 7 lit. c SIW Z. Konsorcjum ORFIX złożyło wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług. Jak wynika z tego wykazu Konsorcjum ORFIX w celu spełnienia warunku podaje w 3 pozycjach, tj. 1, 2, 4 doświadczenie podmiotu trzeciego F.H.U. „KUBA” P. P. w Imbranowie, co potwierdza, że konsorcjum ORFIX nie spełnia samodzielnie warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący podkreślił, że za skuteczne przekazanie zasobu zdolności technicznej lub zawodowej w celu wykazania spełnienia warunku musi się odbyć poprzez jasną deklarację, że podmiot trzeci zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 Pzp). Jak wynika z treści oferty Konsorcjum ORFIX, zasoby zdolności technicznej lub zawodowej nie zostały skutecznie udostępnione, gdyż Konsorcjum ORFIX w ofercie oświadczyło (pkt. 5 oferty dla zadania 4), żenie zamierza powierzyć podwykonawcom jakiejkolwiek części zamówienia, co koresponduje z obowiązaniem złożonym przez podmiot trzeci, który również nie deklaruje faktycznej realizacji części zamówienia. Wykonawca nie może więc powoływać się na doświadczenie innego podmiotu, nie zapewniając wykonywania przez ten podmiot części zamówienia, do wykonania której wymagana jest zdolność, jaką ten podmiot posiada (art. 22aust. 4 Pzp). Z postępowania wynika wprost, że dla Zamawiającego istotne jest, aby wykonawca wykonujący zamówienie posiadał doświadczenie w zakresie sprzątania pasa drogowego, wycinki drzew, mycia oznakowania - bo to daje mu rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dlatego też w sytuacji, w której wykonawca sam nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie pewnego rodzaju prac i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to naturalną konsekwencją powyższego jest zapewnienie udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, w tej części, w której wykonawca składający ofertę doświadczenia nie ma. Brak wykazania przez Konsorcjum ORFIX podwykonawców, brak wskazania w zobowiązaniu podmiotu trzeciego o rzeczywistym wykonaniu części zamówienia powoduje, że Konsorcjum ORFIX nie wykazało spełnienia warunku wynikającego z rozdziale 7 pkt.3 lit, a SIWZ. Odwołujący przywołał treść opinii UZP pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego".”(...) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu. dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczna dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi. (...) Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego. umożliwiająca egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia”. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że ze względu na brak wskazania w ofercie Konsorcjum ORFlX powierzenia podmiotowi trzeciemu do realizacji części przedmiotu zamówienia i brak deklaracji w zobowiązaniu ze strony podmiotu trzeciego co do faktycznego wykonania części usługi powoduje niemożliwość zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady prezentowała stanowisko, iż na etapie wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu niemożliwym było powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego, jeżeli powyższe prowadziłoby jednocześnie do zmiany oświadczenia co do podwykonawstwa przez wykonawcę, który w momencie składania ofert deklarował samodzielna realizację zamówienia (wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt: 1284/15). Konsorcjum ORFIX nie wykazało spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu zamówienia na poziomie określonym przez Zamawiającego, co powoduje, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt.12 Pzp. Zaniechanie przez Zamawiającego tej czynności spowodowało naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust.1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie jako Konsorcjum firm: B. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, z siedzibą w Tyńcu nad Ślężązgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący podniósł, że z treści odwołania nie wynika, aby Odwołujący kwestionował poprawność czynności oceny ofert w oparciu o przyjęte w SIW Z kryteria oceny lub konstrukcję kryteriów oceny ofert w postępowaniu. W konsekwencji również podniesione przez Odwołującego rzekome naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie w okolicznościach niniejszej sprawy nie miało miejsca. Przystępujący wskazał, że w rozdziale 10 SIW Z Zamawiający przewidział, że wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części mogą polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków prawnych. Natomiast wykonawca, który chciałby polegać na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu miał obowiązek udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przystępujący podkreślił, że jak wskazuje się w orzecznictwie, istotą powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego jest możliwość posłużenia się jego doświadczeniem, pod warunkiem dysponowania tymi zasobami podczas realizacji zamówienia (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 10/20). Przy czym realność udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci należy zawsze oceniać w odniesieniu do konkretnego przypadku i towarzyszących mu okoliczności udostępnienia określonych zasobów (tak np. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia w 27 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO/KD 113/13). Zgodnie zaś ze stanowiskiem przedstawicieli doktryny, przepis art. 22a ust. 1 Pzp nie uzależnia możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim. Stosunek ten może przybrać formy rozmaitych umów, zobowiązujących podmiot trzeci do zapewnienia wykonawcy stosownego wsparcia koniecznego do realizacji zamówienia (red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, 2020 r., wydanie 12). Jednocześnie wskazuje się, że zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi oświadczenie woli. W związku z powyższym powinno być tłumaczone zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli, które są zawarte w art. 65 S 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny. Przystępujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożone w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego ma znacznie szerszą treść niż wynika to z treści odwołania. Już sam jego tytuł potwierdza, że objęte nim zasoby zostały oddane Przystępującemu ,,...na potrzeby wykonania zamówienia”, tj. faktycznej realizacji zamówienia w zakresie udostępnionych zasobów. Ponadto, z przedmiotowego zobowiązania wynika, że podmiot trzeci zobowiązał się do oddania Przystępującemu swoich zasobów w konkretnym zakresie, tj. w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego. W punkcie „d” zobowiązania podmiot trzeci wprost wskazał, że zakres jego zobowiązania przy wykonywaniu zamówienia będzie obejmował zakres objęty umową z Zamawiającym na: „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania: Zadanie 4 Prace utrzymaniowe”. W punkcie „c” zobowiązał się zaś do udostępnienia Przystępującemu swoich zasobów poprzez ogół działań potrzebnych do realizacji prac objętych umową na „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania: Zadanie 4 Prace utrzymaniowe” w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz warunku dotyczącego potencjału kadrowego, a jego faktyczne zaangażowanie ma polegać na pomocy Przystępującemu w wykonaniu robót utrzymaniowych na drogach objętych przedmiotem zamówienia. W świetle zakresu udostępnionego potencjału oczywiste jest, że przedmiotowa pomoc ma dotyczyć przynajmniej usług w zakresie, w jakim podmiot trzeci udostępnił swój potencjał Przystępującemu. Ponadto, w punkcie „e” podmiot trzeci wskazał, że okres jego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie obejmował cały czas realizacji zamówienia. Użycie sformułowania „wykonywaniu zamówienia” oraz odniesienie go do całego okresu w jakim przedmiotowe zamówienia ma być realizowane świadczy to o rzeczywistym faktycznym udostępnieniu potencjału Przystępującemu. Również kontekst sytuacyjny złożonego zobowiązania wskazuje, że podmiot trzeci udostępnił swój potencjał w sposób konkretny i realny. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, że podmiot, który posiada wiedzę i doświadczenie co do funkcjonowania rynku zamówień publicznych oraz przepisów ustawy Pzp, a także od wielu lat wykonuje zadania przy utrzymaniu dróg publicznych miałby udostępnić swój potencjał w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp oraz SIWZ przedmiotowego postępowania. Takie działanie byłoby sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Wskazał, że zgodnie z sekcją 10 SIW Z, wykonawca miał prawo posiłkować się wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich. Podkreślił, że Odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 22a ust. 4 Pzp. W ocenie Zamawiającego, udostępnienie potencjału sformułowane w przekazanym Zamawiającemu zobowiązaniu należy oceniać w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego i specyfiki przedmiotu i warunków realizacji zamówienia. Część 4 zamówienia jest to wybitnie część usługowa obejmująca prace oczyszczania, pielęgnacji dróg i poboczy (ponad 200 kilometrów). Wskazał, że zgodnie ze złożonym przez Przystępującego wykazem osób, podmiot trzeci udostępnił Przystępującemu p. P. P. i p. A. S., jako osoby proponowane na stanowisko kierownika robót i majstra, które to osoby spełniają wymogi w zakresie doświadczenia określone przez Zamawiającego w SIW Z. Zdaniem Zamawiającego, udostępnienie doświadczenia nie musi polegać bezpośrednio na udostępnieniu grupy pracowników, którzy będą wykonywać faktyczne prace, jako pracownicy fizyczni, ale może też polegać na udostępnieniu osób, które będą kierowały tymi pracami i je nadzorowały tak, aby były one wykonywane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z zobowiązaniem podmiotu trzeciego, osoby te będą wykonywały swoje obowiązki osobiście, a nie wyłącznie przez telefoniczne konsultacje, co sugeruje Odwołujący. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, zgodnie art. 192 ust. 7 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum: B. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w SIW Z – w rozdziale 7 Warunki udziału w postępowaniu, pkt 3 zdolności technicznej i zawodowej, lit.a - określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykonawcy, o treści: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: Zadanie 4 a)zadań polegających na sprzątaniu pasa drogowego o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 25 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3 zadań łącznie. oraz b)zadań polegających na wycince drzew w pasie drogowym w ilości łącznej nie mniejszej niż 50 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań łącznie. oraz c)zadań polegających na koszeniu traw w pasie drogowym w łącznej ilości nie mniejszej niż 400 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3 zadań łącznie. oraz d)zadań polegających na myciu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w łącznej ilości nie mniejszej niż 3 000 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3 zadań łącznie.” Pod literą b Zamawiający opisał natomiast warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób dla zadania 4, o treści: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: 1.osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika robót wymagana liczba osób: 1 minimalne kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: - 2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika budowy przy realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy minimum GP. 2.osoba proponowana do pełnienia funkcji Majstra wymagana liczba osób: 1 minimalne doświadczenie: - 2 letnie doświadczenie na stanowisku Majstra przy realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy min. GP.” Zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale 9 pkt 7 ppkt 1 lit. c i d SIW Z, Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziału odpowiednio: wykazu usług oraz wykazu osób. Zgodnie z rozdziałem 10 SIW Z, Zamawiający postanowił, że „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z pkt 10.1. SIW Z, „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.” W pkt 10.3 SIW Z Zamawiający postanowił, że „oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Pzp oraz o których mowa w pkt 8.2. IDW.” W pkt 10.4 SIW Z Zamawiający postanowił, że „W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” W pkt 10.6 SIW Z Zamawiający postanowił, że „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu, na którego zdolnościach polega Wykonawca, nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: a)zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub b)zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w pkt 10.1. IDW W pkt 10.9 SIW Z Zamawiający wskazał, że „W celu oceny czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określają w szczególności: 1)zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2)sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3)zakres/okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4)czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” W rozdziale 19 pkt 4 ppkt 3 SIW Z Zamawiający opisał kryterium oceny ofert w zadaniu nr 4 „Doświadczenie Kierownika robót” z wagą 10%. Zamawiający wskazał, że kryterium „Doświadczenie Kierownika robót” będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia Kierownika robót podanego przez Wykonawcę na Formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.). Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika robót osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w pkt 7.2.3.b) Zadanie 4 ppkt. 1) Tom I SIW Z — IDW tj. większe niż 2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika budowy przy realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy minimum GP, Zamawiający przyzna następującą liczbę punktów: - za dodatkowe 3 lata doświadczenia, ponad wymagane w pkt 7.2.3.b)1) Zadanie 4 ppkt. 1 Tom I SIW Z – IDW, tj. za dodatkowe 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika budowy przy realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy minimum GP, Wykonawca otrzymuje - 10 pkt. Uwaga: jeżeli wskazana osoba w tym samym czasie nabywała doświadczenie na różnych zadaniach to okres doświadczenia nie będzie zsumowany.” Konsorcjum ORFIX złożyło wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj.F.H.U. „KUBA” P. P. z siedzibą w Imbramowicach z dnia 04.09.2020 r. do oddania do dyspozycji Konsorcjum ORFIX zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w postaci: wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego (Kierownik robót i Majster). Podmiot trzeci oświadczył w zobowiązaniu, że udostępnia wykonawcy ww. zasoby w zakresie: „wiedza i doświadczenie (sprzątanie pasa drogowego, wycinka drzew i mycie znaków) oraz osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia (kierownik i majster robót)”. Podmiot trzeci określił sposób wykorzystania udostępnionych zasobów, jako: „bezpośrednie kierowanie i nadzorowanie robót przez kierownika i majstra robót oraz doradztwo, konsultacje, przez co należy rozumieć ogół działań podejmowanych przez firmę F.H.U. „KUBA” P. P. z Imbramowic, która od wielu lat wykonuje zadania przy utrzymaniu dróg publicznych. Przygotowanie pracowników oraz pomoc Konsorcjum firm w wykonaniu robót utrzymaniowych na drogach krajowych przez stałe wsparcie, w celu osiągnięcia jak najefektywniejszego działania przy bieżącym utrzymaniu dróg, przy użyciu określonych instrumentów.” Podmiot trzeci oświadczył także, że udostępnienie ww. zasobów nastąpi na podstawie umowy przez cały czas realizacji ww. zamówienia, w zakresie objętym umową z GDDKiA w przedmiotowym postępowaniu. Na potwierdzenie spełnienia warunku (rozdział 9 pkt. 7 lit. c SIWZ) Konsorcjum ORFIX złożyło wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług, z którego wynika, że w 3 pozycjach wykazu (1-3) wskazano doświadczenie podmiotu trzeciego F.H.U. „KUBA” P. P. . Jak wynika ze złożonych w ofercie Konsorcjum ORFIX dokumentów: JEDZ członków Konsorcjum ORFIX w części II Informacje dotyczące wykonawcy lit.c, Konsorcjum ORFIX w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolności innego podmiotu w celu spełnienia warunków dotyczących posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Na potwierdzenie tego faktu Konsorcjum ORFIX przedłożyło także JEDZ podmiotu trzeciego: F.H.U. „KUBA” P. P., na którego zasoby się powołuje. Z JEDZ ww. podmiotu trzeciego wynika, że nie bierze on udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami lecz oddaje do dyspozycji Konsorcjum ORFIX swoją wiedzę i doświadczenie oraz osoby. Potwierdzeniem tego faktu jest zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone przez F.H.U. „KUBA” P. P. . Jak wynika z treści oferty Konsorcjum ORFIX (pkt. 5 oferty dla zadania 4), Konsorcjum ORFIX nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania jakiejkolwiek części zamówienia. W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Natomiast, zgodnie z ust. 6 tego artykułu, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w określonym terminie: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe. Z powyższych przepisów wynika, że skuteczne przekazanie przez podmiot trzeci zasobu zdolności technicznej lub zawodowej w celu wykazania spełnienia warunku musi nastąpić w sposób jasno potwierdzający, że podmiot trzeci zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, jeśli wykonawca powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to ma obowiązek zapewnić, aby podmiot ten zrealizował zamówienie w tej części, do której wykonania wymagane jest dane doświadczenie. W ustalonym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę wskazane powyżej przepisy, a także treść postanowień zawartych w powyższym zakresie przez Zamawiającego w SIW Z, należałouznać, że zasoby zdolności technicznej lub zawodowej nie zostały skutecznie udostępnione przez podmiot trzeci, gdyż w świetle złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego, Konsorcjum ORFIX nie zapewniło wykonywania przez ten podmiot części zamówienia, do wykonania której wymagane są zdolności i doświadczenie, jakie ten podmiot zobowiązał się udostępnić na rzecz Konsorcjum. Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby wykonawca wykonujący zamówienie posiadał doświadczenie w zakresie wskazanych rodzajów prac: sprzątania pasa drogowego, wycinki drzew, mycia oznakowania - co daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W powyższym zakresie Konsorcjum ORFIX powołało się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego (pozycje od 1 do 3 wykazu usług), zatem powinno wykazać, że zapewnia udział tego podmiotu w realizacji w tej części przedmiotu zamówienia. Nie może bowiem wykonywać zamówienia podmiot, który nie posiada wymaganego doświadczenia w wykonywaniu danych prac (lub z mniejszym doświadczeniem niż wymagane w postępowaniu) zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu. Udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci musi mieć charakter realny, a nie służący wyłącznie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Jak wskazuje się w opinii Prezesa UZP pt.„Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego”, (...) Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego. umożliwiająca egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia.” Ze złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego w niniejszej sprawie wynika, że udostępnienie osób przez podmiot trzeci nastąpi w formie bezpośredniego kierowania i nadzorowania robót przez kierownika robót i majstra robót, natomiast udostępnienie zdolności technicznej i zawodowej, w tym doświadczenia nastąpi poprzez: doradztwo, konsultacje, przygotowanie pracowników oraz pomoc w wykonaniu prac utrzymaniowych na drogach krajowych przez stałe wsparcie i przy użyciu „określonych instrumentów”. Powyższe zobowiązanie, ze względu na swój bardzo ogólny charakter nie potwierdza realnego udziału podmiotu trzeciego w faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia, rzeczywistego wykonywania części zamówienia przez podmiot trzeci, co powoduje, że nie sposób jest uznać, że Konsorcjum ORFIX wykazało spełnianie warunku określonego w rozdziale 7 pkt.3 lit, a SIWZ. Konsorcjum ORFIX zadeklarowało w ofercie samodzielną realizację zamówienia, zatem nie zamierza powierzyć realizacji zamówienia podmiotowi trzeciemu w jakiejkolwiek części. W ocenie Izby, nie można przyjąć, że udział osób udostępnionych przez podmiot trzeci w realizacji zamówienia w ramach warunku dotyczącego potencjału kadrowego, może służyć zarazem wykazaniu warunku udostępnienia doświadczenia przez podmiot trzeci i zastępować udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zauważyć należy, że doświadczenie kierownika robót i majstra nie jest tożsame z doświadczeniem podmiotu trzeciego w realizacji danego rodzaju robót lub usług, tj. podmiotu, który zrealizował w pełni referencyjne zadania, dysponując odpowiednim zespołem doświadczonych pracowników. Charakter prac, w zakresie których ma nastąpić udostępnienie potencjału technicznego i doświadczenia, wskazuje, że za niewystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia będzie doradztwo, konsultacje i niesprecyzowana „pomoc” przy użyciu „określonych instrumentów”, które również nie zostały jednoznacznie wskazane. Ponadto, w świetle postanowień SIW Z należy uznać, że Zamawiający jednoznacznie wymagał bezpośredniego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji części przedmiotu zamówienia, w zakresie której wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba uznała za zasadny zatem zarzut, że Konsorcjum ORFIX nie udowodniło, że rzeczywiście będzie mogło polegać na zasobach wiedzy i doświadczenia (zdolności technicznej) podmiotu trzeciego. Przedłożone w ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter bardzo ogólny i niejednoznaczny. Jego treść nie gwarantuje Zamawiającemu, że wymagane przez niego zasoby zdolności technicznej i doświadczenia zostaną realnie wykorzystane przy realizacji przez Konsorcjum ORFIX zamówienia, zgodnie z SIW Z i art. 22a ust. 2 i ust. 4 Pzp, w szczególności, że podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Z uwagi na brak deklaracji wykonawcy (Konsorcjum ORFIX) co do udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w realizacji części zamówienia, a także wobec braku deklaracji ze strony podmiotu trzeciego co do faktycznego wykonania części usług, nie sposób przyjąć, że Konsorcjum ORFIX wykazało spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymaganej od wykonawcy, ponieważ nie wykazało, że zapewnia rzeczywiste wykorzystanie zasobu technicznego i doświadczenia podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, w tym przez faktyczny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Zarówno w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE jak i przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych znajdują się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na etapie realizacji zamówienia. Wobec powyższego, należało uznać, że Zamawiający, niezgodnie z warunkami opisanymi w SIW Z ocenił, że przedstawione przez Konsorcjum ORFIX zobowiązanie podmiotu trzeciego gwarantuje rzeczywiste wykorzystanie doświadczenia w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum ORFIX nie wykazało w konsekwencji spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu zamówienia na poziomie określonym przez Zamawiającego. Izba stwierdziła, że Konsorcjum ORFIX nie podlega jednak na obecnym etapiewykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.12 Pzp lecz powinno zostać wezwane do wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba zważyła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie został udowodniony fakt, iż Konsorcjum ORFIX nie spełnia samodzielnie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 1 ppkt 7 lit.a Pzp, wobec czego aktualne staje się zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wezwania Konsorcjum ORFIX do samodzielnegowykazania zdolności technicznych lub zawodowych w celu osobistego wykonania zamówienia, stosownie do dyspozycji art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 a ust. 6 pkt 2 Pzp. Nie sposób bowiem przyjąć, że jest możliwe w tym przypadku zastąpienie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego innym podmiotem, gdyż prowadziłoby to zmiany pierwotnej treści oferty, co naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy przy tym, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp wskazuje możliwy sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp wobec wykonawcy, który wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego. Izba uwzględniła prounijną wykładnię przepisu art. 22a ust. 6 Pzp, który jest wyrazem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, że „Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.” Z przepisu tego wynika bowiem, że to wykonawca na skutek żądania zamawiającego zastępuje podmiot trzeci, który podlega wykluczeniu lub nie spełnia kryteriów kwalifikacji. Wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego prowadziłoby do naruszenia naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazuje się w art. 56 ust. 3 dyrektywy, „jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości”. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie uprawnia do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy z pierwotnej treści oferty wykonawcy n​ ie wynika zamiar zaangażowania innego podmiotu. Reasumując, w ocenie Izby, potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ORFIX jako najkorzystniejszej. Konsorcjum ORFIX nie wykazało spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu zamówienia powołując się na zasoby podmiotu trzeciego -rozdział 7 pkt. 3 lit.a dla zadania 4 SIW Z. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ORFIX, które w ocenie Izby powinno zostać wezwane do samodzielnego wykazania spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1653/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85 - 085 Bydgoszcz), przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF sp. z o.o. - Lider Konsorcjum (ul. Annopol 22, 03 - 236 Warszawa oraz Databout sp. z o.o. Członek Konsorcjum (ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 4, 02 - 366 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1653/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 20 czerwca 2022 r. przez odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dokumentację projektową budowy drogi ekspresowej S10 i S50 A1 - Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części”. CZĘŚĆ I - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10 na odc. od A1 do granicy województwa”. CZĘŚĆ II - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10 na odc. od granicy województwa do DK50 i S50 na odc. od DK50 do S7”, Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2413.17. 2021.44. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 25 63779-2022-PL w dniu 04/02/2022. Wykonawca podał, że odwołanie wnosi od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: a) niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert w Części I i II Postępowania, b) niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tworzących konsorcjum w składzie: TPF Sp. z o.o. - Lider, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa i Databout Sp. z o.o. (Partner) ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa, dalej jako „TPFD” lub „Konsorcjum TPFD”, w Części I i Części II Postępowania; c) zaniechaniu, w Części II Postępowania, wykluczenia wykonawcy TPFD z uwagi na podanie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i zaniechaniu odrzucenia oferty TPFD jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ; na wypadek nieuwzględnienia powyższego, ewentualnie (zarzut ewentualny do lit. c)): d) przyznaniu TPFD, w Części II Postępowania, po pięć punktów (w sumie 10 punktów) odpowiednio za pozycje nr 1 i 4 dotyczące doświadczenia projektanta drogowego, ujęte w wykazie złożonym przez Konsorcjum TPFD w celu oceny oferty w kryterium odnoszącym się do Doświadczenia projektanta drogowego, w sytuacji, gdy doświadczenie wskazane w pozycjach nr 1 i 4 tego wykazu nie odpowiada wymogom określonym w opisie kryterium zawartym w pkt 21.1.2. IDW - Tom I SWZ, a tym samym nie powinno stanowić podstawy do przyznania TPFD jakichkolwiek punktów w ramach przedmiotowego kryterium. e) uznaniu, że Konsorcjum TPFD, w Części I i II Postępowania, spełnia warunek udziału w postępowaniu dot. doświadczenia, określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby (dalej „PUZ”) - spółki TPF GETINSA EUROESTUDIOS, S.L. z siedzibą w Madrycie, dalej „GETINSA”, podczas gdy z zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia miała wykonać usługi, co do których nastąpiło udostępnienie przez GETINSA doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia GETINSA i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek; na wypadek nieuwzględnienia powyższego, ewentualnie (zarzut ewentualny do lit. e): a) uznaniu, że TPFD, w Części I i II Postępowania, spełnia warunek udziału w postępowania dot. doświadczenia, określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia miała wykonać usługi, co do których nastąpiło udostępnienie przez GETINSA doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce; f) uznaniu, że Konsorcjum TPFD w Części I i II Postępowania spełnia warunek udziału w postępowaniu dot. doświadczenia określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania Konsorcjum TPFD do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny PUZ-a GETINSA, podczas gdy przedmiotowe doświadczenie nie może być uznane za spełniające wymogi opisane w brzmieniu warunku, który wymaga wykonania projektu budowlanego zgodnego z ustawą - Prawo budowlane i uzyskania wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponownej oceny oddziaływania na środowisko zgodnych z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Wskazując na powyższe Zamawiający zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania TPFD, mimo że Konsorcjum to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie informacji przedstawionych w celu przyznania punktów w ramach jakościowego kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia personelu określonego w pkt 22.1.2. SWZ (kryterium: doświadczenie projektanta drogowego), co mogło mieć (i miało) istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w Postępowaniu co do przyznania punktów w ramach kryterium doświadczenia projektanta drogowego, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TPFD, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu (zarzut dotyczy Części II Postępowania); na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1) powyżej Odwołujący stawia następujący zarzut ewentualny: 2) naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z opisanym w SWZ kryterium oceny ofert odnoszącym się do doświadczenia projektanta drogowego poprzez przyznanie odpowiednio po 5 punktów (łącznie 10 punktów) za doświadczenie Pana R. D., wskazanego na stanowisko projektanta drogowego, ujęte w pkt 1 i 4 wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD w celu oceny oferty w kryterium odnoszącym się do doświadczenia projektanta drogowego, w sytuacji, gdy doświadczenie wskazane w pozycjach nr 1 i 4 tego wykazu nie odpowiada wymogom określonym w opisie kryterium zawartym w pkt 21.1.2. IDW - Tom I SWZ, a tym samym nie powinno stanowić podstawy do przyznania Konsorcjum TPFD jakichkolwiek punktów (zarzut dotyczy Części II Postępowania); 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek (zarzut dotyczy Części I i II Postępowania); na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3) powyżej, Odwołujący stawia następujący zarzut ewentualny: 4) art. 128 ust. 4 w zw. z art. 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD (zarzut dotyczy Części I i II Postępowania); 5) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy przedmiotowe doświadczenie nie może być uznane za spełniające wymogi opisane w brzmieniu warunku, gdyż wymaga on wykonania projektu budowlanego zgodnego z ustawą Prawo budowlane i uzyskania wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponownej oceny oddziaływania na środowisko zgodnych z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (zarzut dotyczy Części I i II Postępowania); 6) art. 239 ust. 1 poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, oferty Konsorcjum TPFD: a) w Części nr II Postępowania, podczas gdy w Części II Postępowania oferta Konsorcjum TPFD powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (w przypadku uwzględnienia zarzutu postawionego w pkt 1) powyżej), względnie - nie powinna uzyskać najwyższej liczby punktów w ramach oceny kryterialnej (w przypadku uwzględnienia w całości zarzutu podniesionego w pkt 2) powyżej), względnie - nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ (w przypadku uwzględnienia jednego z zarzutów opisanych w pkt 3), 4) lub 5) powyżej); b) w Części nr I Postępowania, podczas gdy oferta Konsorcjum TPFD nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ. 2. Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty TPFD jako najkorzystniejszej w Części I i II; 2) ponownego badania i oceny ofert w Części I i II z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia wykonawcy TPFD z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i odrzucenia oferty tego wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania i ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części II Postępowania, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3) powyżej, ewentualnie: 4) nieprzyznania Konsorcjum TPFD punktów w ramach kryterium Doświadczenie projektanta drogowego za doświadczenie wskazane w pkt 1 i 4 wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD w celu weryfikacji oferty w kryterium doświadczenie projektanta drogowego w Części II Postępowania; 5) wezwania Konsorcjum TPFD do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ w Części I i Części II Postępowania; na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 5) powyżej, ewentualnie: 6) wezwania Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ w Części I i Części II Postępowania; 7) ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I i II Postępowania. Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą w Postępowaniu i ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty, która zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert zarówno Części I, jak i Części II Postępowania, [dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I Postępowania i informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Części II Postępowania - w aktach Postępowania], w wyniku niezgodnych z prawem działań i zaniechań Zamawiającego nie uzyskał żadnego z przedmiotowych Zamówień. W przypadku, gdyby Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp, tj. uznał, że oferta Konsorcjum TPFD w Części II Postępowania powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, ewentualnie nie powinny zostać temu wykonawcy przyznane punkty w ramach kryterium doświadczenie projektanta drogowego w odniesieniu do poz. 1 i 4 wykazu Konsorcjum TPFD przedstawionego do oceny oferty w tym kryterium, to oferta złożona przez Odwołującego zostałaby oceniona najwyżej i zostałby on wezwany do przedłożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych, co umożliwiłoby wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i osiągnięcie zysków z realizacji przedmiotowego Zamówienia. Również w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu odnoszącego się do bezprawnego zaniechania wezwania do uzupełnienia Konsorcjum TPFD w zakresie spełniania warunku opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - Tom I SWZ w zakresie Części I i Części II Postępowania, względnie wyjaśnienia w zakresie spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu, doszłoby do powrotu do czynności badania i oceny ofert i w przypadku finalnego niewykazania spełniania przedmiotowego warunku przez Konsorcjum TPFD, to oferta Odwołującego zostałaby oceniona najwyżej. To otwierałoby mu drogę do uzyskania zamówienia (po przedłożeniu podmiotowych środków dowodowych). Niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie Zamówienia, jak również zysków płynących z jego realizacji, zarówno w Części I, jak i Części II Postępowania. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty tych zysków. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu w szczególności wskazał: (...) 3. Niniejsze odwołanie dotyczy Części I i II Postępowania. 1) W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp - zaniechanie wykluczenia z postępowania TPFD, mimo że Konsorcjum to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie informacji przedstawionych w celu przyznania punktów w ramach jakościowego kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia personelu określonego w pkt SWZ, co mogło mieć (i miało) istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w Postępowaniu co do przyznania punktów w ramach kryterium jakościowego dotyczącego doświadczenia projektanta drogowego, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TPFD, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu (dot. Części II Postępowania) 4. W postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (por. Tom I SWZ (IDW) pkt 9.2. ppkt. 10)). 5. W pkt 21 Tom I SWZ (IDW) zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert i ich wagi: „Cena - 60%, Doświadczenie projektanta drogowego - 20% Zespół środowiskowy - 10% Zespół geologiczny - 10%. 6. Zgodnie z pkt 21.1.2. Tom I SWZ (IDW): „Kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” (PD): W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Punkty w tym kryterium zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” (Formularz 2.2.). UWAGA: Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzu „Kryterium oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego” (Formularz 2.2) złożonym wraz z ofertą. • Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” w zakresie kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. • W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności. • Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą Formularza „Kryterium oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego”, to w tym kryterium otrzyma 0 (zero) punktów. • Zamawiający oceniał będzie doświadczenie (ilość opracowań) osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Drogowego, zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przy opracowaniu dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min. S o długości minimum 10 km każda, na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej. [podkreślenia, zacienienie, kursywa - własne - przyp. aut.] Punkty w tym kryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad: • 1 opracowanie - 5 punktów • 2 opracowania - 10 punktów, • 3 opracowania - 15 punktów, • 4 opracowania - 20 punktów. Uwaga! Do oceny w przedmiotowym kryterium, należy wykazać spełniające je opracowania inne niż opracowania wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4.2.1). IDW. Aby zweryfikować ten wymóg Zamawiający wymaga w pkt. 16.6. ppkt. 8) IDW dołączenia do oferty Wykazu osób w zakresie niezbędnym do oceny oferty w kryterium tj. w zakresie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Projektanta Drogowego. Zamawiający nie przyzna punktów w kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” za opracowania wymienione w Wykazie osób. W Wykazie osób i w Formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” należy wskazać tą samą osobę do pełnienia funkcji Projektanta Drogowego. Pod określeniem: STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej; STEŚ-R - należy rozumieć Studium techniczno- ekonomiczno- środowiskowe z elementami koncepcji programowej dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej; KP należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji inwestycji drogowej; PB należy rozumieć Projekt Budowlany, wykonany zgodnie z Ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ- R, KP lub PB) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Poprzez „opracowanie” dokumentacji PB dla inwestycji realizowanej (trwający kontrakt) bądź zrealizowanej w systemie „projektuj i buduj” należy rozumieć wykonanie tej dokumentacji w okresie nie dłuższym niż 10 lat od daty składania ofert i doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Do okresu, w którym był opracowywany PB nie wlicza się terminu uzyskania, na jego podstawie, ZRID/PnB. Za opracowanie projektu budowlanego Zamawiający nie uzna opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu budowlanego lub opracowania projektu zamiennego. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470, 471 ze zm.). Przez stanowisko projektanta lub sprawdzającego przy opracowaniu dokumentacji projektowej należy rozumieć osobę wykonującą obowiązki w myśl art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. 2019 poz. 1186 ze zm.). 7. Żaden z wykonawców nie wniósł odwołania na brzmienie kryterium odnoszącego się do doświadczenia projektanta drogowego. 8. W odniesieniu do brzmienia kryterium dotyczącego doświadczenia projektanta drogowego nie zostały wniesione do zamawiającego w terminie obligującym go do udzielenie odpowiedzi żadne wnioski o wyjaśnienie. 9. W Postępowaniu w ramach Części II zostały złożone następujące oferty, którym przyznano wskazane niżej punkty w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert: Punktacja w ramach Kryteriów oceny ofert Miejsce w Nr rankingu ofert oferty Nazwa Wykonawcy Cena [PLN] brutto Zespół Zespół Doświadczenie projektanta Cena - 60% Razem drogowego - środowiskowy — geologiczny 20% 10% 10% 13 382 400.00 1 10 TPF Sp. z o.o. / Databout Sp. z o.o. (po poprawieniu omytto rachunkowej 60,00 20,00 10.00 10,00 100.00 58.49 20.00 10.00 10.00 98.49 13 381 503.60) 13 727 754.48 (po poprawieniu omyto rachunkowej 2 8 Multiconsult Polska Sp. z o.o. 3 6 TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. 14 883 000,00 53.95 20.00 7.50 10.00 91,45 4 TRAKT Sp. z o.o. Sp.k. 16 965 205.50 47.33 20.00 10.00 10.00 87.33 72.72 20.00 10.00 10,00 72.72 19.81 20,00 10.00 10.00 59.81 13 726 800.00) 4 Biuro ProjektowoBadawcze Dróg ■ Mostów 5 7 T2ANSPR0JEK7 WARSZAWA Sp. z o.o. 24 539 562.72 (po poprawieniu 7myttQ rachunkowej 24 538 746.00) 40 540 831,00 6 2 Europrojekt Gdańsk (po poprawieniu omytto SA. rachunkowej 40 539 459,30) 15 190 500.00 - 1 MA SA. (po poprawieniu omytto rachunkowej 15 189 663,60) Oferta podlegająca odrzuceniu 19 802 188,20 - 9 Mosty Katowice Sp. z (po poprawieniu o.o. omytto rachunkowej Oferta podlegająca odrzuceniu 19 801 401.00) 10. Z powyższego wynika, że oferta MCPL w Części II Postępowania zyskała jedynie 1,51 punktu mniej niż wybrana jako najkorzystniejsza oferta Konsorcjum TPFD. 11. W wykazie sporządzonym przed TPFD na Formularzu 2.2., przedstawianym do oceny oferty w kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego dla Części II Postępowania Konsorcjum TPFD wskazało jako projektanta drogowego Pana R. D. i wymieniło w jego doświadczeniu m.in. następujące pozycje: A. Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji październik 2012. (poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD (...) B. Koncepcja programowa dla zadania Budowy drogi ekspresowej S19 na odcinku: Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) - węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) długość około 43 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji listopad 2016 (poz. nr 4 z wykazu Konsorcjum TPFD). 12. Z informacji pozyskanych od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej odnośnie doświadczenia Pana Dziedzica wskazanego w pkt 1 i 4 wykazu na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego, Odwołujący pozyskał następujące wyjaśnienie: „(.) Pan R. D. uczestniczył w wykonywaniu dokumentacji projektowej w zakresie Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowego Etap II [oznaczenie kolorem, podkreślenie i pogrubienie własne - przyp. aut.] oraz Koncepcji Programowej dla zadania pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) - węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem)” pełniąc funkcję projektanta branży drogowej. Jednocześnie wyjaśniamy, że Pan R. D. pomimo, że nie został zgłoszony do funkcji projektanta branży drogowej na etapie opracowywania koncepcji programowej (jego osoba nie była weryfikowana i akceptowana przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i uprawnień) i nie występuje w spisie projektantów zamieszczonym w Koncepcji Programowej, to jego nazwisko znajduje się w metryce rysunku części technicznej branży drogowej na stanowisku projektanta. (.) 4. W załączeniu przekazujemy kserokopię strony tytułowej Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowego Etap II oraz metrykę rysunku Części Technicznej C.1.2.2 Plan Sytuacyjny branży drogowej wraz z wykazem autorów”. Dowód: pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.03.2022 r. (znak: O/RZ.D- 5.0130.29.2022.MPl) wraz z załącznikami [Załącznik nr 4 do odwołania] 13. W udostępnionym Odwołującemu dokumencie zawierającym informacje odnoszące się do oceny ofert w ramach kryteriów jakościowych [plik pn.: „18_tabela_ocena_ofert_pozacenowe.pdf], Zamawiający wskazał w odniesieniu do Pana R. D. co do poz. nr 1 z wykazu: Z kolei, co do pozycji nr 4 z wykazu Konsorcjum TPFD Zamawiający wskazał, co następuje: PanRJBt^lBfclipominWsie nle zostaf zgloszr ny do funkcji ’. > ■ p tabiai iró^t ej oa etapie opracowywania Konteeyi Prnpram owej (jegc isoht ile była weryfikowana I akceptowana prm r -i Zamawiającego w zakresie doświadczenia ł uprawnteó) » nłe Występuje w spisie projektant ów zamieszczonym w KoncepcjiProgramowej, łó. jego nazwisko znajdt|e: sięw me t ryc^:rysutsiM ; ctąśęł tętWtónej brandy drogowej na stanowisku projektanta i 14. Odnosząc się do poz. nr 1 z wykazu na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego, wskazać należy, że informacje podane przez Konsorcjum TPFD w tej pozycji nie odpowiadają stanowi faktycznemu. Zarówno bowiem z odpowiedzi GDDKiA na wniosek o udostępnienie informacji publicznej uzyskanej przez Odwołującego, jak i tabeli z oceną ofert w kryteriach jakościowych wynika, że Pan R. D. pełnił funkcję projektanta branży drogowej przy dokumentacji projektowej w zakresie Studium Techniczno- Środowiskowego, dalej „STEŚ”, dla wskazanego zadania, jednakże tylko i wyłącznie dla Etapu II STEŚ, nie zaś również dla Etapu I STEŚ. Tym samym obiektywnie Pan R. D. nie opracował STEŚ dla przedmiotowej inwestycji w rozumieniu wymogów kryterium, a jedynie jego fragment. W złożonym wykazie Konsorcjum TPFD wskazało natomiast, że Pan R. D. opracował STEŚ odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego, co zdaniem Odwołującego stanowi umyślne lub na skutek rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogło mieć (i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Części II niniejszego Postępowania. 15. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, z jakich przyczyn opracowanie przez Pana R. D. wyłącznie STEŚ Etap II nie może być uznane za opracowanie STEŚ w rozumieniu kryterium doświadczenia projektanta drogowego, opisanego w SWZ. Powyższe wynika z faktu, że SWZ precyzyjnie wyjaśniała, co należy rozumieć przez STEŚ. Zgodnie z definicją ujętą w opisie odnoszącym się do kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta Drogowego przez: „STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej”. Zamawiający przyznawał punkty za opracowanie STEŚ (w opisie kryterium jasno wskazano, że liczy się „ilość opracowań”) na stanowisku projektanta drogowego odnoszącego się do drogi o określonych parametrach i długości. Zamawiający nie przyznawał więc punktów za udział w pracach przy STEŚ, czy uczestniczenie w realizacji inwestycji na dowolnym etapie, ale za opracowanie Studium techniczno- ekonomiczno-środowiskowego na stanowisku projektanta drogowego. Należy jednocześnie wskazać, że STEŚ realizowane na przestrzeni lat dla Generalnej Dyrekcji Dróg i Autostrad - a z takim STEŚ mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy - musiały być każdorazowo przygotowane zgodnie z odpowiednimi załącznikami do zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, tj. wykonane zgodnie z: • załącznikiem nr 2 do Zarządzenia nr 58 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 listopada 2015r. w sprawie dokumentacji do realizacji inwestycji lub 20 • załącznikiem do Zarządzenia nr 17 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 11 maja 2009 r. lub zgodnie z załącznikiem do Zarządzenia nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 8 listopada 2005 r. STEŚ odnoszący się do inwestycji z poz. nr 1 wykazu Konsorcjum TPFD, wedle jego treści, miał być wykonany zgodnie z załącznikiem do Zarządzenia nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 8 listopada 2005 r. (dostępny na stronie GDDKiA: 3005.pdf ). Dokument ten wyznaczał więc wymogi konieczne i niezbędne, aby dane opracowanie można było uznać za STEŚ w rozumieniu opisu ujętego w kryterium. Zgodnie z przedmiotowym załącznikiem opracowanie STEŚ przygotowywane jest w dwóch etapach: STEŚ - etap I i STEŚ - etap II. Tym samym żaden z tych etapów (odrębnie) nie stanowi STEŚ, a dopiero opracowanie obydwu etapów łącznie można uznać za opracowanie STEŚ. Poniżej zrzut ekranu str. 27 załącznika do ww. Zarządzenia nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 8 listopada 2005 r.: 3. STUDIUM TECHNICZNO - EKONOMICZNO ŚRODOWISKOWE (STEŚ) 3.1. Cci opracowania STEŚ Podstawową dokumentacją we wstępnej fazie przygotowania inwestycji drogowej jest Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe (STEŚ), opracowywane dla potrzeb zarządcy dróg krajowych1 w przypadku planowania budowy nowej drogi (odcinka) lub przebudowy drogi istniejącej do wyższych parametrów technicznych STEŚ jest dokumentacją o charakterze ogólnym, która obejmuje swym zakresem dotychczasowe studium techniczno-ekonomiczne, z elementami koncepcji programowej i z częścią środowiskową, zmienioną w wyniku nowelizacji ustawy - Prawo ochrony środowiska [10], Dokumentacja przygotowywana jest w dwóch etapach Są to STEŚ - etap 1, którego celem jest; • wstępna analiza potencjalnych wariantów przchicgu drogi objętej zadaniem inwestycyjnym i jej powiązań z siecią dróg publicznych, ze szczególnym uwzględnieniem przestrzennych relacji z obszarami obięlynii ochroną na podstawie przepisów o ochronie przyrody oraz o ochronie zabytków • określenie korytarzy terenowych dla przebiegu wariantów trasy ■ wybór wariantów najmniej kolidujących z obszarami i obiektami, objętymi ochroną na podstawie przepisów o ochronie przyrody oraz o ochronie zabytków Warianty te podlegają dalszemu opracow aniu w 11 etapie dokumentacji. STEŚ - etap II, którego celem (a zarazem ostatecznym celem Studium techniezno-ekonomieznośrodowiskowcgo) jest: ■ wstępne określenie zakresu rzeczowego i finansowego przedsięwzięcia oraz ustalenie jego efektywności ekonomicznej • uściślenie przebiegu tras poszczególnych wariantów (na podstawie analizy wariantów i uzyskanych opinii) oraz ostateczne ustalenie typów oraz podstawowych parametrów technicznych obiektów budowlanych • dostarczenie informacji do podjęcia wstępnej decyzji inwestorskiej w sprawie celowości, zakresu i horyzontu czasowego realizacji zadania inwestycyjnego • umożliwienie uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Etap II STEŚ dotyczy wszystkich wariantów wybranych po opracowaniu 1 etapu oraz „wariantu zerowego” (bezinwestycyjnego) Jako element STEŚ może być wykonane Studium Wykonalności - SW (omówione w rozdz. 4), jeśli Zamawiający uzna taka potrzebę SW służy wówczas podjęciu decyzji inwestorskiej przed opracowaniem dokumentacji do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, Co istotne, stanowisko o tym, że aby nabyć doświadczenie w opracowaniu STEŚ, dany projektant drogowy powinien wykonać łącznie dwa Etapy STEŚ na gruncie Zarządzenia nr 30 GDDKiA z 2005 r. było już wcześniej prezentowane przez GDDKiA w innych postępowaniach, tj. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Wykonanie STEŚ z elementami KP oraz z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: "Budowa obwodnicy Szczytna w ciągu dróg krajowych nr 53,57,58”. W sprawie tej to MCPL przedstawił w wykazie osobę (A.M.), która opracowała wyłącznie jeden z dwóch ww. etapów STEŚ (wskazując, analogicznie jak w niniejszym Postępowaniu TPFD, iż wykonała ona STEŚ), zaś Zamawiający wykluczył MCPL z postępowania za wprowadzenie Zamawiającego w błąd z uwagi na złożenie oświadczenia o opracowaniu całego STEŚ. GDDKiA w tamtej sprawie prezentowała stanowisko, że tylko łączne opracowanie Etap I i Etap II STEŚ powoduje, że można uznać, iż dana osoba nabyła doświadczenie w opracowaniu STEŚ i stanowi podstawę do przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert odnoszących się do doświadczenia projektanta drogowego, a nadto złożenie (w wykazie składanym w postępowaniu) oświadczenia, z którego wynika, że osoba wykonała STEŚ, bez doprecyzowania, że wykonała tylko jeden z etapów tego opracowania, stanowi wprowadzenie w błąd i skutkuje wykluczeniem. Co więcej, stanowisko Zamawiającego w tym zakresie zostało potwierdzone wyroku KIO z dnia 4 maja 2021 r. (KIO 716/21). W wyroku tym Izba wprost wskazała, że „W ramach Podkryterium ZP2 Zamawiający przyznawał punkty za każdą podaną wykonaną dokumentację STEŚ lub STEŚ -R. Tym samym, aby uzyskać punkty wykonawca musiał podać wykonane przez wskazanego projektanta dokumentacje, a skoro - co podał sam Odwołujący odnośnie wskazanego zadania - dokumentacja przygotowywana była w dwóch etapach a nie dwie odrębne dokumentacje, to wykonanie dokumentacji STEŚ etap I i etap II uprawniało do przyznania punktów. Wniosek jest z powyższego taki, że aby uzyskać punkty w zakresie podanego zadania polegającego na wykonaniu STEŚ realizowanego w etapach niezbędne było wskazanie obu etapów, w przeciwnym razie nie ma możliwości uznania takiego doświadczenia za spełniające wymagania kryterium i dające się punktować” a także: „Sposób przedstawienia w Formularzu "Kryteria pozacenowe" informacji o doświadczeniu A. M. skutkował wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Opierając się jedynie na zawartym w Formularzu "Kryteria pozacenowe" oświadczeniu Wykonawcy, Zamawiający przyznałby mu za wykazaną dokumentację projektową STEŚ-R dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap II 6 punktów w ramach Podkryterium ZP2. Stan faktyczny, jaki Zamawiający ustalił w wyniku weryfikacji oświadczenia Wykonawcy, był jednak inny i nie pozwalał na przyznanie dodatkowych punktów. A. M., wbrew temu jak opisano to w Formularzu "Kryteria pozacenowe", nie wykonał wskazanej powyżej dokumentacji.” Konsorcjum TPFD oświadczyło, że Pan R. D. opracował STEŚ odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego (poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD), podczas gdy w rzeczywistości wykonał on wyłącznie Etap II STEŚ, który stanowi jedynie część STEŚ. Wedle ustaleń Odwołującego (a także Zamawiającego) Pan R. D. nie był projektantem drogowym na etapie STEŚ I odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego, a funkcję tą pełnił na etapie STEŚ I dla przedmiotowego odcinka drogi Pan M. S.. Powyższe wynika również z materiałów z raportu ze spotkań ze społeczeństwem odnoszącego się do przedmiotowej inwestycji, dostępnym na stronie: (...), w którym wskazano m.in. 3, PRZEBIEG SPOTKANIA: 3.1. WPROWADZENIE__ Spotkania otworzył Pan - projoktanl z Grmy .A/cał-s' Powitał przybyłych na zebraniu mformacyirtym zorganizowanym w ramach opracowania Sluflium Techriiuno-Ekonomiuno-Środowiskowogo illa przygotowań i.t projęklu drogi ekspresowej S-19 Kuźnica Białoslocke-Bęrwinęk na odcinku od m. Wisło (węzeł .Zapocy 1) do pOCząifku prtynłfpwnrfcy obtt-otfrricy mrasfa Sofcotowa Małopolskiego Omowi ogólnie cel Spotkania, istotę opinii i wmbików nnuszk miców 3.2 INFORMAC JE PRZEDSTAWIĆ IE LA G DDKłń Pan - przedslijwicipi Oddziału w Rzeszowie GDDKiA ■ przedstawił ogólne informację na tomat zskrutl dżrniaSoOSti GDOKiA. programu budowy w PoiScę stOCi dróg Szybkiego ruchu i planowanego przebiegu drogi S-19. Omówi takZó cało!-: przebiegu projektowanej drogi S-19 oraz jej zneczemu komunikacyjno w skali kraju. Budzisko - Baiwmck oraz w skali Europy, odcinek Kowno - Dcbroczyn Poinformował. żo (kugo&Ł prajeklowanej drogi ekspresowej na loitmio województwa podkarpackiego wynosi IGI km. a termin tealizKji przewidziano na Jata 20O9-2fl13. TMugośc odcinka od m. Wisło fwęzpł .Zapaczl db początku ph^ekfdwanę; rxwixfocy miaąfa Sokatenrn AłatopcJskiegu wynosi 35kin Uzyskanie- dla mego decyzji Środowiskowej panowano jest w terminie - l kw 2009r. a otrzymanie zezwolenia na realizację inwestycji w t kw IWttr. Pomformowa. że obecne praco jako SAjcNm Toc^jczeo-Ełonomęzno.Srodrwisłotwo Etap l mają, na cetu wstępną analizę wanantów nrzehegu przedmiotowego odcinka Uasy S-(9. okroslęnio korytarzy terenowych i wariantów najmniej kęfcdującycłi Z Obszarami objętymi ochroną. DJa wariantów wskazanych W tym postępowaniu reatizowanu będzie Stadium TocEniczmEłńi»rrr«;zr»-Sr«fowisiiiciwii) Etap II. ktorogo coięm będzie wstępne określeniu zakresu rzeczowego i finansowego przedsięwzięcia. utosliimc przebiegu tras poszczogófriych wariantów oraz umożliwienie uslalama optymalnego przebiegu trasy przedmiotowego odcinka drogi S-19. dla którego uzyskana będzie decyla Środowiskowa. Uzyskanie lej decyzji będzie ■slmiow-C podstawę- dp Opracowania projektu trudowi anogo, wykonawczego i materiałów do wniosku O wydano decyzji zezwolenu na realizację mwirstycji drogowej. 3,3. PREZENTACJA I INFORMACJE PROJEKTANTA Pan Główny Projektant z firmy Arcadis, poinformował zebranych, te jest projefcła-ntcni odcinka drogi ekspresowej 5-19. k10ry jost przcdimolgm sjMitkania trn edc-nk.i od er Wsio (węzeł (ło poczęłłii /Jrcjjóktowaeey obwodn*}, flttesfs SokcJow.j ł.r.łtapoi.skręęo no wstępie przedstawił całe prozantacjł i jakim mon, sAriyi spotkania informacyjno oni formę, jaka obowe,zu|C przy składaniu wniosków i pytań W pndzdritacj" omówiona zostały malanaty wyjSce*t> dó projektowania parametry Iccfinrczna projektowanej drogi oraz sposób połączenia drogi ekspresowej z islnic ącym układem drogowym i możliwości obsługi przyległego terenu Przedsl.imooy zwiał zakres opracowań m protektewego oraz przebiegi wanoniów drogi przez poszczogóino gminy Podana zesłała również informacja o komoizności wprowadzenia w Stosunku do wcześniej (w 2M3r) opracowanego StaU.um Tecłimczno-Ekonomiozno wariantów autorskich wynikaj.,cycfi z powstania w międzyczasie obszarów chronionym Następne omówiono zostały warianty trasy ożenków przcbcgającyćh przez tereny Gminy Ulanów, z zaznaczeńzrm obszarów chronionych. Zaprezentowane warianty prze-k«ane zostały pr/cdstowtcekiwi Urzędu Gminy I Mnisia Ulanów w lorimo papierowej oraz cłoklromcznoj. jako opracowanie na ortofolomapie w skali 1:10 000. Następnie obecni pgtnfermcrwani zestali o- możl .wosc-ach zapoznania się z przekazanymi materiałami oraz o sposobię i term mię zgłaszania wniosków, uwag i zóilrzrsicfi. Poinformowani zostali również, żo odpowiedzi no 1t wmoski i pytania zawarto hęd.l w reporcie. który złolooy zostanie do wglądu W siedzibie Gaimy i na sfioruo diternęiowci GDDKa o/Rzouów Na zakończania szczegółowo omówiona została legenda de przekazanych map (z których korzysiac będą zainteresowani) Następne- zaproszono obecnych do dyskusji oraz zgłuszenia postulatów i zadłwflnta pytań. Potfifprmowan- również zosla-, Ze podczas liwana dyskusp zarówno zadający pytanie ,ak i edpowiadeiący będą filmowani, b zapisy la będą Sianowie udókumoelówańte (raporty) w dalszych procedurach Zarówno z odpowiedzi GDDKiA, jak również wewnętrznych ustaleń Zamawiającego, a także ustaleń Odwołującego wynika, że wskazany na stanowisko projektanta branży drogowej Pan R. D. wykonywał tylko i wyłącznie Etap II STEŚ dla inwestycji wskazanego odcinka drogi, data odbioru dokumentacji październik 2012 (poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD), a więc jedynie część STEŚ, zgodnie z ww. Zarządzeniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad nr 30 z dnia 8 listopada 2005 roku. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy przedstawi on informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożenie przez wykonawcę oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ wymagania zamawiającego, dlatego muszą być oceniane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności (podwyższony miernik staranności). Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że oświadczenie Konsorcjum TPFD ujęte w poz. 1 wykazu złożonego przez TPFD na kryterium oceny ofert odnoszące się do Projektanta branży drogowej jest obiektywnie nieprawdziwe, bowiem Pana R. D. nie opracował STEŚ, a jedynie jedną z jego części. Wprowadzenie w błąd w rozumieniu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp ma być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia z dnia 19 października 2018 r. (sygn. akt XXIII Ga 1392/18) wyjaśnił, że z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Zdaniem Odwołującego, mając na względzie podwyższony miernik staranności wymagany od wykonawców, działanie polegające na wskazaniu w wykazie przedstawianym na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego - informacji o wykonaniu STEŚ w sytuacji, gdy dany projektant wykonywał wyłącznie jeden z jego etapów, nie zaś całość STEŚ (a więc Etap I i II) stanowi co najmniej rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie Konsorcjum TPFD. Z całą pewnością natomiast należy uznać, że działanie takie wypełnia znamiona lżejszych postaci winy nieumyślnej, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa i powinno ono stanowić podstawę do wykluczenia Konsorcjum TPFD z postepowania i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 pkt 2 lit. a) w zw., z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18), „na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014125/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”. Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, że „W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa”. Jednocześnie przedstawiona Zamawiającemu nieprawdziwa informacja ma i miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu w Części II, bowiem w efekcie przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowej nieprawdziwej informacji Zamawiający przyznał Konsorcjum TPFD 5 punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego za zadanie, którego Pan R. D. faktycznie nie wykonał w całości. W wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 3309/20) Izba stwierdziła, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z 2004 r. (jego odpowiednikiem na gruncie ustawy Pzp z 2019 r. jest art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) stanowi, że zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oświadczenia wykonawcy dotyczące kryteriów oceny ofert są informacjami, które ze swej istoty mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei w wyroku KIO z dnia 17 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO 2457/19) Izba wyjaśniła, że konsekwencją stwierdzenia nieprawdziwości informacji zawartych w treści oferty odnośnie spełniania punktowanego kryterium, powinno być wykluczenie wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie nieprzyznanie punktacji w tym kryterium. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum TPFD powinno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać odrzucona w oparciu o przepis art. 226 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp już tylko z powodu przedstawienia Zamawiającego opisanych wyżej nieprawdziwych informacji w odniesieniu do poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego. Niezależnie od powyższego, informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego Konsorcjum TPFD podało również w odniesieniu do poz. 4 z wykazu przedstawionego na kryterium oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego. W ww. punkcie wykazu Konsorcjum TPFD oświadczyło, że Pan R. D. opracował Koncepcję programową dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku: Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) - węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) długość około 43 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego. Z ustaleń Zamawiającego, jak również Odwołującego wynika natomiast, że Pan R. D. nie został zgłoszony do funkcji projektanta branży drogowej na etapie opracowywania koncepcji programowej (jego osoba nie była weryfikowana i akceptowana przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i uprawnień) i nie występuje w spisie projektantów zamieszczonym w Koncepcji Programowej. Brak jest tym samym zdaniem Odwołującego jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że Pan R. D. opracował przedmiotową koncepcję na stanowisku Projektanta drogowego, a takie właśnie oświadczenie zostało ujęte w wykazie złożonym przez Konsorcjum TPFD. Jest ono więc obiektywnie nieprawdziwe. Z ustaleń Zamawiającego i Odwołującego wynika jedynie, że nazwisko Pana R. D. znajduje się w metryce jednego rysunku części technicznej branży drogowej na stanowisku projektanta. Co więcej, GDDKiA przekazała Odwołującemu przedmiotowy rysunek, którego obraz znajduje się poniżej: l.^rKrnloY [tyr*łrto* ttrog Krajowych ■ łirtostrcwl li [X7« Odlzul * ezesaowie GDDKIAGeneralnej t>» 'Ohot CxOe Krajowych ■ Autostrad 35 - 959 HZ*5?0w, ul. LCfliCnOw 20 Zbiorczy plan sytuacyjny 430*500 - HUjfK) a *»*£>• ^»eo»«s»c ?y»-««ra Gtwfy r«»s lacp łł« acLt *W Prjr*“la < (i. FC K :«« F3. 0O 06 Stefa Projektant .*> V/^K X PDKOOf POOO 10 D»oy> Projektant «£» B UC K^HOH 21 • ' B K>co;:arooo >2 Ckuya Prcrektect u»* *1 PPK.O! 17 P*t>313 Oixacu«sa< 1 s o&^ewy trrhn • •--jy Db«.* SfrawCzaMcy i3i *t «~f KWI*J1MW6Ó Xr OJ^OKr ^CIM-MOSJ 3.22 1 1000 Po pierwsze więc, opracowanie rysunku technicznego odnoszącego się do planu sytuacyjnego nie może być w żadnej mierze uznane jako opracowanie Koncepcji programowej na stanowisku projektanta drogowego. Z opisu kryterium dotyczącego doświadczenia projektanta branży drogowej wynikało wprost, że przez Koncepcję Programową należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji inwestycji drogowej, nie zaś jej fragmentu, czy jednego z rysunków składających się na Koncepcję. Zamawiający wymagał bowiem opracowania dokumentacji projektowej „na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej” nie jej elementów, czy fragmentów, czy niektórych rysunków. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-R, KP lub PB) zgodnie z ujętym w SWZ opisem kryterium Doświadczenie projektanta drogowego Zamawiający rozumiał doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. W żadnej mierze nie można więc uznać, że osoba, która wykonała rysunek techniczny w ramach Koncepcji, jednak nie jest wskazana jako projektant drogowy Koncepcji programowej, może zostać uznana za osobę, która doprowadziła do wystawienia protokołu odbioru tej dokumentacji. Wreszcie, zgodnie z opisem kryterium „Przez stanowisko projektanta lub sprawdzającego przy opracowaniu dokumentacji projektowej należy rozumieć osobę wykonującą obowiązki w myśl art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. 2019 poz. 1186 ze zm.)”. Przepis ten wymienia całe spektrum obowiązków, których nie realizuje w żadnej mierze wykonanie jednego rysunku technicznego. Konsorcjum TPFD (jego członkowie), jako profesjonalista, który wykonuje szereg dokumentacji na rzecz GDDKiA bez wątpienia wie, że za wykonanie dokumentacji zgodnie z obowiązującymi przepisami i wytycznymi projektowymi oraz za kompletność dokumentacji z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć odpowiada projektant branży drogowej. Podpisując opracowanie KP Projektant - Autor potwierdza, że zostało ono wykonane zgodnie z zawartą umową, sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami oraz że jest kompletne z punktu widzenia celu, jakiemu ma służyć i że ponosi on za nie odpowiedzialność. Jeszcze raz podkreślić należy, że Pan R. D. nie jest wskazany jako autor przedmiotowej Koncepcji programowej. Tym samym nieprawdziwa jest ujęta w ofercie TPFD informacja, że Pan R. D. opracował Koncepcję programową na stanowisku projektanta drogowego. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że w kryterium odnoszącym się do doświadczenia projektanta w branży drogowej wymagano opracowania m.in. KP dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min. S o długości 10 km każda na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji z branży drogowej. Przekazany rysunek teczniczy - plan sytuacyjny dotyczy jedynie odcinka drogi pomiędzy kilometrami 439+500, a 441+200. Tym samym odnosi się on do ok. 2 km drogi, zaś w warunku wymagane było opracowanie KP na stanowisku projektanta drogowego dla drogi o długości minimum 10 km, co również wskazuje na nieprawdziwość informacji przedstawionej Zamawiającemu przez Konsorcjum TPFD. Co istotne, samo Konsorcjum TPFD w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu w dniu 8.06.2022 r. w zakresie Części II Postępowania odnoszących się do wykazu osób , wskazywało, że: „Zamawiający, który zupełnie inaczej zdefiniował wymogi dla projektantów oraz dla Eksperta ds. analiz ekonomicznych. Np. projektant drogowy winien opracować dokumentację na stanowisku/stanowiskach: - Projektanta Drogowego lub - Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej A więc zgodnie z wymogami prawa budowlanego musi być na dokumentacji wyszczególniony jako jej bezpośredni autor w ramach danego stanowiska projektanta lub sprawdzającego. W zakresie dokumentacji analitycznych takich wymogów nie ma i co więcej Zamawiający nie postawił wymogu, że przedmiotowy ekspert musi być bezpośrednio na dokumentacji analitycznej wyartykułowany jako autor, co dopiero potwierdza jego nabyte doświadczenie”. Dowód: pismo Konsorcjum TPFD z dnia 8.06.2022 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1.06.2022 r. dot. Części II Postępowania Powyższe pokazuje, że Konsorcjum TPFD miało świadomość brzmienia i właściwie rozumiało opisane w kryterium wymogi, a jednak, pomimo, że Pan R. D. nie opracował Koncepcji programowej ujętej w poz. 4 wykazu, przedstawiło Zamawiającego taką nieprawdziwą informację, wprowadzając Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Podsumowując, informacja ujęta w pkt 4 wykazu przedstawionego przez TPFD na kryterium oceny ofert doświadczenia projektanta drogowego jest obiektywnie nieprawdziwa i zdaniem Odwołującego została przedstawiona Zamawiającego co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Konsorcjum TPFD. Nie ulega bowiem wątpliwości, że profesjonalne firmy projektowe mają wiedzę i pełną świadomość co oznacza opracowanie Koncepcji programowej na stanowisku projektanta Drogowego lub sprawdzającego dokumentacji branży drogowej z uwzględnieniem pozostałych ujętych w opisie tego kryterium warunków. Tym samym działanie Konsorcjum TPFD nosiło znamiona rażącego niedbalstwa, o ile nie celowego działania, a bez wątpienia było niedbałe, względnie lekkomyślne. Zdaniem Odwołującego wskazanie nieprawdziwych informacji w ramach poz. 4 z wykazu miało i ma istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w niniejszym Postępowaniu, ponieważ Zamawiający przyznał Konsorcjum TPFD 5 punktów w ramach przedmiotowego kryterium za opracowanie, którego wskazana w wykazie osoba faktycznie nie wykonała. Sama ta okoliczność powinna skutkować wykluczeniem wykonawcy TPFD i odrzuceniem jego oferty. Resumując, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum TPFD dwukrotnie w wykazie złożonym na potrzebę oceny oferty w kryterium doświadczenia projektanta drogowego przedstawiło Zamawiającemu informacje obiektywnie nieprawdziwe, które miały istotny wpływ na wynik postępowania w Części II. Każde przedstawienie nieprawdziwych informacji mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu powinno zostać zakwalifikowane przez Zamawiającego w okolicznościach niniejszego postępowania (w Części II) jako wypełniające znamiona przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum TPFD na podstawie art. 226 pkt 2 lit. a) jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1) powyżej Odwołujący stawia następujący zarzut ewentualny: 2) naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z opisanym w SWZ kryterium oceny ofert odnoszącym się do doświadczenia projektanta drogowego poprzez przyznanie odpowiednio po 5 punktów za doświadczenia Pana Michała Dziedzica, wskazanego na stanowisko projektanta drogowego, ujęte w pkt 1 i 4 wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego, podczas gdy doświadczenie wskazane w pozycji nr 1 i 4 nie odpowiada wymogom określonym w opisie kryterium zawartym w pkt 21.1.2. IDW - Tom I SWZ, a tym samym nie powinno stanowić podstawy do przyznania jakichkolwiek punktów dla Konsorcjum TPFD. (dot. Części II Postępowania) 16. Na wypadek uznania, że w okolicznościach sprawy nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie poz. 1 i 4 z wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD na kryterium oceny ofert doświadczenia projektanta drogowego, MCPL odwołuje się do przytoczonej wyżej argumentacji, wskazując, że wynika z niej jednoznacznie, że Konsorcjum TPFD nie powinny zostać przyznane punkty, ani za poz. nr 1, ani za poz. nr 4 z ww. wykazu. Nawet więc, gdyby uznać, że któryś z elementów przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 nie został w okolicznościach sprawy spełniony co do poz. 1 lub 4, to w żadnej mierze nie można przyjąć, że wykonawca Konsorcjum TPFD może otrzymać jakiekolwiek punkty za doświadczenie Pana R. D. opisane w poz. nr 1 i 4 z wykazu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ustalenia Zamawiającego i MPCL wskazują, że Pan R. D.: - ani nie opracował jako projektant drogowy STEŚ, a jedynie jego część. - nie opracował koncepcji programowej na stanowisku projektanta. Wymóg w zakresie opracowania STEŚ, nie zaś jego części, był znany każdemu wykonawcy na etapie przed składaniem ofert, a Pan R. D. wykonał tylko część STEŚ. Powyższe należy odnieść również do opisu kryterium w zakresie doświadczenia projektanta drogowego, wedle którego Zamawiający przyznawał punkty jedynie za doświadczenie rozumiane jako „opracowanie” dokumentacji projektowej Koncepcji programowej dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min S o długości minimum 10 km każda, na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej. Zgodnie z przedstawioną już wyżej argumentacją, do której Odwołujący w tym miejscu w pełni się odwołuje, niezgodne z literalnym brzmieniem SWZ jest przyznawanie przez Zamawiającego punktów w sytuacji, gdy Pan R. D. nie opracował Koncepcji programowej, a jedynie wykonał w trakcie prac nad nią rysunek sytuacyjny, który to dotyczy około 2km drogi, podczas, gdy wymóg Zamawiającego odnosił się do opracowania koncepcji programowej dla drogi o długości co najmniej 10 km. Nie ulega wątpliwości, że niedopuszczalna jest zmiana brzmienia kryterium na etapie oceny ofert. Tego typu działanie godzi w zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Gdyby bowiem inni wykonawcy mieli świadomość, że Zamawiający będzie uznawał za punktowane doświadczenie wykonanie jedynie części (etapu) STEŚ, czy rysunku w ramach Koncepcji programowej inni wykonawcy także ujmowaliby takie doświadczenia projektantów w wykazie, wskazaliby na to stanowisko inne osoby, za doświadczenie których mogliby zdobyć dodatkowe punkty, lub mogliby nawiązać współpracę z mniej doświadczonymi projektantami po niższych stawkach, co mogłoby przełożyć się na możliwość obniżenia ceny ofertowej i wpłynąć na ranking ofert. Jakiekolwiek obniżanie sformułowanych w SWZ wymogów co do przyznawania punktów w ramach kryteriów pozacenowych jest niedopuszczalne. W wyroku KIO z dnia 8 września 2014 r. KIO 1736/14 izba stwierdziła, że „Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert”. Tym samym, nie powtarzając szerzej argumentacji odnoszącej się do tego, z jakich powodów nie można uznać za opracowanie STEŚ w rozumieniu przedmiotowego kryterium opracowania wyłącznie STEŚ Etap II, jak również tego, dlaczego nie można uznać, że Pan R. D. opracował Koncepcję programową opisaną w poz. 4 wykazu Konsorcjum TPFD, która jest właściwa również w odniesieniu do niniejszego zarzutu ewentualnego, brak jest podstaw do przyznania Konsorcjum TPFD punktów w kryterium doświadczenia projektanta drogowego co do poz. 1 i 4 złożonego wykazu, a Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp i postanowienia pkt 22. 1.2. IDW - Tom I SWZ, przyznając Konsorcjum TPFD punkty za wskazane w tych pozycjach wykazu doświadczenia Pana R. D.. Jednocześnie takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W przypadku uwzględnienia przedmiotowego zarzutu, Konsorcjum TPFD otrzymałoby 10 punktów mniej, zaś Konsorcjum MPCL uplasowałoby się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. 3) naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowania określony w pkt 8.2.4.1. IDW Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania TPFD do uzupełnienia w zakresie warunku doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania tego podmiotu nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek; (dot. Części I i Części II Postępowania) 17. W IDW- Tom I SWZ pkt Zamawiający sformułował następujący warunek: „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 8.2.4.1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w opracowaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 1 lub 2 dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB, wraz z opracowaniem materiałów do Wniosku o wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub PB wraz z opracowaniem materiałów do ponownej oceny oddziaływania na środowisko dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min. GP o przekroju 2x2, o łącznej długości min. 20 km. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-R, KP, PB) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Przez opracowanie projektu budowlanego nie należy rozumieć opracowania aktualizacji projektu lub optymalizacji projektu lub opracowania projektu zamiennego. Pod określeniem: - STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej; - STEŚ-R należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe z elementami koncepcji programowej dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej; - KP należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji inwestycji drogowej; - PB należy rozumieć Projekt Budowlany, wykonany zgodnie z Ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470, 471 ze zm.). Pod określeniami wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponowną ocenę oddziaływania na środowisko Zamawiający uznaje pojęcia zgodnie z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Pod określeniem przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko uznaje się pojęcie zgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunku w pkt 8.2.4.1. IDW, Wykonawcy wykazują łącznie. Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2.4.1. IDW obowiązuje niezależnie od liczby części zamówienia, na które Wykonawca składa ofertę”. W celu wykazania przedmiotowego warunku Konsorcjum TPFD powołało się na potencjał PUZa - spółki TPF GETINSA EUROESTUDIOS, S.L. z siedzibą w Madrycie przedstawiając wraz z ofertą zobowiązanie ww. spółki. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Konsorcjum TPF złożyło ponadto wykaz usług i referencję odnoszącą się do doświadczenia spółki GETINSA wskazanego w przedmiotowym wykazie. Co istotne, z brzmienia SWZ - IDW pkt 11.1-11.2., które w tym zakresie stanowi powtórzenie regulacji ustawowej ujętej w art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wynikało, że: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (11.1. SWZ). W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie w pkt 11.4. SWZ Zamawiający wymagał, aby „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 11.3 IDW, potwierdzało, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu jest: CZĘŚĆ I - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10 na odc. od A1 do granicy województwa”. CZĘŚĆ II - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10 na odc. od granicy województwa do DK50 i S50 na odc. od DK50 do S7”. W złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie usług Konsorcjum TPFD w Części I i Części II Postępowania wskazało na następujące doświadczenie: Dokum entaqa projektowa pn.: „P rzygotowanie projektów: ws tępny projekt drogi s zybkiego ruc hu Duero A li". Odc inek: Qu intanilla de A rriba (zac hód) T udela de Duero. K od: A O V A 14; P rojekt układu i budowy drogi s zybkiego ruc hu Duero A 11. Odc inek: Quintanilla de A rriba (zac hód) Quintanilla de Ones im o (ws c hód), od km 317,800 do km 326,800 z N 122. K od: T 2 V A 3910; 12 V A 3910 oraz projekt układu i budowy drogi s zybkiego ruc hu Duero A 11. S ekc ja: Quintanilla de Ones im o E s te T udela de Duero, od km 326,800 do km 3444,800. K od: T 2 V A 3920; 12 V A 3920" Cec hy dokum entac ji: S T E Ś /S T E Ś R/K P /P B * wraz z oprac owaniem m ateriałów do W nios ku o wydanie dec yzji o uwarunkowaniac h ś rodowis kowyc h dla przeds ięwzięć m ogąc yc h zaws ze znac ząc o oddziaływać na ś rodowis ko dla budowy/ rozbudowy' drogi Qu intanilla de A rriba (zac hód) T udela de Duero (nazwa odc inka) drogi klas y A o przekroju 2x2 o długoś c i 34,7 km . |^j|j P B wraz z oprac owaniem m ateriałów do ponownej oc eny oddziaływania no ś rodowis ko dla budowy/ rozbudowy* drogi kłos y oofzekrołu (nazwa odc inka drogi odłuooś c i km -. MINIS T E RS T W O P ROMOCJ I GE NE RA LNA DY RE K CJ A DRÓG P UB LICZNY CH OB RĘ B DRÓG P A ŃS T W OW Y CH RE GIONU K A S T Y LII I LE ONU ZA CHODNIE GO P laża del Milenio 1 47071 V alladolid His zpania 1. T P F Getins a E uroes tu^lios S.L. P rotokół odbioru dokum entac ji projektowej wys tawiono w dniu: 30.11.2018 Z kolei zobowiązanie PUZ-a GETINSA brzmiało w sposób następujący: ZOBOWIĄZANIE INNEGO PODMIOTU DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI WYKONAWCY ZASOBÓW NIEZBĘDNYCH DO WYKONANIA ZAMÓWIENIA Po zapoznaniu się z tresoa Specytkac|> Istotnych Wdrrkjw Zamówenia oraz ogłoszeniem o zamowemu w postępowano o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalna, Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Bydgoszczy w przedmiocie zamówienia pn DolkumenMcja projektowa budowy drogi ekspresowej SIO i SSO At Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części CZĘŚĆ T Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn .Budowa drogi ekspresowej SIO na ode od At do granicy województwa CZĘŚĆ II - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn ..Budowa drogi ekspresowej SIO na ode od granicy województwa do DKSO i SSO na ode od DKSO do S7" 0 oswadcza.Ąc a jestem osobą umocowaną do rwnejszej czynności, działając w imieniu Spółki TPF GETINSA EUROESTUDłOS. Sit siedzibą w Madrycie, ul ciRamón de Agumągą a, 28 028 Madryt. Hiszpania wpisaną w rejestrze przedsiębiorców Registro na karcie numer M-413627. folio 110. w tomie 2308). wpis 1-szy posiadającą NIP B-84840685, zwana dalej także „Udostępniającym" działając w imieniu i na rzecz TPF GETINSA EUROESTUDłOS, S.L. zobowiązuję się do: udostępnienia wykonawcom współme ubiegającym się o uzyskanie zamówienia Databout Sp z o o - Lider Konsorcjum TPF Sp z o o - Członek Konsorcjum (dalej „Wykonawca*) posiadanych przez TPF GETINSA EUROESTUDłOS SU zasobow niezbędnych do reakzacji ZamowienLa - w trakcie realizacji Zamówienia na potrzeby jego wykonana I. Zakres zasobów, jakie udostępniamy Wykonawcy: I zdolności lechrt czne i za wodo we to jest wedza i doświadczenie w tym potencjał technczny zdebyte przez TPF GETINSA EUROESTUDłOS, S L przy wykonań u w oągu ostatnich 10 lat przed zlozemem ofert usług polegających na wykonaniu zamówień tożsamych z przedmiotem zamówenia II Sposób wykorzystania naszych zasobów przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia i zakres naszego udziału przy wykonywaniu zamówienia: W przypadku wybrania oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej gwarantujemy Wykonawcy rzeczywiste dysponowanie Ww zasobami i rzeczywisty dostęp do tych zasobow VI tym celu zobowiązujemy się przez okres realizacji Zamówienia świadczyć na rzecz Wykonawcy usługi podwykonawcze w ramach zadania pn Dokumentacja projektowa budowy drogi ekspresowej S10i SSO Al - Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części: CZĘŚĆ I- Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn „Budowa drogi ekspresowej SIO na ode od At do granicy województwa " CZĘŚĆ II - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn .Budowa drogi ekspresowej SIO na ode od granicy województwa do DKSO i SSO na ode od OKSO do ST" W związku z udostępnieniem w w zasobow gwarantujemy Wykonawcy rzeczywisty dostęp do tych zasobow w trakcie reakzacji Zamówienia Dysponowane to nastąpi w len sposób ze w przypadku udzielenia przedmiotowego Zamówienia Wykonawcy w trakcie reakzacji Zamówienia - Wykonawcę i TPF GETINSA EUROESTUDłOS, S.L będzie łączyła umowa podwykonawcza III Okres naszego udziału w wykonywaniu zamówienia. TPF GETINSA EUROESTUDłOS. S.L będzie uczestniczyła w Ww spesob w wykonywa nu Zamówienia przez cały okres reakzacji Zamówenia przez Wykonawcę Jednocześnie upoważniamy osoby reprezentujące ww Wykonawcę do poświadczania za zgodność z orygriaiem kopa dotyczących nas dokumentów składanych w mniejszym postępowaniu Warszawa, dnia 14 022022 r. Podpis jest pi^widłowy Dokument podpWOr-’ przez Należy zwrócić uwagę, że udostępniony zasób - wedle brzmienia przedmiotowego zobowiązania to „wiedza i doświadczenie zdobyte przez GETINSA przy wykonaniu w ciągu ostatnich 10 lat przed złożeniem oferty usług polegających na wykonaniu zamówień tożsamych z przedmiotem zamówienia”, a więc wykonaniem STEŚ. Tym samym to właśnie w tym zakresie podmiot udostępniający zasoby - zgodnie z brzmieniem art. 118 ust. 2 i pkt 11.2. IDW - powinien wykonać na etapie realizacji zamówienia usługi, co do których użyczył Konsorcjum TPFD swoje doświadczenie w celu wykazania spełniania przez nie warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, zgodnie z treścią pkt 11.4. SWZ i 118 ust. 4 ustawy Pzp z treści zobowiązania powinien jasno wynikać zarówno zakres dostępnych wykonawcy zasobów PUZ-a, ale również sposób i okres ich udostępnienia Wykonawcy i sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów PUZ-a przy wykonywaniu zamówienia, jak również to: czy i w jakim zakresie PUZ, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zestawiając powyższe wymogi z treścią zobowiązania GETINSA, Odwołujący stwierdza, że w zobowiązaniu tym brak jest jakiegokolwiek wskazania, jakie konkretnie usługi będzie wykonywał na etapie realizacji umowy GETINSA. Odwołujący zwraca uwagę, że zobowiązanie ma lakoniczny i ogólnikowy charakter i w dwóch miejscach posługuje się sformułowaniem, że Wykonawcę i GETINSA będzie łączyła umowa podwykonawcza, jednakże nigdzie w zobowiązaniu nie wskazano, co umowa ta będzie obejmowała, czy też czego będzie dotyczyła. Z samej deklaracji, że GETINSA będzie łączyła z TPFD umowa podwykonawcza w żadnej mierze nie wynika realne i rzeczywiste udostępnienie użyczanego zasobu w postaci wymaganej w niniejszym Postępowaniu wiedzy i doświadczenia. W świetle enigmatycznego brzmienia zobowiązania GETINSA umowa podwykonawcza mogłaby obejmować realizację jakiejkolwiek pracy, stanowiącej 0,1% zakresu usług objętych zamówieniem, jednego rysunku w ramach realizacji zamówienia, czy tzw. „nadzór” nad realizacją przez TPFD usług, który w żadnej mierze nie stanowi realnego przekazania wykonawcy doświadczenia. Z treści zobowiązania nie wynika więc, że spółka GETINSA, na której wiedzę i doświadczenie powołało się Konsorcjum TPFD w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt 8.2.4.1. SWZ, będzie wykonywała usługi polegające na opracowaniu STEŚ na etapie realizacji Zamówienia jako podwykonawca, a tylko taka formuła wykonywania umożliwiałaby Zamawiającemu uznanie, że doszło do realnego przekazania wiedzy i doświadczenia przez PUZ-a, w zakresie adekwatnym do udostępnionych zasobów. Treść zobowiązania nie gwarantuje Zamawiającemu tego, że zamówienie będzie realizował i wykonywał podmiot, który rzeczywiście posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Okoliczność taka nie wynika w szczególności z treści zobowiązania, które operuje ogólnikami wskazując, że: - „zobowiązujemy się przez okres realizacji Zamówienia świadczyć na rzecz Wykonawcy usługi podwykonawcze w ramach zadania pn. Dokumentacja projektowa budowy drogi ekspresowej S10 i S50 A1 - Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części: (..)” bez sprecyzowania, że chodzi wykonanie w roli podwykonawcy STEŚ; - „W związku z udostępnieniem w/w zasobów gwarantujemy Wykonawcy rzeczywisty dostęp do tych zasobów w trakcie realizacji Zamówienia. Dysponowanie to nastąpi w ten sposób, że w przypadku udzielenia przedmiotowego Zamówienia Wykonawcy w trakcie realizacji Zamówienia - Wykonawcę i TPF GETINSA EUROESTUDIOS, S.L. będzie łączyła umowa podwykonawcza” - bez sprecyzowania, jaki będzie przedmiot owej umowy podwykonawczej, i że przedmiotem tej umowy będzie realizacja przez GETINSA opracowania STEŚ. Tym samym, niezależnie od poniżej wskazanych dodatkowych argumentów, samo brzmienie zobowiązania nie dawało zamawiającemu podstaw do uznania, że Konsorcjum TPFD skutecznie powołało się na zdolności techniczne i zawodowe GETINSA, co powoduje, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając, że Konsorcjum TPFD wykazało za pośrednictwem GETINSA, że spełnia warunek opisany w pkt 8.2.4.1. SWZ. Wobec powyższego Zamawiający naruszył również przepisy art. 128 ust. 1 w zw. z w zw. z art. 122 w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie warunku doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek. Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę całość brzmienia oferty Konsorcjum TPFD, jak również wykazów osób przedłożonych przez Konsorcjum TPFD, zdaniem Odwołującego w okolicznościach sprawy doszło do typowego przykładu tzw. papierowego przekazania doświadczenia. Z treści samego zobowiązania GETINSA, jak również innych dokumentów i oświadczeń nie wynika bowiem w żadnym razie by GETINSA miała realizować usługi, co do których udostępniła Konsorcjum TPFD swoje doświadczenie. Odwołujący zwraca uwagę, że w treści Formularza Konsorcjum TPFD wskazał, że: 5. PODW YKONAW STW O 2 *ZAMIERZAMY powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom (należy podać nazwy podwykonawców, jeżeli są już znani). Usługi projektowe, geodezja, geologia, zakres środowiskowy - Nie są znani na etapie składania ofert (zakres powierzonej c zęś c i zam ówienia) (zakres powierzonej c zęś c i zam ówienia) (nazwa podwykonawc y)(nazwa podwykonawc y) *ZAMIERZAMY wykonać zamówienie siłami własnymi. Tym samym Konsorcjum TPFD nie wskazało tu, że będzie powierzało jakiekolwiek prace do wykonania GETINSA. Również w oświadczeniu składanym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp konsorcjanci pominęli fakt, że nie posiadają doświadczenia wymaganego w warunku opisanym w pkt 8.4.2.1. SWZ i że aby Zamawiający mógł uznać, że spełniają ww. warunek, to podmiot, który udostępnia im doświadczenie, powinien wykonywać zamówienie, w zakresie adekwatnym do udostępnionych zasobów. Zgodnie z literalną treścią wspomnianego oświadczenia dotyczącego Części I i II Postępowania Konsorcjum TPFD wskazało: w imieniu W ykonaw cy: KONSORCJUM w składzie: TPF Sp. z o.o. - Lider, DATABOUT Sp. z o.o. - Partner (wpisać nazwy (firmy) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) OŚW IADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): TPF Sp. z o.o. wykona: Opracow anie dokumentacji, w eryfikacja dokumentacji oraz w szelkie czynności w ynikające z funkcji Lidera konsorcjum tj. za koordynow anie i nadzór nad realizacją umow y. Wykonawca (nazwa): DATABOUT Sp. z o.o. wykona: Opracow anie dokumentacji, w eryfikacja dokumentacji. Oświadczenie to wprost pokazuje, że Konsorcjum nie miało zamiaru zlecać usług będących przedmiotem udostępniania GETINSA. Co więcej, analizując brzmienie wykazów osób złożonych przez Konsorcjum TPFD dochodzimy do wniosku, że całość kluczowego zespołu, którym Konsorcjum TPFD będzie posługiwało się przy realizacji zamówienia to osoby, którymi bezpośrednio dysponuje konsorcjant TPF lub konsorcjant Databaut. Jedyne osoby, z zespołu przewidzianego do realizacji zamówienia w Części II, które nie są w bezpośrednim stosunku z członkami konsorcjum TPFD to Pan P. R. (geolog) i Pan M. L. (hydrogeolog), które zostały udostępnione Konsorcjum przez PUZ-a tj. „Uni-Geo P. R.”, który z kolei w swoim zobowiązaniu wprost oświadczył, że: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: Potencjał kadrowy - zespół geologiczny Pan PH RH - upr. VII-1430 GEOLOG Pan MHW~ upr. V-1820 HYDROGEOLOG b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Podwykonawstwo w danym zakresie - kompleksowa obsługa geologiczna przedmiotowego zamówienia przy udziale osób wskazanych w pkt a). Udostępnienie będzie trwało przez cały okres realizacji usługi. c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Umowa o podwykonawstwo zapewniająca uczestnictwo reprezentowanej przez nas firmy w realizacji zamówienia w celu kompleksowej obsługi geologicznej przedmiotowego zamówienia przy udziale osób zdolnych do wykonania zamówienia wskazanych w pkt a) Z powyższego wynika więc, że zespół kadrowy przeznaczony przez Konsorcjum do realizacji przedmiotowego zamówienia składający się z następujących osób: • Część II Postępowania: - Pan R. D. - projektant drogowy, dysponowanie bezpośrednie - Pan P. R. - geolog (zobowiązanie PUZ-a UNI GEO P. R.) - M. L. - hydrogeolog (zobowiązanie PUZ-a UNI- GEO P. R.) - W. T. - projektant mostowy, dysponowanie bezpośrednie - Ł. C. projektant mostowy, dysponowanie bezpośrednie - O. W. - ekspert ds. analiz ekonomicznych, dysponowanie bezpośrednie. • Część I Postępowania: - G. W. - projektant drogowy - dysponowanie bezpośrednie - Z. C. - geolog - dysponowanie bezpośrednie - J. F. - hydrogeolog - dysponowanie bezpośrednie - N. K. - projektant mostowy - dysponowanie bezpośrednie - R. L. - Projektant mostowy - dysponowanie bezpośrednie - J. S. - ekspert ds. analiz ekonomicznych - dysponowanie bezpośrednie Co istotne - żadna z ww. osób nie pozostaje w zasobie GETINSA. Powyższe zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazuje, że brak jest podstaw do uznania, że zasoby GETINSA w postaci wiedzy i doświadczenia zostaną realnie wykorzystane przy realizacji zamówienia w ten sposób, że GETINSA zrealizuje usługi, co do których udostępniła Konsorcjum TPFD swoje zasoby, co powoduje, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy uznał, że Konsorcjum TPFD spełnia określony w SWZ w pkt 8.4.2.1. warunek udziału w postępowaniu. 4) Naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 4w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowania określony w pkt 8.2.4.1. IDW Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie warunku doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia miała wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie przez GETINSA doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce; (Dot. Części I i II Postępowania) 18. Na wypadek nieuwzględnienia przez KIO zarzutu opisanego w pkt 3) uzasadnienia odwołania, Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie kwestia realności udostepnienia przez GETINSA wiedzy i doświadczenia co najmniej budzi daleko idące wątpliwości opisane szczegółów w ramach uzasadnienia do zarzutu nr 3), co powinno stanowić podstawę co do wszczęcia procedury wyjaśnień, w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, który to przepis został również naruszony przez Zamawiającego w zakresie Części I i Części II Postępowania. 5) Naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowania określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy przedmiotowe doświadczenie nie może być uznane za spełniające wymogi opisane w warunku, który wymaga wykonania projektu budowlanego zgodnego z ustawą - Prawo budowlane i uzyskania wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponownej oceny oddziaływania na środowisko zgodnych z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dot. Części I i II Postępowania) 19. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że usługa wskazana przez Konsorcjum TPF w wykazie usług została zrealizowana na terenie Hiszpanii, gdzie obowiązuje inny system prawny i inne wymogi szczegółowe w zakresie opracowania przedmiotowej dokumentacji. Tym samym, zdaniem Odwołującego, mając na względzie brzmienie warunku z pkt 8.2.4.1. SWZ, który referował wprost do obowiązku wykonania projektu budowlanego rozumianego jako projektu wykonanego zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, nie można uznać, że realizacja projektu budowlanego drogi w Hiszpanii odpowiada warunkowi. Projekt ten nie został wykonany zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. W żadnej mierze bowiem w toku przygotowania wskazanego projektu nie były prowadzone uzgodnienia z polskimi organami administracji architektoniczno-budowlanej, nie były przeprowadzane opisane w Prawie budowlanym procedury, uzgodnienia, opiniowanie, itp. Nie ulega również wątpliwości, że w ramach wskazanego przez Konsorcjum TPFD doświadczenia nie była wydana decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych, czy też nie były opracowane materiały do ponownej oceny oddziaływania na środowisko dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min. GP o przekroju 2x2, o łącznej długości min. 20 km. w rozumieniu polskiej ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Co istotne, w treści warunku Zamawiający wprost doprecyzował, że: „pod określeniami wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponowną ocenę oddziaływania na środowisko Zamawiający uznaje pojęcia zgodnie z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństw w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko”. Literalne brzmienie warunku, które znane było wszystkim wykonawcom przed złożeniem ofert wskazywało wprost wyłącznie na możliwość powoływania się na doświadczenie nabyte w polskich projektach. Konsorcjum TPFD, ani żaden inny wykonawca, nie wniosło odwołania co do brzmienia przedmiotowego warunku. Gdyby na etapie ubiegania się o zamówienie było wiadomo, że Zamawiający będzie dopuszczał również doświadczenie nabyte na rynkach zagranicznych, w oparciu o inne niż polskie regulacje prawne, krąg wykonawców mógłby być zupełnie inny, względnie wykonawcy mogliby dobrać sobie innych partnerów do złożenia oferty, powołać się na zasoby innych PUZ-ów, co mogło wypływać na cenę ofertową i ranking ofert. Zmiana warunku na etapie po złożeniu ofert jest niedopuszczalna. Co istotne, Zamawiający zauważył, że wskazana przez TPFD na warunek określony w pkt 8.2.4.1. SWZ realizacja nie spełnia jego wymagań i wezwał Konsorcjum TPFD do wyjaśnień w tym zakresie (pismo z dnia 3 czerwca 2022 r., znak: O.BY.D-3.2413.17.32.2021.44.kl): Działając w trybie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień dotyczących: a) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 1O lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy:| - w związku z tym, że w wykazie usług przedstawiono zadanie zrealizowane dla administracji rządowej Królestwa Hiszpanii, a więc w innych niż polskie uwarunkowaniach formalno-prawnych oraz przy innych wymaganiach, prosimy o potwierdzenie, że wskazana dokumentacja projektowa odpowiada wszystkim wymogom postawionym przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, określonym w pkt. 8.2.4.1 SWZ; - w związku z tym, że w wykazie usług przedstawiono zadanie zrealizowane przez TPF Getinsa Euroestudios S.L. wraz z innym podmiotem, prosimy o potwierdzenie, że informacje zawarte w kol. 4 dotyczą usług, w których wykonaniu TPF Getinsa Euroestudios S.L. bezpośrednio uczestniczył. Wyjaśnienia, należy złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej, o której mowa w pkt 14.1 IDW, w terminie do dnia 08.06.2022 r. do godz. 12:00 Zdaniem Odwołującego przedmiotowe wezwanie do wyjaśnień i uznanie w oparciu o potwierdzenie Konsorcjum TPFD, że ww. realizacja spełnia wymogi opisane w pkt 8.2.4.1. SWZ jest niedopuszczalne. Oczywistym jest bowiem, że prace projektowe realizowane na zlecenie administracji Królestwa Hiszpanii, dotyczące zadania inwestycyjnego, które ma być realizowane w Hiszpanii nie mogły być realizowane zgodnie z polską ustawą prawo budowalne (i innymi polskimi aktami prawnymi, do których ta ustawa się odwołuje). 20. W ocenie Odwołującego Konsorcjum TPFD nie wykazało spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, tym samym Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek, jak również zaniechało wezwania TPFD do uzupełnienia, czym naruszyło dyspozycję art. 128 ust. 1 w zw. z art. 119 i 122 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 6) art. 239 ust. 1 poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tworzących Konsorcjum TPFD: a) w Części nr II Postępowania, podczas gdy w Części II Postępowania oferta Konsorcjum TPFD powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (w przypadku uwzględnienia zarzutu postawionego w pkt 1) powyżej), względnie - nie powinna uzyskać najwyższej liczby punktów w ramach oceny kryterialnej (w przypadku uwzględnienia w całości zarzutu podniesionego w pkt 2) powyżej), względnie - nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ (w przypadku uwzględnienia jednego z zarzutów opisanych w pkt 3), 4) lub 5) powyżej); b) w Części nr I Postępowania, podczas gdy oferta Konsorcjum TPFD nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ. Przedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję opisanych wyżej niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11 lipca 2022 r.) wniósł o oddalenie odwołania w całości i wskazał w szczególności: (...) czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców tworzących konsorcjum w składzie TPF sp. z o.o. (Lider) oraz Databout sp. z o.o. (Partner), dalej: „TPFD” lub „Konsorcjum TPFD”, była prawidłowa, a Odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Ad. zarzut 1 i 2 Zamawiający w pkt 21 TOM I SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% = 60 pkt Doświadczenie projektanta drogowego - 20% = 20 pkt Zespół środowiskowy - 10% = 10pkt Zespół geologiczny - 10% = 10 pkt Postanowienia dotyczące Kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” (PD) zawarto w pkt. 21.1.2. TOM I SWZ. Mając na uwadze treść przedmiotowego kryterium Zamawiający przyznawał wykonawcom dodatkowe punkty za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta drogowego, która doświadczenie to zdobyła przy opracowaniu dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB na stanowisku Projektanta drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej, która to dokumentacja została odebrana przez zamawiającego i został wystawiony Protokół odbioru lub dokument równoważny. Zatem w ocenie Zamawiającego nawet jeżeli wskazane osoby wykonywały tylko dany etap opracowań lub wykonywały tylko elementy tych opracowań, a opracowanie zostało ostatecznie odebrane, to zdobyły stosowne doświadczenie przy opracowaniu tej dokumentacji i uzasadnione jest przyznanie im punktów w przedmiotowym kryterium. Zamawiający nie wymagał, jak to sugeruje Odwołujący, by do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego”, osoby wskazane do pełnienia funkcji Projektanta były autorami całych opracowań, o których mowa w pkt. 21.1.2. Tom I SWZ (IDW), czy wszystkich ich elementów/ części. Jak wskazał Odwołujący w pkt. 7 i 8 odwołania żaden z wykonawców, w tym także Odwołujący, nie wniósł odwołania na brzmienie przedmiotowego kryterium, ani nie skierował do Zamawiającego wniosków o wyjaśnienie. Zatem uznać należy, że wszyscy wykonawcy zrozumieli treść kryterium i sformułowanie doświadczenie „przy opracowaniu dokumentacji projektowych”. Konsorcjum TPFD w formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” dla części II Postępowania wskazało jako projektanta drogowego Pana R. D. i dla potwierdzenia jego doświadczenia podało m.in. następujące pozycje: 1. Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji październik 2012, 2. Koncepcja programowa dla zadania: Budowy drogi ekspresowej S19 na odcinku: Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) - węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) długość około 43 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji listopad 2016. Obie wyżej wskazane dokumentacje były wykonywane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Udział Pana R. D. przy wykonywaniu ww. dokumentacji został potwierdzony przez zamawiającego bez zastrzeżeń drogą e-mail z dnia 15 kwietnia 2022r. Stwierdzić zatem należy, że: 1. Pan R. D. posiada doświadczenie przy opracowaniu ww. dokumentacji STEŚ oraz KP; 2. doświadczenie to zostało potwierdzone przez zamawiającego, 3. doświadczenie zostało zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert, 4. przedstawiona dokumentacja dotyczy dróg o klasie S, o długości minimum 10 km każda. Mając na uwadze powyższe Zamawiający miał wszelkie podstawy, by uznać doświadczenie Pana R. D. i przyznać z tego tytułu Konsorcjum TPFD punkty w kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego”. Z uwagi na fakt, że Zamawiający wymagał doświadczenia przy opracowaniu dokumentacji, a nie jej wykonania w całości przez wskazanego projektanta, argumentacja Odwołującego jest całkowicie chybiona. Taka konstrukcja kryterium sprawia, że za nieprawidłowe i niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż punkty w omawianym kryterium można było zdobyć wyłącznie w przypadku opracowania całej dokumentacji STEŚ (tj. etapu I i II). Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego dotyczącego wskazanej w Zbiorczym planie sytuacyjnym długości odcinka (str. 14 odwołania) wynoszącego 2 km, Zamawiający raz jeszcze wskazuje, iż doświadczenie przy opracowaniu nie jest tożsame z wykonaniem dokumentacji w całości. Istotny jest przedmiot i zakres całego zadania, przy którym pracował projektant, a w tym przypadku długość odcinka drogi S19, dla którego sporządzana była Koncepcja programowa wynosił 43 km. Dalej wskazać należy, że doświadczenie przy opracowaniu Koncepcji programowej zostało potwierdzone przez zamawiającego, a nazwisko Pana R. D. znajduje się na dokumentach związanych z Koncepcja programową. Stąd okoliczność dotycząca braku formalnego zgłoszenia danej osoby na stanowisku nie wyklucza zdobycia przez nią wymaganego doświadczenia, w szczególności, że doświadczenie to potwierdził sam zamawiający. Należy także wskazać, że Konsorcjum TPFD w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” wskazało poprawnie, że Pan R. D. ma doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowych, a nie że Pan R. D. wykonał ją w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Zamawiającego, Konsorcjum TPFD nie przedstawiło Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co miałoby skutkować wykluczeniem TPFD z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Nietrafione jest także powołanie się przez MCPL na wyrok Izby z dnia 04 maja 2021r. (KIO 716/21) oraz na treść kryterium oceny ofert zastosowane przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: Wykonanie STEŚ z elementami KP oraz z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa obwodnicy Szczytna w ciągu dróg krajowych nr 53, 57, 58” (znak postepowania: O/OL.D-3.2413.48.2020), bowiem treść kryterium odnoszącego się do doświadczenia Projektanta drogowego jest inna aniżeli treść kryterium będącego przedmiotem niniejszego odwołania. Poniżej zestawienie treści omawianych kryteriów pozacenowych: Postę…

…Sygn. akt: KIO 379/24; KIO 398/24; KIO 405/24 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Michał Pawłowski Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 379/24); B. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie (sygn. akt KIO 398/24); C. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie (sygn. akt KIO 405/24) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu przy udziale: 1. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 379/24: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie B. wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie 2. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 398/24: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie B. wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie 3. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 405/24: A. wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie B. wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie orzeka: KIO 379/24 1. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 2-4 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wezwanie odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień Publicznych do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu na rzecz wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, KIO 398/24 4. oddala odwołanie, 5. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 5.2. zasądza od wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, KIO 405/24 6. oddala odwołanie, 7. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie i: 7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 7.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 379/24; KIO 398/24; KIO 405/24 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Południowe – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 lipca 2022 r., nr 2022/S 125-356936. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a) wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym TPF” lub „odwołującym I”, b) wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie, zwany dalej „odwołującym MGGP” lub „odwołującym II”, c) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie, zwani dalej „odwołującym Ayesa” lub „odwołującym III”. Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 379/24, sygn. akt KIO 398/24 i sygn. akt KIO 405/24 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania. KIO 379/24 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp w związku z art. 16 pkt 2 Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia jego oferty, pomimo iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu z zamówienia, zaś złożył on odpowiednie wyjaśnienia, które potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a które to odrzucenie nastąpiło na skutek badania ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 1), 2) art. 253 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 Pzp i art. 18 ust. 1 Pzp przez sporządzenie Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie zawierającej pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego oceny wyjaśnień w zakresie ceny (zarzut nr 2 - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1), 3) art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania go do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu (zarzut nr 3 - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1), 4) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, pomimo iż jego oferta nie podlega odrzuceniu. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; 3) wezwania go do złożenia wyjaśnień ceny w zakresie okresu wydłużonego; 4) ponownej oceny jego oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I wskazał, że 29.08.2022 r. nastąpiło otwarcie ofert w ramach przedmiotowego postępowania. Do upływu terminu otwarcia ofert wpłynęło 6 ofert: Nazwa wykonawcy cena netto cena brutto % budżetu zamawiająceg o 1 Konsorcjum firm: Ayesa polska Sp. z o.o., Inko 13 917 17 119 30,44% Consulting Sp. z o.o. 904,00 021,92 15 472 19 031 2 Safege S.A.S. 940,00 716,20 33,84% 3 16 837 20 710 36,82% ECM Group Polska S.A. 744,00 425,12 19 465 23 942 4 TPF Sp. z o.o. 600,00 688,00 42,57% 5 21 668 26 652 47,39% Konsorcjum firm: BBF Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. 882,50 725,48 23 591 29 017 6 MGGP S.A 805,13 920,31 51,59% % średniej wszystkich ofert 75,26% 83,67% 91,05% 105,26% 117,18% 127,58% Średnia cena ofert BUDŻET 18 492 479,27 22 745 749,50 45 725 000,00 56 241 750,00 ZAMAWIAJĄCEGO Odwołujący I podniósł, że 8 września 2022 r. Zamawiający wystosował do niego wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Treść wezwania obejmowała wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp i nie obejmowała wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie okresu wydłużonego. Odwołujący I wskazał, że w dniu 21 września 2022 r., udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie wynikającym z wezwania, zaś w dniu 23 stycznia 2023 r. został zaproszony do udziału w aukcji, która odbyła się 26 stycznia 2023 r. W ramach aukcji nie zmienił swojej ceny ofertowej i nie dokonywał postąpienia. Odwołujący I wskazał, że w dniu 30 stycznia 2023 roku w „bliźniaczym” postępowaniu (według terminologii Zamawiającego z pisma o unieważnieniu postępowania) na sąsiedni odcinek przedmiotowej linii kolejowej tj. „Pełnienie nadzoru nad „Realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin – Katowice Szopienice Południowe” w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin – Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice” nr postępowania: 9090/IREZA4/00855/00668/22/P (dalej „Postępowanie Będzin-Katowice”) wniósł on odwołanie (sygn. KIO 259/23), w którym podniósł między innymi zarzut: a. niezgodnej z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty Safege, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Safege nie złożył w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący I podniósł, że przedmiotowy zarzut został uwzględniony przez Zamawiającego. Safege wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia - w związku z czym zarzut był rozpoznawany. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut. Następnie Safege wniósł skargę na wyrok KIO 259/23 –Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 04 lipca 2023r., sygn. XXIII Zs 33/23 uznał za zasadne odrzucenie oferty Safege i skargę w tym zakresie oddalił. Kolejno odwołujący I wskazał, że w Postępowaniu Będzin – Katowice Zamawiający (ten sam Wrocławski oddział PKP PLK S.A) wystosował w dniu 16.02.2023r. do niego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w aspekcie elementów poruszanych w odwołaniu. Wątpliwości Zamawiającego miały wynikać z wyroku KIO 259/23 i dotyczyły: „Wobec powyższego Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień w poniższym zakresie: - W jaki sposób Wykonawca, w ramach zaoferowanej całkowitej ceny ofertowej, zamierza sfinansować realizację przedmiotowego zamówienia w okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony” Odwołujący I wskazał, że w dniu 27 lutego 2023 udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie i złożył wyjaśnienia w zakresie ceny. W dniu 29 czerwca 2023r jego oferta została w Postępowaniu Będzin – Katowice uznana za najkorzystniejszą i w dniu 11 października 2023 została zawarta umowa. Odwołujący I argumentował, że tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający zgodnie z zapisami Protokołu nr 3 komisji przetargowej w dniu 14 września 2023 roku stwierdził, iż w świetle wyroku KIO 259/23 TPF Sp. z o.o „nie wykazał prawidłowości wyliczenia kosztów dotyczących wynagrodzenia personelu stałego przez wymagany okres realizacji zamówienia i należy uznać, że wyjaśnienia ww. Wykonawców w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie są prawidłowo skalkulowane”. Kolejno odwołujący I wskazał, że w dniu 25 stycznia 2024r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp uzasadniając „Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowości kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym”. W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i nr 2 odwołujący I podniósł, że wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie, które powołuje się Zamawiający, a które według Zamawiającego stały się podstawą odrzucenia oferty TPF, to wyroki zapadłe w wyniku odwołania TPF złożonego w Postępowaniu Będzin Katowice – postępowaniu prowadzonym przez ten sam oddział Zamawiającego, dla sąsiedniego odcinka przedmiotowej linii. Odwołujący I podniósł, że w odwołaniu wskazał, w jaki sposób należy kalkulować oferty w zakresie okresu wydłużonego i wykraczającego poza wydłużony. Najpierw KIO, a następnie Sąd Okręgowy uznały za prawidłową zarówno sam sposób wyliczenia kosztów okresu wydłużonego jak i argumentację TPF w tym zakresie. Zdaniem odwołującego I stan faktyczny istniejący w stosunku do oferty Safege w Postępowaniu Będzin Katowice nie zachodzi wobec jego oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący I wskazał, że w Postępowaniu Będzin Katowice Zamawiający po wyroku KIO 259/23 wystosował do wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii objętych wyrokiem KIO 259/23. Odwołujący I wskazał, że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający wystosował takie dodatkowe wezwanie tylko do wykonawcy MGGP i wykonawcy ECM – przy czym ECM pytał dwukrotnie, przed aukcją i po przeprowadzeniu aukcji. W stosunku do pozostałych wykonawców Zamawiający nie wystąpił o dodatkowe wyjaśnienia i dokonał samodzielnej analizy. Przy czym w przypadku jego oferty - analiza została wykonana wadliwe. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie odrzucenia jego oferty: „Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowości kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym”. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający w ogóle nie wzywał go o złożenie wyjaśnień w zakresie, w jakim następnie uznał wyjaśnienia za niewystarczające. A zatem taka podstawa faktyczna odrzucenia oferty nie koresponduje z zachowaniem Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie wskazał, że wymaga przedstawienia szczegółowych wyjaśnień co do okresu wydłużonego – to nie może następnie uznawać, że jest to brak wyjaśnień. Odwołujący I wskazał także, że to treść zapytania wystosowanego przez Zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących tego, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, determinuje zakres udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający zobowiązany jest do analizy treści jego wyjaśnień wyłącznie w zgodzie z treścią wezwania. Jeżeli więc Zamawiający nie sprecyzował konkretnych oczekiwań – tj. nie wskazał, że należy przedstawić szczegółowe wyjaśnienia w zakresie okresu wydłużonego - to obecne odrzucenie jego oferty ;na podstawie tego, że nie przedstawił on swoich wyjaśnień w jakimś zakresie, co do którego oczekiwania nie zostały nigdy przez Zamawiającego przedstawione, pozbawione jest jakiejkolwiek logiki oraz stanowi rażące naruszenie prawa. Zdaniem odwołującego I Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec niego w sytuacji, gdy zaniechał wyjaśnienia składników ceny w jakiś konkretny określony sposób, w sytuacji gdy on treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Według odwołującego I nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Zdaniem odwołującego I z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszego postępowania. Po drugie odwołujący I podniósł, że Zamawiający nie przedstawił owej „analizy”, jakiej dokonał i z której ma wynikać, że cena oferty nie pokrywa kosztów okresu wydłużonego. A zatem nie przedstawił uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty w tym zakresie. Już sam ten brak wskazuje, że odwołanie jest zasadne. Niemniej jednak odwołujący I przedstawił poniżej, w jaki sposób oszacował cenę oferty w zakresie okresu wydłużonego. Odwołujący I podniósł, że swe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oparł na przyjętej przez Zamawiającego formie „Załącznika 1B” będącą kalkulacją oferty dla okresu podstawowego, a więc w tym przypadku 48 miesięcy. Zdaniem odwołującego I aby zaprezentować sposób realizacji zamówienia w okresie wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony należało odnieść się nie tylko do wskazanego okresu, ale do całości kalkulacji ceny ofertowej. Wynika to bezpośrednio ze sposobu przygotowywania formularzy cenowych opartych na kalkulacji załącznika 1B stanowiącego podstawę wyliczenia zakresu podstawowego, a następnie według przyjętych i narzuconych wzorów kalkulację okresu wydłużonego i wykraczającego poza wydłużony. Wkroczenie realizacji usługi w okres wydłużony oraz wykraczający poza wydłużony powoduje zwiększenie kosztów realizacji usługi (poprzez dłuższe zaangażowanie personelu), przy jednoczesnej zmianie rozkładu wynagrodzenia w części zmiennej rozłożonej na dłuższy okres czasu. Odwołujący I argumentował, że aby wypełnić wymagania SWZ w zakresie okresu wydłużonego, kwotę przeznaczoną na ten element umieścił w pozycji „Ryzyko” narzuconego formularza 1B. Wynika to bezpośrednio z treści wyjaśnień i załączonego do niej zał. 1 stanowiącego harmonogram realizacji projektu. Na stronie 2 wyjaśnień sprecyzował „Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy.” W harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajduje się natomiast pozycja „Ryzyka” z wyszczególnienie informacji, iż jest to kwota przeznaczona na wydłużenie. Wobec powyższego odwołujący I wywodził, że wycena dla okresu podstawowego składającego się na 48 miesięcy wynosi 17 600 000 PLN netto, w tym znajduje się kwotą przeznaczona na wydłużenie kontraktu o 15 miesięcy w kwocie 2 620 682,48 PLN netto oraz zysk wykonawcy w kwocie 1 999 217,41 PLN netto skalkulowany dla całości realizacji inwestycji. Odwołujący I podniósł, że w załączniku nr 1 rozpisał bardzo szczegółowo wszystkie koszty jakie będą ponoszone w okresie podstawowym. Miesięczny koszt w okresie podstawowym z uwzględnieniem rezerwy na okres wydłużony i zysku założonego dla całości inwestycji wynosi 369 199,95 PLN netto. Bez dodawania do kosztów zysku i rezerwy, miesięczny koszt realizacji inwestycji wynosi: 275 114,38 PLN netto. (369 199,95 PLN netto – 41 671,92 PLN netto – 52 413, 65 PLN netto) Odwołujący I podniósł, że zgodnie z zapisami OPZ, pkt. 3.1 ppkt. 6) OPZ eksperci będący personelem stały “będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU”. Przedmiotowy zapis nie tyczy się w zakresie personelu zmiennego, jednakże na potrzeby kalkulacji, przyjęto że również jego zaangażowanie będzie niezmienne przez cały okres realizacji usługi. Zdaniem odwołującego I dokonując uproszczonej kalkulacji z uwzględnieniem kwoty przyjętej na ryzyka oraz zysk jaki wykonawca przyjął dla całości realizacji zamówienia, koszty realizacji usługi wyglądają następująco: jednostka Ilość Koszt jednostkowy łącznie Koszt dla okresu podstawowego miesiąc 48 275 114,38 13 205 490,24 Koszt dla okresu wydłużonego miesiąc 15 275 114,38 4 126 715,70 Zysk przyjęty ryczałt 1 999 217,41 Suma (koszty + zysk) 19 331 423,35 Odwołujący I podniósł, że uwzględniając wydłużenie realizacji kontraktu, z zachowaniem takiego samego zaangażowania personelu jak na etapie podstawowym, łączny koszt realizacji inwestycji z uwzględnieniem przyjętego zysku wynosi 19 331 423,35 PLN netto. Argumentował, że jego cena ofertowa w przedmiotowym postępowaniu wynosi 19 465 600,00 PLN netto. (na która składa się 17 600 000 PLN netto okres podstawowy (określony w załączniki 1B) plus wyliczony zgodnie z wzorem zamawiającego okres wydłużony w wysokości 1 665 600,00 PLN netto ) A więc nawet po zakończeniu realizacji usługi w maksymalnym okresie, uwzględniając przyjęty zysk posiada on jeszcze 134 176,65 PLN netto rezerwy. Zdaniem odwołującego I, przedmiotowa kalkulacja jasno świadczy, iż cena ofertowa została sporządzona z uwzględnieniem wszystkich zapisów SWZ, jak również wymaganego zaangażowania personelu łącznie z okresem wydłużenia kontraktu. Odwołujący I podniósł, że aby zobrazować całość kalkulacji usługi, w załączeniu odwołujący przekazuje dokładnie taki sam załącznik jaki został przekazany wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, wydłużony o 15 miesięcy bez zmiany ponoszonych w toku realizacji inwestycji kosztów. Zdaniem odwołującego I z przedmiotowej kalkulacji w sposób jednoznaczny wynika, że pozycja „Ryzyko w tym ryzyko wydłużenia projektu – ekwiwalent” zamieszczona w kosztorysie stanowiącym załącznik nr 1 do wyjaśnień RNC obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia w okresie wydłużonym. Według odwołującego I analiza tej pozycji wskazuje, że ujął on w przedmiotowej pozycji koszty dla całego okresu realizacji kontraktu, a więc 48 miesięcy okresu podstawowego oraz 15 miesięcy okresu wydłużonego, przy czym są to koszty pełne - nie dokonano zmniejszenia miesięcznego kosztu świadczenia usługi. Tymczasem w sprawie KIO 259/23 wykonawca Safege nie ujął pełnych kosztów w rezerwie i właśnie to było podstawa odrzucenia oferty zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i przez Sąd Okręgowy. Zdaniem odwołującego I, ujął on wszelkie koszty osobowe, na cały okres realizacji usługi (w tym okres wydłużony) w niezmiennym wymiarze. Doliczył do okresu wydłużenia koszty okołokontraktowe, nie zmieniając ich przyjętego zaangażowania, tj. koszty związane z utrzymaniem biura, zapewnienia laboratorium, środki transportu dla zespołu Inżyniera. Odwołujący zabezpieczył również wystąpienie ryzyk losowych nie sprecyzowanych w SWZ, oraz zapewnia zysk w wysokości 2 mln netto. Wobec powyższego twierdzenie Zamawiającego „Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym” nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Co ważne – Zamawiający nie przedstawił żadnych wyliczeń w tym zakresie, ograniczył się do gołosłownego i ogólnikowego stwierdzenia. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący I podniósł, że Zamawiający wezwał o dodatkowe wyjaśnienia dwóch wykonawców: ECM i MGGP. Tym samym jest zupełnie niezrozumiałe, dlaczego Zamawiający nie wezwał go o takie dodatkowe wyjaśnienia. Według odwołującego I wezwanie takie jest dopuszczalne, gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego nie obejmowało w ogóle pytań o okres wydłużony i sposób jego kalkulacji. Treść wezwania obejmowała wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp – w tym zakresie wyjaśnienia zostały złożone, zaś Zamawiający nie miał zastrzeżeń co ich treści. W uzasadnieniu zarzut 4 odwołujący I podniósł, że wobec faktu, że jego oferta nie powinna zostać odrzucona – także unieważnienie postępowania jest niezasadne. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 379/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 379/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 379/24 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 398/24 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez jego zastosowanie i nieuprawnione odrzucenie jego oferty pomimo, że spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu w tym warunek określony w pkt. 8.6.1 a) oraz j) IDW, co wykazał w trakcie Postępowania, 2) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, przez podjęcie decyzji o unieważnieniu Postępowania, pomimo że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie powinna ulec odrzuceniu, a więc w Postępowaniu pozostaje jedna ważna oferta, stąd brak jest przesłanek do unieważnienia Postępowania, 3) art. 16 ustawy Pzp - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, przez naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp, 4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. jego oferty. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 25 stycznia 2024 r. polegającej odrzuceniu oferty złożonej przez niego i unieważnieniu Postępowania, 2) dokonania ponownej oceny i badania ofert, 3) wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 239 ust. 1, art. 16, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący II wskazał, że Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej określonego w pkt. 8.6.1 a) IDW (W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji, w zakresie budowy lub przebudowy: a) linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15 km, przy czym co najmniej 5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich (….)) oraz pkt. 8.6.1 j) IDW (8.6.1 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad realizacja robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji, w zakresie budowy lub przebudowy: (…) j) nadzorowanie wykonania jednej lub kilku dokumentacji projektowych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej. Przedmiotem projektowania winna być branża srk w zakresie min. 1 stacji z 30 rozjazdami, branża telekomunikacyjna, centralny system informacji dynamicznej podróżnych w zakresie min. stacja z dwoma peronami lub przystanku osobowego z dwoma peronami, system monitoringu wizyjnego.) Odwołujący II wskazał, że w dniu 26.10.2023 r., odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, złożył on wymagane w Postępowaniu dokumenty podmiotowe, w tym dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powziął wątpliwości czy inwestycje, nad którymi sprawował on nadzór, przedstawione w załączniku nr 6 Wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę, potwierdzają spełnianie warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. a), b), f), h), j) – w zakresie systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. W dniu 29.11.2023 r. Zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia doświadczenia w ww. zakresie zgodnie z warunkami określonymi w pkt. 8.6.1 IDW. Odwołujący II wskazał, że w dniu 6.12.2023 r. (pismo L.Dz. W/OIIŚ/7/12/2023/SR/22063) odpowiedział na powyższe wezwanie Zamawiającego, odpowiednio składając wyjaśnienia i uzupełniając doświadczenie. W oparciu o przedmiotowe wyjaśnienia Zamawiający potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1. b), f), h) IDW, uznając jednak błędnie, że dalej nie wykazał on doświadczenia potwierdzającego wymagania określone w pkt. 8.6.1. a) i j). Odwołujący II wskazał, że dalsza część odwołania odnosi się do tych dwóch elementów składających się na wymaganie w zakresie warunku zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący II podniósł, że w zakresie warunku z pkt. 8.6.1 a) oraz j) IDW powołał się na doświadczenie nabyte podczas realizacji usługi pn.: Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim (dalej Usługa) dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do warunku z pkt. 8.6.1 a) Zamawiający zakwestionował podaną przez Wykonawcę sumę długości przebudowywanych lub budowanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, objętych nadzorem w ramach Usługi, stwierdzając że wynosiła ona około 13 km zamiast wymaganych 15 km. Odwołujący II podniósł, że w wezwanie wykazał on jednoznacznie, że całkowita suma torów, które były objęte przedmiotową inwestycją wynosiła 41,178 km, przy czym istotną część torów przebudowywano nie w oparciu o pierwotny kontrakt na realizację inwestycji (suma torów: 13,214 km), ale późniejsze, następcze polecenia zmian (suma torów: 27,964 km). Pomimo, że przekazane informacje wynikają z dokumentów kontraktowych PKP PLK S.A., Zamawiający podtrzymał negatywną ocenę spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 a) IDW, co było jedną z dwóch przesłanek odrzucenia jego oferty. Odwołujący II podniósł, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zgodnie z treścią warunku opisanego w pkt 8.6.1 a) IDW Zamawiający wymagał, aby Wykonawca legitymował się pozyskanym w okresie siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 usług polegających na nadzorowaniu i sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji w zakresie budowy lub przebudowy: linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowalnych lub przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15 km, przy czym co najmniej 5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Odwołujący II podniósł, że na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku Odwołujący wskazał nadzór nad inwestycją obejmującą przebudowę istniejących torów, stąd dalsza argumentacja odnosi się wyłącznie do prac mających charakter przebudowy. Odwołujący II argumentował, że zgodnie z prawem budowlanym przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. W przypadku inwestycji wskazanej na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zmiana sposobu połączenia szyn (poprzez wymianę wstawek szyn oraz likwidację styków) z klasycznej na bezstykową przy zachowaniu tych samych parametrów toru zgodnie ze standardami technicznymi zwiększyła parametry techniczne nawierzchni torowej w związku z czym wg odwołującego II nie podlega wątpliwości, że prace objęte poleceniami zmian dotyczyły przebudowy. Odwołujący II podniósł, że zgodnie z brzmieniem warunku, suma długości torów szlakowych/torów głównych zasadniczych objętych przebudową winna wynosić co najmniej 15 km. W ramach inwestycji objętej nadzorem, zrealizowano przebudowę odcinka ponad 13 km oraz w drodze poszczególnych poleceń zmiany, Zamawiający zlecał przebudowę kolejnych odcinków torów linii nr 94 o łącznej długości ponad 40 km. Polecenia obejmowały kilometraż wskazany w danym poleceniu (np.: od km 3-700 do km 14-367 – Polecenie zmiany nr 7), z tym że w części prace polegały na likwidacji złączy klejono- sprężonych. Roboty – likwidacja złączy – dotyczyły w oczywisty sposób miejsc występowania owych złączy na odcinkach objętych przebudową zgodnie z Poleceniami zmiany. Odwołujący II podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty (pismo z dnia 25.01.2023 r. nr IREZA4.292.13.2022.a.70) Zamawiający wskazał: Dodatkowo w ramach wyjaśnień Wykonawca przedstawił, iż w trakcie realizacji zadania zwiększył się zakres robót torowych polegający na wymianie styków klejono – sprężonych na linii kolejowej nr 94. W trakcie weryfikacji ustalono, iż w zwiększonym zakresie robót torowych były wymieniane jedynie wstawki szynowe o dł. ok. 15 m (1 szt.) na szlaku Kraków Bonarka – Skawina i na szlaku Skawina – Podbory Skawińskie. Zdaniem odwołującego II, z powyższego wynika, iż Zamawiający omyłkowo odniósł się tylko do wskazanego zakresu prac budowlanych zamiast do wskazanej długości torowisk objętych przebudową. Według odwołującego II przedmiotem kryterium nie jest bowiem ocena w jakim zakresie torowisko zostało przebudowane lecz długość torowiska objętego przebudową (przekazanego wykonawcy celem wykonania prac nadzorowanych) a ta została wskazana w sposób wiążący w łącznej ilości ponad 40 km. To odcinki o takiej łącznej długości zostały objęte przebudową i były objęte pracami wykonawcy i były nadzorowane przez niego, a nie jedynie wskazywane przez Zamawiającego odcinki 15 metrowe, które nota bene po zsumowaniu i tak dają ponad 2 km co wraz z bezspornymi 13 km trasy przekracza wymóg 15 km. Na marginesie, celem i skutkiem przebudowy była modernizacja całej remontowanej trasy poprzez zamianę jej parametrów technicznych a nie jedynie odcinków punktowych. Odwołujący II nie zgadzał się z przedstawioną przez Zamawiającego interpretacją treści warunku pkt. 8.6.1 IDW. Według odwołującego interpretacja taka nie znajduje uzasadnienia w literalnym brzmieniu zapisu warunku i w rzeczywistości stanowi nieuprawnioną modyfikację warunku polegającą na dodaniu na etapie oceny ofert dodatkowych zasad/wytycznych co do obliczania sumy torów, w sytuacji gdy doświadczenie wykonawcy zostało nabyte w ramach nadzoru nad przebudową torów. Modyfikacja taka – dokonywana po otwarciu ofert – jest niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp i stanowi naruszenie art. 137 ust. 1 tej ustawy. Choć odwołujący II nie zgadzał się z podejściem Zamawiającego, to dla usunięcia wszelkich wątpliwości wskazał, że nawet z jego uwzględnieniem spełnia warunek udziału w postępowaniu. Przykładowo: zgodnie tylko z poleceniem zmiany nr 7 zwiększeniu zakresu robót torowych polegających na likwidacji złączy klejonosprężonych poprzez zabudowę wstawek z szyn 60E1 podlegał szlak o łącznej długości 10,667 km (od km 3+700 do km 14+367). Na ww. odcinku zabudowanych zostało łącznie 39 wstawek, a więc przebudowane zostały tory szlakowe o łącznej długości 21,334 km (tor nr 1 i tor nr 2, każdy o długości 10,667 km). Nawet więc uznając interpretację Zamawiającego, zgodnie z którą zaliczyć do doświadczenia można jedynie fragmenty faktycznie przebudowane, to łączna długość zabudowanych wstawek samym tylko poleceniem zmiany nr 7 wynosiła prawie 0,5 km (dokładnie 493,5m). Odwołujący II przedstawiał tabelę z wyszczególnieniem części dodatkowych prac objętych przedmiotem zamówienia, które w jego potwierdzają legitymowanie się przez niego wymaganym doświadczeniem. Polecenie Zakres zmiany Odcinek długość długość przebudowanych zabudowanych torów elementów Polecenie Branża torowa – wymiana wstawek szyn P.odg. Kraków Opatkowice km 9,310 0,480 km 0,150 km (8 wstawek zmiany nr między rozjazdami 1-2 i 34 oraz – 9,550 – Szlak Kraków Bonarka o długościach od 153 likwidacja Skawina 20,5m) istniejących styków izolowanych klejonosprężonych w rozjazdach 1, 2, 3, 4 na p. odg. Kraków Opatkowice Polecenie Zwiększenie zakresu zmiany nr 6 torowych w obrębie robót a) od km 1,862 do 1,925 b) od km 1,862 do 1,925 (wg km linii nr 94) stacji Kraków Bonarka: a) tor nr 1 linii nr 94 a) a) 0,063 0,063 km b) km 0,063 km b) c) 0,157 0,063 km d) km 0,128 km c) od km 1,768 do 1,925 (wg km c) 0,157 km linii nr 94) d) 0,128 km d) od km 1,797 do 1,925 (wg km linii nr 94) b) tor nr 1 linii nr 603 c) tor nr 1 linii nr 624 d) tor nr 2 linii nr 624 Polecenie Branża torowa – Likwidacja złączy klejonosprężonych poprzez zmiany nr zabudowę wstawek z szyn 60E1 na odcinku Kraków Bonarka 7 Skawina Polecenie Branża drogowa – Zwiększenie zakresu zmiany nr 15 torowych i robót od km 3+700 do km 14+367 (tor nr 1 i 2) km 3+538 w stacji Kraków Bonarka 21,334 km 0,060 km 0,4935 km (39 wstawek o długości od 12,5 15,5m każda) 0,060 km drogowych na przejeździe kolejowo-drogowym w ciągu ul. Fredry w km Polecenie zmiany nr 16 3+538. Branża torowa– Likwidacja styków klejono sprężonych na szlaku Skawina – Podbory Skawińskie. polegająca na zabudowie w lokalizacjach w/w złączy w torze nr 1 i nr 2 od km 15+910 do km18+832 (tor nr 1 i 2) 5,844 0,1035km (8 wstawek o długości od km 12,5 - 15,5m każda) Polecenie zmiany nr 34 Branża torowa– od km 19+892 do Likwidacja styków klejono sprężonych w km 20+0,44 Polecenie zmiany nr 37 torze nr 2 w stacji Podbory Skawińskie. Branża torowa– km 20+019 0,152 0,0375 km (3 km wstawki o długości 12,5 m) 0,026 0,026 km km Likwidacja styków klejono sprężonych w Polecenie zmiany nr 45 torze nr 1 w km 20+019 w stacji Podbory Skawińskie. Branża torowa – rozliczenie przekroczenia pozycji obmiarowych w stacja Kraków 0,431 0,431 km km Bonarka stacji Polecenie zmiany nr 48 Kraków Bonarka, zwiekszenie zakresu prac Branża torowa– stacja Kraków rozbiórka Swoszowice 0,310 0,310 km km istniejących torów nr 5 i 7 oraz rozjazdów 7 i 8 w stacji Kraków Swoszowice ze względu na kolizję z wykonywaną przebudową linii kolejowej LK 94 Łącznie: 29,048 km 29,048 km Odwołujący II podniósł, że zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024r. – Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz zawiadomienie o odrzuceniu ofert, bezspornym jest odcinek objęty pierwotnym zakresem robót torowych, a więc odcinek o długości jak wskazał Zamawiający około 13 km (dokładnie 13,214 km). Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty w zakresie pkt. 8.6.1 a) IDW opiera się na różnicy pomiędzy sumą torów bezsporną a minimalną, wymaganą długością torów, która wynosi 1,786 km. Zamawiający w wezwaniu skierowanym do niego dnia 29.11.2023 r. do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 a) napisał jedynie, że nie wykazał on spełnienia wymaganego doświadczenia w odniesieniu do parametrów opisanych w warunku. Odwołujący II wskazał, że dla niego oczywistym było spełnianie warunku udziału w postępowaniu w ramach inwestycji wskazanej wykazie usług w powyższym zakresie, stąd uznał za konieczne jedynie doprecyzowanie kilometraży linii torów objętych przebudową. Ze względu na uściślenie stanowiska Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołujący II wskazał, że przywołał w powyższej tabelce także inne niż w wyjaśnieniach Polecenia zmiany wydane dla inwestycji. Zdaniem odwołującego II, powyższa tabela pokazuje, że nawet w przypadku rozumienia treści warunku zgodnie z interpretacją Zamawiającego, spełnia on wskazany w pkt. 8.6 1 a) IDW warunek udziału w Postępowaniu. W ramach zadania podstawowego inwestycja obejmowała łącznie przebudowę 13,214 km torów. Następnie częścią poleceń zmian wskazanych powyżej, suma długości przebudowywanych torów zwiększyła się o co najmniej 29,048 km (łącznie 42,262 km) zgodnie z brzmieniem treści warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego oraz o co najmniej 2,0225 km (łącznie 15,2365 km) liczone w odniesieniu do obszaru rzeczywistych prac – przebudowy w ramach właściwych Poleceń Zmian (Polecenie zmiany nr 3, 7, 16, 34, 37,48). Kolejno odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do warunku z pkt. 8.6.1 j) wątpliwość Zamawiającego dotyczyła systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. Także na potwierdzenie spełniania tego warunku wskazał on doświadczenie nabyte w trakcie realizacji 20 usługi pn.: Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim (dalej Usługa) dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Odwołujący II wskazał, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania oraz zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w tym zakresie Zamawiający stwierdził, że ze względu na wyłączenie dokonane przez PKP PLK S.A. na etapie przygotowania postępowania przetargowego, przedmiotem Usługi nie była objęta budowa systemu monitoringu wizyjnego, systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu rozgłaszania i systemu sygnalizacji czasu. Zamawiający wskazał, że w efekcie powyższego przedmiotem nadzoru inwestorskiego Wykonawcy MGGP S.A. na potrzeby przyszłościowej zabudowy systemu SDIP było zaprojektowanie i wybudowanie kanalizacji teletechnicznej, zapewnienie zasilania elektrycznego elementów systemów, uwzględniając odpowiedni zapas mocy. Wykonawca MGGP S.A. sprawował również nadzór nad robotami polegającymi na odtworzeniu dotychczasowego nagłośnienia na stacjach Kraków Bonarka, Skawina i Podbory Skawińskie. W ramach zadania nie była projektowana infrastruktura sieciowa dla pełnego systemu SDIP, a jedynie dla systemu rozgłaszania. Zdaniem odwołującego II, stanowisko Zamawiającego nie znajduje oparcia w rzeczywistym zakresie prac realizowanym przez niego. Argumentował, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał jedynie, że Wykonawca powinien legitymować się doświadczeniem w nadzorowaniu dokumentacji projektowej systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. Zamawiający nie wskazał, jakich komponentów systemu dynamicznej informacji pasażerskiej oczekuje, ani nie wskazał, że system ten ma być kompletny. Odwołujący II wskazał, że w ramach zadania wskazanego w wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 j) nadzorował on sporządzenie koniecznej dokumentacji projektowej i realizacji prac polegających na budowie kanalizacji teletechnicznej dla potrzeb SDIP, zasilania elektrycznego elementów systemów, w tym SDIP z uwzględnianiem odpowiedniego zapasu mocy, wzmocnienia konstrukcji wsporczych wyświetlaczy pod system dynamicznej informacji pasażerskiej i ich lokalizacji docelowej w terenie, a także zaprojektował lokalizację urządzeń SDIP w pomieszczeniu dyspozytora. Powyższe projekty obejmowały więc całość systemu SDIP jedynie bez urządzeń wykonawczych, które stanowiły elementy osobnego postępowania. Dodatkowo, zgodnie z poleceniem zmiany nr 58 Wykonawca w ramach ww. zadania sporządził dokumentację projektową i wykonał prace polegające na budowie systemów rozgłaszania w stacjach Kraków Bonarka, Skawina i Podbory Skawińskie. Systemy rozgłaszania na przystankach osobowych i stacjach są częścią systemu SDIP i jako takie w przypadku docelowego uruchomienia systemu SDIP zostają do niego włączone. Wobec powyższego, w ramach niniejszego zadania była zaprojektowana infrastruktura dla pełnego systemu SDIP co wyczerpuje spełnienie warunku z pkt 8.6.1 j). Zdaniem odwołującego II, Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu nie określił precyzyjnie czy w ramach spełnienia wymagań Wykonawca ma wykazać się doświadczeniem w pełnieniu nadzoru w ramach przygotowania dokumentacji dla pełnego zakresu SDIP czy też dla infrastruktury sieciowej obejmującej kanalizację teletechniczną, warstwę zasilania, lokalizację elementów aktywnych systemu, ciągów kablowych, lokalizację głośników, wyświetlaczy etc. W tym kontekście twierdzenie Zamawiającego, że „w ramach zadania nie była projektowana infrastruktura sieciowa dla pełnego systemu SDIP, a jedynie dla systemu rozgłaszania” nie może być podstawą do odrzucenia oferty Wykonawcy. Podkreślał, że dopiero w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający posłużył się sformułowaniem „dla pełnego systemu SDIP”. Sformułowanie to nie znajduje odzwierciedlenia w opisie warunku udziału w postępowaniu, w związku z czym nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Zdaniem odwołującego II warto też zwrócić uwagę na nieścisłości w samym uzasadnieniu odrzucenia oferty co do systemu SDIP. Zamawiający z jednej strony wskazuje, że z inwestycji wyłączono m. in.: system rozgłaszania, a następnie wskazuje, na jego wykonanie. Odwołujący II podkreślał, iż jest doświadczonym podmiotem, który z powodzeniem od lat nadzoruje duże inwestycje infrastrukturalne i posiada bogate doświadczenie również w nadzorowaniu kompletnych systemów dynamicznej informacji pasażerskiej. Chociażby w ramach zadania pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru oraz pełnienie funkcji inżyniera nad realizacją Projektu POIiŚ 5.2-12„Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych etap I”, w ramach którego realizowany jest projekt pn. „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim”. Odwołujący II wskazał, że nadzorował wykonanie dokumentacji projektowej i realizacji robót budowlanych kompletnego systemu dynamicznej informacji pasażerskiej obejmującego wszystkie jego komponenty. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę, że zgodnie z wymogiem Zamawiającego każda wykazana na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu usługa powinna dotyczyć robót budowlanych, których łączna wartość wynosiła co najmniej 200 000 000,00 PLN brutto nie mógł on wskazać powyższego zadania na potwierdzenie legitymowania się wymaganym doświadczeniem, gdyż łączna wartość robót budowlanych wynosiła na tym zadaniu 127 495 234,94 zł brutto. Nie zmienia to jednak faktu, że posiada on wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zarówno w ramach wskazanego w wykazie usług zadania, jak i w ramach innych nadzorowanych zadań. Odwołujący II podkreślał także, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego sformułowania zapisów SWZ, także w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z powszechnie przyjmowanym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów, czy oczekiwań Zamawiającego odmiennych od brzmienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący II podniósł także, że w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia jego oferty Zamawiający stwierdził, że w postępowaniu wszystkie oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający w oparciu o art. 255 pkt 2) ustawy Pzp unieważnił postępowanie. Zdaniem odwołującego II odrzucenie jego oferty nie miało podstaw, gdyż posiada on wiedzę i doświadczenie potwierdzające spełnianie przez niego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, włączając warunki określone w pkt.8.6.1 a) i j). W związku z powyższym nie została spełniona dyspozycja art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (…). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 398/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/24 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 405/24 Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez wykluczenie go z postępowania pomimo, iż upłynął okres 2 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp co z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo tego, że nie podlega on wykluczeniu; 2) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania oceny złożonego w dniu 27.01.2023 r. przez niego „Oświadczenia o Samooczyszczeniu” pomimo spełniania przesłanek dokonania przez niego skutecznego samooczyszczenia co z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo tego, że nie podlega on wykluczeniu; 3) art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w z związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 r.) poprzez traktowanie go jak wykonawcę wykluczonego pomimo niedokonania skutecznej względem niego czynności wykluczenia; 4) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia go do udziału w aukcji pomimo tego, że jego oferta nie podlegała odrzuceniu w związku z faktem, że nie podlega on wykluczeniu; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, że wszystkie oferty w postępowaniu podlegały odrzuceniu pomimo tego, że jego oferta nie podlegała, gdyż nie podlega on wykluczeniu. Odwołujący III wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania, 2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, 3) unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, 4) unieważnienia czynności unieważniania postępowania, 5) dokonania ponownego badania i oceny jego oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący III wskazał, że Zamawiający w dniu 25 stycznia 2024 r. poinformował go o czynności unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 2 Pzp, wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Zdaniem odwołującego III podstawą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania były następujące okoliczności zaistniałe w kolejnych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 2 grudnia 2019 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 LOT A na odcinku Chorzów Batory km 5,900 – Nakło Śląskie km 29,000 W dniu 4 czerwca 2020 r. za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta nr 5 złożona przez Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (12) W dniu 15 czerwca2020 r. zostało wniesione odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. W dniu 27 lipca 2020 r. KIO wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie oraz Drogowa Trasa Średnicowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach wskazując, że wobec przedstawienia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt 4 IDW, dotyczącego doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, dwukrotnie, informacji dotyczących doświadczenia pana W. K., co do których - w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - nie ma wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym. Następnie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 28 stycznia 2021 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 lipca 2021 r. Nr 2021/S 144-384153. W dniu 08 września 2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert a w dniu 17 marca 2022 r. zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu jako konsorcjum firm: INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o.o., jako najkorzystniejszą. W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca Safege S.A.A. z siedzibą w Nanterre, Francja wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu podlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu. Wykonawca ten zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej również: Konsorcjum INKO/MP) w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom 1 - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w wyroku KIO 1320/20; - art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z postępowania w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzeniu w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. 2004 r. na skutek wyroku KIO 1320/20; - art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO/MP w sytuacji, w której Konsorcjum INKO/MP w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. na skutek wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu do sprawy o sygn. akt KIO 868/22 wskazując, że unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz na podstawie art. 255 pkt 3 unieważnił postępowanie. Pismem z dnia 7 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował INKO Consulting sp. z o.o. o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p.. W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, że: Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, przy przedstawieniu informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w części III w Sekcji C, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła ww. postępowanie odwoławcze w oparciu o art. 522 ust. 2 p.z.p. W uzasadnieniu ww. postanowienia Izba wskazała, że „Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego”. Wobec czynności zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2022 r., polegającej na odrzuceniu oferty z związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania konsorcjum z udziałem INKO Consulting sp. z o.o. wniosło odwołanie. Postanowieniem dnia 27 kwietnia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1049/22 KIO uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 p.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 527 p.z.p., na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Następnie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszczęła w dniu 06 lipca 2022 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: ,,Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych etap II (nr postępowania 9090/1 REZA3/12950/03520/22/P, ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu pod nr 2022/S 128-366118) W dniu 22 listopada 2022 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: SAFEGE S.A.S. i poinformował o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: 1) INKO CONSULTING Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) MP CONSULTING Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum); W ramach informacji wskazał: ,,(. . .)Zamawiający we wcześniej przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu: pn.: ,,Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap lI'') pismem nr IREZA3.292.13.2021.e.34 z dnia 7 kwietnia 2022r. wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o. podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p. i odrzucił ich ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy p.z.p., unieważniając jednocześnie postępowanie. W dniu 1 grudnia 2022 r. odwołanie względem wykluczenia złożył w ramach konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o. Wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3180/22 KIO stwierdziła, że na skutek braku sprzeciwu Odwołującego (a Przystępującego w uprzednim postępowaniu) o sygn. akt KIO 868/22 czynność wykluczenia w szczególności Wykonawcy z poprzedniego postępowania uprawomocniła się, i w rezultacie zaistniało nowe zdarzenie i od daty 08 września 2021 r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Izba wskazała, że droga Wykonawcy do udzielenia zamówienia publicznego nie jest jednakże zamknięta, przy czym z uwagi na art. 111 pkt 5 Pzp, konieczne byłoby przyznanie się w kolejnym postępowaniu w JEDZ-u oraz zastosowanie self-cleaning ze wszystkimi niezbędnymi elementami wynikającymi z art. 110 ust. 2 Pzp. Informacja zawarta w wyjaśnieniach do JEDZ w aktualnym postępowaniu nie odpowiada przesłankom skutecznego self-cleaningu i jest w rzeczywistości polemiką a nie próbą samooczyszczenia. W świetle powyższych okoliczności Zamawiający w decyzji z dnia 25 stycznia 2024 roku wskazał, że Izba w wyroku sygn. KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022 r., stanęła na stanowisku, że zakaz ubiegania się o zamówienie biegnie od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, czyli zdarzenia pierwotnego, które miało miejsce w poprzednim postępowaniu w dniu 08 września 2021r. i od daty 08 września 2021 r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Skutkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp sankcja wykluczenia na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wobec powyższego sankcja ta w dalszym ciągu obowiązuje i na gruncie niniejszego postępowania należy ją zastosować. Zgodnie z treścią przepisu art. 111 ust. 5 ustawy Pzp Wykluczenie wykonawcy następuje: w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym Zamawiający przyjął, że Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o podlega wykluczeniu z związku z opisywanym wyżej wykluczeniem w sprawie o sygn. akt: 868/22 przez okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Podstawą wykluczenia jest zatajenie w JEDZ-u okoliczności, które mogły stanowić podstawę do wykluczenia, dotyczących wprowadzenia w błąd z uwagi na niepodanie informacji, iż może podlegać wykluczeniu, z uwagi na wcześniejsze wykluczenie. Zamawiający skonkludował swoje rozważania uznaniem, że podlega on wykluczeniu w oparciu o treść art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 ust 5 a jego oferta odrzuceniu w oparciu o treść art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy p.z.p., ponieważ nie przedstawił skutecznego „self-cleaningu" oraz w oświadczeniu JEDZ na str. 14-15 (Część III lit C) udzielił odpowiedzi przeczącej na pytanie „poważne wprowadzenie w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji". Odwołujący III podniósł, że z powyższą decyzją i stanowiskiem Zamawiającego zapoznał się w dniu 25 stycznia 2024 r., tj. w dniu doręczenia pisma Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Odwołujący III wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wykluczenia jego oferty powołał się na przepis art. 111 pkt 5 Pzp określający sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na okres 2 lat w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zdaniem odwołującego III Zamawiający prawidłowo stwierdził, że wykluczenie INKO Consulting sp. z o.o. rozpoczęło swój bieg od dnia 8 września 2021 r. natomiast zupełnie pominął okoliczność, że zgodnie z przepisem art. 111 pkt 5 Pzp sankcja wykluczenia zakończyła się z dniem 8 września 2023 r., tym samym przed dokonaniem przez Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Odwołujący III podniósł, że mając na względzie regulację przepisu art. 111 pkt 5 ustawy Pzp podkreślenia wymaga, że sankcja wykluczenia względem INKO Consulting sp. z o.o. ustała z dniem 8 września 2023 r., tym samym niezależnie od wcześniejszych okoliczności w dacie dokonania czynności przez Zamawiającego nie podlegał on wykluczeniu, tym samym podjęta względem niego czynność wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty była sprzeczna z przepisami ustawy. Odwołujący III wskazywał, że od momentu złożenia oferty do dnia otrzymania w dniu 25 stycznia 2024 r. informacji o unieważnieniu postępowania nie miał on wiedzy o tym, że Zamawiający traktuje go jak wykonawcę wykluczonego z postępowania. Na traktowanie go jak wykonawcy wykluczonego z postępowania wskazuje Protokół nr 1 Komisji Przetargowej z dnia 17 stycznia 2023 r., brak oceny złożonego przez niego w dniu 27 stycznia 2023 roku oświadczenia o Samooczyszczeniu oraz zaniechanie zaproszenia go do udziału w aukcji, która miała miejsce w dniu 26 stycznia 2023 r. Odwołujący III argumentował, że o powyższych zaniechaniach dowiedział się dopiero po uzyskaniu protokołu z postępowania wraz z załącznikami. Zdaniem odwołującego III powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego nie mogły wywołać jakiegokolwiek skutku względem niego w związku z brakiem ich notyfikacji mu do dnia 25 stycznia 2024 r. Odwołujący III wskazał, że przepis art. 110 ust. 1 Pzp stanowi wszakże, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast w jego ocenie czynność Zamawiającego może odnieść skutek wyłącznie, jeżeli zostanie ona zakomunikowana wykluczonemu wykonawcy oraz stanie się względem takiego wykonawcy prawomocna. Zdaniem odwołującego III nie sposób przyjąć, że czynność Zamawiającego miałaby wywołać jakikolwiek skutek względem wykonawcy, jeżeli nie zostanie mu ona notyfikowana zgodnie z przepisami Pzp oraz SWZ. Zdaniem odwołującego III w myśl zasady wyrażonej w art. 61 k.c. oświadczenie woli Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy wymaga zakomunikowania go wykonawcy przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający do dnia 25 stycznia 2024 r. nie poinformował go o podjętej przez siebie decyzji o wykluczeniu go z postępowania decyzja ta nie mogła wywołać jakichkolwiek skutków względem niego, a w świetle zakończenia okresu wykluczenia INKO Consulting sp. z o.o. w dniu 8 września 2023 r. czynność z dnia 25 stycznia 2024 r. została podjęta z naruszeniem przepisów Pzp a tym samym powinna zostać uchylona w ramach kontroli prowadzonej przez Izbę. Odwołujący III niezależnie od powyższego wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2024 r. nie odniósł się w jakikolwiek sposób do złożonego przez niego w dniu 27 stycznia 2023 r. Oświadczenia o Samooczyszczeniu. Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2024 r. nie poświęcił mu ani jednego zdania, chociażby poprzez oceny złożonego samooczyszczenia jako spóźnionego czy też niewypełniającego przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący III uważał, że Zamawiający w swojej decyzji z dnia 25 stycznia 2024 r. na temat złożonego przez niego Oświadczenia o Samooczyszczeniu konsekwentnie milczy. Odwołujący III wskazał, że brak jakiejkolwiek oceny złożonego „Oświadczenia o Samooczyszczeniu” w sposób zasadniczy uniemożliwia mu uzasadnienie zarzutu dotyczącego czynności zaniechania oceny złożonego „Oświadczenia o samooczyszczeniu”, gdyż nie zostały mu zakomunikowane przyczyny, dla których Zamawiający uznał, że Oświadczenie z dnia 27 stycznia 2023 r. nie podlega jakiejkolwiek ocenie Zamawiającego. Zdaniem odwołującego III jest to o tyle istotne, że niezależnie od wniosków Protokołu nr 1 z dnia 17 stycznia 2023 r. uznających odwołującego za wykonawcę wykluczonego, złożenie Oświadczenia o Samooczyszczeniu nie było spóźnione w związku z brakiem zakomunikowania przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu go z postępowania. Odwołujący III wskazywał, że żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie nakłada na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia obowiązku złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu w dacie złożenia oferty, a w świetle aktualnych obowiązków judykatury i orzecznictwa czynność ta powinna zostać dokonana najpóźniej do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu z postępowania, tym samym Oświadczenie o Samooczyszczeniu zostało złożone skutecznie a ograniczenie wykonawcom czasu na przedstawienie dowodów potwierdzających dokonanie self-cleaning musi wynikać wprost z przepisów prawa krajowego lub dokumentacji postępowania. Podkreślał, że na gruncie przepisów krajowych brak wiążącej normy prawnej wskazującej moment, w którym wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu lub tez określającej moment graniczny złożenia takiego oświadczenia. Zdaniem odwołującego III, termin graniczny złożenia oświadczenia o samooczyszczenia wskazuje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA. Zdaniem odwołującego III, ani z treści art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, ani z motywu 102 tej dyrektywy nie wynika, w jaki sposób lub na jakim etapie postępowania o udzielenie zamówienia można przedstawić dowód podjęcia środków naprawczych. W tych okolicznościach należy zauważyć, że w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. Zdaniem odwołującego III wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C- 472/19, EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy. Zdaniem odwołującego III z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia. Zdaniem odwołującego III, wypełnił on przesłanki wymagane dla uznania Oświadczenia o Samooczyszczeniu za skuteczne, gdyż podjął wszystkie wymagane przepisem art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp działania naprawcze i zapobiegawcze oraz złożył Oświadczenie o Samooczyszczeniu zanim Zamawiający dokonał skutecznego wykluczenia go z postępowania lub chociażby podjął próbę zakomunikowania mu takowej decyzji. W świetle powyższych działań Zamawiającego zarówno zaniechanie wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji dla niego jak i unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art. 255 ust. 2 Pzp uznać należy za przedwczesne a tym samym zaskarżone czynności powinny podlegać unieważnieniu, a jego oferta jako skutecznie złożona w postępowaniu powinna podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 405/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 405/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 405/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zaproszenia do aukcji elektronicznej, protokoły z posiedzeń komisji przetargowej, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu ofert odwołujących, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 379/24 Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 223 ust. 1 Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 255 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Południowe – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice. Kolejno ustalono, że w § 3 ust. 2 warunków umowy (TOM II SWZ) zamawiający przewidział: Czas realizacji Umowy obejmuje świadczenie Usług dla Kontraktu budowlanego odpowiednio w terminie: 63 miesięcy, w tym: a) 48 miesiące – Okres podstawowy; b) Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na 12 miesięcy c) Okres wykraczający poza Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na 3 miesiące. W pkt 3.1. ppkt 6 OPZ (tom III SWZ) zamawiający przewidział: 6 ) Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera. Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 29 sierpnia 2022 r. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nazwa wykonawcy cena netto cena brutto 1 Konsorcjum firm: Ayesa Polska Sp. z o.o., Inko Consulting Sp. z o.o. 13 917 904,00 17 119 021,92 2 Safege S.A.S. 15 472 940,00 19 031 716,20 3 ECM Group Polska S.A. 16 837 744,00 20 710 425,12 4 TPF Sp. z o.o. 19 410 300,00 23 874 669,00 5 Konsorcjum firm: BBF Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. 21 668 882,50 26 652 725,48 6 MGGP S.A 23 591 805,13 29 017 920,31 (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę 56.241.750,00 zł brutto. (por. informacja o kwocie, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że 8 września 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego I do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny (np. zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty związane z uzyskaniem gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), w celu ustalenia, czy cena złożonej oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W wezwaniu zamawiający wskazał, że żąda, aby złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (w oparciu o art. 224 ust. 3) dotyczyły co najmniej zakresu określonego w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6, tj.: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienie winno wykazać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny. (por. ww. wezwanie zamawiającego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia z dnia 21 września 2022 r. W wyjaśnieniach swych odwołujący wskazał, co następuje: Na str. 2 wyjaśnień odwołujący I wskazał, m.in.: Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy. W harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajduje się natomiast pozycja IX „Ryzyko – Ryzyko (w tym ryzyko wydłużenia Projektu – ekwiwalent – 2.620.682,48 zł oraz pozycja X – zysk – w kwocie 1.999.217,41 zł. (por. ww. wyjaśnienia odwołującego I, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego I o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego I zamawiający wskazał: W bliźniaczym postępowaniu pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap i: linia E 65 na odcinku Będzin Katowice Szopienice Płd. Katowice Katowice Piotrowice nr postępowania: 9090/1REZA4/00855/00668/22/P został wydany wyrok KIO z dnia 13 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) odnoszący się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Safege S.A.S. Zarówno w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jak i w wyroku Sądu Okręgowego wskazano, że wyjaśnienia Safege S.A.S dot. wyliczenia kosztów w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie zostały prawidłowo skalkulowane. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 13.02.2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy SAFEGE S.A.S. wskazała jak poniżej. (...) Tym samym, wykonawca, aby należycie skalkulować cenę oferty powinien założyć, że dokładnie taki sam koszt personelu stałego będzie musiał ponosić w okresie podstawowym i w okresach wydłużonych. Wynika to z faktu, że wymiar zatrudnienia w okresach wydłużonych nie ulega i nie może ulec swobodnej zmianie, co oznacza, że automatycznemu zmniejszeniu nie mogą ulec także koszty wynagrodzenia personelu stałego.(... ) W świetle ww. orzeczeń, tj. wyroku KIO z dnia 13.02.2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) i wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.07.2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) Komisja przetargowa powzięła wątpliwość co do treści wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny przedstawionych przez Wykonawców i ponownie przeanalizowała przedłożone wyjaśnienia pod kątem wskazanego w orzeczeniach sposobu kalkulacji ceny personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu. W dniu 21.09.2022 r. Wykonawca TPF Sp. z o. o. przedstawił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na pismo Zamawiającego nr IREZA4.292.13.2022.a.14 z dnia 08.09.2022 r. oraz pismo nr IREZA4.292.13.2022.a.25 z dnia 13.09.2022 r. Komisja Przetargowa uznała za wystarczające złożone wyjaśnienia i dowody, uwiarygadniające wywody w zakresie sposobu kształtowania ceny oferty i ww. Wykonawca został zaproszony do aukcji elektronicznej. Mając na względzie treść przytoczonych powyżej orzeczeń (wyrok KIO z dnia 13.02.2023 r. sygn. akt KIO 259/23 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.07.2023 r. sygn. akt XXIII Zs 33/23) Komisja ponownie zbadała i oceniła przedstawione przez Wykonawcę TPF Sp. z o. o. wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie kalkulacji kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu stałego przez cały wymagany okres realizacji zamówienia i ustaliła, że Wykonawca TPF Sp. z o. o. nie wykazał prawidłowości wyliczenia kosztów dotyczących wynagrodzenia personelu stałego przez cały wymagany okres realizacji zamówienia i wobec tego należy uznać, że ww. wyjaśnienia w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie są prawidłowo skalkulowane. Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i w okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. W związku z powyższym oferta Wykonawcy TPF Sp. z o. o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp., bowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (por. ww. zawiadomienie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W sprawie o sygn. akt KIO 379/24 Izba zważyła, co następuje. Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt 379/24 zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zdaniem Izby zasadne okazały się zarzuty nr 2-4 odwołania. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest poinformowanie wykonawców, których oferty zostały odrzucone o tym fakcie wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. W ocenie Izby sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego I nie zawierało pełnego, wyczerpującego i przekonującego uzasadnienia faktycznego oceny wyjaśnień odwołującego I w zakresie ceny. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I zamawiający w pierwszej kolejności powołał się na argument, że w bliźniaczym postępowaniu pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap i: linia E 65 na odcinku Będzin Katowice Szopienice Płd. Katowice Katowice Piotrowice nr postępowania: 9090/1REZA4/00855/00668/22/P został wydany wyrok KIO z dnia 13 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) odnoszący się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Safege S.A.S. Wskazał, że zarówno w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jak i w wyroku Sądu Okręgowego uznano, iż wyjaśnienia wykonawcy Safege S.A.S dot. wyliczenia kosztów w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie zostały prawidłowo skalkulowane. Odnosząc się do ww. argumentu podkreślenia wymagało, że mógłby on zostać uznany za przekonujący, gdyby zostało wykazane, że: a) identyczne okazały się dokumenty zamówienia w obecnym postepowaniu i postępowaniu określanym wyżej jako bliźniacze, b) identyczne okazało się wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy Safege w postępowaniu „bliźniaczym” i wezwanie skierowane do odwołującego I w obecnym postępowaniu, c) identyczny był sposób kalkulowania ceny przez wykonawcę Safage w postępowaniu określanym jako bliźniacze i odwołującego I w ramach obecnego postępowania, d) wyjaśnienia ceny i dowody złożone wraz z nimi przez wykonawcę Safege w postępowaniu określanym jako „bliźniacze” okazałyby się identyczne z wyjaśnieniami złożonymi w obecnym postępowaniu przez odwołującego I. W analizowanej sprawie brak było możliwości poczynienia przez Izbę takich ustaleń, gdyż nie złożono jej w charakterze dowodów treści SWZ, wezwań do wyjaśnień ceny skierowanych do wykonawcy Safege, wyjaśnień Safege wraz dowodami złożonymi w postępowaniu określanym jako „bliźniacze”. Wobec powyższego taki argument porównawczy, jako nieudowodniony, nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego I w analizowanej sprawie. Kolejno zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I ograniczył się do stwierdzenia, że Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. W ocenie Izby tak sporządzone uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego I okazało się nad wyraz lakoniczne, ogólnikowe i nie poddające się weryfikacji. Odwołujący I w odwołaniu słusznie zarzucił, że zamawiający w uzasadnieniu skarżonej czynności nie przedstawił owej „analizy”, z której miałoby wynikać, że cena oferty odwołującego I nie pokrywa kosztów okresu wydłużonego. W oparciu o tak sporządzone lakoniczne i ogólne uzasadnienie, odwołujący I nie mógł odtworzyć toku rozumowania zamawiającego i powziąć wiedzy, dlaczego zamawiający uważa, że zaoferowana przez niego cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. Podkreślenia wymagało, że wyjaśnienia odwołującego I w zakresie ceny były obszerne, poparte dowodami, zawierały także nawiązanie do kosztów okresu wydłużonego, o czym szerzej będzie mowa dalej. Zdaniem Izby przedstawienie tej analizy dopiero w odpowiedzi na odwołanie nie mogło sanować wadliwości uzasadnienia zaskarżonej w odwołaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I. Odpowiedź na odwołanie nie jest etapem, na którym zamawiający uprawniony jest do ujawniania wykonawcy rzeczywistych motywów swoich czynności. W ocenie Izby nieprzedstawianie wykonawcy rzeczywistych motywów odrzucenia jego oferty oznaczało, że zamawiający naruszył przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji także, jak słusznie zarzucił odwołujący I, zamawiający naruszył wynikającą z art. 16 Pzp zasadę przejrzystości postępowania. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył także art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego I do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu. Zaniechanie takiego wezwania, w okolicznościach danej sprawy, stanowiło także naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 16 Pzp. Faktem jest, że 8 września 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego I do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny. W reakcji na to wezwanie odwołujący I złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w dniu 21 września 2022 r. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że wezwanie, jakie zamawiający skierował do odwołującego I w dniu 8 września 2022 r. miało charakter standardowy, ogólny. W wezwaniu zamawiający wskazał, że żąda, aby złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (w oparciu o art. 224 ust. 3) dotyczyły co najmniej zakresu określonego w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6, tj.: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Analiza treści żądania prowadziła do wniosku, że wezwanie nie wskazywało na żadne konkretne wątpliwości zamawiającego. W szczególności z treści wezwania zamawiającego nie wynikało, że jego wątpliwości budzi wycena kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. Pomimo tak ogólnego wezwania, z treści wyjaśnień odwołującego I wynikało, że nie pominął on w cenie wyceny spornych kosztów. Wykonawca, kalkulując cenę oferty miał na uwadze również koszty dodatkowe i koszty zapewnienia zespołu zmiennego, w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. Świadczyły o tym niektóre fragmenty złożonych wyjaśnień. W szczególności na str. 2 wyjaśnień odwołujący I wskazał, m.in.: Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy. Ponadto, w harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajdowała się pozycja IX „Ryzyko – Ryzyko (w tym ryzyko wydłużenia Projektu – ekwiwalent – 2.620.682,48 zł oraz dodatkowa pozycja X – zysk – w kwocie 1.999.217,41 zł. Jak wynikało z przywołanych fragmentów wyjaśnień i załącznika do nich, wykonawca kalkulując cenę oferty z pewnością w pozycji ryzyko deponował znaczącą, w świetle całej ceny oferty, kwotę 2.620.682,48 zł. Przewidział także w cenie oferty znaczący zysk. W tej sytuacji, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający, jeżeli pomimo lektury wyjaśnień miał dalsze wątpliwości, czy cena oferty odwołującego I pokrywa koszty dla zespołu zmiennego i koszty dodatkowe w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym, powinien wezwać go do uszczegółowienia wyjaśnień w tym zakresie. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy wezwanie do doszczegółowienia wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca nie pominie milczeniem treści pierwotnego wezwania. Gdyby odwołujący I w treści wyjaśnień i w odpowiedzi na wyraźne wezwanie zamawiającego nigdzie nie wskazał, że w cenie oferty nie zamierzał ująć kosztów zapewnienia zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym, zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp już na tym etapie. Z taką sytuacją nie mieliśmy jednak do czynienia w analizowanej sprawie. Zdaniem Izby, zaniechanie wezwania odwołującego I do uszczegółowienia wyjaśnień, w okolicznościach danej sprawy, naruszało także zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało bowiem, że w ramach niniejszego postępowania zamawiający wystosował takie dodatkowe wezwania zarówno do wykonawcy MGGP jak i wykonawcy ECM, których przedmiotem były wątpliwości co do kosztów dla okresu wydłużonego. Skoro zamawiający zdecydował się na wystosowania dodatkowego wezwania do ww. wykonawców, to wezwanie takie powinno zostać skierowane także do odwołującego I. Konieczność wezwania odwołującego I do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w okolicznościach danej sprawy, wynikała także z faktu, że na treść wyjaśnień ceny wykonawców w tym postępowaniu wpływ miała treść przygotowanych przez zamawiającego wzorów formularzy do kalkulacji ceny. Podkreślenia wymagało, że we wzorze narzuconego przez zamawiającego załącznika nr 1B do SWZ, zamawiający w kolumnie 5 uwzględnił jedynie 48 miesięczny okres realizacji usługi. Dodatkowo zamawiający przewidział w tym wzorze pozycję „ryzyko”. Wzór formularza nie referował zatem precyzyjnie do kosztów okresu wydłużonego. Na pytanie członka składu orzekającego skierowane do zamawiającego w trakcie rozprawy, gdzie w takiej sytuacji w ww. formularzu wykonawcy zobowiązani byli zaprezentowa…

…Sygn. akt: KIO 2339/24 Sygn. akt: KIO 2340/24 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 3 lipca 2024 r. przez wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie – sygn. akt KIO 2339/24, B.w dniu 3 lipca 2024 r. przez wykonawcę Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 2340/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Siennica Różana przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 2339/24, B.wykonawcy M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach – sygn. akt KIO 2339/24, KIO 2340/24 orzeka: Sygn. akt: KIO 2339/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2340/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2339/24 Sygn. akt: KIO 2340/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Siennica Różana (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn.: „Budowa oświetlenia ulicznego na terenie gminy Siennica Różana” (numer referencyjny: GK.271.3.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00270543. Do postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 2339/24 W dniu 3 lipca 2024 r. wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach(dalej jako „Przystępujący Anmax”), wobec odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pomimo iż zgodnie ze złożonymi w dniach 30.04.2024 r. oraz 13.06.2024 r. przez wykonawcę wyjaśnieniami jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny oraz wobec zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę, oraz uwagi na to, że zdaniem Zamawiającego potwierdzały to wyjaśnienia Odwołującego, podczas, gdy wyjaśnienia Odwołującego zostały skonstruowane w sposób prawidłowy, a wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący podał koszt pracy wykorzystywanych przez siebie urządzeń, robót ziemnych, kosztów wykonania dokumentacji projektowej oświetlenia, inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, a także zysk wykonawczy, jak również podana przez Odwołującego stawka roboczogodziny nie jest niższa od stawki minimalnej obowiązującej w roku 2024; 2.art. 239 ust. 1 w zw. art. 252 ust. 1 w zw. z art. 266 w zw. z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego Anmax, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego; 3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania, w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego Anmax jako najkorzystniejszej, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, jak również poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny; 4.art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego co do 2 części zamówienia, dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, co do 2 części zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności powołany przez Zamawiającego przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO jak i Sądów Okręgowych punktem odniesienia dla oceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny zawsze jest przedmiot danego zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nigdzie nie wskazał, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez Odwołującego cenę. Wskazał on jedynie, że odrzuca ofertę z uwagi na rażąco niską cenę, ponieważ zdaniem Zamawiającego Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił kalkulację rażąco niskiej ceny, w której nie wykazał wszystkich kluczowych elementów składowych mających wpływ na cenę oferty, w szczególności Zamawiający zarzucił Wykonawcy brak podania kosztu pracy dźwigu, zagęszczarek, sprężarek, przewodów elektrycznych, szaf sterujących, robót ziemnych oraz nie wykazuje kosztów wykonania dokumentacji projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej a także zysku wykonawcy. Ponadto zdaniem Zamawiającego w dołączonej przez Wykonawcę kalkulacji kosztów pozycja pn.: „Zakup materiałów w oparciu o przedmiar dołączony do SW Z z uwzględnieniem kosztów oferty zewnętrznej na materiały” na kwotę 810.200 zł netto nie była uszczegółowiona, więc nie jest możliwa ocena jakie elementy składają się na ww. kwotę. Ponadto Zamawiający zarzucił Wykonawcy, że nie wskazał w oparciu o jakie wartości skalkulował koszty zakupu oprawy, jak również nie uwzględnił wzrostu tej stawki w ciągu roku 2024. Odwołujący wskazał, że skalkulował swoją ofertę w stosunku do postanowień SW Z Zamawiającego. Podkreślił okoliczność, iż Zamawiający ani w treści SW Z ani też w dokumentacji do niego dołączonej nie przedstawił przedmiaru robót, ani też projektów, zgodnie z którymi należałoby wykonać zlecenie. Stąd wszelkie kalkulacje Odwołującego z oczywistych względów musiały mieć charakter szacunkowy. Zamawiający zdecydował się na rozpisanie przetargu w zakresie drugiej części zadania w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Ze względu na ww. formułę, Odwołujący przyjął tylko kluczowe składniki cenotwórcze i zostawił miejsce na uzupełnienie kosztów, bowiem nie miał możliwości dopasowania ich do przedmiarów, których Zamawiający nie przedstawił. Odwołujący zauważył również, że dokumentacja dołączona do SW Z dla Części 2 zdania była bardzo ograniczona i składała się głownie z załączników graficznych. Stąd Odwołujący zgłaszając ofertę zabezpieczył ewentualną sytuację, w której konieczne byłoby wykonanie prac w wymiarze większym niż początkowo sądzono. W związku z powyższym Odwołujący dokonał kalkulacji kosztów zakupu materiałów w oparciu o dostępne mu na tym etapie informacje udostępnione w dokumentacji Zamawiającego z uwzględnieniem kosztów oferty zewnętrznej na te materiały, a następnie podniósł uzyskaną kwotę o 100% i w ten sposób uzyskał cenę ujętą w przedstawionej kalkulacji, która zabezpieczała ewentualne wyższe zużycie materiałów w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący przedstawił w formie tabeli kalkulację ww. ceny. Wskazał, że podana tabela zawierająca ceny jednostkowe materiałów zawarta została w ofercie dołączonej do wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że w niniejszej sytuacji, w żaden sposób nie może być mowy o rażąco niskiej ceny, bowiem łączna cena wskazana w kwestionowanej przez Zamawiającego pozycji kalkulacji jest wyższa od wstępnych szacunków Odwołującego i ma na celu zabezpieczać ewentualne nieprzewidziane na etapie składania oferty wyższe zużycie materiałów. Odnosząc się do poszczególnych materiałów wymienionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, wraz z zarzutem braku uwzględnienia ich przez Odwołującego w kalkulacji kosztów, Odwołujący podniósł, że koszt opraw oświetleniowych stanowi iloczyn ilości (230 szt.) wynikającej z SW Z i ceny jednostkowej 610 zł netto stanowiącej koszt zakupu pojedynczej oprawy. Ww. cena nie powinna budzić żadnych wątpliwość Zamawiającego, ponieważ w hurtowniach elektrycznych lub nawet bezpośrednio u któregokolwiek z producentów czy w hurtowniach internetowych ceny opraw oświetleniowych spełniających wymagania Zamawiającego wynoszą średnio ok 550 zł netto. Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych niskich cen, preferencyjnych upustów itd., a kalkulował swoje ceny w oparciu o ceny rynkowe. Odwołujący, który powołuje się na normalne ceny rynkowe nie musi udowadniać tych cen rynkowych. Na marginesie Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO wykonawca może zastosować ceny nawet niższe od średnich cen rynkowych i mimo to zachować realny charakter ceny swojej oferty (Odwołujący powołał się na orzecznictwo). Tym bardziej realny charakter zaoferowanej ceny zostaje zachowany przy uwzględnieniu cen wyższych niż średnie ceny rynkowe, tak jak w przypadku ww. opraw oświetleniowych. Odwołujący wskazał także, że nie jest prawdą, jakoby Odwołujący nie wykazał „kosztów wykonania dokumentacji projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej”, ponieważ w złożonych wyjaśnieniach w ramach ponoszonych kosztów pracy Odwołujący wskazał stanowisko „Projektanta Elektrycznego” (w wymiarze aż 640 godzin) jako osoby odpowiedzialnej za przygotowanie całej dokumentacji związanej z prowadzonym projektem, a więc również dokumentacji projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Zaznaczył, że do wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej nie jest konieczne dysponowanie szczególnymi uprawnieniami, co mogłoby stanowić podstawę dla wymogu zatrudnienia innego projektanta niż „Projektanta Elektrycznego”. Stąd Odwołujący mógł wyznaczyć jedną osobę do wykonania całości dokumentacji w ramach przedmiotowego zamówienia. Odnosząc się do rzekomego braku podania kosztów poszczególnych urządzeń wykorzystywanych przez Odwołującego się do realizacji zamówienia, Odwołujący wskazał, że za nieprawdziwy należy uznać zarzut braku wskazania kosztu dźwigu, bowiem w kalkulacji przedstawionej oferty Odwołujący wskazał koszt eksploatacji dwóch podnośników koszowych stanowiących jego własności (koszt brutto 4.735,50 zł). Podnośnik koszowy jest wyposażony w dźwig, z pomocą którego będą odbywały się prace montażowe urządzeń oświetleniowych. Zamawiający całkowicie pominął również wskazane przez Odwołującego koszty eksploatacji trzech minikoparek (w stosunku do każdej koszt: 19.372,50 zł brutto). Na dowód posiadania powyższych urządzeń Odwołujący przedstawił również faktury zakupowe. Bezzasadny jest również zarzut dotyczący braku uwzględnienia przez Odwołującego kosztów zagęszczarki. W przedmiotowym przypadku taka zagęszczarka w ogóle nie jest potrzebna, ponieważ Odwołujący używa do zagęszczania koparki wyposażonej w odpowiednie akcesorium, która wykonuje tę samą prace. Ponadto należy wskazać, że nawet gdyby doliczyć czas pracy zagęszczarki (koszt zakupu wynosi ok. 1400 zł), to całkowity koszt jej eksploatacji w ramach przedmiotowego zlecenia stanowić będzie marginalny i niezauważalny element skalkulowania oferty, co z kolei stanowi znikomy koszt względem całej wartości oferty. Zarzut braku uwzględnienia w kalkulacji przewodów elektrycznych oraz kosztów szaf sterujących również jest niezasadny, ponieważ zostały one wskazane w ofercie cenowej dołączonej do wyjaśnień (przewód napowietrzny, ASXSN 2x35mm2 - cena jednostkowa: 4,06 zł, kabel YAKXS 4x35mm2 – 14 452,50 zł za 1km brutto oraz szafa SOU - cena 1.512,90 zł brutto). Jeżeli natomiast chodzi o koszty robót ziemnych, tj. koszt koparki, koszt pracowników ogólnobudowlanych, wskazać należy, że zostały one uwzględnione w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacja szczegółowej kosztowej, gdzie koszt pracownika ogólnobudowlanego - operator koparki został wskazany na kwotę 29.760,00 zł (suma kosztów zatrudnienia), koszt pracownika ogólnobudowlanego na kwotę 28.800,00 zł, koszt kierownika robót na kwotę 33.600,00 zł. Nie jest zatem prawdziwa teza Zamawiającego, jakoby wymienione w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego koszty nie zostały ujęte w ofercie. Również nieprawdziwy w ocenie Odwołującego jest zarzut braku wskazania przez Odwołującego zysku jaki zamierza on osiągnąć realizując przedmiotowe zlecenie. Zysk ten został bowiem wskazany w ostatnim wierszu przedstawionej kalkulacji jako kwota 319 687,04 zł brutto. Wartość ta jest wynikiem prostej operacji rachunkowej, która wprost wynika z lektury ww. kalkulacji. Kwotę z pozycji „Wartość oferty” (1.627.260,16 zł netto) należy pomniejszyć o „Sumy wszystkich kosztów” (1.119.252,00 zł netto) oraz koszty pracy pracowników etatowych (248.100,00 zł netto), co daje wartość stanowiącą zysk Odwołującego z realizacji przedmiotowego zamówienia – 259 908,16 zł netto, a to stanowi po doliczeniu podatku od towarów i usług kwotę 319 687,04 zł brutto. Odwołujący wskazał na orzecznictwo dotyczące cen jednostkowych i ich istotności, gdzie wskazano, że „przyczyną odrzucenia oferty może być wyłącznie rażące zaniżenie całej ceny lub jej części składowych, ale tylko takich, które mają charakter istotny. Istotne składniki ceny to takie gdzie „wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane”. Powyższe rozumowanie zdaniem Odwołującego należy odnieść również do żądania przez Zamawiającego wykazywania kosztów wszystkich urządzeń wykorzystywanych w ramach danej inwestycji. Żądając uwzględniania w przedstawionej kalkulacji Wykonawcy całkowicie wszystkich kosztów jednostkowych, nawet tych najbardziej podstawowych, dochodziłoby do sytuacji absurdalnych. Przykładowo Odwołujący, że pracownicy do realizacji przedmiotowego zadania będą musieli mieć zakupioną wodę mineralna, odzież służbową (w tym: buty, skarpetki, koszulki, kamizelki, kaski, rękawice), natomiast w użytkowanych np. samochodach musi znajdować się płyn do spryskiwaczy i czynnik chłodniczy do klimatyzacji, płyn hamulcowy itp. Ww. koszty jednak są zdecydowanie marginalne i nieistotne, w związku z czym każdy Wykonawca uwzględnia je albo zbiorczo, bądź też całkowicie pomija w kalkulacji. Idąc dalej tym tokiem rozumowania, Wykonawca musiałby również wykazywać, że w sytuacji prac prowadzonych w okresach wzmożonych opadów deszczu pracownicy będą wyposażeni w gumiaki, odzież przeciwdeszczową których koszt byłby wyszczególniony w odrębnej pozycji kosztorysu. Taki sposób rozumowania zawsze będzie umożliwiał zarzucenie Wykonawcy, że nie uwzględnił kosztu jakiegoś użytego przez siebie sprzętu/materiału, nawet jeżeli jego cena byłaby w kontekście całej oferty znikoma. Odwołujący wskazał jednocześnie, że w kalkulacji kosztowej przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 30.04.2024r. wskazał on materiały niezbędne do wykonania zlecenia materiały w pozycji „zakup materiałów w oparciu o przedmiar dołączony do SW Z z uwzględnieniem kosztówoferty zewnętrznej na materiały”, która to pozycja zawierała w sobie koszt zakupu wysięgników, szafy SOU, przewodów napowietrznych oraz kabli. Ceny jednostkowe powyższych zostały zawarte w ofercie dołączonej do kalkulacji. Odwołujący zauważył ponadto, że wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotowego zadania zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe. Jak słusznie podkreśla w swoim orzecznictwie KIO w takiej sytuacji nie ma konieczności przedstawienia szczegółowego kosztorysu i wyliczenia wszystkich elementów w każdej z pozycji kalkulacji. Wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich składowych ceny mających na nią wpływ. Możliwe jest zatem zbiorcze ujęcie tych kosztów w odpowiedniej pozycji. Jeżeli jednak Zamawiający dalej kwestionuje ww. pozycję kalkulacji, to powinien ewentualnie wezwać do jej doprecyzowania, a nie odrzucać oferty z powodu rzekomo zbyt ogólnikowo opisanej pozycji w kosztorysie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nigdzie takiego wpływu ww. pozycji kalkulacji nie wskazał. Przyjęcie przez Zamawiającego, że ww. pozycja kosztowa z uwagi na rzekomo stwierdzony przez Zamawiającego brak możliwości zweryfikowania prawidłowości danych, wskazuje na konieczność odrzucenia oferty Odwołującego, należy uznać za nieuzasadnione, w szczególności biorąc pod uwagę, że do wyjaśnień została załączona m.in. oferta cenowa nr 54/03/2024, w której Odwołujący wyszczególnił ceny jednostkowe kluczowych i cenotwórczych materiałów, które zamierza zakupić do realizacji zlecenia. Nie doszło zatem do sytuacji, w której Zamawiający nie uzyskałby od Odwołującego informacji umożliwiających weryfikację podanych w ofercie Odwołującego danych. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowe postępowanie realizowane jest w formule zaprojektuj – wybuduj i na tym etapie nie są znane szczegółowe drobne elementy infrastruktury oświetleniowej ponieważ nie powstały jeszcze projekty budowlane. Wskazał, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dwukrotnie. Pomimo to, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazuje elementy związane z treścią jego pierwszych wyjaśnień. Takie zachowanie Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego co najmniej niespójne. Skoro Zamawiający zdecydował się wezwać Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ponownie, tym razem w zakresie kalkulacji wynagrodzenia zatrudnianych pracowników, to musiał uznać jego wcześniejsze wyjaśnienia za prawidłowe. Jeżeli chodzi o koszty pracownicze Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach przedstawił szczegółowe wyliczenie wynagrodzenia pracowników oddelegowanych do wykonania przedmiotowej inwestycji. Odwołujący wskazał jakie poszczególne pozycje składają się na zastosowaną przez niego stawkę godzinową. Zauważył, że stawki uwzględnione przez Odwołującego się nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub właściwych przepisów odrębnych. Minimalna stawka godzinowa wynosi (od 1 stycznia 202r.) 27,70 zł brutto, natomiast od 1 lipca 2024 r. wzrasta do kwoty 28,10 zł brutto. Odnosząc powyższe do wyjaśnień Odwołującego z 30.04.2024r. oraz 13.06.2024r. Odwołujący zastosował trzy różne stawki dla danych grup pracowników, tj. kolejno 30 zł, 31 zł oraz 35 zł brutto za godzinę. Zarówno stawki 31 zł brutto, jak i 35 zł brutto są wyższe od minimalnej stawki godzinowej, co zostało w prosty sposób wykazane w tabeli dołączonej do wyjaśnień z 13.06.2024 r. Wynagrodzenie zasadnicze powiększone o wszystkie należne składki ZUS, tj. emerytalną, zdrowotną, wypadkową, na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych daje kwotę stawki kolejno 30,33 zł oraz 34,89 zł. Wątpliwości Zamawiającego mogły zatem dotyczyć wyłącznie stawki 30 zł za godzinę. Jednak w tych samych wyjaśnieniach Odwołujący wskazywał, że stawka ta dotyczy pracowników, którzy skończyli 55 lat w przypadku kobiet i 60 lat w przypadku mężczyzn, których obejmuje zwolnienie z obowiązku opłacania przez pracodawcę składek na Fundusz pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Stąd w przypadku tych osób podana stawka będzie pomniejszona o nieodprowadzane składki na ww. fundusze. Tym samym podane przez Odwołującego stawki godzinowe pracowników są zgodne minimalną stawką godzinową, ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) oraz właściwych przepisów odrębnych. Odwołujący wskazał także na obowiązek przedstawienia przez Zamawiającego szczegółowego uzasadnienia faktycznego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak również pośrednio z zasady jawności postępowania, o której stanowi art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że podane w niniejszym postępowaniu wyjaśnienie faktyczne ww. decyzji Zamawiającego nie spełniało standardów wynikających z orzecznictwa, bowiem Zamawiający nie odniósł się szczegółowo do przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń oraz załączonych do wyjaśnień dokumentów, w szczególności Zamawiający nie wykazał, że podane przez Odwołujące wyliczenia poszczególnych pozycji zawartych w kalkulacji były nierealne, bądź nierynkowe. Również Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień Odwołującego z 13.06.2024r. w zakresie wyliczenia części składowych wynagrodzenia pracowników. W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący podniósł, że racjonalnym działaniem jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego co do 2 części zamówienia. Zamawiający w dniu 22 lipca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe w sprawie w dniu 22 lipca 2024 r. złożył wykonawca M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W tym samym dniu pismo procesowe w sprawie złożył również wykonawca Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 2340/24 W dniu 3 lipca 2024 r. wykonawca Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach(dalej jako „Przystępujący Anmax”) jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 oraz zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Anmax, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części numer 2 oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części numer 2, w tym odrzucenie oferty Przystępującego Anmax. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Anmax zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) ogólny charakter wyjaśnień, 2) brak przedstawienia istotnych dowodów, 3) nieweryfikowalny charakter kosztorysu, 4) niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odnosząc się do pierwszego z ww. aspektów, Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia wykonawcy Anmax mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnienia” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Wskazał przykładowe wyroki. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Anmax w zakresie posiadanych rabatów oraz wysokiego stopnia zmechanizowania i usprzętowienia Odwołujący podniósł, że brak jest ze strony wykonawcy informacji, ile dokładnie wynoszą ceny, po których wykonawca zakupuje materiały. Bez tej informacji sama informacja na temat rabatu jest bezużyteczna. Ponadto, informacja na temat rabatu jest również niedookreślona. Wykonawca wskazuje, że rabat „często wynosi nawet 30%”. Nie wiadomo jednak, ile rabat wynosi w pozostałych przypadkach. Brak jest jednak informacji, co dokładnie wykonawca rozumie poprzez „wysoki poziom zmechanizowania i usprzętowienia”. Nie wiadomo, na czym to dokładnie polega i czy faktycznie stanowi wyróżnik wśród innych wykonawców. Wszak każdy wykonawców korzysta z urządzeń mechanicznych i sprzętów. Natomiast z zestawienia środków trwałych wynika, że są to standardowe sprzęty, którymi współcześnie dysponuje każdy przedsiębiorca działający w tej branży. Nie wiadomo również, o ile dokładnie pozwala to obniżyć koszty pracy ludzi i jakie konkretnie oszczędności można dzięki temu osiągnąć. Wykonawca nie wyjaśnił również, ile dokładnie oszczędza dzięki posiadaniu urządzeń na własność względem sytuacji, w której musiałby wynajmować te urządzenia. Odnosząc się do twierdzeń Anmax o tym, że kadra kierownicza posiada uprawnienia budowlane Odwołujący wskazał ponownie, że brak jest informacji, jakie konkretnie (w jakiej konkretnie wysokości) oszczędności wykonawca może uzyskać z tego tytułu. Zdaniem Odwołującego żaden element wyjaśnień wykonawcy Anmax nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną cenę. W zakresie drugiego z ww. aspektów odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Sama kalkulacja kosztów nie jest wystarczającym dowodem (Odwołujący wskazał przykładowe orzeczenia). Tymczasem jako „dowody” wykonawca Anmax dołączył zestawienie środków trwałych oraz oświadczenie swojego przedstawiciela w przedmiocie odbycia wizji lokalnej. Te dokumenty nie mają jednak znaczenia w kontekście ustalenia, czy wykonawca ma możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Zestawienie środków trwałych zawiera wyłącznie nazwę posiadanego sprzętu oraz numer rejestracyjny. Brak jest natomiast informacji odnoszących się do zaoferowanej ceny, takich jak chociażby: jakie jest spalanie tego sprzętu, przez ile godzin/jaką liczbę kilometrów sprzęt będzie pracował przy realizacji tego zamówienia, a w konsekwencji, ile wynoszą koszty sprzętu. Natomiast oświadczenie przedstawiciela w przedmiocie wizji lokalnej również nie zawiera żadnej możliwej do uchwycenia wartości ekonomicznej, która pozwoliłaby chociaż w jakimkolwiek zakresie odnieść się do zaoferowanej ceny. Zdaniem odwołującego realnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić były: dokumenty pochodzące od dostawców materiałów, tj. oferty, faktury lub cenniki – na okoliczność ustalenia cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia; dokumenty potwierdzające wysokość rzekomych rabatów, jakie posiada wykonawca; zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom. Dopiero przedstawienie powyższych dowodów pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca Anmax jest faktycznie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Dalej Odwołujący wskazał na nieweryfikowalny charakter kosztorysu złożonego przez wykonawcę Anmax. Zaznaczył, że kosztorys ten ma charakter uproszczony (tj. poszczególne pozycje jednostkowe kosztorysu nie zostały podzielone na materiały, robociznę oraz sprzęt, przez co nie jest możliwa weryfikacja, jak wykonawca kalkulował poszczególne pozycje jednostkowe). Przykładowo w pozycji numer 1.14.1 wykonawca wskazuje, że prace polegające na montażu przewodów izolowanych linii napowietrznej wykona w cenie 15 235,86 zł za 1 kilometr. Nie wiadomo jednak: 1) Ile w tej cenie 15 235,86 zł stanowi koszt materiałów, ile koszt robocizny, a ile koszt pracy sprzętu. 2) Jakie materiały zostaną użyte do wykonania tej pozycji oraz w jakiej ilości. 3) W jakiej cenie wykonawca zakupi materiały. 4) Ile roboczogodzin wykonawca planuje przeznaczyć na realizację tej pozycji. 5) Jaki sprzęt zostanie wykorzystany do wykonania tej pozycji. 6) Jaki jest koszty pracy sprzętu do wykonania tej pozycji. 7) A w konsekwencji – czy wykonawca jest w stanie wypracować jakikolwiek zysk. Gdyby bowiem wyjaśnienia miały szczegółowy charakter, był do nich dołączony kosztorys szczegółowy (czyli z rozbiciem każdej pozycji jednostkowej na robociznę, materiały oraz sprzęt) oraz do wyjaśnień zostałyby dołączone dowody (w szczególności w zakresie kosztów robocizny, materiałów oraz sprzętu), to Zamawiający mógłby dokonać stosownego sprawdzenia, czy założenia wykonawcy Anmax są prawidłowe. Natomiast bez tych danych weryfikacja jest niemożliwa. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał orzecznictwo, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się na temat charakteru zbyt ogólnych i nieweryfikowalnych kalkulacji jako niewystarczających do merytorycznej weryfikacji. Dodatkowo w odwołaniu podkreślono, że wykonawca Anmax w złożonym kosztorysie wskazał wprawdzie, że zamierza wypracować zysk, niemniej zysk został określony jako: 10,00%R + 10,00%S + 10,00%Kp(R) + 10,00Kp(S). Oznacza to więc że wykonawca Anmax planuje wypracować zysk jako określony procent od kosztów robocizny, sprzętu, kosztów pośrednich robocizny oraz kosztów pośrednich sprzętu. Brak jest jednak informacji na temat wartości, od których należy policzyć określony procent. W konsekwencji Zamawiający nie dysponuje nawet tak podstawową informacją, ile dokładnie (w konkretniej kwocie) ma wynosić zysk wykonawcy Anmax. Następnie Odwołujący wskazał na niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wskazał na wynikający z rozdziału 24 ust. 24.1. SW Z obowiązek zatrudnienia części personelu, w tym pracowników fizycznych, na umowę o pracę. Dalej podniósł, że należy wyraźnie rozróżnić minimalne wynagrodzenie za pracę od minimalnej stawki godzinowej. Zastosowanie w tym zakresie znajdzie ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 2207, z późn. zm.) [dalej: „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”]. Ustawa ta określa minimalne wynagrodzenie za pracę oddzielnie dla umów o pracę i oddzielnie minimalną stawkę godzinową dla tzw. umów cywilnoprawnych (umów zlecenie i umów o świadczenie usług). Wskazał na art. 6 ust. 1 oraz art. 8a ust. 1 ww. ustawy podkreślając, że pojęcie minimalnej stawki godzinowej dotyczy wyłącznie umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.- Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1610, z późn. zm.) (czyli umów zlecenia i umów o świadczenie usług), a pojęcie minimalnego wynagrodzenia dotyczy wyłącznie umowy o pracę. Zgodnie z postanowienia SW Z wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia wszystkich pracowników fizycznych na podstawie umowy o pracę. Z tego powodu pod uwagę należy brać minimalne wynagrodzenie za pracę (nie bierzemy pod uwagę minimalnej stawki godzinowej, ponieważ ona jest właściwa dla umów cywilnoprawnych, a wykonawcy takich umów nie mogą stosować). Tymczasem wykonawca Anmax jako właściwą wskazał stawkę 28,10 zł, czyli minimalną stawkę godzinową, która jest właściwa dla umów zlecenie i umów o świadczenie usług. Odwołujący podniósł, że aby ustalić właściwą stawkę roboczogodziny dla niniejszego zamówienia należy najpierw policzyć, jaki jest minimalny koszt robocizny zgodny z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodny z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W przypadku umów o pracę ustalenie wynagrodzenia opiera się na rozliczeniu miesięcznym ustalonym w odpowiednim rozporządzeniu. I tak zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1893) [dalej: „rozporządzenie w sprawie minimalnego wynagrodzenia 2024”] wynagrodzenie brutto dla pracownika zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę musi wynosić więc od dnia 1 lipca 2024 r. kwotę 4 300 zł. Ponadto poza wynagrodzeniem brutto wykonawca ma obowiązek również ponieść inne koszty związane z zatrudnieniem pracownika. Są to następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych: a) Art. 16 ust. 1 Składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru). b) Art. 16 ust. 1b Składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek. c) Art. 16 ust. 3 Składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek. 2) Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy: a) składka na Fundusz Pracy wynosi 1,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 1,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę); 3) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy: a) Stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia brutto. Wykonawca kalkulując cenę musi wziąć pod uwagę również te koszty. Odwołujący podniósł, że obowiązek doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów pracodawcy znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wskazał przykładowe wyroki). Oznacza to, że kalkulując cenę roboczogodziny nie można brać pod uwagę wyłącznie kwoty wynagrodzenia brutto, lecz trzeba wziąć pod uwagę całkowity koszt związany z zatrudnieniem pracownika (nazywany czasem potocznie „duże brutto” lub „brutto brutto”). Całkowity koszt pracodawcy, zgodnie z ww. założeniami wynosi więc 5 180,64 zł (zakładając zatrudnienie pracownika na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę). Odwołujący wskazał, że w następnej kolejności należy przeliczyć całkowity miesięczny koszt zatrudnienia pracownika na 1 roboczogodzinę. W tym celu należy podzielić całkowity miesięczny koszt zatrudnienia pracownika (5 180,64 zł) przez liczbę godzin roboczych w miesiącu. 46. Liczba godzin roboczych w poszczególnych miesiącach 2024 r. roku wygląda następująco: 1) Styczeń – 168 godzin; 2) Luty – 168 godzin; 3) Marzec – 168 godzin, 4) Kwiecień – 168 godzin; 5) Maj – 160 godzin; 6) Czerwiec – 160 godzin; 7) Lipiec – 184 godzin; 8) Sierpień – 168 godzin; 9) Wrzesień – 168 godzin; 10) Październik – 184 godzin; 11) Listopad – 152 godzin; 12) Grudzień – 160 godzin. Łącznie w ciągu 2024 roku jest 2008 godzin roboczych, czyli przeciętnie w miesiącu 167,33 godzin roboczych. W związku z powyższym należy całkowity miesięczny koszt pracodawcy (5 180,64 zł) podzielić przez przeciętną liczbę godzin roboczych w miesiącu (167,33). Otrzymujemy wartość 30,96 zł. W przypadku zatrudnienia pracowników za minimalnym wynagrodzeniem za pracę minimalna cena roboczogodziny, jaką należy przyjąć, żeby uwzględnić wszystkie elementy to 30,96 zł. Zdaniem Odwołującego przyjęcie niższe ceny oznaczałoby, że oferta wykonawcy jest niezgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przyjęto stawki niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę lub też oferta jest niezgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (czyli w Polsce). Tymczasem wykonawca Anmax przyjął cenę roboczogodziny w wysokości 28,10 zł. Oznacza to, że wyjaśnienia wykonawcy Anmax wskazują na niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz niezgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący wskazał ponadto, że nie ma możliwości wezwania wykonawcy Anmax do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (Odwołujący wskazał przykładowe orzecznictwo). Z daleko idącej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w niniejszym stanie faktycznym należy jednak wezwać wykonawcę Anmax do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (chociaż zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez konieczności wzywania do ponownych wyjaśnień), to Odwołujący stawia również zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Anmax do ponownych wyjaśnień zaoferowanej ceny, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą dalsze wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Podsumowując Odwołujący wskazał, że w niniejszym stanie faktycznym wykonawca Anmax otrzymał wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 1) Wyjaśnienia wykonawcy mają bardzo ogólny charakter. 2) Wykonawca nie przedstawił istotnych dowodów. 3) Do wyjaśnień został dołączony kosztorys, natomiast ma on charakter nieweryfikowalny. 4) Wyjaśnienia wykonawcy wskazują na niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W tych okolicznościach oferta wykonawcy Anmax podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał odrzucenia, czym naruszył wskazane wyżej przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 22 lipca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe w sprawie w dniu 22 lipca 2024 r. złożył wykonawca M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w dniu 25 lipca 2024 r. złożył pismo procesowe, stanowiące replikę na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego Anmax. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2339/24 po stronie Zamawiającego przez wykonawców M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach oraz Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2340/24 po stronie Zamawiającego przez wykonawcęM.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2339/24,jako podmiot, którego oferta została odrzucona i który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2340/24,jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając odwołania uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, wezwania i wyjaśnienia wykonawców w zakresie wyliczenia ceny, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert. W sprawie o sygn. akt KIO 2339/24 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie (drogą elektroniczną) w postaci trzech umów o pracę oraz wydruku karty katalogowej zagęszczarki, dokumentów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie: dwa wydruki stron internetowych dotyczące poziomu wynagrodzenia projektanta instalacji elektrycznych, dokumentów załączonych do pisma Przystępującego Anmax: instrukcja eksploatacji podnośnika koszowego, instrukcja montażu i użytkowania słupów oświetleniowych stalowych i aluminiowych (Elektromontaż Rzeszów S.A.), instrukcja montażu słupa oświetleniowego na stopie fundamentowej oraz bezpośrednio do gruntu (Elmonter) oraz dokumentu złożonego przez Przystępującego Anmax na rozprawie: oferta firmy Usługi Geodezyjne GEOMAP -na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, podane przez Strony i Uczestnika w pismach bądź do protokołu rozprawy. Zestawienie zawierające opis materiałów niezgodnych z PFU i kosztów nieujętych przez Odwołującego złożone przez Przystępującego Anmax podczas rozprawy Izba potraktowała jako jego stanowisko procesowe, gdyż było to opracowanie własne Przystępującego. Ponadto Izba wskazuje, że powołany w treści odwołania jako dowód dokument w postaci oferty Kaczmarek Electric S.A. z dnia 18 czerwca 2024 r. nie został załączony do odwołania, jak i nie został złożony na rozprawie. W sprawie o sygn. akt KIO 2340/24 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego Anmax na rozprawie, tj. ofert cenowych na zakup materiałów, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, podane przez Przystępującego Anmax do protokołu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 4.1 SW Z przedmiotem zamówienia w części 2 jest budowa oświetlenia ulicznego na terenie gminy Siennica Różana – pozostałe odcinki w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Przedmiotem zamówienia jest zadanie polegające na: a)opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych opinii, uzgodnień oraz uzyskaniem pozwolenia na budowę zgodnie z Ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( t.j. Dz. U. 2021 poz. 2351 z późn. zm.), a także uzyskanie innych decyzji administracyjnych niezbędnych do zrealizowania zadania b)wykonaniu robót budowlanych na przedmiotowym zadaniu w oparciu o dokumentację projektową opracowaną przez Wykonawcę, STWiORB (opracowane przez Wykonawcę i wykonane zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 maja 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (t.j. Dz. U. 2021 r. poz. 2454) oraz odpowiednie przepisy prawa. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku Nr 1 do SW Z – Program Funkcjonalno – Użytkowy. Zgodnie z pkt 16.1 SW Z obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia będzie wynagrodzenie ryczałtowe wskazane w Formularzu ofertowym – Załącznik Nr 3 do SW Z. Cena ryczałtowa obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia w zakresie wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia. W pkt 16.2 SW Z wskazano, że cena winna uwzględniać wymagania wskazane w opisie przedmiot zamówienia, SWZ i Projekcie umowy. W postępowaniu w zakresie części 2 złożono 9 ofert: oferta nr 2 (Odwołujący Light On) – 6 000 000 zł brutto, oferta nr 4 (Odwołujący Linter Energia) - 2 001 530 zł brutto, oferta nr 5 – 3 616 200 zł brutto, oferta nr 6 (Przystępujący Anmax) - 2 810 550 zł brutto, oferta nr 7 –4 292 700 zł brutto, oferta nr 8 – 6 400 000 zł brutto, oferta nr 9 – 2 287 800 zł brutto, oferta nr 10 – 3 317 187 zł brutto, oferta nr 13 – 3 270 421,17 zł. Pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawców, w tym Odwołującego Linter Energia oraz Przystępującego Anmax, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w porównaniu d o wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć następujących elementów mających wpływ na cenę: 1) zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z​ którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto należało przedstawić zestawienie tabelaryczne elementów mających wpływ na cenę, jakie Wykonawca przyjął do obliczenia ceny oferty. Odwołujący Linter Energia odpowiadając na wezwanie wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Podkreślił, że zgodnie z przyjętą definicją rażąco niskiej ceny, jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia strat lub otrzymania dodatkowego finansowania. Z uwagi na powyższe Wykonawca wskazuje, że cena zaoferowana w przedmiotowym zamówieniu odpowiada faktycznym kosztom ponoszonym przez wykonawcę w celu realizacji Zamówienia i pozwala na osiągniecie zysku w ramach realizowanego zamówienia. Wykonawca przygotował swoją ofertę w oparciu o bogate doświadczenie nabyte w ramach realizowanych zamówień. Wykonawca przedstawił zestawienie najnowszych kontraktów (25 kontraktów), wskazując, że łączna wartość wybranych kontraktów instalacji nowych układów oświetleniowych z ostatnich lat to około 55 000 000,00 zł brutto. Łączna wartość konserwacji i utrzymania sieci elektrycznych z ostatnich lat to około 22 000 000,00 zł. Wykonawca wskazał, że na przestrzeni ostatnich lat wykonawca sprefabrykował, wyprodukował i zainstalował w ramach własnych zasobów kadrowych ok 30 000 szt. opraw LED zarówno w kraju jak i za granicą. Współczynnik uszkodzeń (awaryjności) opraw na podstawie historii zgłoszeń reklamacji i awarii wynosi na dzień sporządzenia pisma tj. 17.04.2024r 0,2% z sumy zrealizowanych projektów. Wykonawca dodał, że w chwili obecnej konserwacje, przebudowy oraz utrzymanie linii sieci oświetleniowej o łącznej długości ok. 1630 kilometrów. Realizowane umowy oraz kontrakty poparte są wzorowymi referencjami potwierdzającymi realizację inwestycji i zakresu rzeczowego na wzorowym poziomie i w czasie bardzo często krótszym niż ten zdefiniowany w terminach realizacji przedmiotu umowy. W związku z powyższym wykonawca wskazał, że jest wiodącym i jednym z największych podmiotów, który posiada tak rozbudowane doświadczenie nie bazujące na podwykonawstwie, a realizacji z wykorzystaniem własnych zasobów oraz pracowników w zakresie projektowania, prefabrykacji, produkcji instalacji oraz utrzymania sieci oświetleniowych w kraju i może legitymować się największym doświadczeniem, w tym na terenie południowej Polski w tym woj. Podkarpackiego. Bazując na dotychczasowych realizacjach i doświadczeniu oraz po wykonaniu wewnętrznego audytu stanu oświetlenia w Gminie Siennica Różana przed złożeniem oferty oraz analizie specyfikacji przetargowej i zakresu rzeczowego przedmiotowej umowy Wykonawca precyzyjnie oszacował czas potrzebny na realizację umowy tj.: montażu osprzętu elektrycznego oraz instalacji wszystkich nowych elementów zmodernizowanej sieci w terenie w tym koszty zakupu, i montażu opraw oświetleniowych oraz koszty zakupu niezbędnego materiału instalacyjnego zgodnego z kosztorysem stanowiącym załącznik do oferty oraz stosownych opracowań dokumentacyjnych. Wykonawca wskazał, że bazuje na jak najmniejszej ilości dostawców, skraca łańcuch dostaw eliminując zbędnych pośredników, którzy podnoszą koszt wytworzenia produktu. Z uwagi na wielomilionowe zakupy na przestrzeni ostatnich lat, co ma odzwierciedlenie w przywołanych powyżej umowach, koszty zakupu poszczególnych elementów ustalane są z producentami indywidualnie, ścieżką projektową, a co za tym idzie są wielokrotnie niższe niż w przypadku zakupu opraw w hurtowni. Niższy koszt ofertowy opraw wynika z tego, że Linter Energia Sp. z o.o. w odróżnieniu od pozostałych oferentów jest zarówno producentem jak i wykonawcą, a nie jedynie instalatorem elektrycznym lub hurtownią. Produkując i instalując dotychczas ponad 30 000 szt. opraw oświetlenia ulicznego Wykonawca wypracował Know-How w postaci optymalnych procesów zarządzania produkcją i przygotowania produktów do montażu w terenie które częściowo są gotowe do pracy na sieci. W związku z powyższym skrócony został czas trwania montażu w terenie, a sama zabudowa opraw w wypadku Wykonawcy charakteryzuje się, po uwzględnieniu wszystkich powyższych czynników, znacznie krótszym czasem instalacji w stosunku do podmiotów konkurencyjnych. Do wyjaśnień załączono szczegółową kalkulacja oferty, a także oferty handlowe oraz faktury dostawców – na potwierdzenie warunków handlowych i cen przedstawionych w kalkulacji. Przystępujący Anmax w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że w przygotowaniu oferty przetargowej brał udział zespół doświadczonych pracowników posiadających wyższe wykształcenie, w branży elektrycznej. Wynikiem ich pracy jest rzetelna oferta o prawidłowo skalkulowanej cenie, pozwalającej należycie i terminowo wykonać zamówienie z osiągnięciem założonego zysku. Oświadczamy, że nasza oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy, Programu funkcjonalno-użytkowego oraz pytań i odpowiedzi zadawanych w trakcie przetargu a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu Cena oferty Anmax w kwocie 2 810 550,00 zł brutto stanowi bilans sprzyjających i dostępnych nam warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na oszczędnościach poprzez: 1) Przed przystąpieniem do wyceny poniższego zadania zespół specjalistów w tym projektanta w branży elektroenergetycznej doświadczonego w projektowaniu Oświetlenia ulicznego, drogowego dokonał wizji w terenie. Wskutek powyższego kosztorysant posiadał realne wytyczne do wyceny prac w systemie zaprojektuj wybuduj. Jak również mógł przyjąć realne ilości materiałów niezbędnych do realizacji zadania. (załącznik nr 2 Kosztorys ofertowy); 2) Rabat udzielony przez producenta i hurtownię (często nawet 30%). Wykonawca działając w znaczącej skali współpracujący z bezpośrednimi producentami posiada atrakcyjne rabaty i upusty cenowe na zakup materiałów. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. 3) Wysoki stopień zmechanizowania i usprzętowienia pozwalający obniżyć koszty ludzkiej pracy. Wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Dalej wykonawca wskazał, że jest w posiadaniu wystarczającej ilości własnego sprzętu, zatrudniamy wykwalifikowanych elektromonterów, doświadczoną posiadającą uprawnienia kadrę inżynieryjną techniczną. Zadanie wykonane zostanie własnymi zasobami osobowymi, nie przewiduje udziału podwykonawców. W ofercie zostały wycenione materiały zgodnie z załączonym programem funkcjonalnoużytkowym oraz Parametrami oprawy drogowej. Anmax może na każde wezwanie Zamawiającego dostarczyć wybranych dokumentów i raportów potwierdzających deklarowane parametry opraw i systemu. Firma Anmax jest również w posiadaniu wystarczającej ilości własnego sprzętu i własnych środków transportu do wykonania przedmiotowego zadania (załącznik nr 1). Wobec tego zastosowane ceny ofertowe są cenami pokrywającymi koszty własne pracy sprzętu oraz środków transportu. Nie będzie konieczności wynajmu obcego sprzętu, co miałoby znaczny wpływ na wzrost kosztów budowy. Kadra kierownicza posiada uprawnienia budowlane. Monterzy posiadają wymagane uprawnienia i wieloletnie doświadczenie. Przy wykonywaniu robót elektroenergetycznych na sieciach należących do PGE Dystrybucja S.A. wykonawca praktykuje prace wykonywane w technologii prac pod napięciem. Z uwagi na fakt posiadania uprawnień PPN prze pracowników firmy Anmax jak również upoważnień nadanych przez PGE Dystrybucja upoważniających do pracy na sieciach PGE Dystrybucja S.A. Sposób wykonywania powyższych prac zmniejsza koszty budowy z powodu dodatkowych kosztów wyłączeń na sieciach elektroenergetycznych jak i szybkości działania. Zgodnie z opublikowanym rozporządzeniem: od 1 stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4242 złotych brutto miesięcznie; natomiast minimalna stawka godzinowa - 27,70 złotych brutto, od 1 stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4300 złotych brutto miesięcznie; natomiast minimalna stawka godzinowa - 28,10 złotych brutto. Dlatego przyjęta stawka roboczogodziny wynosi 28,10 zł brutto. Wykonawca oświadczył, że zatrudnia osoby przewidziane do realizacji zadania na podstawie umowy o pracę. Jednocześnie zapewniamy zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym będzie realizowane zamówienie. Wskazał, że posiadamy pełną wiedzę zarówno co do lokalnej specyfiki robót objętych przedmiotem zamówienia, jak i cen rynkowych, jakie obowiązują dla tych asortymentów robót, przede wszystkim zaś posiada ogromne własne doświadczenie. Ponadto wykonawca poinformował, że kończy właśnie realizację kilku kontraktów więc zbliżającą się inwestycje potraktowaliśmy jako doskonałą okazję do zagospodarowania zwalniających się na powyższych kontraktach zasobów ludzkich i sprzętowych. Niewykorzystane środki stają się bowiem czynnikiem tworzącym w firmie jedynie dodatkowe koszty. Jednocześnie oświadczył, że w załączeniu przekazuje kosztorys ofertowy przygotowany na potrzeby niniejszego przetargu, zestawienie środków trwałych należących do naszej firmy oraz oświadczenie projektanta o odbyciu wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty zdaniem Anmax należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Do wyjaśnień załączono wyżej wymienione dokumenty. Pismem z dnia 11 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Linter Energia do złożenia dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia wskazując, że do wyliczenia kosztów całkowitych zatrudnienia pracownika przyjęto: 1. Wysokość minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w danym roku na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę tj. 4242,00 brutto miesięcznie/ umowa o pracę, 2. Przeciętną ilość godzin pracy w obrębie miesiąca wyliczoną na podstawie wskaźnika ekwiwalentu z 2024 roku tj. 20,92 - przeciętnie 168 godzin pracy w miesiącu, 3. Kosztów składek ZUS pracodawcy uwzględniając zwolnienie z obowiązku opłacania składek na Fundusz pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (Składek na Fundusz Pracy nie opłaca się za osoby, które skończyły 55 lat (kobiety) i 60 lat (mężczyźni)) oraz obowiązującą od 1 kwietnia 2024 roku stawkę wypadkową tj. 745,74. Odwołujący wskazał, że wyliczenia wynagrodzenia dokonano w poniższy sposób: (4242,00+ 745,74)/ 168h = 29,69 zł czyli w przybliżeniu 30 zł brutto - koszt całkowity wynagrodzenia pracownika o najniższym (30 zł/h) zdefiniowanym w wyjaśnieniach przedłożonych Zamawiającemu wynagrodzeniu za 1 godzinę świadczonej pracy. Dalej wykonawca przedstawił reprezentatywny odpis przykładowego pokwitowania wypłaty – koszty ogółem wynagrodzenia LE 06/2024 dla Pracownika. Ponadto zamieścił tabelę z uszczegółowionym rozróżnieniem w oparciu o typoszereg wynagrodzeniowy zgodnie z udzielonymi odpowiedziami w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30.04.2024r dla pracowników na poszczególnych stanowiskach. Zamawiający w dniu 28 czerwca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia. Jednocześnie poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert nr 4, 5, 7, 8, 9, 10 i 13. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Linter Energia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający wskazał: „Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w porównaniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Termin złożenia wyjaśnień ustalono na dzień 30.04.2024 r. W wyjaśnieniach z dnia 30.04.2024 r. Wykonawca przedstawił kalkulację rażąco niskiej ceny, w której nie wykazał wszystkich kluczowych elementów składowych mających wpływ na cenę oferty. W ww. kalkulacji Wykonawca nie podaje kosztu pracy dźwigu, zagęszczarek, sprężarek, przewodów elektrycznych, szaf sterujących, robót ziemnych oraz nie wykazuje kosztów wykonania dokumentacji projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej a także zysku wykonawcy. W kalkulacji kosztów pozycja pn.:”Zakup materiałów w oparciu o przedmiar dołączony do SW Z z uwzględnieniem kosztów oferty zewnętrznej na materiały” na kwotę 810.200 zł netto nie jest uszczegółowiona, więc Zamawiający nie może ocenić jakie elementy składają się na ww. kwotę. Wskazując w kalkulacji cenę oprawy nie wskazał w oparciu o jakie wartości skalkulował koszty zakupu oprawy. Wykonawca podając w wyjaśnieniach obliczenie stawki godzinowej nie uwzględnił wzrostu tej stawki w ciągu roku 2024. Nie przedstawił dowodów potwierdzających możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. Mając powyższe na uwadze, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę były niepełne, nie jasne i zbyt ogólnikowe, a Wykonawca nie przedłożył dowodów potwierdzających złożoną kalkulację oferta powinna być odrzucona jako zwierająca rażąco niską cenę Wyjaśnienia Wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe jest i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Obowiązkiem Wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień w tym złożenia dowodów”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie usadawiają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny. W ramach odpowiedzi na wezwanie Wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), ponieważ brak właściwego udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę były niepełne, nie jasne i zbyt ogólnikowe, a Wykonawca nie przedłożył dowodów potwierdzających złożoną kalkulację oferta powinna być odrzucona jako zwierająca rażąco niską cenę.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że zgodnie z: -art. 16 ustawy Pzp - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. -Art. 224 ust. 5 ustawy Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. -art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. -art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. -art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. -art. 253 ust. 1 ustawy Pzp - niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Sygn. akt KIO 2339/24 Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Izba uznała za bezzasadny. W okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy w pierwszej kolejności Izba wskazuje na rozkład ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym. Izba podkreśla, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia ciężar ten spoczywa na wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie, na co wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami, nieprzedstawiające metody kalkulacji ceny, jest taka sama. W obu tych przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W postępowaniu odwoławczym, zgodnie z art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wskazany obowiązek dowodowy ma dla wyniku postępowania odwoławczego zasadnicze znaczenie. Postępowanie odwoławcze ma ściśle kontradyktoryjny charakter, co oznacza, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawienia twierdzeń, a także dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Rolą stron, między którymi toczy się spór, jest zatem udowodnienie swoich racji i obrona prezentowanych stanowisk, zaś rola Izby sprowadza się do oceny prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego. Inicjatywa stron w przedstawianiu twierdzeń i dowodów na ich poparcie ma zasadniczy wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, determinuje jego wynik. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego Linter była prawidłowa, a Odwołujący nie udźwignął spoczywającego na nim w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający słusznie wskazał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę były ogólnikowe i niekompletne. Pismo zawierające wyjaśnienia wykonawcy nie przedstawiało żadnych konkretnych informacji o sposobie kształtowania ceny i jej elementach, ograniczało się wyłącznie do zapewnień o bogatym doświadczeniu wykonawcy opisanym na 7 z 8 stron wyjaśnień. Poza powyższym w piśmie jedynie lakonicznie wskazano na to, że wykonawca bazuje na jak najmniejszej liczbie dostawców, a sam jest producentem opraw. W oparciu o treść tego pisma nie dało się wywieść rzeczowych wniosków dotyczących sposobu skalkulowania przez Odwołującego ceny ofertowej. Odwołujący co prawda załączył do wyjaśnień kalkulację kosztów, niemniej kalkulacja ta zawierała istotne braki, na które Zamawiający wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego i których istnienie potwierdziło postępowanie odwoławcze. W pierwszej kolejności należy tu wskazać na koszty opracowania dokumentacji projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Jak wynika z dokumentów zamówienia, przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i zbudowanie systemu oświetlenia ulicznego, a oferta cenowa miała obejmować opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlano-montażowych. W punkcie 2.7 PFU opisano wymagania w zakresie dokumentacji projektowej, m.in. wskazano: „Opracowanie dokumentacji technicznych należy wykonać w formie planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych, dokładną lokalizacją i uwarunkowania ich wykonania. Dokumentacja projektowa powinna zawierać wszelkie opracowania jakie mogą okazać się niezbędne dla budowy, przebudowy, remontu i użytkowania oświetlenia ulicznego. (…) Dokumentacja projektowa, na podstawie, której będą realizowane roboty w poszczególnych zakresach realizacyjnych winna składać się z następujących opracowań i projektów: a) projekt budowlany i projekt wykonawczy wraz ze wszystkimi opracowaniami towarzyszącymi w zakresie budowy oświetlenia ulicznego w obrębie jezdni, chodników z zagospodarowaniem terenu, b) opis proponowanych rozwiązań, w tym zastosowane materiały i sposób rozmieszczenia poszczególnych elementów infrastruktury oświetleniowej, c) dokumentację projektową instalacji i urządzeń towarzyszących (obcych) w razie potrzeby, f) projekt zabezpieczenia zieleni w razie potrzeby, g) aktualizacje map dla celów projektowych w razie potrzeby, h) projekt zabezpieczenia istniejących sieci w razie potrzeby, j) pomiary geodezyjne w razie potrzeby*, k) projekt organizacji ruchu na czas trwania robót, l) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadające rozwiązaniom projektu budowlanego i projektu wykonawczego (STWiORB), m) przedmiary robót, n) dokumentację powykonawczą, o) harmonogram rzeczowy realizacji robót, p) instrukcje eksploatacji i utrzymania.” Dalsze wymagania dotyczące dokumentacji projektowej zawarto także w pkt 3.1 PFU, jak i w pkt 4.3 PFU, gdzie wskazano m.in., że „Po zakończeniu robót budowlano-montażowych Wykonawca sporządzi powykonawczą dokumentację geodezyjną. Dokumentacja ta obejmować będzie wszystkie wybudowane obiekty oraz wybudowane sieci uzbrojenia podziemnego.” Szczegółowe obowiązki wykonawcy w zakresie opracowania dokumentacji projektowej opisano także w § 1a wzoru umowy. W takiej sytuacji nie powinno budzić wątpliwości, że opracowanie dokumentacji projektowej jest istotnym elementem zamówienia realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj” a koszt związany z opracowaniem dokumentacji projektowej jest jedną z istotnych części składowych ceny ofertowej. Tymczasem załączona do wyjaśnień Odwołującego kalkulacja cenowa w ogóle nie zawiera pozycji dotyczącej opracowania dokumentacji projektowej, mimo że – jak wskazano powyżej – obowiązek jej sporządzenia to jeden z wiodących obowiązków wykonawcy. Jedyny koszt związany z zakresem projektowym zamówienia, to ujęty w poz. 8 tabeli kalkulacji cenowej koszt zatrudnienia projektanta elektrycznego (35zł x 640h) w łącznej kwocie 22 400 zł. Niemniej w ocenie Izby sam koszt wynagrodzenia projektanta branży elektrycznej nie jest równoznaczny z kosztem sporządzenia dokumentacji projektowej, w tym powykonawczej i geodezyjnej, która jest objęta przedmiotem zamówienia. Argumentacja zawarta w odwołaniu, która sprowadzała się wyłącznie do wskazania, że ww. kalkulacja zawiera koszty wynagrodzenia „projektanta elektrycznego” oraz że do wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej nie jest konieczne dysponowanie szczególnymi uprawnieniami, co mogłoby stanowić podstawę do zatrudniana innego projektanta niż „projektanta elektrycznego”, została skutecznie podważona przez przeciwników procesowych Odwołującego. W szczególności jak wykazali Przystępujący, do sporządzenia map do celów projektowych czy inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej niezbędne jest dysponowanie również osobą posiadająca stosowne uprawnienia w tym zakresie – geodetą. Odwołujący nie przedstawił podczas rozprawy żadnej argumentacji, która odparłaby twierdzenia zawarte w pismach procesowych Przystępujących Anmax i Light On, w których omówiono regulacje dotyczące uprawnień budowlanych i geodezyjnych. Nie wykazuje zasadności twierdzeń Odwołującego to, że w złożonej podczas rozprawy jako dowód umowie o pracę, w ramach zakresu obowiązków osoby zatrudnionej na stanowisku projektanta instalacji elektrycznych wymieniono „wykonywanie prac geodezyjnych”. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do obowiązujących w tym zakresie regulacji ustawowych i branżowych. Odwołujący nie odparł także twierdzeń Zamawiającego i Przystępujących, że faktyczny koszt opracowania dokumentacji projektowej i powykonawczej jest dużo wyższy niż założone w kalkulacji Odwołującego 22 400 zł i oscyluje w granicach 200 000 zł, co potwierdzają pośrednio już chociażby wyjaśnienia złożone przez innych wykonawców w tym postępowaniu. Ponadto Przystępujący Anmax przedstawił podczas rozprawy dowód w postaci oferty cenowej firmy GEOMAP obejmującej koszt wykonania mapy do celów projektowych oraz inwentaryzacji, a Zamawiający dowody prezentujące rynkowy poziom wynagrodzeń projektanta instalacji elektrycznych. Okoliczności wynikających z tych dowodów Odwołujący nie kwestionował. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie wykazywały uwzględnienia przez wykonawcę realnego poziomu kosztów opracowania dokumentacji projektowej. Dalej należy wskazać, że Odwołujący w kalkulacji cenowej nie uwzględnił kosztów pracy sprzętu w pełnym wymaganym do realizacji zamówienia zakresie. Z załączonej do wyjaśnień Odwołującego kalkulacji wprost wynika, że uwzględniono wyłącznie koszt użycia dwóch podnośników koszowych, minikoparek oraz urządzenia do wykonywania przewiertów/przecisków. Tymczasem zgodnie z pkt 4.7 PFU „wykonawca przystępujący do wykonania zamówienia winien posiadać następujące maszyny i sprzęt gwarantujący właściwą jakość robót: a) dźwig samochodowy, b) samochód z platformą i balkonem, c) samochód skrzyniowy, samochód dostawczy, e) wibromłot do pogrążania uziomów, f) zagęszczarkę wibracyjną, g) zespół prądotwórczy, h) urządzenia pomiarowe (mierniki), i) urządzenia przeciskowe (do przeciskania rur ochronnych).” Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji wskazanych przez Zamawiającego kosztów pracy sprzętu w postaci dźwigu, zagęszczarek, sprężarek, tego rodzaju sprzętu nie dotyczą również faktury załączone do wyjaśnień. Jednocześnie Odwołujący ani nie kwestionował wymagania wynikającego z punktu 4.7 PFU na etapie składania ofert, ani nie dowiódł, że wykorzystanie ww. sprzętu nie jest niezbędne do należytej realizacji zamówienia, a wystarczające do tego są minikoparki i podnośniki koszowe. Argumentacja zawarta w tym zakresie w odwołaniu była wyłącznie hasłowa. Jednocześnie Odwołujący nie odparł twierdzeń zawartych w pismach procesowych Przystępujących Anmax i Light On, którzy wskazywali m.in. na różnice pomiędzy podnośnikiem koszowym a wymaganym przez Zamawiającego dźwigiem samochodowym, czy też pomiędzy zagęszczarką wibracyjną a minikoparką z „akcesorium” (na które to akcesorium – jak słusznie spostrzegł wykonawca Light On – w kalkulacji cenowej w ogóle nie wskazano). Złożony przez Odwołującego dowód w postaci karty katalogowej zagęszczarki Steelwrist do koparek nie został szerzej omówiony i nie wpływa na stanowisko Izby, że Odwołujący nie dowiódł, że sprzęt uwzględniony przez niego w kalkulacji cenowej jest wystarczający do prawidłowej, zgodnej ze sztuką budowlaną, realizacji zamówienia, w sytuacji gdy w PFU jednoznacznie wylistowano, jaki sprzęt gwarantuje właściwą jakość robót i którym wykonawca powinien dysponować. Pozostając w temacie kosztów sprzętu, jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że argumentacja Przystępującego Anmax odnosząca się do nie ujęcia w kalkulacji ceny przez Odwołującego Linter również kosztów pracy innego niż wskazany przez Zamawiającego sprzętu, a także zaniżenia liczby roboczogodzin pracy sprzętu, wykraczała poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego i nie była brana przez Izbę pod uwagę. Potwierdziło się także stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji ceny w kosztach pracy wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę od lipca 2024 r. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1893) od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4242 zł (§ 1), zaś od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4300 zł (§ 3). Rozporządzenie to weszło w życie od 1 stycznia 2024 r., termin składania ofert upływał zaś 23 kwietnia 2024 r. Składając oferty wykonawcy mieli pełną świadomość, że okres realizacji umowy wynoszący 20 miesięcy obejmie drugą połowę bieżącego roku, a w takiej sytuacji ich obowiązkiem było uwzględnienie w kalkulacji ceny ofertowej kosztów wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę przewidzianego ww. rozporządzeniem, obowiązującym w dacie składania ofert. Ewentualna waloryzacja wynagrodzenia umownego w tym zakresie będzie mogła mieć bowiem miejsce dopiero w przypadku zmiany przepisów prawa dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (por § 18 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy). W rozpoznawanej sprawie nie budziła wątpliwości okoliczność, że Odwołujący przyjął jako podstawę kosztów pracy części pracowników wynagrodzenie minimalne obowiązujące w okresie 1.01.2024 r. – 30.06.2024 r., tj. na poziomie 4 242 zł brutto. Wynika to wprost z treści jego wyjaśnień złożonych w dniu 13 czerwca 2024 r. na drugie wezwanie Zamawiającego. Potwierdzają to także złożone przez Odwołującego podczas rozprawy dowody w postaci umów o pracę. Odwołujący składając wyjaśnienia nie wykazał zatem elementarnej okoliczności – zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. W kontekście kosztów pracy, jedynie na marginesie Izba wskazuje, że argumentacja Przystępującego Light On odnosząca się do nieprawidłowego oszacowania przez Odwołującego Linter kosztów pracodawcy oraz braku przedstawienia dowodów na potwierdzenie zatrudnienia osób powyżej 55 i 60 roku życia, wykracza poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego, jakie przedstawił Zamawiający, a jako taka została przez Izbę pominięta. Izba zgodziła się także z Zamawiającym, że wskazana w kalkulacji cenowej pozycja „Zakup materiałów w oparciu o przedmiar dołączony do SW Z z uwzględnieniem kosztów oferty zewnętrznej na materiały” w kwocie 810 200 zł netto nie została uszczegółowiona i nie sposób w oparciu o treść wyjaśnień ocenić, jakie elementy składają się na ww. kwotę, tymczasem pozycja ta stanowiła ok. 50% ceny całkowitej oferty. Ponadto w zakresie części 2 zamówienia Zamawiający nie przedstawił przedmiaru robót - przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w oparciu o załączony do SW Z program funkcjonalno – użytkowy. W kalkulacji odwołano się zatem do przedmiaru, który nie został sporządzony. Nieprzekonujące są również twierdzenia Odwołującego, że „ze względu na formułę „zaprojektuj i wybuduj” Odwołujący przyjął tylko kluczowe składniki cenotwórcze i zostawił miejsce na uzupełnienie kosztów, bowiem nie miał możliwości dopasowania ich do przedmiarów, których Zamawiający nie przedstawił”. Zamawiający przedstawił szczegółowy program funkcjonalno – użytkowy z załącznikami mapowymi dla wszystkich planowanych lokalizacji linii oświetleniowych, w oparciu o który wykonawcy mogli dość precyzyjnie określić zakres prac (co potwierdzają chociażby wyjaśnienia innych wykonawców, do których załączono kosztorysy ofertowe). Nie jest ponadto zgodne z prawdą stanowisko zawarte w odwołaniu, że tabela zawierająca kalkulację ceny zakupu materiałów na str. 7 odwołania została zawarta w ofercie dołączonej do wyjaśnień. Do wyjaśnień dołączono ofertę cenową firmy METRO, która nie odnosiła się do przedmiotowego zamówienia, a jedynie zawierała ceny wskazanych tam materiałów, bez informacji, które z nich miałyby zostać użyte do realizacji zamówienia. Dopiero na etapie odwołania, w ww. tabeli, wskazano wybrane materiały i przyjęte ilości, co jednak stanowi działanie spóźnione. W ocenie Izby wyjaśnienia Odwołującego i informacje wskazane w poz. 8 kalkulacji cenowej są zbyt ogólne, aby móc zweryfikować zasadność przyjętych kosztów zakupu materiałów. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że rozstrzygając zasadność zarzutów odwołania pominęła twierdzenia Przystępującego Anmax o rozbieżnościach pomiędzy wymaganiami wynikającymi z PFU, a materiałami przyjętymi przez Odwołującego, ponieważ okoliczność ta nie stanowiła podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego. Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego dotyczące braku wskazania w treści wyjaśnień, w oparciu o jakie wartości Odwołujący skalkulował koszty zakupu oprawy. Zamawiający nie podważył, aby przyjęty w kalkulacji koszt zakupu oprawy (610 zł netto za sztukę) był założony na nierynkowym poziomie. Powyższe nie rzutowało jednak na uznanie, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego były niekompletne i nie uzasadniały zaoferowanej ceny. Reasumując, analiza całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk przedstawianych w postępowaniu odwoławczym doprowadziła Izbę do przekonania, że z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego nie sposób wywieść, że zaoferowana przez niego cena za realizację zamówienia jest wystarczająca do pokrycia kosztów, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania tego zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SW Z i obowiązujących przepisów. Okoliczność, że cena ofertowa w przedmiotowym przypadku ma charakter ryczałtowy, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku skalkulowania ceny oferty w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Również cena ryczałtowa powinna być ceną realną, należycie skalkulowaną, zapewniającą pokrycie kosztów usług projektowych i robót budowlanych i zapewniającą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Postępowanie odwoławcze wykazało, że stanowisko Zamawiającego o nieujęciu przez Odwołującego w cenie oferty istotnych kosztów, potwierdziło się, a ujawnione braki mogą zaważyć na należytym wykonaniu umowy. Odwołujący – na którym w postępowaniu odwoławczym spoczywał ciężar wykazania zasadności zarzutów i realności zaoferowanej ceny – nie sprostał obowiązkowi dowodowemu i nie odparł szczegółowej, popartej dowodami, argumentacji prezentowanej w sprawie przez Zamawiającego i Przystępujących. Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie naruszała przepisów. W ocenie Izby nie był zasadny także zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne, które w sposób dostateczny i wystarczający prezentowało podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Na podstawie uzasadnienia, jakie Zamawiający zakomunikował wykonawcy, Odwołujący był w stanie prawidłowo zidentyfikować podstawę odrzucenia jego oferty i wdać się z Zamawiającym w merytoryczny spór, co wykazało postępowanie odwoławcze. Postępowanie odwoławcze potwierdziło także, że opisane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego zastrzeżenia co do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę były uzasadnione, a Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania realności zaoferowanej ceny ofertowej. W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, że wyżej omówione zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. art. 252 ust. 1 w zw. z art. 266 w zw. z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego Anmax, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jak i zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania, w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, które to naruszenie Odwołujący wywodził z nieuzasadnionego odrzucenia jego oferty Odwołującego, a w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Przystępującego Anmax jako najkorzystniejszej, zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zaniechania przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. Sygn. akt KIO 2340/24 Izba oddaliła odwołanie w całości. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Anmax, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o ogólności i nierzetelności złożonych przez Przystępującego Anmax wyjaśnień. Przede wszystkim należy wskazać, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w zakresie wyliczenia ceny należy czytać w sposób kompleksowy. Jakkolwiek prawdą jest, że pismo przewodnie złożone przez Przystępującego Anmax w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego było relatywnie krótkie i zawierało ogólny opis czynników, jakie wykonawca wziął pod uwagę kalkulując cenę oferty, to sama ta okoliczność na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy nie przesądza jeszcze o tym, że wyjaśnień nie można uznać za uzasadniające cenę oferty. Przystępujący Anmax przedstawił bowiem wraz z wyjaśnieniami kosztorys ofertowy obejmujący swym zakresem pełen przedmiot zamówienia. Słusznie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym, że argumentacja Odwołującego mająca wskazywać na ogólność wyjaśnień, odnosi się do wybiórczych fragmentów pisma przewodniego z pominięciem okoliczności wynikających z załączonego do wyjaśnień kosztorysu. Ponadto Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że kosztorys złożony przez Przystępującego Anmax jest nieweryfikowalny. Kosztorys ten opisuje kompletny zakres prac przyjętych przez Anmax do wykonania, z uwzględnieniem wszystkich lokalizacji opisanych w PFU, ze wskazaniem opisu robót, konkretnych ilości oraz cen. Odwołujący niesłusznie zdeprecjonował wartość merytoryczną kosztorysu załączonego do wyjaśnień Przystępującego Anmax, podnosząc, że ma on charakter uproszczony i nie pozwala na identyfikację kosztów robocizny, materiału i sprzętu. Odwołujący zdaje się zapominać, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak i w świetle postanowień SW Z, wykonawca w ogóle nie miał obowiązku złożenia kosztorysu, a tym bardziej kosztorysu szczegółowego. Obowiązek taki nie wynikał także z wezwania, jakie Zamawiający skierował do Anmax. Fakt, że Przystępujący Anmax kalkulując cenę skorzystał z narzędzi do kosztorysowania i opracował kosztorys uproszczony w oparciu o dane wynikające z PFU nie świadczy na jego niekorzyść, wręcz przeciwnie - świadczy o tym, że dochował on w tym zakresie należytej staranności. Trudno za wiarygodne uznać stanowisko Odwołującego – podmiotu profesjonalnego na rynku robót budowlanych polegających na budowie oświetlenia drogowego – że nie jest on w stanie zweryfikować informacji przedstawionych przez Przystępującego Anmax w kosztorysie uproszczonym pod kątem przyjętych założeń co do zakresu prac, ich ilości oraz wskazanych tam cen jednostkowych i poziomu narzutów (koszty pośrednie, zysk). Odwołujący był w stanie to zrobić, niemniej zaniechał takiej analizy. Z kolei w kontekście dowodów złożonych przez Przystępującego Anmax wraz z wyjaśnieniami, Odwołujący poprzestał na wyrażeniu własnej opinii, jakie dowody wykonawca powinien był do wyjaśnień załączyć, aby uzasadnić realność ceny, podczas gdy Zamawiający w treści wezwania w ogóle nie wskazał na konieczność złożenia dowodów. Niezależnie od tego, to w gestii wykonawcy co do zasady pozostaje ocena, jaką konstrukcję wyjaśnień zdecyduje się przyjąć i jakie dowody załączyć, aby wykazać realność zaoferowanej ceny. Przepisy ustawy Pzp nie precyzują katalogu pożądanych dowodów. Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące wyliczenia ceny każdorazowo należy oceniać z uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu faktycznego, a przede wszystkim z punktu widzenia tego, czy umożliwiają one weryfikację rynkowego poziomu zaoferowanej ceny, czy wykazują one jej realność. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Anmax taką weryfikację umożliwiały, a prawidłowość przyjętych przez tego wykonawcę założeń nie została w postępowaniu odwoławczym podważona. Słusznie zauważył Przystępujący Anmax, że Odwołujący jedynie przedstawiał coraz to dalej idące, oderwane od treści wezwania, jakie Zamawiający do wykonawcy skierował, oczekiwania co do tego, co powinno się w wyjaśnieniach Przystępującego Anmax znaleźć. Zasadnicza część stanowiska Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że pewne informacje czy dowody – które zdaniem Odwołującego powinny zostać przedstawione - nie wynikały z treści wyjaśnień. Tymczasem fakt, że wyjaśnienia odbiegają od oczekiwań Odwołującego, nie powoduje, że nie uzasadniają one realności zaoferowanej ceny. Okolicznością kluczową jest to, że Odwołujący mimo, że dysponował pełną treścią wyjaśnień złożonych przez Anmax, w tym kosztorysem obejmującym cały zakres zamówienia, w ogóle nie podważył opisanych tam założeń, wartości i cen. Odwołujący tak naprawdę nie zakwestionował możliwości realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego Anmax, a jedynie wskazywał na rzekome braki w wyjaśnieniach, nie odnosząc się w sposób kompleksowy i rzeczowy do ich merytorycznej treści. Odwołujący nie referował również w ogóle do ceny całkowitej oferty, podczas gdy przy wynagrodzeniu ryczałtowym to właśnie cena całkowita ma zasadnicze znaczenie. Izba podkreśla, że szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej przedstawionej w odwołaniu. Tymczasem dokonana przez Odwołującego analiza stanu faktycznego sprawy była wybiórcza i skupiała się na aspektach formalnych, zamiast na merytorycznym podważeniu przyjętych przez Przystępującego Anmax do kalkulacji ceny założeń. Odwołujący nie przedstawił twierdzeń i dowodów, które mogłyby chociażby podać w wątpliwość fakt, że za zaoferowaną przez Przystępującego Anmax cenę jest możliwa realizacja zamówienia. Odwołujący ani nie zakwestionował poszczególnych wyliczeń dotyczących pozycji opisanych w przedstawionym przez Przystępującego Anmax kosztorysie, ani nie odniósł się do wskazanych tam założeń co do sposobu realizacji zamówienia. Odwołujący jedynie twierdził, że podano zbyt mało informacji albo posiłkowano się niewiarygodnymi dowodami, nie referując w ogóle do ceny oferty. Tymczasem dokonując oceny prawidłowości działania Zamawiającego polegającego na uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wyjaśnień ceny oferty. Celem tym jest przede wszystkim ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego tytułu. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący ograniczył się do ogólnej krytyki wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Anmax oraz do przedstawienia teoretycznych wywodów i cytatów z orzecznictwa, nie sformułował jednak twierdzeń podważających realność ceny i nie zakwestionował konkretnych elementów wyceny. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 30 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1345/23, które to stanowisko skład orzekający podziela „każdym wyjaśnieniom złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia można wytknąć mniejsze lub większe niedoskonałości, jednak dopiero przełożenie ich na realność zaoferowanych cen może prowadzić do stwierdzenia obowiązku odrzucenia oferty. Odwołujący natomiast nie zakwestionował merytorycznie żadnej z cen jednostkowych zaoferowanych w zaskarżonych ofertach, trudno zatem uznać, że zaoferowane ceny całkowite są niewiarygodne i nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z przepisami oraz z wymaganiami Zamawiającego.” W rozpoznawanej sprawie, ze wszystkich cen wskazanych w kosztorysie załączonym do wyjaśnień Anmax, Odwołujący zakwestionował jedynie przyjętą przez Przystępującego stawkę roboczogodziny wskazaną w zestawieniu robocizny dla montera i robotników. Izba wskazuje, że okoliczność, iż odpowiada ona wartością minimalnej stawce godzinowej obowiązującej od lipca 2024 r., wskazanej w rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (tj. 28,10 zł brutto) nie oznacza, że nie zagwarantowano zgodności przyjętej przez wykonawcę stawki wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę z przepisami regulującymi minimalną wysokość wynagrodzenia za pracę. Przystępujący Anmax w piśmie procesowym przedstawił konkretne wyliczenia w podziale na liczbę godzin pracy w danym miesiącu kalendarzowym, wskazujące, że średnia minimalna stawka godzinowa po podziale wynagrodzenia w kwocie 4242 zł brutto przez liczbę godzin w miesiącu wynosi dużo mniej niż założona w kosztorysie stawka roboczogodziny (ok. 25,6 zł brutto). Izba nie znalazła ponadto podstaw, aby podważyć wiarygodność twierdzeń Przystępującego o uwzględnieniu w cenie oferty (w kosztach pośrednich) wszelkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, w tym obciążeń publicznoprawnych po stronie pracodawcy, kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, etc. Jak zauważył Przystępujący, Zamawiający nie narzucał wykonawcom konkretnych rozwiązań w zakresie sposobu prezentacji ceny ofertowej. Odwołujący nie przedstawił rzeczowej argumentacji, która pozwalałaby uznać, że Przystępujący Anmax faktycznie spornych kosztów w cenie oferty nie ujął. Izba nie dostrzegła ponadto sprzeczności w stanowisku procesowym Przystępującego, na która zwrócono uwagę w pisemnej replice Odwołującego (pkt 22 i 23). Przystępujący Anmax odnosząc się w stanowisku pisemnym do kosztów pośrednich wprost wskazał, że ujmuje się w nich m.in. wydatki takie jak płace personelu stałego budowy, wydatki związane z zatrudnieniem pracowników zamiejscowych, etc. Opisany w piśmie Przystępującego katalog kosztów uwzględnianych w kosztach pośrednich ma charakter jedynie przykładowy, Odwołujący nie wykazał zaś, że nie mogą one objąć w ramach kosztów ogólnych także dodatkowych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, innych niż wynagrodzenie brutto ujęte w kosztorysie. Reasumując, w ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego Anmax były wyjaśnieniami adekwatnymi do treści wezwania, jakie skierował do wykonawcy Zamawiający, a ich treść wraz z dowodami pozwalała na dokonanie przez Zamawiającego oceny, że cena oferty Przystępującego Anmax – mimo, że była niska, to nie stanowiła ceny rażąco niskiej. Cena oferty miała charakter ryczałtowy, a Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie dowiódł, że za taką cenę zaoferowaną przez Przystępującego Anmax nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i bez straty po stronie wykonawcy. Przystępujący Anmax sprostał zaś ciężarowi dowodowemu w tym zakresie. W tym stanie rzeczy nie było podstaw do uwzględnienia podniesionego w punkcie 54 odwołania zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego Anmax do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Odwołujący nie wykazał, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Anmax powinny wzbudzić u Zamawiającego dalsze wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny w jakimkolwiek obszarze, uzasadniające wystosowanie drugiego wezwania. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 202…

…Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22 WYROK z dnia 13 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Aleksandra Kot Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 16, 26 maja i 8 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 kwietnia 2022 r. przez wykonawców: A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący A”] - sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 B. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący B”] - sygn. akt: KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22 w postępowaniach pn.: A. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 1/2021) - sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1122/22 B. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 2/2021) - sygn. akt: KIO 1120/22, KIO 1123/22 C. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 3/2021) sygn. akt: KIO 1119/22, KIO 1124/22 D. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 4/2021) sygn. akt: KIO 1121/22, KIO 1125/22 prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wrocław [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu - sygn. akt: KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22 B. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich - sygn. akt KIO 1123/22 C. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 - po stronie Odwołującego D. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku - sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 E. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich - sygn. akt KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 - po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze we wszystkich sprawach w odniesieniu do zarzutów i żądań uwzględnionych przez Zamawiającego (zarzuty nr 5, 8 Odwołującego A oraz zarzuty nr 1, 11, 14, 15, 16 Odwołującego B) lub wycofanych przez Odwołującego A (zarzuty nr 2, 3, 6 oraz zarzut nr 4 - z wyjątkiem kwestii waloryzacji względem ceny paliwa) i Odwołującego B (zarzuty nr 4, 5, 6, 13), lub takich, względem których dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się bezprzedmiotowe (zarzut nr 9 Odwołującego B). 2. Oddala odwołania w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 obciąża Odwołującego A i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A tytułem wpisów od odwołań, 2) zasądza od Odwołującego A na rzecz Zamawiającego kwotę 14400 zł 00 gr (czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) - odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22 obciąża Odwołującego B i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego B tytułem wpisów od odwołań, 2) zasądza od Odwołującego B na rzecz Zamawiającego kwotę 14400 zł 00 gr (czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) - odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Wrocław {dalej: „Zamawiający}, w imieniu i na rzecz której działa jako jej pełnomocnik Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Ekosystem”}, prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, ustawa Pzp, „pzp” lub „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego równolegle cztery postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pod analogicznymi nazwami [po dodanym znaku „:” podano końcowy człon nazwy różny dla poszczególnych postępowań]: Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących terenu gminy Wrocław w obrębie... [:] ...Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 1/2022), ...Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 2/2021), ..Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 3/2021), Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 4/2021). Ogłoszenia o tych zamówieniach 12 kwietnia 2022 r. zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_072 odpowiednio pod poz. 192482, 192484, 192480 i 192483. Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne. {KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22} 24 kwietnia 2022 r. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Chemeko”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Chemeko”} wniósł analogiczne odwołania wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”} w każdym z powyżej wymienionych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. W każdym z tych odwołań Odwołujący Chemeko zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 433 pkt 2 i art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 również w związku z następującymi przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) {dalej również: „kc”, „k.c.”}: art. 58, art. 3531, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 1 i 2, art. 473 § 1 i 2, a te ostatnie przepisy z kolei w związku z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.) {dalej również: „ucpg” lub „u.c.p.g.} - przez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r projektu umowy i w pkt XX Szczegółowych warunków umowy {dalej również: „SWU”} za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu i ponownego użycia kar umownych, które - z uwagi na: opisany przedmiot zamówienia, słabą jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych u źródła ich powstania, zmiany zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. 2021 poz. 1530) {dalej również: „rozporządzenie”}, na co wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu - są nieadekwatne do okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca (obarczając go odpowiedzialnością za nieswoje działania lub zaniechania), nieproporcjonalne (rażąco wygórowane) oraz, wbrew obowiązkowi współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie służą należytej realizacji tego zamówienia. 2. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 również w związku z art. 58 i art. 3531 kc, a te ostatnie przepisy z kolei w związku z art. 3b i 9z ust. 2 ucpg i § 3 rozporządzenia - przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w odniesieniu do zobowiązania wykonawcy w rozdziale XX pkt 1 ppkt 2) SWU do osiągania rocznych poziomów recyklingu odpadów komunalnych obliczonych wg wzoru niezgodnego z rozporządzeniem, według którego do łącznej masy odpadów poddanych recyklingowi i odpadów wytworzonych zalicza się wyłącznie określone grupy i kody odpadów. 3. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 433 pkt 2, art. 58 i art. 3531 kc, a te ostatnie przepisy z kolei w związku z art. 3b i 9z ust. 2 ucpg i rozporządzeniem oraz wydanymi na podstawie odpowiednio art. 23 ust. 13 i art. 24 ust. 11 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 542 ze zm.) rozporządzeniami wykonawczymi, w tym rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wzorów dokumentów DPO i DPR (Dz. U. poz. 1859) - przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny odnośnie zobowiązania wykonawcy w rozdziale XX pkt 4 i 5 SWU do dołączania do sprawozdań z osiągania poziomów recyklingu dokumentów DPR i EDPR, w tym dla surowców wysortowanych ze strumienia odpadów zmieszanych, i obciążeniu wykonawcy karą umowną za niewykonanie tego obowiązku w sytuacji, gdy obowiązek taki nie wynika z właściwych przepisów prawa. 4. Art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1, 3 i 4 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 3531 i art. 5 kc - przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że: a) uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone jest do przypadku, gdy poziom zmiany kosztów związanych z realizacją umowy względem kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy przekroczy poziom 10%, który jest zbyt wysoki, aby w rzeczywistości waloryzacja wynagrodzenia wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej; b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do 2% wynagrodzenia brutto pozostałego do zapłaty, tymczasem (z uwagi na zakładany okres realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów znacznie przewyższy ten próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów; c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia dopiero po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy i kolejnej waloryzacji po upływie 10 miesięcy od uprzedniej waloryzacji, tymczasem aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie bez względu na okres, jaki upłynął od daty zawarcia umowy lub poprzedniej waloryzacji, a jej przeprowadzenie uwarunkowane było wyłącznie wzrostem kosztów realizacji umowy, który przekroczy 2,5% wysokości kosztów przyjętych w celu ustalenia dotychczasowego wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy - co powoduje, że postanowienia umowne tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ust. 1, w szczególności w związku z drastycznymi wahaniami cen za paliwo, które jest jednym z istotniejszych elementów cenotwórczych, gdyż w rzeczywistości nie gwarantują waloryzacji wynagrodzenia umownego. 5. Art. 16 w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415) - przez ustalenie w rozdziale XII ust. 4 pkt 13, 14, 15 SWZ wymogu złożenia przez wykonawcę opisanych tam dokumentów, które mają być wystawione nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed ich złożeniem, podczas gdy ustawodawca nie wskazuje na taki obowiązek, a charakter tych dokumentów (decyzja administracyjna, wpis do rejestru działalności regulowanej) jest taki, że nie są one aktualne jedynie przez określony czas, co oznacza, że taki wymóg jest nadmierny. 6. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 - przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny, polegające na zaniechaniu podania w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2.1.3 SWZ kodów odpadów wymienionych w rozdziale I ust. 1 i 2 SWU. 7. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 - przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny w rozdziale I ust. 3 SWU, przy braku regulacji uprawniającej wykonawcę do odmowy realizacji usługi w przypadku pojawienia się na terenie sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów komunalnych wymagających odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania niż te, które są wprost wskazane w chwili ogłoszenia postępowania, co wyłącza możliwość realnej wyceny realizacji umowy przez wykonawcę. 8. Art. 16 ust. 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 5, art. 3531, art. 487 § 2, art. 483 § 1 oraz art. 484 § 1 i 2 kc - przez ukształtowanie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q oraz r projektu umowy warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w zakresie, w jakim formułuje kary umowne rażąco wygórowane, nieproporcjonalne w stosunku do skali uchybienia wykonawcy lub w oderwaniu od celu, jakiemu służyć powinna kara umowna, co w konsekwencji powoduje powstanie pos tronie wykonawcy zbyt dużego ryzyka kontraktowego. Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r w zw. z § 2 ust. 1 pkt 12 lit. b i § 2 ust. 1 pkt 12 lit. b projektu umowy oraz pkt XX.1.2 i nast. SWU w taki sposób, aby kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jednak nie więcej niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów ucpg za nieuzyskanie przez niego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 ucpg. 2. Zmiany przywołanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i SWU stosownie do obowiązujących przepisów w zakresie wzoru do obliczenia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz dokumentów składanych przez wykonawcę, w oparciu o które przeprowadza się obliczenia tych poziomów. 3. Obniżenia w § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e projektu umowy poziomu zmiany kosztów związanych z realizacją umowy względem kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tak aby wykonawca był uprawniony do żądania zmiany wynagrodzenia, gdy poziom ten przekroczy 2,5%. 4. Podwyższenia w § 18 ust. 4 lit. e projektu umowy poziomu maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji do 30% wynagrodzenia brutto pozostałego do zapłaty. 5. Wprowadzenia w § 18 ust. 4 lit. e projektu umowy zmiany polegającej na wykreśleniu ograniczeń czasowych 12 miesięcy od daty zawarcia umowy oraz 10 miesięcy od daty ostatniej waloryzacji i ustalenia, że wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku, gdy wartość wzrostu kosztów realizacji umowy przekroczy 2,5% kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia dotychczasowego wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy. 6. Wprowadzenia w § 18 ust. 3 projektu umowy dodatkowej przesłanki umożliwiającej dokonanie zmiany umowy w zakresie wysokości cen ryczałtowych, o których mowa w § 11 wzoru umowy, w sytuacji, gdy PKN Orlen S.A. w zamieszczonym na jego stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny paliwa (oleju napędowego Ekodiesel) obwieści zmianę jego ceny przekraczającą 30% w stosunku do ceny podanej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. 7. Wykreślenia w rozdziale XII ust. 4 pkt 13, 14, 15 SWZ sformułowania „wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem”. 8. Podania w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2.1.3 SWZ kodów odpadów wymienionych w rozdziale I ust. 1 i 2 SWU. 9. Wprowadzenia w rozdziale I ust. 3 SWU dodatkowej regulacji umożliwiającej odmowę realizacji usługi w sytuacji, gdy wykonawca w tym zakresie nie posiada odpowiednich uprawnień. 10. Zmiany § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q oraz r projektu umowy w taki sposób, aby wskazane tam kary umowne były nakładane nie za każdorazowe stwierdzenie „przepełnienia któregokolwiek z pojemników”, lecz za stwierdzenie „przepełnienia któregokolwiek z pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji, z wyłączeniem sytuacji, gdy w MGO znajdują się inne puste pojemniki przeznaczone do gromadzenia tej samej frakcji. W uzasadnieniu odwołań Chemeko następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: {ad pkt 1. listy zarzutów} 1. W § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik nr 1 do SWZ, str. 29) Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez niego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2 Załącznika do SWZ - SWU, w sposób przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od swoich działań skutku. Przedmiotowe postanowienia SWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy). Dla potrzeb niniejszego odwołania Odwołujący będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu odpadów komunalnych” zamiast pojęciem „poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa i SWZ, w szczególności że przygotowanie do ponownego użycia w praktyce gospodarowania odpadami komunalnymi nie ma w ogóle zastosowania. 2. Treść SWZ mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutów dot. poziomów recyklingu: Rozdział XX SWZ: „1. W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości 35% wagowo za rok 2023, w wysokości 45% za rok 2024, w wysokości 55% wagowo za rok 2025 na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się wg poniższego wzoru: MR P = ------------------ x 100 % MW gdzie: P - poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, wyrażony w %, Mr - łączna masa odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, wyrażona w Mg, Mw - łączna masa wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażona w Mg. 8. Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów: przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych: WK2 = MB1 x S gdzie: WK2 - wysokość kary wyrażona w zł B1 - brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg, S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz.1973 ze zm.)”. Do obowiązków Wykonawcy należy także wg SWU: (1) kontrola zawartości pojemników i worków co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, Wykonawca przekazuje o tym stosowną informację Zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości, odbiera przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne (vide pkt III.4.3) i 4) SWU); (2) edukacja ekologiczna, ale tylko: - dla dzieci w wieku 5-7 lat w określonych placówkach zlokalizowanych na terenie sektora (vide pkt XXI.A SWU), - w zakresie zbiórki odpadów problemowych, poprzez zachęcenie mieszkańców do korzystania z usług Samochodu Zbierającego Odpady Problemowe (SZOP). Działania te mają polegać zgodnie z SWZ na zapoznaniu mieszkańców z miejscami i terminami postoju SZOP oraz zachęceniu do korzystania z niego poprzez przekazywanie mieszkańcom lunchboxów termicznych w zamian za przyniesione odpady (vide pkt XXI.B SWU). § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik do SWZ, str. 29): „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2020 r. poz. 1219 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XX pkt 1 ppkt 2)(obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 8, ppkt 2)”. 4. Sposób sformułowania wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił na wykonawcę całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna powiela bowiem w całości karę pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 5. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. 6. Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 691) - art. 3 ust. 1: pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia - rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych. Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi? 3. W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SWZ. Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej). 4. Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SWZ - w Załączniku nr III do Formularza oferty. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią aż 55,18 % strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia. 5. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. 6. Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. 7. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SWZ. 8. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: ■ tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) oraz ■ tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm). 9. W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12, a więc odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Średnio instalacje komunalne zdolne są do wysortowania ze strumienia zmieszanych odpadów komunalnych surowców wtórnych ok. 12-14 %. Zamawiający takimi danymi dysponuje, otrzymując sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych we Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej. Innymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z selektwynej zbiórki, których poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych sektorach Wrocławia. 10. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady. 11. Omówione powyżej okoliczności faktyczne i prawne mają kluczowy wpływ na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w niniejszym postępowaniu, jeżeli w przedmiotowym postępowaniu zmieszane odpady komunalne stanowią aż 55,18% całego strumienia odpadów. Odwołujący wskazuje, że tak wysoki wskaźnik znacząco pogarsza możliwość osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Udział pozostałych frakcji odpadów w strumieniu przedstawia się następująco: • Udział surowców - 21,53% • Bioodpady - 9,96%, • Pozostałe odpady - 13,33%. 12. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne. 13. Osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim: 1) poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli - które wszystkie są zależne od gminy, 2) możliwość znalezienia rynków zbytu dla surowców, w szczególności surowców niższej jakości - decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy, 3) obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania recyklerów, o czym szerzej poniżej. 14. System gospodarowania surowcami wtórnymi, w oparciu o które można osiągnąć poziomy recyklingu, przedstawia schemat, załączony do tego odwołania - na przykładzie odpadów szklanych (uproszczony schemat drogi szkła odbieranego z gminy, czyli od odbioru śmieciarką do wyrobu gotowego). Schemat ten wyraźnie pokazuje, że w całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu (tu: szklanego) udział wykonawcy odbierającego i zagospodarowującego odpady jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi odpady trafiają do recyklerów, które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jest faktem notoryjnym, że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. 15. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz Sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego bezpośrednio ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. 16. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie kilkanaście procent odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego, w sytuacji gdy większość strumienia odpadów komunalnych objętego przedmiotem zamówienia to odpady zmieszane. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Innymi słowy, zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki. 17. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów - im większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych? 18. Na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: • wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce), • wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK), Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a u.c.p.g., zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.g. (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów, • rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: • średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź winnych źródłach, • liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; • innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami - katalog otwarty. 19. Zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami). 20. Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna - związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w zakresie obowiązków wykonawcy wynikających z SWZ: • w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady, naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów recyklingu. • edukacja, jaką ma przeprowadzać wykonawca, dot. zbierania odpadów przez mieszkańców, jest ograniczona do uczniów szkół podstawowych i oddawania odpadów do SZOP. SWZ nie przewiduje jakichkolwiek innych działań edukacyjnych, zachęt dla podwyższenia selektywnej zbiórki. Zamawiający w innych analogicznych postępowaniach podkreślał, że wykonawca posiada wpływ na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, bo na mocy Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela nieruchomości (art. 6ka ust. 1). Tak, ale jak wynika z SWZ owa „reakcja” Wykonawcy ogranicza się do monitorowania pojemników i informowania właściciela nieruchomości poprzez naklejkę. Cały aparat represyjny jest w rękach gminy, która może ukarać właściciela nieruchomości. Tym samym, odwołując się do wcześniejszych stanowisk Zamawiającego, jedynym skutecznym środkiem na poprawę jakości selektywnej zbiórki jest presja finansowa, leżąca po stronie Zamawiającego. Odwołujący świadczy usługę we Wrocławiu od wielu lat, stale informuje Zamawiającego o niewłaściwej selektywnej zbiórce i pojawia się w tym miejscu pytanie, ile postępowań wszczął Zamawiający w takich sprawach, ile kar wymierzył za niewłaściwą selektywną zbiórkę wobec właścicieli nieruchomości, w szczególności w zabudowie wielorodzinnej? Nie polega na prawdzie stanowisko Zamawiającego w analogicznych sprawa, że Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość i efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady do instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Takich technologii bowiem nie ma, instalacje MBP w Polsce mają podobne możliwości technologiczne, a to do nich trafia większość odpadów odbieranych we Wrocławiu. Pozostałe odpady z selektywnej zbiórki poddawane są różnego rodzaju procesom przetwarzania, aby jak największy strumień poddano recyklingowi, jednakże to od wymagań jakościowych stawianych przez recykerów zależy, ile i jakie odpady przyjmą do recyklingu. Szerzej na ten temat poniżej. 21. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SWZ i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?! Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej odpowiedzialności. Skład orzekający w niniejszej sprawie powinien zwrócić uwagę na zmiany prawne (zmianę w przepisach prawa - Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), jak i organizację systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzysku). Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę, jak w niniejszej sprawie. 22. Niezrozumiałe jest przypisywanie Zamawiającemu w niektórych orzeczeniach Izby, jedynie roli pośredniej w procesie selektywnej zbiórki odpadów, ograniczania uprawnień Zamawiającego do „wymiaru informacyjno-edukacyjnego”. Zdaniem niektórych składów orzekających, to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako „w terenie”, wśród mieszkańców, może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich odzysk. Gmina sama bowiem nie dokonuje odbioru odpadów, a to właśnie prawidłowe przeprowadzenie takich czynności odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy. Takie tezy, są w ocenie Odwołującego, wyrazem niezrozumienia systemu. Udział gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję „pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu? W żaden sposób. 23. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu). To Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od Wykonawcy niniejszego postępowania zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą Wykonawca ma znikomy wpływ. 24. Należy także wskazać, że nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko w zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata, ale przede wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych. To czyni także dotychczasowe orzecznictwo Izby w kwestii poziomów recyklingów nieaktualnym. 25. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530). Rozporządzenie w sprawie recyklingu weszło w życie w dniu 4 września 2021 r. Wprowadza ono nowy, niekorzystny dla gmin (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: • Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami”. • W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu”. • Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”. • Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”. 26. Reasumując: Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie recyklingu jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do recyklingu, przykładowo, dla zobrazowania sytuacji - w zakresie odpadów szklanych, po wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę dla potrzeb hut szkła. Idąc dalej tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej przekazanej do hut szkła może być wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana na materiały, substancje, które nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu istotne jest wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do recyklingu, w wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są - w odniesieniu do „przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce - w hutach szkła. 27. Integralną częścią Rozporządzenia w sprawie recyklingu w zakresie metod obliczeń i punktów obliczeniowych jest Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję wykonawczą Komisji C(2012) 2384 (Dz. U. UE. L. z 2019 r. Nr 163, str. 66,) zwana dalej jako „Decyzja 2019/1004”: • Art. 1 lit. e Decyzji 2019/1004 - wprowadza definicję legalną pojęcia „punkt obliczeniowy”: „punkt, w którym materiały zawarte w odpadach komunalnych są wprowadzane do procesu recyklingu, w ramach którego odpady są przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, lub punkt, w którym materiały odpadowe przestają być odpadami w wyniku działań wstępnych przed ich ponownym przetworzeniem”. W świetle tej definicji punkt obliczeniowy znajduje się w instalacjach mających na celu przygotowanie odpadów dla finalnego recyklera (odnosząc do przykładu stłuczki szklanej - hut szkła). • Art. 3 Decyzji 2019/1004 reguluje zasady dotyczące obliczania ilości odpadów komunalnych poddawanych recyklingowi. W ust. 1 prawodawca wskazuje, że „ilość odpadów komunalnych poddanych recyklingowi to ilość odpadów komunalnych w punkcie obliczeniowym. Ilość odpadów komunalnych wprowadzanych do procesu recyklingu obejmuje materiały docelowe. Może ona obejmować materiały niedocelowe tylko w zakresie, w jakim ich obecność jest dopuszczalna w konkretnym procesie recyklingu”. Szczególnie istotny jest ust. 4 omawianego przepisu, który wskazuje, że niezależnie od tego, czy punkt pomiarowy odnosi się do materiału wyjściowego z zakładu, który wysyła odpady komunalne do recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, czy do wkładu do zakładu, w którym odpady komunalne wprowadza się do procesu recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconej przez zakład recyklingu nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Ustęp 5 również podkreśla, że jeżeli przetwarzanie wstępne w zakładzie odbywa się przed punktem obliczeniowym w tym zakładzie, odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania wstępnego nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zgłaszanej przez ten zakład. 28. Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej kolejności należy wskazać, że procesy, które zachodzą w instalacjach, polegające na sortowaniu i doczyszczeniu otrzymanych odpadów, należy zakwalifikować, w rozumieniu przytoczonych przepisów, jako przetwarzanie wstępne. Z całą pewnością należy wskazać, że w instalacjach przetwarzających odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia przetwarzanie wstępne odbywa się przed punktem obliczeniowym, w związku z czym, należy uznać, że odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Należy zatem podkreślić, odwołując się znowu do przykładu ze stłuczką szklaną, że punktem obliczeniowym w instalacji jest moment, w którym stłuczka szklana wychodzi z instalacji, po sortowaniu i doczyszczeniu, i jest kierowana do recyklingu w hutach szkła. Potwierdza to również Załącznik I do Decyzji 2019/1004, który wskazuje, że punkt obliczeniowy dla szkła obejmuje szkło sortowane, niepoddane innemu przetwarzaniu przed obróbką w piecu szklarskim lub wykorzystaniem do produkcji mediów filtracyjnych, materiałów ściernych, materiałów izolacyjnych ze szkła oraz materiałów budowlanych. Podobne regulacje dotyczą innych frakcji odpadów objętych zamówieniem. 29. Załącznik ten bezpośrednio wskazuje moment, w którym należy obliczać ilość odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, podkreślając, że nie obejmuje on ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconych przez zakład, a jedynie te, które są kierowane bezpośrednio do recyklerów - pieców szklarskich (lub innego wykorzystania zgodnie z Załącznikiem I) - w odniesieniu do szkła, pieców do przetapiania metali - w odniesieniu do metali, do przygotowania masy włóknistej - w odniesieniu do papieru etc. Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po wszystkich procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera (np. do huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się w magazynie przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali). 30. Reasumując, za Ministerstwem Klimatu i Środowiska: „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które - po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu - wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje.” 31. Dodatkowo, z całą pewnością należy wskazać, że nowa regulacja zmienia moment, w którym gminy będą obliczały masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, przenosząc go z momentu wprowadzenia odpadów do instalacji przygotowujących odpad do recyklingu, na moment, w którym odpad po wszystkich czynnościach w instalacjach (nie tylko tych dedykowanych odpadom komunalnym) będzie kierowany do recyklerów, np. hut szkła, papierni, hut metali, w celu wytworzenia produktu, substancji lub materiałów, używanych do celów pierwotnych lub innych celów. 32. Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie będą zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Odwołujący informowany jest obecnie przez recyklerów, że przewidują również korekty poziomów recyklingu, natomiast na dzień dzisiejszy recyklerzy nie mogą oszacować jaki to będzie %. Jest to zależne od wielu czynników, przy czym już dzisiaj wielu recyklerów potwierdza dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od dnia wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć % zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu. 33. Należy ponownie podkreślić, że różnice w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi będą uzależnione od jakości materiału wejściowego kierowanego do instalacji. Jakość surowców wtórnych „na wejściu” będzie wyznaczała, jaka masa odpadów zostanie odrzucona w procesach przetwarzania prowadzonych przez instalacje i ostatecznie, jaka masa odpadów zostanie przekazana finalnym recyklerom przygotowującym z odpadów materiały, substancje czy produkty. Kilka przykładów: a) Wymagania recyklerów dla szkła - recyklerzy przyjmują odpady opakowaniowe szklane (bezbarwne, brązowe, zielone oraz mieszane), pochodzące z systemów selektywnej zbiórki odpadów oraz z sortowni odpadów komunalnych, ale nie przyjmują odpadów szklane o następujących gatunkach: - szkło zbrojone - szkło ołowiowe (kryształowe, TV) - szkło lustrzane - szkło klejone (np. szyby samochodowe klejone itp.) - szkło płaskie (np. szyby okienne) - szkło pochodzące z zużytych źródeł światła - szkło żaroodporne - izolatory energetyczne - opakowania po truciznach, środkach chemicznych, środkach ochrony roślin, lekach oraz innych substancjach niebezpiecznych. A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie. Zanieczyszczenia, które obniżają wartość użytkową surowca (odpadów opakowaniowych szklanych): - wtrącenia ceramiczne (porcelana, fajans i elementy klinkierowe, materiały ogniotrwałe, kafelki) - dużych ilości odpadów organicznych (np. nie opróżnione opakowania, papier, drewno, tekstylia) - materiały z tworzyw sztucznych (np. worki, folia) Dopuszczalne są natomiast takie zanieczyszczenia jak: - kapsle oraz nakrętki żelazne - nakrętki oraz obrączki aluminiowe - etykiety papierowe. b) wymagania recyklerów papieru: Niedopuszczalne zanieczyszczenia papiernicze: Są to zanieczyszczenia integralnie związane z wyrobem papierowym lub specyficzne wyroby papierowe nie nadające się do ponownego przerobu jako surowiec - makulatura : • papiery metalizowane, • worki papierowe niezależnie od budowy i składu • gilzy papierowe i tuleje • papiery fotograficzne, • papiery laminowane, • makulatura i tektura ze szpitali, która mogła mieć kontakt z odpadem medycznym • makulatura wysypiskowa (makulatura, która została zmieszana z odpadami komunalnymi a następnie sortowana) • używane poplamione worki, które zawierały chemikalia i środki spożywcze, • papier użyty do pokrycia mebli podczas prac naprawczych i malowania • makulatura z gospodarstw domowych zawierających używany papier higieniczny (używane ręczniki kuchenne, chusteczki), • papiery warstwowe z tkaniną (gazą), • papiery powlekane lakierami, farbami i tworzywami sztucznymi, • papiery z okienkami z folii wiskozowej lub papieru pergaminowego, • papiery nasycone tłuszczami, papiery asfaltowe, papowe, • papiery nasycone żywicami syntetycznymi, • okładki z tektury makulaturowej z płótnem lub folią z tworzyw sztucznych, • papiery kablowe (wypełnione sadzą), • papiery parafinowane, • papiery wodotrwałe • pergamin sztuczny i papiery pergaminowe, • papiery silnie barwiące masę, • papiery w których widać procesy gnilne, • kalka kreślarska, kalki barwiące do pisania i powielania, 22 kwietnia 2022 Strona 24/50 • papiery zawierające włókna syntetyczne, • papiery o intensywnym zapachu • tapety, • opakowania po napojach i płynach, • makulatura pochodząca z wysypisk (śmietnikowa) • papiery z reklam ulicznych • etykiety i inne papiery samoprzylepne, • papiery podgumowane, • stare archiwa z bibliotek, biur itp. jeśli zawierają one PCBs. (PCBs - (polychlorinated biphenyls-polichlorowane dwufenyle) - produkty przerobu ropy naftowej, silnie toksyczne dla organizmów żywych i środowiska, produkty z dodatkiem PCBs są niepalne, PCBs stosuje się m.in.do bezkalkowych papierów przebitkowych, lodówek, cewek elektrycznych). A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie w niebieskim worku. 34. Ostateczna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zależy więc od wielu czynników i podmiotów gospodarujących odpadami komunalnymi, począwszy od „źródła” (mieszkańca wytwarzającego odpad) do finalnego recyklera: 1) Słaba jakość selektywnej zbiórki „u źródła” Niski poziom selektywnej zbiórki „u źródła” wpływa na masę odpadów, które w instalacjach przygotowujących do recyklingu muszą zostać odrzucone, co powoduje, że po wejściu w życie Rozporządzenia 2021 różnice w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi mogą być znaczące w stosunku do wcześniejszych okresów rozliczeniowych. Im bardziej zanieczyszczone odpady będą trafiały do instalacji, tym więcej odpadów zostanie odrzuconych w procesie przetwarzania jako niedających się do recyklingu (czyli np. do hut szkła, papierni, hut metali). Pamiętać należy, że podmioty zagospodarowujące odpady komunalne przetwarzają je tylko wstępnie przed procesem recyklingu, potem tak posegregowane i doczyszczone odpady przekazywane są kolejnym podmiotom gospodarującym odpadami, którzy przygotowują je do recyklingu, np. w odniesieniu do szkła i metali pozbawiając tych odpadów statusu odpadów na zasadach wynikających z odrębnych przepisów. W tym miejscu należy podkreślić, że gminy mają możliwości wpływania na selektywną zbiórkę odpadów, poprzez działania edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, działania edukacyjne w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych stanowią jedno z zadań własnych gminy (art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g.). W związku z tym, nie można stwierdzić, że gminy nie mają żadnych instrumentów potrzebnych do poprawiania poziomu selektywnej zbiórki odpadów dokonywanej przez swoich mieszkańców. 2) Bardzo wysokie wymagania jakościowe stawiane przez recyklerów, np. przez huty szkła, papiernie, huty metali Wysokie wymagania recyklerów stawiane przyjmowanym odpadom definiują procesy, którym muszą zostać poddane odpady. Odpady surowcowe są więc co do zasady przekazywane do podmiotów przygotowujących odpady do recyklingu i dopiero potem kierowane do finalnego recyklera (np. huty szkła, papierni). W instalacjach wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia dochodzi jedynie do wstępnego przesortowania przyjętych odpadów. Wszelkie procesy polegające na dodatkowym doczyszczeniu i sortowaniu odpadów u kolejnych posiadaczy odpady (w kolejnych instalacjach zdolnych do przetworzenia odpadów w sposób oczekiwany przez recyklerów) są efektem bardzo „wyśrubowanych” wymogów jakościowych recyklerów, którzy nie mogą poddać recyklingu, czyli przerobić na produkt, materiał czy substancję nie będącą odpadem, odpadów z zanieczyszczeniami. Tym samym pozyskanie dokumentacji potwierdzającej recykling jest niezwykle trudne, gdyż ze względu na złożoność całego procesu, łańcuszek podmiotów zaangażowanych w przetwarzanie odpadów, nie kończy się wraz z przekroczeniem wagi Wykonawcy pojazdem typu śmieciarka. Odebrany odpad z miasta, deklarowany jako selektywny, ba, nawet surowiec, czeka jeszcze długa droga zanim trafi jako półprodukt, z którego powstanie wyrób gotowy, a co za tym idzie, kiedy Wykonawca otrzyma dokumenty potwierdzające recykling i w jakim zakresie. W zależności od frakcji odpadu selektywnie zebranego z miasta, od jego stopnia zanieczyszczenia i możliwości poddania recyklingowi podejmowana jest decyzja o kierunku jego zagospodarowania. Bardzo duże znaczenia ma, z jakiej dzielnicy miasta odpad pochodzi, czy z zabudowy wielorodzinnej, jednorodzinnej czy też z centrum miasta. Mimo iż świadomość mieszkańców w zakresie segregacji wzrasta, to odpady te często zanieczyszczone są w sposób uniemożliwiający ich ponowne użycie, np. papier zanieczyszczony olejem czy rozpuszczalnikiem nie może być poddany recyklingowi, biorąc pod uwagę aktualne wymagania instalacji. Ze względu na ograniczoną liczbę recyklerów w Polsce, ich wymagania ilościowo-jakościowe strumienia odpadów, jakie mogą przyjąć na instalacje, początkowo dokonywane są transporty próbne w celu określenia możliwości ich przerobu. Po transporcie próbnym określane są warunki ich przyjęcia lub odmowa ich przyjęcia i tu następuje konieczność ich przekierowania np. do instalacji o mniejszych wymaganiach jakościowych, ale też niejednokrotnie mniej korzystnych warunkach finansowych i potwierdzających recykling. W zależności od frakcji odpadu, od źródła ich pochodzenia, ustalane są kierunki zbytu. Mając na uwadze, iż materiał jest niejednorodny w czasie, możliwe są zmiany na mniej lub bardziej wymagającą (co do jakości surowca) instalację, w zależności od dostawy. Odpady z selektywnej zbiórki po uzbieraniu pełno transportowych partii (na pojazdy typu ruchoma podłoga) trafiają do podmiotu zbierającego lub bezpośrednio na instalację. W zależności od frakcji podlegają wstępnemu doczyszczaniu (np. ręcznemu) poprzez pozbawienie większych gabarytowo wtrąceń, zwanych zanieczyszczeniem, a następnie kierowane są na instalację, która specjalizuje się w wysorcie konkretnego materiału, np. karton, makulatura z gazet, będą przekierowane do dwóch różnych papierni. 35. Biorąc pod uwagę powyższe, należy ponownie zaznaczyć, że to wysokie standardy jakościowe odpadów surowcowych stawiane przez recyklerów (np. huty szkła, papiernie, huty metali) definiują działania, które muszą zostać podjęte w instalacjach przed przekazaniem odpadów do recyklingu. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych ani faktycznych do przerzucania przez gminy, i co za tym idzie Zamawiającego w tym postępowaniu, całej odpowiedzialności za osiągane poziomy recyklingu odpadów komunalnych na podmioty jedynie zagospodarowujące odpady komunalne, w szczególności w realiach niniejszego postępowania. Według wyliczeń Odwołującego, opierającego się na dotychczasowych doświadczeniach w realizacji usługi i odbioru odpadów komunalnych z Wrocławia, w tym w zakresie osiągania poziomów recykligu, wg obecnie obowiązujących przepisów i mając na względzie prognozy Zamawiającego dotyczące strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, realnie możliwe będzie osiągnięcie poziomu recyklingu na poziomie ok. 24% w stosunku do masy odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Szczegółowe wyliczenia zawiera tabela stanowiąca załącznik do niniejszego odwołania. 36. Ze względu na powyższe, postanowienia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, kolidują z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzają do przeniesienia całości ryzyk związanych z odpowiedzialnością administracyjnoprawną Zamawiającego na wykonawcę będącego stroną stosunku cywilnoprawnego, co narusza niżej omówione zasady prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego. 37. Odwołujący nie koncentruje się przy tym wyłącznie na strumieniu odpadów zmieszanych, powyższe prognozy dotyczą możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu dotyczą całego strumienia odpadów komunalnych. Nie chodzi więc tylko o znaczącą ilość odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów nadających się do recyklingu. Odwołujący nie pomija pozostałego i istotnego w tym względzie strumienia odpadów selektywnie zbieranych. On jednakże nie wystarczy, w szczególności w świetle zmienionych uwarunkowań prawnych dotyczących obliczania poziomów recyklingu z odpadów komunalnych. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazują na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Tym samym, brak podstaw do przerzucania na wykonawcę osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej. Kary umowne za nieosiągnięcie przez Gminę (Zamawiającego) wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU. 38. Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący nie domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SWZ postanowień regulujących kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu pomiędzy Zamawiającym a wykonawca. Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary pieniężnej nałożonej na Zamawiającego za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu na podstawie art. 9z u.c.p.g. 39. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SWZ narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 3531 k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych, a w niniejszym postępowaniu jest ich 55,18% całego strumienia. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma przede wszystkim Zamawiający. 40. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, opisanych powyżej obowiązków Zamawiającego i ram prawnych, w jakich Zamawiający musi się poruszać, w szczególności wyznaczanych przez Rozporządzenie w sprawie recyklingu. 41. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w celu osiągnięcia celu umowy - tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem, Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na wykonawcę. 42. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w zasadach kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 354 k.c.: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Zamawiający, nie tylko na podstawie obowiązków administracyjnych, ale też jako wierzyciel w rozumieniu art. 354 § 2 k.c., ma obowiązek podejmowania działań przyczyniających się do wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazuje doktryna: „Przepis § 2 komentowanego artykułu odnosi się do obowiązku współdziałania po stronie wierzyciela. Jest to wyraz istoty stosunków obligacyjnych, które zakładają więź między dwoma podmiotami - dłużnikiem i wierzycielem. Status wierzyciela sam w sobie nie wyłącza obowiązku współdziałania z dłużnikiem. W pierwszej kolejności wierzycielowi stawiany jest obowiązek lojalności w zakresie współdziałania z drugą stroną stosunku prawnego. Wynika z tego, że wierzyciel musi respektować uzasadniony interes dłużnika, a w szczególności winien powstrzymać się od działań utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika. Naruszenie przez którąkolwiek ze stron zasady współdziałania będzie prowadzić do ograniczenia, a czasami nawet do zniesienia odpowiedzialności drugiej strony, w sytuacjach określonych w przepisach kodeksu cywilnego lub w umowie stron. Ocena wykonania przez wierzyciela obowiązku współdziałania dokonywana jest w oparciu o omówione wyżej kryteria określone w art. 354 § 1 k.c. (Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, LEX 2018). Zasady te znalazły odzwierciedlenie w art. 431 Pzp. 43. W niniejszym postępowaniu kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z u.c.p.g., ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów i rozwiązań prawnych, szeroko skomentowanych w odwołaniu, dyktatu recyklerów, na których ani Zamawiający ani odwołujący wpływu nie mając, nie mając też wyboru w zakresie doboru instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów komunalnych (luka inwestycyjna). Powyższe podsumowuje Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18, uznając kary umowne za nadmierne: „Konstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. (...) Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. (.) Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy”. Z całą pewnością kary umowne są zbyt wysokie i nieproporcjonalne wobec ewentualnego nieosiągnięcia poziomów recyklingu, za które odpowiedzialność ponosi też Zamawiający. W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska prezentowanego przez Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r.). 44. Za wyrokiem Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18: „art. 471 i 473 § 1, 3531 k.c. umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie”. W niniejszym postępowaniu jest możliwe, że wykonawca z dochowaniem nawet podwyższonej staranności będzie wykonywał umowę w pozostałym zakresie, a mimo to wciąż może nie osiągnąć poziomów recyklingu. Poziomy te zależą bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych przez mieszkańców i przez nich gromadzonych, zbieranych (selektywnie czy nieselektywnie), przepisów prawa dotyczących liczenia poziomów recyklingu, wymagań recyklerów. Zatem kara umowna w takiej wysokości nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności niemożliwej w obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia. 45. Tym samym, sposób ukształtowania § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 k.c., z jednoczesnym naruszeniem przepisu art. 354 k.c., art. 473, art. 471 i art. 483 k.c. 46. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana, co z kolei powoduje jej uznanie za nieważną na podstawie art. 58 § 2 k.c., w odpowiedniej części zgodnie z § 3 tego przepisu. 47. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego. W wielokrotnie przytaczanym orzeczeniu Sądu Apelacyjnego w Krakowie, przez uczciwość kupiecką rozumie się normy moralne i obyczajowe obowiązujące w stosunkach gospodarczych, które znajdują się poza ramami systemu prawa. Zasada ta wyrażana jest pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Warto podkreślić, że ich treści nie da się określić wiążąco, w sposób wyczerpujący, ponieważ ukształtowana jest przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania, jako naruszającego zasadę uczciwości kupieckiej, pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie ma tu ocena zorientowana na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. Dobre obyczaje, a w szczególności uczciwość kupiecka, stanowią uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi stanowią wzorce postepowania (za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 r., sygn. Akt: I ACa 1103/06, LEX nr 516585.) 48. W niniejszej sprawie z całą pewnością należy stwierdzić, że kształtowanie warunków zamówienia i wzoru umowy, w sposób jak przytoczony powyżej, biorąc pod uwagę okoliczności prawne i faktyczne realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia, jest sprzeczne z normami moralnymi, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. 49. W ocenie Odwołującego, uprawnione jest stawianie zarzutu zarówno naruszenia art. 5 k.c., jak i art. 58 § 2 k.c. Zdaniem Odwołującego, za prof. Radwańskim (w: System Prawa Prywatnego. Tom 2 Prawo cywilne - część ogólna, pod red. Prof. Z. Radwańskiego, C.H. Beck 2002, str. 245) nie ma dylematu wyboru pomiędzy stosowaniem art. 5 k.c. a art. 58 k.c. „Ostatni z wymienionych przepisów po prostu określa skutki czynności prawnej wykonawczej względem prawa podmiotowego w sytuacji, gdy podmiot dokonał jej bezprawnie - poza zakresem przysługującego mu prawa podmiotowego. Jeżeli czynność ta dokonana została wbrew zasadom współżycia społecznego, to jest ona bezwzględnie nieważna na mocy art. 58 § 2 KC. ...Jak wskazano powyżej, sprzeczność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego w myśl art. 58 § 2 KC polega nie tylko na niezgodności treści czynności, ale także jej dalszego skutku, nie znajdującego żadnego wyrazu w jej treści, a ustalanego jedynie z kontekstu dokonania tej czynności. Kwalifikowaniu takiej czynności jako bezwzględnie nieważnej w pełni odpowiada zarazem art. 5 KC (in fine), stwierdzający, że działanie stanowiące nadużycie prawa podmiotowego <>” (tamże, str. 245-246). 50. W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej w kwocie określonej w dokumentacji Postępowania należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego prawa, poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej. 51. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności. 52. Przepis 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jest to jeden z podstawowych obowiązków Zamawiającego jako gospodarza postępowania. Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia wprowadza szereg postanowień, jak wyżej opisane, w wyniku których odpowiedzialność za nieosiągnięcie poziomów recykling zostaje faktycznie przeniesiona na wykonawcę odbierające i zagospodarowującego odpady, choć to nie ten wykonawca może ponosi wyłączną odpowiedzialność z tego tytułu. 53. Zamawiający narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia, narzucając wykonawcy odpowiedzialność na zasadzie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w zakresie, w jakim wykonawca nie jest w stanie wpłynąć na ten poziom. W związku z tym jest to działanie nieproporcjonalne, Zamawiający obarcza w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością za nie swoje działania lub zaniechania. 54. Na tej zasadzie Zamawiający winien w SWZ dokonać modyfikacji kar umownych we wzorze umowy za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu stosownie do odpowiedzialności wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana do maksymalnie połowy kwoty wynikającej z § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy i rozdziału XX SWU, w szczególności biorąc pod uwagę znane Zamawiającemu problemy słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, na co wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu. {ad pkt 4. listy zarzutów w zakresie niewycofanym} (...) 21. Nie powielając argumentacji prawnej zawartej powyżej, należy wskazać także na nieprawidłowe ukształtowanie przez Zamawiającego warunków zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanek zmian umowy, który jest zapisem niekompletnym, tj. nie uwzględnia on aktualnej sytuacji geopolitycznej i kluczowych zdarzeń, które wpływają na realizację kontraktu, jego rentowność i ekwiwalentność świadczeń stron. W § 18 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom dokonanie zmian umowy. Zgodnie z tym postanowieniem, zmiana umowy będzie możliwa: „Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r., o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. Z 2020 r. poz. 1342 ze zm.), 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o wartość większą niż 10% - zgodnie z komunikatem Prezesa GUS w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów o zmianie będącej przedmiotem wniosku”. Zapis ten, wyraźnie ogranicza możliwość adaptacji kosztów realizacji umowy w zakresie kluczowego kosztu, jaki ponosić będzie musiał wykonawca, czyli kosztu zakupu paliwa. Tymczasem doświadczenia z ostatnich dwóch miesięcy pokazały, że cena paliwa może drastycznie wzrosnąć niemal z dnia na dzień w sposób całkowicie nieprzewidywalny. Dodatkowo, z uwagi na aktualną sytuację geopolityczną (w szczególności wojnę w Ukrainie) i sytuacją na rynkach (w tym między innymi mniejszą podażą paliwa), nie sposób wykluczyć, że ceny paliwa będą odnotowywały kolejne rekordowe wzrosty. Z uwagi na prognozowany okres realizacji umowy, celem zagwarantowania równości stron umowy i ekwiwalentności ich \świadczeń, za w pełni uzasadnione należy uznać żądanie Odwołującego, aby katalog przesłanek dopuszczających zmianę umowy uwzględniał szczególnie i wyraźnie sytuację gwałtownego wzrostu ceny paliw, co pozwalałoby na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy. Takie działanie pozwoliłoby na zniwelowanie ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia, co jest rozwiązaniem korzystnym nie tylko z punktu widzenia wykonawcy, ale także Zamawiającego. 22. Obecnie projektowane zapisy, które nie uwzględniają odrębnie (jako przesłanki zmiany umowy) kluczowego czynnika wpływającego na koszty realizacji zamówienia, jakim jest koszt paliwa, zaburzają równowagę stron umowy, nie zapewniają ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przenoszą na wykonawcę ryzyka, co jest nie tylko sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (szerzej omówionymi powyżej), ale dodatkowo z zasadami konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zwraca bowiem uwagę, że Zamawiający dostrzegają istniejący problem, bowiem w ostatnio udzielonym zamówieniu przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa (w trybie z „z wolnej ręki”) o analogicznym przedmiocie zamówienia Zamawiający dostrzegł zasadność argumentacji wykonawcy i rozszerzył pierwotny katalog dopuszczanych przesłanek zmian umowy o kolejny punkt w następującym brzmieniu: „10) w przypadku zmiany ceny paliwa w postaci oleju napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN ORLEN S.A. w zamieszczonym na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej 30% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu 16 marca 2022 r. - w zakresie wysokości cen ryczałtowych, o których mowa w §6 ust. 2 pkt 1 Umowy”. W związku z powyższym za zasadny i uznany przez praktykę należy uznać także ten zarzut i domaganie się przez Odwołującego wprowadzenia podobnej klauzuli także do projektu umowy w niniejszym Postępowaniu, zwłaszcza z uwagi na zakładany, długi czas realizacji kontraktu do 28 lutego 2026 r. 23. Konieczność wydzielenia i dodania w postanowieniach dokumentacji Postępowania, jako osobnej przesłanki do waloryzacji - ceny paliw, wynika przede wszystkim z faktu, że cena paliw uzależniona jest tylko pośrednio od inflacji, natomiast przeważające znaczenie dla kształtowania ceny paliw mają inne czynniki niż inflacja. Zamawiający zaś opiera całą konstrukcję waloryzacji wynagrodzenia, poza aspektami wynikającymi z kwestii zatrudnienia pracowników, na czynnikach wynikających wprost z inflacji. Wydarzenia ostatnich miesięcy powodują, że faktem notoryjnym jest, że cena paliw uzależniona jest bezpośrednio od szeregu okoliczności innych niż inflacja, takich jak trwające konflikty zbrojne na terenie, na którym wydobywane są zasoby paliw kopalnianych (np. Rosja), panika społeczna powodująca konieczność reglamentacji dostępu do paliw przez podmioty sprzedające surowiec, zakłócenia łańcucha dostaw, sankcje wprowadzane na kraje (Rosja), które są wiodącymi producentami paliw, kursy walut, pandemie, kataklizmy itp. 24. Skoro koszt zużycia i zakupu paliwa stanowi jeden z „najwięcej ważących” czynników cenotwórczych koniecznych do poniesienia dla realizacji przedmiotu zamówienia i jednoczenie nie jest on uzależniony tylko od inflacji, to w pełni uzasadnione staje się wyodrębnienie nowej przesłanki waloryzacyjnej, w tym konkretnym zamówieniu, w postaci uprawnienia stron Umowy do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości kosztów związanych z ceną zakupu paliwa o więcej niż 2,5 %, w stosunku do uprzednio istniejących kosztów jego zakupu. Koszt zakupu paliwa do realizacji przedmiotu zamówienia należy uznać w tym konkretnym wypadku za newralgiczny, istotny. 25. Za zasadnością wprowadzenia takiej zmiany przemawia także odniesienie się do aktualnej sytuacji gospodarczej i geopolitycznej, w szczególności mając na względzie konflikt zbrojny w Ukrainie. Trwająca od 24 lutego 2022 r. wojna w Ukrainie była dużym zaskoczeniem, nawet na szczeblu dyplomatycznym, i w oczywisty sposób wpłynęła i nadal wpływa na sytuację gospodarczą w Polsce, w tym także na realizację umów w sprawie zamówienia publicznego - a przede wszystkim wpływa na poruszaną w tym miejscu kwestię ceny paliw. Wykonawca, składając obecnie ofertę na realizację zamówienia, nie ma przy tym możliwości obiektywnego przewidzenia, rozwoju tego konfliktu, czasu jego trwania ani jego konsekwencji dla całego kontraktu, który jest kontraktem wieloletnim. Co więcej, przykład konfliktu zbrojnego w Ukrainie pokazał, jak szybko może zmienić się sytuacja geopolityczna, czego nie sposób (przy zachowaniu należytej staranności) przewidzieć. W obecnych czasach nie sposób więc wykluczyć zaistnienia innych zdarzeń, których dziś nie jesteśmy sobie nawet w stanie wyobrazić. Wprowadzenie zaś klauzuli waloryzacyjnej w zakresie waloryzacji wynagrodzenia umownego w odniesieniu do cen paliwa, stanowić będzie ochronę dla obu stron Umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia tego Postępowania, powodującą, że w obliczu zaistnienia nieprzewidzianych sytuacji powodujących nagłą zmianę ceny paliw, wykonawca będzie w stanie realizować umowę, nawet w przypadku wzrostu cen paliw, z tej przyczyny, że i Zamawiający będzie posiadł narzędzia do odpowiedniej zmiany umowy w postaci proponowanej przez Odwołującego rozszerzonej i urealnionej klauzuli waloryzacyjnej. 26. W orzecznictwie sądów powszechnych zwraca się przy tym uwagę, że: treść zasad współżycia społecznego nie jest zdefiniowana. Podkreśla się, że przy uwzględnieniu, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r.), należy przyjąć, że odwołanie się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa. Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania.”(zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 454/20, LEX nr 3189604). Do takich reguł niewątpliwie należeć będą zasady słuszności, zasady uczciwego obrotu, zasady uczciwości czy zasady lojalności (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 listopada 2019 r., sygn. akt: I ACa 1106/18, LEX nr 3122714). Odwołujący stoi więc na stanowisku, że odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowić będzie próbę przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub jej nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym i nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. 27. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by Wykonawca miał rzeczywistą możliwość rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w Postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze świadomością zapewnienia ich pokrycia przez Zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy. {ad pkt 7. listy zarzutów} 1. Zamawiający w rozdziale IV w pkt 1.2.1.3. podał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają: uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada: 1.2.1.3. prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach na terenie bazy magazynowo-transportowej, o której mowa w pkt 1.2.3.1., tj. odpadów przewidywanych do zbierania zaklasyfikowanych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów: 1) z grupy „20” - odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie: papier i tektura o kodzie 20 01 01, szkło o kodzie 20 01 02, odpady wielkogabarytowe o kodzie 20 03 07, 2) z grupy „15” - odpady opakowaniowe; sorbenty, tkaniny do wycierania, materiały filtracyjne i ubrania ochronne nieujęte w innych grupach: opakowania z papieru i tektury o kodzie 15 01 01, opakowania z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02, opakowania z metali o kodzie 15 01 04, opakowania wielomateriałowe o kodzie 15 01 05, zmieszane odpady opakowaniowe o kodzie 15 01 06, opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07”; 2. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale I pkt 3 SWU podał: „3.Oprócz wskazanych wyżej kodów odpadów Zamawiający nie wyklucza możliwości pojawienia się na terenie Sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów komunalnych wymagających odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania. Wykonawca w ramach wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania usługi również w stosunku do tych odpadów, przy czym postanowienia umowy w stosunku do innych frakcji odpadów stosuje się odpowiednio”. 3. Zamawiający nie doprecyzował, co rozumie pod pojęciem „nie wyklucza możliwości pojawienia się”. Takie sformułowanie zapisów SWU uniemożliwia wykonawcy rzetelne skalkulowanie kosztów realizacji umowy, ponieważ wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, w jakich okolicznościach i na jakich warunkach, będzie zmuszony do realizacji usługi w sposób odmienny od określonego we wzorze umowy i SWU. Nie jest wiadome, jaka jest masa „tych możliwie pojawiających się na etapie realizacji umowy odpadów”, nie jest także możliwe zweryfikowanie przez wykonawcę, na etapie przed składaniem ofert, czy będzie on w stanie realnie wykonać zamówienie w oparciu o posiadane przez siebie zezwolenia i uzyskane wpisy do odpowiednich rejestrów regulujących jego działalność, skoro Zamawiający nie podaje, o jakie kody odpadów chodzi. Pojęcie „nie wyklucza możliwości” bez wskazania na jakiekolwiek kody odpadów jest przy tym, co najmniej niejasne i na etapie realizacji umowy może być różnie interpretowane, w tym także nadinterpretowane, tylko po to, aby wymusić na wykonawcy realizację odbioru odpadów innych niż te wyraźnie wskazane w dokumentacji Postępowania. 4. Wyrażony w art. 99 ustawy Pzp obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert, wyłącza możliwość pozostawienia tak dużej dowolności w zakresie rozszerzania przedmiotu zamówienia, jakiej dopuścił się Zamawiający w tym Postępowaniu w zacytowanych powyżej postanowieniach dokumentacji Postępowania. 5. Postanowienia rozdziału I SWU obejmują szerszy katalog odpadów niż te wskazane w warunku udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale IV SWZ ust. 1 pkt 1.2.1.3. Na etapie weryfikacji spełniania warunków udziału przez wykonawców Zamawiający powinien wiedzieć, jakich uprawnień wymagać od poszczególnych wykonawców, a sami wykonawcy powinni wiedzieć, jakie zezwolenia powinni mieć lub ewentualnie, z jakim podmiotem zawiązać współpracę lub zawiązać konsorcjum, aby zapewnić należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny zatem odpowiadać, być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a nie, jak w tym przypadku, ograniczać się tylko do głównych kodów odpadów. 6. W oczywisty sposób powyższa konstrukcja ogranicza swobodę wykonawcy, co do realizacji umowy i optymalizacji kosztów w sposób nieprecyzyjny i niemożliwy do oszacowania w zakresie kosztów, ponieważ Zamawiający…

…Sygn. akt: KIO 1988/19 WYROK z dnia 22 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1988/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania: WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr 2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo „Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie: 1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P. A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ; 3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A. O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie ww. osób; 4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej: 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie: - doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0 (słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu: 4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5 SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy, Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma). Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).” Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”. Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./ Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę: a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie: Lp. Nazwa 1. Kryterium Ceny Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym Umowy, l akceptujemy Ich treść 2. Projektem oraz wykonamy całość Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia l jej załącznikach. 3. Akceptujemy warunki płatności określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Waga Jednostka 40.00 PLN Wartość Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00 Tak Tak Zamówienia l załącznikach. Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych 4. Podwykonawców. zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. Nie U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.). Oświadczamy, że Jesteśmy związania e. niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu terminu składania ofert. Tak Oświadczam, że wypełniłem obowiązki 6. Informacyjne przewidziane w Tak /Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/ Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału osobowego. „9.1.3. (...) b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (...) 3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. 4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)” Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca 2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium będzie przyznawana za doświadczenie projektantów Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra, zgodnie z poniższą tabelą: Liczba projektów spełniających wymogi Liczba punktów określone przez Zamawiającego 1 2 3 lub więcej 0 pkt 6 pkt 12 pkt Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów." /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji postępowania (s. 38-39)./. Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty; 15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty. 15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ; 15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ; 15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,” Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ), Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW". /Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów uzyskanych przez konkurentów. Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę, ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej, były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje. Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww. kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym, którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”, wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/. Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał w drodze prawem dopuszczonej wynika, że: - P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/. - P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8 wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty; /Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r. o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/ Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej) autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego. W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.” Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i w orzecznictwie, dla przykładu: - w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30); - w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009); - w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych” wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł dostępny na stronie: opracowań projektowych ,4534); - w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że: „Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww. projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje, zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych o kubaturze powyżej 1,000 m3”; - w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał, że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4 Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia 2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem, warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20 Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu, weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”. Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14); „W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2056/14); Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres: 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy: 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3. 2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając, że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O. legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane; b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza, że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku; c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego. Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0 (słownie: zero) punktów. Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu” Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową, jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość, dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]]. Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych, należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać, iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014]. W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt 1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 § 1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy. Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in. dopuszczalny outsourcing usług). Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretajaprzepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art 29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska, Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania 'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1 ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia. Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut. Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony. Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe. Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny. W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego). Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast, żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17 pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/ że do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu; 2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 i 730); 4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę, a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu, ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut, domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne, w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.; OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19 lipca 1972r.). Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu, bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów. Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców, a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2 017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy, że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust 2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/ Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady: a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „ projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu; c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym. W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu): 1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie, 2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż: 1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny, 2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny. W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za doświadczenie Panów A. O. i Z. D.. Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności, włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP; 2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08; 3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016; 4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07; 5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06; 6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06; 7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C); 8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5; 9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt; 12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania: 1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez Odwołującego, 2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: 1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni lat; 2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r. W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: • P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); • P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu 35 zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia. Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji, gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego, obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt. B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za praktykę zgodną z SIWZ. Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert, Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych Podwykonawców, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)” Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu. Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt 4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności. Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket. Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww. wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy Pzp miał zapobiegać. Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę, w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umo…

…Sygn. akt: KIO 1967/18 WYROK z dnia 15 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez odwołującego: konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) tytułem wpisu od odwołania 2.2.nie zasądza od konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) na rzecz Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Informacje ogólne Odwołanie złożyło konsorcjum firm: 1)Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom 2)Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie prowadzi Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”. Odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu • Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także: PZP lub ustawa). Sformułowanie, a następnie opublikowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także: SIW Z) z naruszeniem wskazanych poniżej przepisów ustawy, polegającym na wprowadzeniu do jego treści postanowień niezgodnych m.in. z art. 29 § 1 PZP poprzez nieprecyzyjne, niejednoznaczne, niepełne i wewnętrznie sprzeczne opisanie przedmiotu zamówienia, naruszające także przepisy Kodeksu cywilnego, a w szczególności jego art. 693 § 1, a także art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może zachwiać uczciwą konkurencję, co utrudnia bądź wręcz uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, stanowiąc tym samym naruszenie normy art. 7 ustawy, nadto niespójność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przy formułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także ogłoszenia o zamówieniu poniżej wskazanych przepisów, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1) art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie: a)nieprawidłowego opisania przedmiotu nabycia jako dzierżawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego (i wykonanie usług inertyzacji), podczas gdy przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych do jej świadczenia), co stanowi również naruszenie art. 139 ust. 1 PZP w zw. 693 § 1 Kodeksu cywilnego; b)nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez niespójne wskazywanie czy Zamawiający zamierza nabyć jedynie dzierżawę urządzeń czy również usługę inertyzacji; c)zawarcie w SIW Z zapisów pozwalających na zmniejszenie zakresu zamówienia bez określenia obiektywnych okoliczności, w których jest to możliwe lub na podstawie swobodnego i arbitralnego uznania Zamawiającego, a także bez wskazania dopuszczalnego limitu takiego zmniejszenia; 2) art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieprecyzyjnym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie: a)opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ; b)określenia wymogu ilościowego dysponowania urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia, zawartego w Części VIII pkt 1) ppkt 2) SIWZ, co stanowi również naruszenie art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy; 3)art 29 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP poprzez ich niezastosowanie, polegające na pominięciu w SIW Z jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji, w szczególności poprzez niewskazanie okoliczności, w których Zamawiający z prawa opcji może skorzystać, bądź też - z uwagi na wskazany brak - zrównanie zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji z zamówieniem, którego realizacja jest gwarantowana; 4)art. 36 i 41 w zw. z art 7 ust. 1 PZP poprzez niespójność treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie: a)przedmiotu zamówienia; b)przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy; a także wewnętrzną sprzeczność zapisów w ramach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 5) art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, polegający przede wszystkim na wprowadzeniu do SIW Z (Istotnych postanowień umowy) możliwości nabycia prawa własności dzierżawionych urządzeń w zamian za zapłatę rażąco niskiego odszkodowania oraz możliwości nałożenia na Wykonawcę wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący, wskazując na powyższe zarzuty, wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie zmiany kwestionowanych w niniejszym Odwołaniu zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i brzmieniu proponowanym poniżej, w sposób usuwający niezgodności ich brzmienia z ustawą Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania, wraz z kosztami zastępstwa radcowskiego, według norm przepisanych. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania: I.Interes prawny: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania od wskazanych wyżej czynności Zamawiającego, gdyż przez sformułowanie postanowień specyfikacji i ogłoszenia, w sposób naruszający przepisy PZP, Zamawiający w znaczny sposób utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty i ubieganie się o udzielenia zamówienia, podczas gdy ten jest zainteresowany złożeniem oferty i miałby szansę wygrać postępowanie i uzyskać możliwość realizacji zamówienia. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego zasad prawa zamówień publicznych powoduje, iż Odwołujący nie może w pełni prawidłowo skalkulować oferty i zaoferować przedmiotu, który spełnia wymagania określone w zamówieniu, ponieważ informacje zawarte w SIW Z powodują, że nie jest możliwe poprawne i rzetelne obliczenie ceny z uwagi na niemożność przewidzenia rzeczywistego zmniejszenia zakresu umowy. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem zawodowo i profesjonalnie trudniącym się świadczeniem usług inertyzacji i mogącym ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału Wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku związanego z jego realizacją. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego Wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. Kwestię tę rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1423/14): „Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”, a także w tezie 1) wyroku z dnia 8. maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 915/13): „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień SIW Z przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestniczą tego wykonawcy w postępowaniu II. Uzasadnienie zarzutów: W dniu 20 września 2018 r. Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla zamówienia sektorowego o wartości szacunkowej co najmniej 443.000 Euro na „Dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A, w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania” [pisownia oryginalna]. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery zadania, obejmujące dostawę (dzierżawę) i usługę dla kopalń: 1.KWK ROW + KWK Sośnica - 14 urządzeń (w ramach opcji: 12 + 2); 2.KWK Piast - Ziemowit - 3 urządzenia (w ramach opcji: 2 + 1); 3.KWK Ruda - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2); 4.KWK Mysłowice-Wesoła, KWK Murcki-Staszic, KWK Wujek - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2). Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji. W ocenie Odwołującego, postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszają szereg przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 22 ust. 1 a), art. 36 ust. 1 pkt 5), art. 82 ust 3, art. 36, art. 41, art. 7, godzą także w definiowaną w art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego istotę umowy dzierżawy, pozostając wreszcie w sprzeczności z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co jest sytuacją wadliwą. Taka redakcja SIW Z, w szczególności w zakresie nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia Wykonawcom złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarzuty odwołania dotyczące postanowień umownych są w istocie zarzutami wobec treści SIW Z, Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii własnej kognicji w zakresie rozpoznawania zarzutów naruszania przez zamawiających przepisów Kodeksu cywilnego. Z pewnością mieści się w niej ocena naruszenia istoty (essentialia negotii) umowy nazwanej, jaką jest umowa dzierżawy. Swoją kompetencję w tym zakresie potwierdziła KIO w tezie 1 wyroku z dnia 27. marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 487/14): „Zamawiający jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c., a także z innej zasady prawa cywilnego (art. 5 k.c.), zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego”. 1) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, stanowiące naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, co uniemożliwia Wykonawcom złożenie w postępowaniu prawidłowo skalkulowanej oferty. a) W pierwszej kolejności Odwołujący stoi na stanowisku, że nieprawidłowo został przez Zamawiającego określony przedmiot nabycia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonanie usługi inertyzacji. Przed przejściem do meritum wskazać trzeba, iż przez szereg lat Zamawiający, a właściwie jego poprzednik prawny Kompania Węglowa S.A., a następnie Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. nabywał identyczny przedmiot zamówienia jako usługę inertyzacji, która świadczona była przez Wykonawcę przy użyciu generatorów azotu, W taki sam sposób przedmiot zamówienia nadal określają inni zamawiający - spółki górnicze, dla których Odwołujący świadczy swe usługi, a to Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oraz Węglokoks Kraj S.A. W ocenie Odwołującego, zmiana wprowadzona aktualnie przez Polską Grupę Górniczą S.A. stanowi jednak naruszenie przepisów prawa - zarówno art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i mającego na jego podstawie zastosowanie art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego. Przedmiot zamówienia winien bowiem być opisany w sposób jednoznaczny, a za taki nie można przyjąć określenia go w sposób niezgodny z innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Istotą umowy dzierżawy (jej essentialia negotii) jest zobowiązanie wydzierżawiającego do oddania dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, w zamian za zapłatę umówionego czynszu. Jak wskazuje Aneta Biały w komentarzu do Kodeksu cywilnego pod red. Mariusza Frasa: „Umowa dzierżawy jest przykładem stosunku prawnego regulującego korzystanie z cudzej rzeczy (samodzielne władanie, eksploatowanie) lub praw i została ukształtowana w kodeksie cywilnym poprzez odwołanie do umowy najmu z modyfikacjami wynikającymi z odrębności, jakie charakteryzują dzierżawę (…) I dalej: „Przedmiotem umowy dzierżawy mogą być rzeczy ruchome i nieruchomości, prawa majątkowe, zespól zorganizowanych praw majątkowych (w tym nawet firma przedsiębiorstwa), jeśli ich charakter zezwala na ich używanie i pobieranie z nich pożytków (naturalnych i cywilnych) przez dzierżawce. Podobnie wskazuje Grzegorz Kozieł w komentarzu do art. 693 KC pod red. Andrzeja Kidyby, iż „Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 k.c.) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków”. Immanentną cechą umowy dzierżawy jest zatem oddanie przez wydzierżawiającego rzeczy do korzystania dzierżawcy (i pobierania z niej pożytków). Podmiotem korzystającym, eksploatującym przedmiot dzierżawy staje się zatem dzierżawca. Zdefiniowanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż ma nim być dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonywanie usługi inertyzacji, tworzy zatem swoistą hybrydę prawną, w której Zamawiający oczekuje oddania mu do korzystania generatorów azotu, z których de facto sam korzystać nie zamierza, pozostawiając owe korzystanie wydzierżawiającemu (Wykonawcy). Stąd też, w ocenie Odwołującego, prawidłowa była dotychczasowa praktyka Zamawiającego oraz trwająca praktyka pozostałych spółek górniczych, polegająca na określeniu przedmiotu zamówienia jako nabywaniu usługi inertyzacji, która w istocie wykonywana musiała być przy użyciu urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie, iż jest nim świadczenie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej SA w latach 2019 2021 wraz ze stosowną modyfikacją związanych z tym postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (oraz ogłoszenia), w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz projektu mającej być zawartą w następstwie udzielenia zamówienia umowy. b)Niezależnie od powyższych wywodów dotyczących przekazania dzierżawcy (Zamawiającemu) korzystania z rzeczy na podstawie umowy dzierżawy, Odwołujący zwraca uwagę, iż lektura SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie czy przedmiotem zamówienia ma być samo dzierżawienie urządzeń czy też dzierżawa wraz ze świadczeniem usługi inertyzacji, O ile bowiem na to drugie rozwiązanie wskazuje opis Przedmiotu zamówienia zawarty w Części III SIWZ („Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”), o tyle lektura dalszej części Specyfikacji takiej pewności już nie daje. Uregulowany bowiem w Części IV Termin wykonania zamówienia odnosi się wyłącznie do dzierżawy urządzeń, wskazując na termin ich dostawy, datę rozpoczęcia dzierżawy oraz ilość jej dni, pomijając zupełnie kwestię terminu świadczenia usług inertyzacji. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 7) - obowiązki Wykonawcy, w podpunkcie 2) Polska Grupa Górnicza S.A. zastrzegła, iż „Wykonawca jest odpowiedzialny za konserwację oraz naprawę urządzeń, a wszelkie naprawy oraz zmiany miejsca ich ustawienia będą przeprowadzane na koszt Wykonawcy z wyjątkiem, napraw, będących następstwem niewłaściwej eksploatacji i urządzeń bądź ich nienależytego zabezpieczenia i ochrony przez Zamawiającego”, co budzi wątpliwość kto w istocie ma eksploatować urządzenia celem wytworzenia gazów inertnych. Podobnie w punkcie 8) Załącznika Nr 1 - Obowiązki Zamawiającego, w podpunkcie 3) Zamawiający zobowiązał się używać urządzeń Wykonawcy z należytą starannością i przyjął na siebie odpowiedzialność za szkody wynikłe z ich niewłaściwej eksploatacji, powielając tenże obowiązek w § 6 punkt II, podpunkt 1) Istotnych postanowień umowy (str. 40 SIWZ). Zborne z powyższym założeniem eksploatacji urządzeń przez Zamawiającego jest sformułowanie przez niego obowiązku przedłożenia przez Wykonawcę instrukcji obsługi urządzeń już na etapie składania ofert, zawarte w Części XV SIWZ oraz w Załączniku Nr 1 punkt 9). Dalej: brak jest wskazania w tytule postępowania, zawartego w formularzu ofertowym (Załącznik Nr 2 do SIW Z, str. 24), Zobowiązaniu innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik Nr 7 do SIW Z, str. 33) oraz Istotnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści umowy, w tym określeniu przedmiotu umowy, zawartego w § 2 ust. 1 (Załącznik Nr 8 do SIW Z, str. 34), iż przedmiotem procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest również usługa inertyzacji. Jeszcze większe wątpliwości na temat tego, co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia nasuwa treść nazwy postępowania, zawarta w punkcie II. 1.1) ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021”, podczas gdy już poszczególne części tegoż zamówienia, Zamawiający opisał jako „Wykonywanie usługi inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego” (vide: punkt II.2.1 ogłoszenia). Nie tylko zatem w samej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zachodzi niespójność w opisie przedmiotu zamówienia, ale powielona ona została również w treści ogłoszenia. Wobec powyższego, Odwołujący podtrzymując w całej rozciągłości opisany w lit. a) zarzut niewłaściwego przyjęcia, iż przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego zamiast usługi inertyzacji, z ostrożności, na wypadek niepodzielenia zasadności tychże twierdzeń przez Wysoką Izbę, wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do doprecyzowania w treści SIW Z (i ogłoszenia) czy obowiązkiem Wykonawcy będzie dzierżawa urządzeń do wytwarzania gazów inertnych czy też ich dzierżawa wraz ze świadczeniem przez Wykonawcę usług inertyzacji. c) Wreszcie Odwołujący zarzuca, iż w Opisie przedmiotu zamówienia zachodzą istotne braki w zakresie sformułowania możliwości zmniejszenia zakresu lub wartości zamówienia, utrudniające lub uniemożliwiające Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie wysokości wynagrodzenia w składanej ofercie. Lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie pozwala bowiem Wykonawcy na jednoznaczne i precyzyjne ustalenie jaka część umowy może, z przyczyn niezależnych od niego, nie zostać zrealizowana, co z kolei uniemożliwia uwzględnienie tegoż ryzyka przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (czynszu dzierżawnego i stawki za wyprodukowany gaz inertny). (tak w Załączniku Nr 1 SIW Z, w punkcie 4) podpunkt 4) Zamawiający wskazał, iż „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę punktu 4) podpunkt 4) Załącznika Nr 1 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie, gwarantując jednak jego wykonanie na poziomie co najmniej 90% dla każdego z zadań”. Podobny zapis zawarty został w § 4 ust. 3 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy (Załącznik Nr 8 do SIW Z): „(...)Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu § 4 ust. 3 Załącznika Nr 8 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji, zapewniając jednakże ich wykorzystanie na poziomie nie mniejszym niż 90%, co dotyczy zarówno części gwarantowanej, jak i opcji”. Dalej, w treści tegoż samego § 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w punkcie 8) Zamawiający wskazał: „Wprzypadku przymusowego, niemożliwego do przewidzenia wcześniej oraz niezależnego od Wydzierżawiającego postoju przedmiotu dzierżawy następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 90 dni”. Jakkolwiek cytowany zapis zakłada, że czas przestoju ma zostać uzgodniony pomiędzy Stronami, to jednak w zdaniu kolejnym niweczy to uzgodnienie poprzez stanowcze stwierdzenie, iż „Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem rozpoczęcia faktycznego postoju”, nie pozostawiając w tym zakresie Wykonawcy żadnej decyzyjności. Co więcej, postanowienie to zakłada, że postój dotyczyć ma okoliczności niezależnych od Wydzierżawiającego, a zatem Wykonawcy, co z kolei implikuje pełną swobodę Zamawiającego w sytuacjach, gdy przestój dotyczy okoliczności zależnych od PGG S.A. Zamawiający nie doprecyzował wreszcie czy wskazywane przez niego 90 dni na zawieszenie naliczania czynszu dzierżawnego dotyczy całego okresu trwania umowy, czy może być ponawiane wielokrotnie, np. w odstępie kilku dni. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 8 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania opłaty do 30 dni z doprecyzowaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Jeszcze dalej idący sprzeciw Odwołującego budzi zapis § 4 ust. 10 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w którym Zamawiający zakłada również zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres do 150 dni łącznie w związku ze zmianą lokalizacji przedmiotu dzierżawy. W ocenie Odwołującego jest to kolejna, niezależna od niego okoliczność, która z uwagi na proporcję do całego okresu trwania umowy, wprowadza dość duży element niepewności w szacowaniu ceny ofertowej. Wykonawca nie ma także żadnego wpływu na przedłużanie przez Zamawiającego okresu alokacji urządzeń, które spowoduje u niego realną szkodę w postaci utraty czynszu dzierżawnego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 10 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania stawki dzierżawy do 30 dni ze wskazaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Wszystkie powyższe, kwestionowane przez Odwołującego uregulowania SIW Z, utrudniające, a wręcz uniemożliwiające skalkulowanie oferty z uwagi na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia stają się jeszcze bardziej jaskrawe w kontekście innych rozwiązań przyjętych przez Zamawiającego. Mianowicie zasadniczo, jako termin dostawy urządzeń przewidział on datę 31 grudnia 2018 r., jednakże w § 4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy zastrzegł, iż może on jednostronnie przyspieszyć ten termin o 14 dni. Z drugiej strony naliczanie stawki dzierżawy uzależnia od podpisania przez siebie Protokołu odbioru technicznego, co może nastąpić w ciągu 30 dni od dostawy (vide: § 4 ust. 4 projektu umowy). Podobne zawieszenie na 30 dni z uwagi na konieczność podpisania protokołu odbioru dotyczy sytuacji zmian lokalizacji (vide: § 4 ust. 5 projektu umowy). Dalej po zakończeniu okresu dzierżawy termin zwrotu urządzeń może przedłużyć się do 30 dni. Wszystkie powyższe zapisy, stwarzają dość dużą dozę niepewności co do realnego, generującego dla Wykonawcy zysk okresu dzierżawy, których maksymalne wykorzystanie przez Zamawiającego spowoduje dla Wykonawcy znaczną stratę, tudzież konieczność wkalkulowania jej w ofertę, co z kolei przeczy idei zamówień publicznych, zakładających racjonalną gospodarowanie środkami Zamawiającego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 2 Istotnych warunków umowy i nadanie odpowiedniego oznaczenia kolejnym ustępom, oraz skrócenie terminu na podpisanie Protokołu odbioru do 7 dni w § 4 ust. 4 i § 4 ust. 5. 2) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszający ustawę Prawo zamówień publicznych, a to art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP, opis warunków udziału w postępowaniu, zawarty w Części VIII SIWZ. a) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości sformułował wymóg legitymowania się zdolnością techniczną lub zawodową, opisaną w Części VIII pkt 1): „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a)dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza d)atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł,” Z powyższych uregulowań nie sposób jednoznacznie wywieść czy Wykonawca ma się jedynie legitymować wykonaniem usług o wskazywanej przez Zamawiającego wartości czy też próg kwotowy określony dla każdego z zadań dotyczy także dostawy urządzeń. Po wtóre: jakkolwiek postępowanie dotyczy (poza dzierżawą) specyficznej usługi inertyzacji świadczonej celem dostarczania gazu do wyrobisk górniczych przy użyciu specjalistycznych urządzeń dostarczających gaz, to Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił wymogów dotyczących samych maszyn (ich wydajności i parametrów gazu), podobnie jak uczynił to w aspekcie oczekiwań wobec dzierżawionych w następstwie udzielenia zamówienia urządzeń. Po wtóre wreszcie: tak sformułowany zapis nie zabezpiecza interesu Zamawiającego poprzez określenie jedynie dolnego progu ilości wykonanych usług (lub również zrealizowanych dostawy), albowiem PGG S,A. wymaga, aby oferent wykazał się wykonaniem usług inertyzacji o łącznej wartości nie mniejszej niż wskazywane przez niego, który to warunek zostanie spełniony przez podmiot świadczący rozliczne, lecz drobne i niekoniecznie odpowiadające rygorom przemysłu górniczego usługi (np. hipotetycznie dla zadania 4 - 400 usług o wartości 10.000,00 zł każda). Jeśli próg kwotowy miałby dotyczyć dostawy urządzeń, to analogicznie zarzucić można, iż wymóg ten spełni każdy wykonawca, który zrealizował wiele dostaw drobnych generatorów azotu np. na potrzeby przemysłu spożywczego, którego specyfika jest jakże różna od potrzeb PGG S.A. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu Części VIII SIWZ punkt 1). Jeśli uwzględniony zostanie zarzut niewłaściwego przyjęcia dla zakupu umowy dzierżawy, to poprzez wykreślenie dla każdego z zadań słów: „co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub”. W przeciwnym wypadku, o nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1)w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a) dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z a)powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł.” b) W sposób sprzeczny z ustawą, albowiem naruszający wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił w Części VIII punkt 1) ppkt 2) wymóg dysponowania przez Wykonawcę urządzeniami w celu wykonania zamówienia. To samo rozwiązanie powielone zostało w Załączniku Nr 4 - Wykaz narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w zakresie niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie, jakkolwiek z Szacowanego (planowanego) zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, punkt 2) wynika, iż dla realizacji zadania 1 Zamawiający przewiduje 14 urządzeń, to wymaga aby Wykonawca składając ofertę nań wykazał się dysponowaniem aż 42 generatorami azotu; dla wykonania zadania 2 Zamawiający przewiduje 3 urządzenia oraz legitymowanie się przez Wykonawcę dysponowaniem aż 9; dla zadania 3 i 4 Zamawiający przewiduje po 6 urządzeń, oczekując nieadekwatnie dysponowania przez Wykonawcę 18 maszynami dla każdego z nich, W ocenie odwołującego, Zamawiający formułując takie oczekiwanie wobec oferentów w sposób jaskrawy, a przede wszystkim nieuzasadniony, naruszył statuowaną w art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) PZP zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. O konieczności zachowania warunku proporcjonalności wypowiadał się m.in. Włodzimierz Dzierżanowski w komentarzu do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych (Lex, WoIters Kluwer): „Określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc, punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia (...). W przypadku zdolności technicznej lub zawodowej powiązanie z przedmiotem zamówienia również opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie (składają się na kształt przyszłego zobowiązania). Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. „Proporcjonalny" oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym słowniku języka polskiego, mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji do niego. Dlatego też niezbędne wydaje się interpretowanie określenia „proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik „proporcjonalny" używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny oznacza więc tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z 16.09.1999 r., C414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, nr 8-9A, s. 105585. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Sri, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Jngesa), ECR 2005, nr 10B, s. 1-09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, W wyroku z 23.12.2009 r,, C-376/08, Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009, nr 12B, s. 1-12169, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji winny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia. Pojęciem proporcjonalności w prawie gospodarczym wielokrotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny, kształtując reguły zachowania państwa przy konieczności ingerencji w swobody konstytucyjne. W celu oceny respektowania zasady proporcjonalności Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26.03.2007 r., K 29/06, OTK-A 2007/3, poz. 30, wskazał na trzy wytyczne, które w odniesieniu do czynności przy udzielaniu zamówienia publicznego można sformułować następująco: 1)reguły postępowania ustalone przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności); 2)są one niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 3)ich efekty są istotniejsze niż skutki ograniczeń nakładanych na wykonawcę. Badanie zachowania zasady proporcjonalności wymaga zawsze wskazania konkurujących ze sobą dóbr chronionych, tj. innych zasad ustawowych. Ważne jest więc ustalenie, jakie interesy istotniejsze od zachowania zasady jawności, swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ochrony uczciwej konkurencji czy też równego traktowania chroni czynność zamawiającego ograniczająca przy stosowaniu szczegółowych przepisów normy wynikającej z tych zasad. W określaniu warunków udziału w postępowaniu zastosowanie się do zasady proporcjonalności oznacza tyle co zakaz ustanawiania ograniczeń o zaburzonej proporcji pomiędzy dostępem wykonawców do wykonywania zadań publicznych a rangą podlegającego ochronie interesu zamawiającego”. W kwestii wykładni art. 22 ust. 1a) ustawy PZP głos zabrał również Józef Edmund Nowicki: „Nowelizacja z 22.06.2016 r, pozostawiła jednak punkt spójny pomiędzy już nieobowiązującym art: 22 ust. 4 a obowiązującym art. 22 ust. 1a. Określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nadał mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje całe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądowe dotyczące nieobowiązującego art. 22 ust. 4. W wyroku z 14.03.2017 r., KIO 371/17, LEX nr 2261024, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu - ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - „musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślenia wymaga to, że „niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami udziału w postępowaniu (obecnie) to zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania wykonawców a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej równowagi wymaga po stronie zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak aby zastosowane przez zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Znajomość przez zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie »proporcjonalny« używane jest w znaczeniu »zachowujący właściwą proporcję» ” (...). Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu” (vide: komentarz do art. 22 PZP, Lex, Wydawnictwo Wolters Kluwer). Taka nieprawidłowość w konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu uznana została przez judykaturę i doktrynę za na tyle istotne uchybienie, iż stanowić ona może przesłankę jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP, jeśli doprowadzi do wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady, albowiem uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie stanowisko, potwierdzające prawidłowość unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z uwagi na brak proporcjonalności w określeniu warunków udziału w postępowaniu, wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza uzasadnieniu wyroku z dnia 22 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 262/17), wskazując, że „unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem Zamawiającego, którego to obowiązku nie niweczy np. niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy tego obowiązku błąd w działaniu Zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnieniu umowy, tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że w tej konkretnej sytuacji, przed zawarciem umowy Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie unieważnił postępowanie. Zaznaczyć należy, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu udzielenie tego zamówienia i zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, który w realnych warunkach konkurencji mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykazał, że ukształtowany przez niego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnośnie nawierzchni asfaltowych (warstwy ścieralnej) z betonu asfaltowego lub SMA na drogach lub ulicach klasy min. G na łącznej powierzchni min. 200 000 m2 w ciągu jednego roku (rozumianego jako kolejnych 12 miesięcy) był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w kosztorysie ofertowym ". Na marginesie jedynie, Odwołujący pragnie wskazać, iż powyższy warunek stawiany przez Zamawiającego w zakresie dysponowania urządzeniami jest - przynajmniej w zakresie zadania 1 - niemożliwy do spełnienia, albowiem żaden ze znanych mu przedsiębiorców świadczących usługi inertyzacji nie dysponuje aż 42 urządzeniami o wymaganych przez Polską Grupę Górniczą S.A. parametrach. Odwołujący wnosi o zmianę ilości urządzeń, którymi winien legitymować się wykonawca (określonymi w Części VIII pkt 1) ppkt. 2) SIWZ oraz Załączniku Nr 4): dla zadania 1 z 42 na 14, dla zadania 2 z 9 na 3, dla zadania 3 z 18 na 6 i dla zadania 4 z 18 na 6 generatorów azotu. 2) Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza dokonać zakupu korzystając z prawa opcji. Informację taką przykładowo wywieść można z zapisu Części VIII punkt 2), który wskazuje na gwarantowaną ilość urządzeń, z Szacowanego zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, z treści Formularza ofertowego w Załączniku Nr 2 czy Wykazu narzędzi ujętego w Załączniku Nr 4. W całej jednakże Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia próżno szukać informacji o zakresie (ilości dni), jak i okolicznościach, w których dojść może do skorzystania z tego prawa. Komentując instytucję prawa opcji, Urząd Zamówień Publicznych wskazał: „Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać (...). Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29 ust, 1 ustawy PzpZ (https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacjaprzepisow/opinie-dotyczace-ustawypzp/przygotowanie,wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/prawoopcji-wustawie-prawo- zamówień-publicznych). Zamawiający korzystając z prawa opcji, musi zatem precyzyjnie określić wielkość lub zakres zamówienia, które zostaną przez niego zrealizowane, gdyż umożliwia to wykonawcom prawidłowe obliczenie ceny oferty. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1447/10) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „7. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. 2. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu, a zakres świadczenia, jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. Wprost o rygorach zastosowania prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 2376/10): „7. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego (...). 4. Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Zastosowanie zatem przez Polską Grupę Górniczą S.A. w przedmiotowym postępowaniu konstrukcji opcji, bez jakiegokolwiek dookreślenia warunków jego realizacji, stanowi naruszenie ustawowego wymogu precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia Wykonawcy złożenie w postępowaniu prawidłowo skonstruowanej oferty. Co do rygorów w zakresie opisania przez Zamawiającego prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26, czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1078/17): „Prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29 ust, 1 p.z.p. Prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą”, W niniejszym postępowaniu Polska Grupa Górnicza S.A. przedmiotu zamówienia w ramach opcji jednakże w ogóle nie uregulowała, co stanowi zasadnicze naruszenie przepisów ustawy. Co więcej, lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia momentami pozwala na wysnucie przypuszczenia o zrównaniu przez Zamawiającego gwarantowanej części zamówienia z tym realizowanym opcjonalnie, co czyni wprowadzenie do SIW Z prawa opcji - jako niczym nieodróżniającego się od zamówienia gwarantowanego bezprzedmiotowym. Mianowicie wskazanie w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIW Z) ilości dni, w których realizowana ma być opcja (bez dookreślenia szczegółowych okoliczności skorzystania z niej) sugeruje, iż Polska Grupa Górnicza S.A. zamierza dzierżawić urządzenia te przez identyczną ilość dni, jak urządzenia dostarczane w ramach zamówienia gwarantowanego. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia prawnego dla dzielenia ilości wytwornic na dwie grupy. Co więcej, takie wskazanie ilości dni i niedookreślenie warunków, w jakich Zamawiający może domagać się dzierżawy urządzeń w ramach opcji, nasuwające jedynie hipotezę, iż wszystkie te urządzenia mają być oddane do dyspozycji Zamawiającego jednocześnie i pozostawione na cały czas trwania umów, nakazuje uwzględnienie ich czynszu dzierżawnego w ofercie, co znacznie podroży wynagrodzenie Wykonawcy, w sytuacji gdy skorzystanie z prawa opcji jest możliwością, ale nie obligiem Zamawiającego, ziszczającym się jedynie po zaistnieniu precyzyjnie wskazanych przesłanek. Spowoduje to de facto konieczność zapłacenia przez tego ostatniego za świadczenie, z którego wcale skorzystać nie musi, co stanowi rażące naruszenie idei zamówień publicznych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29. sierpnia 2017 r.; sygn. akt: KIO 1686/17: „Zamawiający, wydatkujący środki publiczne, musi działać w sposób celowy i gospodarny), a przede wszystkim godzi w zasadę uczciwej konkurencji, pozbawiając Wykonawców możliwości rzetelnego przygotowania oferty, uwzględniającej niemożliwe tu do przewidzenia ryzyko. Niedopuszczalność takiego, jak w przedmiotowym postępowaniu skonstruowania prawa opcji, została jednoznacznie wyrażona przez Krajowa Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10. listopada 2015 r. (sygn. akt: KIO 2311/15): „Zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji może to uczynić przez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot, ale nietożsamy z przedmiotem zamówienia, niemniej związany z zamówieniem podstawowym. W innym przypadku skorzystanie z prawa opcji stanowi obejście przepisów p.z.p., co ma miejsce w sytuacji rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o usunięcie z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapisów dotyczących prawa opcji, bądź też doprecyzowanie przez Zamawiającego zakresu oraz okoliczności, w których ten z niego skorzysta, w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 PZP. 3) Zamawiający naruszył nadto wymogi art. 36 i 41 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez doprowadzenie do niespójności (sprzeczności) uregulowań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tych ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Mianowicie w Części III SIWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje się, iż jest to „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021” (punkt II. 1.1.), pomijając już usługę inertyzacji, która natomiast sama wyraźnie wyartykułowana została jako przedmiot poszczególnych części przedmiot zamówienia. W sposób niespójny w obydwu dokumentach Polska Grupa Górnicza S.A. określiła również fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy, wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu, iż podstawę takiego usunięcia z procedowania stanowić będą okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt. 1) ustawy, podczas gdy Specyfikacja zakłada dodatkowo taką możliwość o nieujęte w ogłoszeniu podstawy z art. 24 ust. 5 pkt. 2) i 4) Prawa zamówień publicznych. O konieczności zachowania zgodności pomiędzy treścią obydwu dokumentów wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14), wskazując w sentencji orzeczenia, iż „Z art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. należy wyprowadzić normę nakazującą zgodność postanowień SIW Z z treścią opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu (teza 4). SIW Z może zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Taka konstatacja wynika z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz art. 41 p.z.p., jednak jeżeli zamawiający decyduje się zawrzeć w ogłoszeniu więcej informacji niż wymagane art. 41 p.z.p. minimum, to również i w tym zakresie dla równego traktowania a wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SIW Z (teza 5). Norma zgodności treści SIW Z z treścią ogłoszenia wynika przede wszystkim z nakazu równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem uznać za równe traktowanie wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą brali udział w postępowaniu na odmiennych zasadach, opierając się jedni na treści SIW Z, inni na treści ogłoszenia (teza 6). Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, a także niedopuszczanie do sytuacji braku możliwości jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które mogą być poddane ocenie merytorycznej, gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 p.z.p. (teza 7) Na potrzebę unieważnienia postępowania z uwagi na rozbieżność pomiędzy zapisami SIW Z a ogłoszenia o zamówieniu, z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP) wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8. lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1512/13): „W ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z muszą znaleźć się finalne takie same dane dotyczące kryteriów oceny ofert i ich znaczenia - zamawiający, który odkrył, że w jego procedurze wystąpiła opisywana różnica między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji może (jest obowiązany) na każdym etapie procedury, do czasu zawarcia umowy, unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niespójność dotyczy jednak również samych Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 10) ppkt 3) Zamawiający wskazał, iż przybycie serwisu przedstawiciela Wykonawcy musi nastąpić w ciągu 12 godzin od otrzymania powiadomienia o awarii, a w przypadku niemożności jej usunięcia w ciągu 36 godzin, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego, zaś w § 6 ust. 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z - Istotne postanowienia umowne, Zamawiający oczekuje przyjazdu ekipy serwisowej w ciągu 8 godzin oraz usunięcia awarii do 12 godzin od chwili jej przybycia. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zmodyfikowania zapisu § 6 ust. 4 projektu umowy i dostosowanie go do brzmienia punktu 10) ppkt 3) Załącznika Nr 1 do SIWZ. 5 Przyjęta przez Zamawiającego redakcja Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładniej Załącznika Nr 8 do niej - Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy stanowi również rażące naruszenie art. 3531 w zw. z art, 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący kwestionuje w tym zakresie w szczególności dwa zapisy: § 10 ust. 1 w zw. z ust. 4 i § 10 ust. 5 projektu umowy. W pierwszym z nich na wypadek utraty przez Zamawiającego (niekompatybilnie z nomenklaturą nazwanego tu Dzierżawcą) przedmiotu dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zobowiązany jest on do wypłaty Wykonawcy odszkodowania, które w ocenie tego drugiego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z realną wartością urządzeń (bowiem np. na skutek utraty urządzenia po 24 miesiącach trwania umowy, właściciel uzyska odszkodowanie w wysokości jedynie 40% wartości generatora) w zamian za nabycie prawa własności do niego (§ 10 ust. 4). Odwołujący kwestionuje taki sposób ustalenia wartości odszkodowania, który jest dla niego dalece krzywdzący, podkreślając, iż zastosowane tu rozwiązanie stanowi zapewne niefortunny lapsus, który ostał się w Specyfikacji z postępowań Zamawiającego na dzierżawę kombajnów ścianowych. Te bowiem, z uwagi na ich wykorzystywanie do pracy w warunkach zagrożenia wskutek nieprzewidywalnych zdarzeń, czasem muszą pozostać w przestrzeniach otamowanych na dole kopalni. Urządzenia będące przedmiotem dzierżawy w następstwie przeprowadzenia przedmiotowego postępowania są natomiast przechowywane na powierzchni i raczej trudno (z uwagi na ich rozmiar i stosowany system monitoringu) wyobrazić sobie ich utratę. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia § 10 ust. 1 Załącznika Nr 8 do SIWZ na następujące: „W przypadku, gdy Zamawiający utraci przedmiot dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zapłaci on Wykonawcy odszkodowanie w wysokości wartości rynkowej utraconego generatora azotu. Wartość ta ustalona zostanie przez rzeczoznawcę majątkowego wspólnie wskazanego przez Strony”. W § 10 ust. 5 Istotnych postanowień umowy, Zamawiający zastrzegł, iż „Wydzierżawiający zapłaci Dzierżawcy odszkodowanie w wysokości 0,05% wartości umowy netto za każdą rozpoczętą godzinę trwania awarii powyżej zaoferowanego w postępowaniu łącznego czasu awarii wynikłej z winy Wydzierżawiającego w dobie produkcyjnej Abstrahując od zarzuconej powyżej niespójności w treści SIW Z co do samego czasu na usunięcie usterki, to zwrócić należy uwagę, iż kara umowna na wypadek awarii jednego urządzenia odnoszona jest jednak do wartości całej umowy (w przypadku zadania 1 dotyczącego 14 urządzeń), po drugie, na wypadek przekroczenia tegoż czasu, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego bądź zapewnienia innych rozwiązań (np. dostaw gazu ciekłego, którego koszt podania jest wyższy niżli azotu pozyskiwanego z powietrza atmosferycznego) {vide: Załącznik Nr 1 punkt 6) ppkt 2) SIW Z). Stosowanie zatem dodatkowo sankcji finansowych, pomimo dalszego należytego świadczenia usługi jest niczym nieuzasadnioną dla Wykonawcy dolegliwością. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 10 ust. 5 z Załącznika Nr 8 do SIWZ. Mając na uwadze całość zaprezentowanych powyżej wywodów, odwołujący kwituje je jako zasadne uważając wniesienie odwołania za konieczne i wnosi o uwzględnienie odwołania Ustalenia dokonane na rozprawie w związku ze złożeniem odpowiedzi na odwołanie do protokołu jak i odniesienie się odwołującego do stanowiska zamawiającego w sprawie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie a stanowisko w sprawie jak i związane z tym oświadczenia i wyjaśnienia złożył do protokołu na rozprawie. Na posiedzeniu strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia: Na posiedzeniu rozpoznano zarzut zamawiającego odrzucenia odwołania jako wniesionego po terminie jak i dostarczenia odwołania jego kopii do zamawiającego po terminie to jest w dniu 1 października 2018 r. Na pytanie Izby czy występują przesłanki do odrzucenia odwołania, Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 2 pkt 3 jako wniesione po terminie, oraz w trybie art. 189 ust. 2 pkt 7 jako że kopia odwołania nie została doręczona Zamawiającemu przed upływem terminu do składania odwołania. Zamawiający uzyskał informację, iż pismo, datowane na 27.09.2018, zostało złożone za wpływem bezpośrednim 01.10.2018. Termin na wniesienie odwołania w związku z ogłoszeniem w dzienniku urzędowym UE wynosi 10 dni, co nastąpiło 20.09.2018, publikacja na stronie Zamawiającego SIW Z również nastąpiła 20.09.2018. Tym samym w związku z wymogiem wniesienia odwołania w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia i SIW Z na stronie internetowej upłynął 30.09.2018 (niedziela) i nie mają tutaj zastosowania regulacje w zakresie kodeksu cywilnego o przedłużeniu terminu na kolejny roboczy dzień i w związku z tym kopia odwołania również została przekazana po terminie. Kopia odwołania również została przekazana 01.10.2018. W związku z tym wnoszę o odrzucenie odwołania. Odwołujący wnosi o nieuwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na: 1- potwierdza, iż 01.10.2018 złożono odwołanie, jak i doręczono kopię odwołania do Zamawiającego, niemniej stwierdza, iż na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień wolny od pracy termin upływa dnia następnego po dniu wolnym (art. 139). Izba nie uwzględnia wniosku o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 1 pkt 3 i 7, bowiem na podstawie art. 14 ust. 2 i 185 ust.8 ustawy pzp do terminów wykonania czynności, przypadających na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, stosuje się zasadę, że termin upływa następnego dnia po dniu lub dniach wolnych od pracy. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego stwierdza, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z i ogłoszenia w dniu 09.10.2018. W dniu 09.10.2018 dokonaliśmy pierwszej zmiany, zarówno ogłoszenia, jak i specyfikacji oraz w dniu wczorajszym 11.10.2018 nastąpiła modyfikacja specyfikacji, wprowadzono kolejne zmiany i ustalono jednolity tekst SIW Z, który zawiera zmiany zarówno z 09 jak i z 11 października, przy czym podkreślam, że Zamawiający nie uwzględnia odwołania ani w całości, ani tym bardziej w części. Nie ma ogłoszenia drugich zmian, przy czym pierwsza zmiana jest już opublikowana Reasumując Odwołujący zna obydwie zmiany a co odwołujący potwierdza. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego oświadcza, że zmiany SIWZ w dużejczęści treści związane były z wniesionym odwołaniem, niemniej jednak Zamawiający nie uwzględnia odwołania. Potwierdzam, że zmiany, które dokonaliśmy w dniu wczorajszym, nie zostały opublikowane, ale były w dniu wczorajszym wysłane do dziennika urzędowego. Zamawiający nie składa na piśmie odpowiedzi na odwołanie, ustosunkuje się do treści odwołania do protokołu. W tym miejscu Zamawiający przedkłada jako dowód dokonane zmiany ogłoszenia i SIW Z z dni 09 i 11.10.2018. Składa treść pisma z dnia 11.10.2018 o zmianie SIW Z oraz przedkłada jako załącznik do tej zmiany jednolity tekst SIW Z, potwierdzony za zgodność z oryginałem, przekazuje egzemplarz Odwołującemu. W jednym egzemplarzu składa ogłoszenie o zmianach, dziennik urzędowy 2018/S/194-440124 oraz pismo z 09.10.2018 (Odwołujący stwierdza, że zna treść zmiany i publikacji). Składa dowód o przekazaniu tej drugiej zmiany z 11.10.2018 w dwóch egzemplarzach, drugi przekazuje Odwołującemu. Pełnomocnik Odwołującego zwraca uwagę, że zgłoszona zmiana z dnia wczorajszego została przesłana do TED o godz. 12:42 dnia wczorajszego. Wywodzi z tego, że zarówno w orzecznictwie jak w doktrynie jest przyjęte, że uznaje się termin publikacji nie wcześniej jak 48h od daty przesłania. Zwraca uwagę, że SIWZ w dniu wczorajszym ukazał się około godz. 13:50. W tym miejscu odnosząc się radca prawny Zamawiającego stwierdza, że ogłoszenie SIW Z jak przyznał pełnomocnik Odwołującego nastąpiło w dniu wczorajszym i nie ma to znaczenia dla okoliczności, że nie nastąpiła publikacja tej modyfikacji. Poinformowano stawających, że została złożona dokumentacja potwierdzona za zgodność z oryginałem, gdzie zawarte jest pełnomocnictwo z 24.07.2017 udzielone p. K. R. Stanowisko Odwołującego w związku z dokonanymi zmianami siwz i ogłoszenia o zamówieniu po wniesieniu odwołania. Odwołujący odnosząc się do kolejno przez nas przedstawionych zarzutów w kontekście przedstawionych zmian do SIW Z, a w szczególności druga zmiana z 11.10.2018 wskazują na to, że Zamawiający zgodził się z większością naszych zarzutów, dostosowując SIW Z w dniach 9 i 11. Odnosząc się w szczególności do zagadnienia, czy przedmiotem jest tylko dzierżawa w rozumieniu przepisu art. 693 par. 1 KC, czyli osiąganie również pożytków, ponoszenie nakładów, czy jest to dostawa przedmiotu dzierżawy, ale wraz z obsługą, w tym wypadku przez pracowników wykonawcy. W wyniku dokonanych zmian z wszelkich tytułów w SIW Z wyrzucono słowo usługa. Również jest to zmiana nazwy postępowania, przy czym zaznaczam, że są to urządzenia energetyczne, które wymagają przeszkolenia, a zarówno SIW Z przed jak i po zmianie nie przewiduje takiego elementu jak szkolenie pracowników Zamawiającego. Stąd ja wywodzę, że jest tam w tym przedmiocie usługa. Ja uważam, że te zmiany, które prezentuje Zamawiający dzisiaj w trakcie posiedzenia, mają charakter pozorny. Chciałabym przywołać na tę okoliczność załącznik nr 1 OPZ i zwracam uwagę na pkt 4 ust. 1 pkt 2 str. 17 JT SIW Z, uważam, że z tego postanowienia można wywieść, że po stronie tj. zapisane jest wprost, że obowiązkiem wykonawcy będzie obsługa urządzeń, natomiast w mojej ocenie obsługa urządzeń związana jest z produkcją azotu oraz to postanowienie przewiduje obowiązek konserwacji po stronie wykonawcy. Ja stąd wnioskuję, że mimo że usunięto z tytułów SIW Z zwrot usługa, to z treści przywołanego postanowienia wynika, że ta usługa jednak wchodzi w zakres zadania. Dla potwierdzenia przywołuję jeszcze pkt 4 ust. 4 z załącznika 1, gdzie pisze, że wykonawca dochowa należytej staranności podczas wykonywania usługi dzierżawy urządzeń w zakresie dostarczania wytwarzania azotu o czystości co najmniej 97%, czyli z tego wynika, że odpowiadamy za uzyskanie czystości azotu wykonując czynność produkcji, a przecież jak przywoływałam art. 693, to przy dostawie dzierżawy wykonawca nie powinien odpowiadać za jakość i ilość pożytku z przedmiotu dzierżawy. Tez chciałabym przywołać treść naszego zapytania z 08.10.2018, chodzi o pytanie nr 16, gdzie pytaliśmy się kto będzie obsługiwał dzierżawione urządzenie, tj. czy Zamawiający będzie prowadzić obsługę celem wytworzenia azotu i przekazywania rurami do podziemnych wyrobisk górniczych. W tym miejscu na pytanie Izby p. G. M. wyjaśnia, że podstawowym celem inertyzacji jest wypieranie tlenu z atmosfery kopalnianej w przestrzeniach zagrożonych pożarem. W tym celu posługujemy się wytwornicą azotu, jest to urządzenie, które dzięki posiadanej technologii przetwarza powietrze atmosferyczne tylko na azot, w tym celu podaje się rurociągami do wyrobisk azot z minimalną ilością tlenu. Nasza usługa dotyczy tego, że produkujemy azot z powietrza atmosferycznego, serwisujemy te urządzenia i przede wszystkim obsługujemy je w kontakcie z kopalnią no i oczywiście wykonujemy czynności regulacji, przeglądu i nadzoru. W tym miejscu dalej radca prawny kontynuuje, uzyskana odpowiedź z 11.10.2018 w naszej ocenie jest wymijająca, bo my pytamy się kto będzie obsługiwał urządzenia, a otrzymujemy odpowiedź do czego służą urządzenia. W tym miejscu przedkłada w 1 egzemplarzu z zrzeczeniem się doręczenia egzemplarza dla Zamawiającego, który stwierdza, że posiada ten dokument, Izba odczytuje pytanie nr 16 i odpowiedź Zamawiającego z dnia 11.10.2018. Odnosząc się do zarzutu 1 lit. b, odnosząc się do tego zarzutu to on zdezaktualizował się, ponieważ Zamawiający w wyniku dokonanych zmian usunął zwroty, dotyczące usługi, niemniej podkreślam, że nie jest to kompatybilne do treści postanowień, niemniej zarzut ten formalnie został uwzględniony. Przechodząc do lit. c zarzut ten jest aktualny, a na dowód przywołuję w wersji JT SIW Z po pierwsze załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 3, gdzie użyto sformułowań szacunkowy zakres, nie zapewnia się realizacji w pełnym zakresie. Podobnie par. 4 ust. 2 istotne postanowienia wprowadzane do umowy, załącznik 7, odnosi się od tego, iż znowu Zamawiający stwierdza, że nie zapewnia pełnego zakresu usługi. Oczekujemy tutaj podania chociaż minimalnego podania zakresu, tj. na poziomie 90%. Odnosząc się do zarzutu nr 2 stwierdzam, iż w wyniku modyfikacji Zamawiający w ogóle zrezygnował z wymogu zdolności technicznej lub zawodowej, a zawartej w części VIII pkt 1 ppkt 1 SIW Z, natomiast odnosząc się do kwestionowanego zapisu z lit. b dokonano modyfikacji, ale pozostaje dalej wątpliwość, bo Zamawiający oczekuje w ogóle 15 urządzeń, podaję przykładowo dla zadania 1, ale do wytwarzania i podawania precyzuje wymóg dysponowania 12 takimi urządzeniami. Ja się pytam Zamawiającego, co to mają być za 3 urządzenia pozostałe. Odnosząc się do zarzutu nr 3 dokonując modyfikacji SIW Z dokonano uregulowań prawa opcji już w jakiś sposób bardziej precyzyjnie niż poprzednio podając ilość dni, w których Zamawiający będzie mógł korzystać z prawa opcji oraz terminy, w których będzie z tego prawa korzystał. Nadal jednak mamy zastrzeżenia, te nieprawidłowości z pierwotnego zapisu zostały usunięte, ale nadal to powoduje trudności dla wykonawcy ze skalkulowaniem ceny. Ja przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust. 1 ppkt 3 i 4 JT SIWZ. W tym miejscu p. M. wyjaśnia, że problem z zamówieniami opcyjnymi polega na tym, że co prawda urządzenie wytwornica znajduje się w dyspozycji Odwołującego, ale z wyprzedzeniem 7 dniowym Zamawiający może zażądać jej dostawy i uruchomienia. Są to urządzenia o wartości około 2 mln zł. Uważam, że powoływanie się na nieprzewidziane zagrożenia naturalne jest nieuzasadniona, bo te zagrożenia są zjawiskiem w kopalniach codziennym, nagminnym i pozwala w sposób dowolny Zamawiającemu uruchomić program opcji. Ja uważam, że prawo opcji wymaga od nas posiadania, konserwacji i zamrożenia używania urządzenia. Ja potwierdzam, że w naszych dotychczasowych zamówieniach nie było stosowane dotychczas prawo opcji. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. a (przedmiot zamówienia) odnosząc się do braku spójności SIW Z z treścią ogłoszenia, to ja ten zarzut podtrzymuję, uwzględniając JT SIWZ z 11.10.2018 oraz aktualne ogłoszenie po zmianach z 09.10.2018 i tak podaję jeżeli chodzi o liczbę urządzeń na poszczególne zadania, to wymienia się w części VIII ust. 1 pkt 1 lit.od a do d SIW Z z 11.10.2018 przedstawia się następująco: 15, 2, 5, 6, a w ogłoszeniu o zamówieniu z 09.10.2018 kolejno liczba urządzeń przedstawia się następująco: 14, 3, 6, 6. Podtrzymuję wniosek o niespójności pomiędzy aktualnym SIW Z a aktualnym ogłoszeniem. Również chciałabym odnieść się do kwestii ogłoszenia z 20.09.2018 w zakresie niedokonania zmian w zadaniach a tylko w nazwie i tak jeżeli chodzi o ogłoszenie z 20.09.2018 to w nazwa zamówienia była sama dzierżawa a w zadaniach była sama usługa i to przez aktualne ogłoszenie z 09.10.2018 w nazwie nadal jest sama dzierżawa i w zadaniach jest nadal sama usługa, czyli nie zostało to zmienione i zwracam uwagę, że w aktualnym SIW Z z 11.10.2018 w nazwie i w zadaniach jest wyłącznie dzierżawa. W SIW Z zmieniono usługę na dzierżawę, a w ogłoszeniach z 20.09.2018 i 09.10.2018 w zadaniach cały czas jest usługa. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. b (przesłanki fakultatywne wykluczenia wykonawcy) w tej chwili po wniesieniu przez nas odwołania przesłanki fakultatywne zostały naprawione, ujednolicone i jest zgodność między SIW Z a ogłoszeniem, ogłoszenie dostosowano do SIWZ. Odnosząc się do zarzutu nr 5 ja podtrzymuję ten zarzut, niemniej stwierdzam, że na dzień dzisiejszy zapis nie figuruje w SIW Z po wniesieniu przez nas odwołania, zmianą z 11.10.2018 dokonano skreślenia tego postanowienia o odszkodowaniu, teraz załącznik nr 7, zniknął par. 10, w którym było to postanowienie. Kwestionuję nadal postanowienie par. 9 ust. 7 istotnych postanowień warunków umowy, gdzie przewiduje się karę umowną 200 zł za godzinę ponad 12h trwania awarii urządzenia, przy czym podkreślam, że zgodnie z par. 6 ust. 4 Zamawiający przewidział czas reakcji w przypadku awarii następująco - 12h na dojazd serwisu i 12h na usuniecie awarii, a z tych kar wynika, że już za 13 h samej awarii płacimy kare a nie za 25h Mój wywód odnosi się wyłącznie do aktualnego brzmienia postanowień SIWZ z 11.10.2018. W związku ze stanowiskiem Zamawiającego, prezentowanym co do nieuwzględnienia odwołania mimo dokonanych zmian po złożeniu przez nas odwołania, przywołuję rozstrzygniecie KIO w analogicznej sytuacji, tj. 20.07.2010 KIO 1438/10, gdzie wprowadzone przez Zamawiającego zmiany po złożeniu odwołania, idące w kierunku podniesionych zarzutów, przy nieuwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego, zostały uznane przez Izbę jako będące uwzględnieniem odwołania mimo powyższego stanowiska Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie – do protokołu. Zamawiający oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko o nieuwzględnieniu zarzutów oraz wnioskuje o oddalenie odwołania. Zwraca uwagę, że Izba orzekając bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili orzekania, jak również czy wskazane naruszenia w odwołaniu mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art. 192 ust. 2. Zamawiający nie wydał oświadczenia woli ani przed ani w trakcie postępowania odwoławczego co do zmodyfikowania postanowień SIW Z w związku z przywoływaniem przez Odwołującego stosownego wyroku KIO, bowiem wszystkie modyfikacje nastąpiły przed rozprawą. Odnosząc się już do zarzutu 1 lit. a stwierdzam i oświadczam, że intencją Zamawiającego jest dzierżawa urządzeń wytwornic azotu. Przyznaję, że były lapsusy w zapisach OPZ ,ale uważam, że treść całego dokumentu przed zmianami wskazuje na to, iż przedmiotem zamówienia jest dzierżawa a nie usługa inertyzacji. Odnoszę się również do stanu faktycznego po dokonanej modyfikacji. Zamawiający potrzebuje urządzeń w celu przerabiania powietrza na niepalny azot. Efektem tego procesu jest likwidacja zarzewia pożaru, przy czym urządzenie ma być przywiezione, zamontowane na kopalni i sprawne zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Podkreślam, ma być na stałe zamontowane, czyli Zamawiający posiada to urządzenie. Wykluczam w związku z tym usługę, bo Zamawiający ma prawo dysponowania rzeczą. Co do nazewnictwa usługi inertyzacji chodzi o formę dysponowania urządzeniem. Co do brania pożytku to jest pobieranie azotu z powietrza tego urządzenia. Odwołujący natomiast nie twierdzi np., że powinien być to najem. Co do twierdzenia Odwołującego o pozorności dostaw, a faktycznie dostawy i usługi, to przywołanie na tę okoliczność braku szkoleń nie jest z naszej strony nieświadomym rozwiązaniem, że nie zamówiliśmy tych szkoleń i w związku z tym nie ma podstaw do wywodzenia, że oczekujemy obsługi urządzenia. Uważam, że nie mamy obowiązku tłumaczenia się co do szkoleń, tj. czy będą i kto będzie je prowadził, bowiem rolą wykonawcy w tym postępowaniu jest zapewnienie nam sprawnego urządzenia, w tym również dokonywanie napraw celem sprawności urządzenia na przywoływanym poziomie wydajności 97% azotu, a tylko 3% tlenu. Zadaniem urządzenia jest wtłaczanie gazu, tj. azotu z pobieranego powietrza w celach gaszenia zarzewia pożaru i w związku z tym wymóg 97% powoduje, że my oczekujemy od wykonawcy, że będzie tak nadzorował to urządzenie, czy też serwisował, czy też naprawiał, że urządzenie będzie wydajne na koniecznym poziomie, tj. tak aby automatycznie wtłaczało gaz do zrobów, tj. do przestrzeni wyeksploatowanej po wydobyciu węgla. Reasumując stwierdzam, że gdyby w trakcie realizacji Zamawiający oczekiwał innych obowiązków niż to wynika z umowy, to wykonawca powinien odmówić. Co do regulacji załącznika nr 1 to przywołuję ust. 4 ppkt 2, który właśnie czynności wykonawcy określa, przy czym, mimo iż znajduje się tam obsługa urządzeń, to zakres tych obowiązków należy tłumaczyć systemowo a nie wybiórczo, tj. w rozumieniu dzierżawy, czyli udostepnienia sprawnego urządzenia. Punkt 7 załącznika nr 1, wskazuje się tam obowiązki, które są dla wykonawcy określone bardzo precyzyjnie, w tym rozciągające się od montażu do demontażu, ale nie do usługi inertyzacji. Załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 4, przyznaję, że pisze tam, iż wykonawca dokona usługi dzierżawy, nie wykreślono słowa usługi, przy czym uważam, że dla nie prawnika nie ma to znaczenia, a przywołuję moje oświadczenie co do oceny przedmiotu zamówienia w kontekście całej regulacji SIW Z. Jeżeli już mówimy o tzw. obsługach, to sprowadza się jak już wspomniałam do zagwarantowania we wtłaczanym powietrzu 97% azotu. Wykonawca ma pilnować aby nie obniżono poziomu poniżej 97%, czyli tlenu ma być tylko 3%, ale to nie oznacza, że wykonawca zapewnia usługę, bo ma tylko pilnować sprawności urządzenia. Reasumując zaznaczam, że nie można to odnosić wprost do klasycznej umowy dzierżawy, ponieważ mamy tu do czynienia ze skomplikowanym technicznie urządzeniem, stąd obowiązek zapewnienia sprawności urządzenia. Odnośnie IPU par. 2 umowy zwracam uwagę mówi się tam o dzierżawie. W par. 3 przy wartości umowy mówi się o dzierżawie. Zwracam też uwagę na system rozliczenia, stawka stała za dzierżawę i za każdą ilość dostarczonego gazu, bo zwracam uwagę, że nie zawsze gaz jest wtłaczany, to są inne koszty dla wykonawcy. Odpowiadając na pytanie 16, a mianowicie kto będzie obsługiwał, to przywołuję tutaj po pierwsze okoliczność, że odpowiedź była już po modyfikacjach, czyli doprecyzowaniu wyjaśnienia, że chodzi o dzierżawę bez usługi i w związku z tym uważam, że wiąże nas załącznik nr 1. Ja przywołuję na koniec, że to Zamawiający określa swoje potrzeby i precyzuje, co chce otrzymać w kontekście, czy to jest dzierżawa, czy dzierżawa i usługa. Odnośnie zarzutu 1 lit. b sam Odwołujący dzisiaj stwierdził, że zarzut się zdezaktualizował, co ja potwierdzam. Niemniej przyznaję, że nie padło słowo wycofuję zarzut, niemniej podkreślam, że nie ma to wpływu na wynik postępowania. Jeżeli chodzi o zarzut 1 lit. c, co do opcji, stwierdzam, że wskazano ilości i okoliczności wystąpienia opcji wbrew słowom Odwołującego. Zakres opcji w załączniku nr 1 był od początku w formie tabeli. Wskazuje się tam ile dni jest dzierżawy urządzenia, a ile w opcji. Również odniesienie do opcji było w załączniku nr 2. Natomiast po modyfikacji zakres się nieco zmienił. Zwiększono ilość w podstawowym zakresie a zmniejszono w opcji, przywołuję załącznik nr 2, również przywołuję formularz oferty, który wskazywał co do istoty opcji, że stwierdzam, że nie ma zarzutu co do opcji, zresztą Zamawiający ma prawo co do opcji. Szacowaliśmy zamówienie, uważam, że z należytą starannością, rozumiem, że optymalnym jest określenie zakresu zamówienia w sposób sztywny, ale zwłaszcza w tym przedmiocie nie możemy rezygnować z prawa opcji, tym bardziej, że efekty działalności są dynamiczne i zmienne i nie można sztywno określać zakresu zamówień. Jeżeli chodzi o załącznik nr 1 to po zmianach z 11.10.2018 w SIW Z prawo opcji znajduje się w pkt 10, natomiast w pkt 2 do czasu modyfikacji znajdowało się szacowanie urządzeń, również teraz się zmieniło, natomiast polegało to na tym, że usunięto prawo opcji z kopalni Ziemowit, a zwiększono w innych kopalniach gwarantowane zamówienie. Również ta regulacja prawa opcji znajduje się w IPU w par. 4 ust. 2 opis opcji. Podkreślam, że prawo opcji zostało uregulowane w załączniku nr 1 pkt 4 ppkt 3 i 4. Co do zarzutu nr 2 to w zakresie lit. a zdolność techniczną wykonawcy wykreślono 09.10.2018. Jeżeli chodzi o zarzut nr 2 lit. b, to zarówno 1 i 2 warunek przeformowano, w szczególności co do ilości urządzeń. Wskazuję tutaj część VIII pkt 1 ppkt 1. Odnośnie zarzutu nr 3 odnosi się również do prawa opcji. Przywołuję tutaj modyfikację 11.10.2018 załącznik 1 pkt 2, gdzie określa się zakres opcji, charakter opcji i tak, jak już podkreśliliśmy, gwarantowanym zamówieniem jest ilość sprzętu i czas jego w naszej dyspozycji , natomiast jeżeli chodzi o opcjonalność, to dotyczy ilości gazów do wytworzenia, przy czym opcję określamy na poziomie maksymalnym. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4 co do lit. a, to argumentacja jak wyżej w zakresie rozumienia przedmiotu zamówienia. Co do zarzutu 4 lit. b potwierdzamy, że była rozbieżność przesłanek fakultatywnych wykluczenia, niemniej było to spowodowane względami, trudnościami technicznymi przy przeklejaniu dokumentów, niemniej podkreślam, że te rozbieżności zostały sprostowane 09.10.2018. Natomiast odnosząc się co do samej rozbieżności, to chcę podkreślić, że jednak nawet jak są te rozbieżności między ogłoszeniem a SIWZ, to w ogłoszeniu odsyła się do postanowień SIWZ. Jeżeli chodzi o zarzut 5 odnośnie zarzutu początku naliczania kar umownych zwracam uwagę, że co do początku liczenia od kiedy liczyć kary umowne, to należy podchodzić do zapisów w sposób literalnego jego rozumienia i łącznie czytać par. 9 pkt 7 z par. 6 ust. 4 lit a. Też podkreślam, iż podnoszona kwestia zagrożenia utraty została wykreślona, chodzi o par. 10 IPU, co uczyniono 11.10.2018, chodzi o wysokość odszkodowania, to zagadnienie w umowie już nie istnieje. Wobec nie zgłaszania dalszych wniosków dowodowych Izba zakreśliła materiał dowodowy w sprawie. W zakres materiału dowodowego Izba przyjęła dokumentację postępowania, doręczoną przez Zamawiającego oraz doręczone w dniu dzisiejszym na posiedzeniu zmiany SIW Z, zmiany ogłoszenia zarówno z 09.10.2018 jak i 11.10.2018, również wysyłka do TED zmiany z 11.10.2018, także przywołane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania z 11.10.2018, w szczególności nr 16. Przed zamknięciem rozprawy w udzielonym głosie końcowym strony zajęły następujące stanowisko Odwołujący Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Większość zarzutów zdezaktualizowała się, tak twierdzi Zamawiający. Zwracam uwagę, że to Zamawiający kilka miesięcy pracował nad SIW Z, a po południu dnia wczorajszego stworzył dokument około 60 stron, wprowadzający zmiany, które twierdzę, że powstały w wyniku naszego odwołania. Jeśli się wczytam w dokument z 11.10.2018 to nie ma tam innych zmian poza spowodowanymi zarzutami naszego odwołania. Zamawiający twierdzi, że nie złożył oświadczenia co do uwzględnienia odwołania. To w takim razie czym jest zmiana SIW Z, która przyznaje nam rację, czyli powołam się tu na zasadę faktów dokonanych. Co do twierdzenia, że przedmiot zamówienia jest jednoznaczny, to zapytam się, dlaczego w zadaniach, tj. w ogłoszeniu i po 1 zmianie SIW Z mamy ciągle usługę. Tak więc co zamierza Zamawiający nabyć. Co do technicznych kwestii to twierdzę, że nie znając specyfiki skomplikowanego technicznie urządzenia, jakim jest przedmiotowa wytwornica azotu, jak można wytwarzać gaz nie znając tej specyfiki. W tym miejscu prezes M. stwierdza, że Zamawiający stwierdził dzisiaj, że może zamówić co chce, a ja twierdzę, że Zamawiający nie wie czego chce. Reasumując obrazowo, to urządzenie wymaga kierowcy. Dalej radca prawny kontynuuje, odwołuję się do poprzednich postępowań prowadzonych w tych kopalniach i przez szereg lat kupowano od nas usługę i powinna być to usługa z użyciem określonego urządzenia, które ma wytworzyć określony produkt – azot. Przywołuję tutaj załącznik 1 pkt 4 ppkt 4, skoro Zamawiający nie chce od nas usługi inertyzacji, to dlaczego oczekuje od nas, że będzie odpowiednia jakość i że ma prawo obciążyć nas karą za nieodpowiednią jakość azotu, który chce sam wytwarzać i chce na nas nałożyć kare za coś, czego my nie będziemy produkowali, chce byśmy odpowiadali za jakość produktu. W tym miejscu prezes M. uzupełniająco stwierdza, że czystość, jakość wytworzonego azotu może być zachwiana przez ingerencje w skomplikowane urządzenie techniczne, bo obowiązuje i konieczna jest kwestia nastawienia urządzenia, w zależności np. od temperatury otoczenia, a skutek może być w postaci rozrzedzenie azotu, czyli brak jakości. W tym miejscu kontynuuje radca prawny, zwracam uwagę, że w latach 2017-2018 obowiązywała usługa inertyzacji i była ta sama opłata, rodzaj opłaty co aktualnie, chodzi o sposób naliczania, za dzierżawę i ilość wytworzenia. Znajduje się w zmianie SIW Z i ogłoszenia z 09.10.2018, że Zamawiający nie zamierza udzielać zamówień podobnych, a regulacja dotycząca zamówień podobnych odnosi się do robót budowlanych i usług, a nie dostaw. Uzupełniająco prezes M. stwierdza, że istnieje potencjalne duże ryzyko uszkodzenia urządzenia, co skutkuje trwałością powierzonego w ręce osób nieprzeszkolonych tak drogiego sprzętu. Jeżeli chodzi o modyfikację z 11.10.2018 i odpowiedzią z tej samej daty, radca prawny kontynuuje, to ja z tej odpowiedzi wywodzę, że obowiązek obsługi tego urządzenia nakłada się nie wprost, ale pośrednio na wykonawcę, bo na pytanie, kto będzie obsługiwał, odpowiedź brzmi, że maszyna będzie przeznaczona do wytwarzania gazu. My pytaliśmy się, kto będzie prowadził eksploatację, wnoszę o uwzględnienie treści udzielonej odpowiedzi. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to 4b zaktualizował się wczoraj, ale ja nie popieram stanowiska Zamawiającego, że źródłem jest SIW Z, oba dokumenty SIW Z i ogłoszenie są równorzędne i powinny być spójne. Uwaga dotyczy lit. b zdezaktualizowała się odnosi się do zarzutu 1. Jeżeli chodzi o 1c co do opcji. Przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust 3. Uważam, że na podstawie tego zapisu Zamawiający nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Zamawiający nie gwarantuje realizacji zamówienia w zakresie podstawowym w pełnym zakresie. Zarzut nr 2 lit. a zdolność techniczna lub zawodowa zdezaktualizowała się poprzez zmianę SIWZ w dniu wczorajszym. Jeżeli chodzi o 2b chodzi o argumentacje z odwołania, że ma być dodatkowa ilość urządzeń, 15, a 12 ma pracować. Uważamy, że zapis z SIW Z, określone dodatkowe urządzenia, w ilości 3, nie są określone czy są to wytwornice i nie uległo to zmianie. Jeżeli chodzi o zarzut 3 my nie kwestionujemy co do zasady prawa opcji, ale na dzień SIW Z nie były określone ani okoliczności jej uruchomienia ani jej zakres. W dniu 11.10.2018 doprecyzował Zamawiający formalne warunki w zakresie okoliczności, ilości i terminu. Naszym zdaniem w pierwotnej wersji prawo opcji równało się zamówieniu podstawowemu. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to uważam, że nadal nie wiemy czy jest dzierżawa, czy jest dzierżawa i usługa. Uważam, że nadal na dzień dzisiejszy, uwzględniając zmiany z 11.10.2018, w SIW Z mamy dzierżawę, a jeżeli chodzi o stan ogłoszenia, na dzień dzisiejszy mamy ogłoszenie z 20.09.2018, z którego wynika, że zadania to usługa. Chciałabym zwrócić uwagę, że żaden z dokumentów ani przepisów nie precyzuje, który z tych dwóch dokumentów (SIW Z i ogłoszenie) ma pierwszeństwo przed innym dokumentem. Uważam, że te dokumenty mają charakter równoważny i informacje w nich zawarte powinny być równoważne. Nie zgadzam się z interpretacją co do literalnego interpretowania wskazanych paragrafów, bowiem z literalnego brzmienia wynika, że w każdej sytuacji płacę kary od 13h awarii urządzenia, a nie jak sugeruje Zamawiający od 25h. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, ponieważ uważa, że 4 na 5 zarzutów są nadal aktualne. Składam zgodnie z zapowiedzią fakturę Vat nr 165/2018 z 10.10.2018 na kwotę 4 428 zł. Zamawiający Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Zaczynając od ostatniego zarzutu, co do interpretacji kar umownych, to uważam, że trzeba je tłumaczyć łącznie z usuwaniem awarii. Zaprzeczamy, iż nie gwarantujemy pełnego zakresu zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia traktujemy wraz z prawem opcji. Ponownie przywołuję tabelkę, która określa zakres gwarantowany i opcji. Prawo opcji nie funkcjonuje bez zamówienia podstawowego. Prawo opcji było od początku, a 11.10.2018 doprecyzowano. Jeżeli chodzi o niespójność między SIW Z a ogłoszeniem, to usunęliśmy niespójności bez względu na brak aktualnego ogłoszenia opublikowanego co do tych zmian. Uważam, że decyduje okoliczność, że zmieniono SIW Z. Co do wątpliwości co do przedmiotu zamówienia, to twierdzę, że nam chodzi o dzierżawę bez usługi inertyzacji. Inertyzacja jest to zobojętnianie atmosfery, pozbawianie jej tlenu. Odnośnie kwestii przedmiotu zamówienia trzeba też patrzeć na całość postanowień SIW Z. Nawet gdyby stwierdzić niespójność dokumentów, to uważam, że nie mają one wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do stwierdzenia przez Odwołującego o 60 stronach podanych 11.10.2018, to tylko kilka stron ma zmiany, a pozostałe to JT SIW Z. Ja twierdzę, że zmiany z 11.10.2018 są szersze niż tylko zarzuty odwołania. Poruszam też kwestie konkurencyjności, odpowiadając na pytanie, dlaczego zmieniliśmy aktualnie dotychczasową formułę, tj. dzierżawa i usługa na samą dzierżawę, a to dlatego, żeby otworzyć się na konkurencję, w tym również na producentów urządzeń. Też potwierdzamy, iż za tym, że chodzi nam o dzierżawę, stoi też usunięcie warunku zdolności technicznej. Uważamy też, że mamy kadrę pracowników, która zapewnia prawidłową obsługę. Podkreślamy, iż Odwołujący nie skorzystał z pytań przed upływem terminu na składanie odwołania. W tym miejscu Odwołujący twierdzi, że skorzystał. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego potwierdza, że na tę chwilę nie ma jeszcze zmiany ogłoszenia z 11.10.2018. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, składa fakturę Vat nr 465/2018 z 12.10.2018 na kwotę 3 600 zł. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z przekazanej do akt postępowania odwoławczego dokumentacji zamawiającego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak również dowodów z dokumentów przekazanych przez zamawiającego na posiedzeniu Izby, odnoszących się do dokonanych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po wniesieniu odwołania, ustaliła jak poniżej. Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający w dniu 20 września 2018 roku ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. Urz. UE 20/09/2018 pod poz. 2018/S 181-410847 – Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe – dostawy). W Sekcji II: Przedmiot, określając nazwę zamówienia, zamawiający przedstawił powyższe następująco: „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021”, określając rodzaj zamówienia jako „Dostawy”. W krótkim opisie (II.1.4.) zawarto następujący zapis: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021. Zamówienie podzielono na 4 części. Przy czym nazywając poszczególne części (zadania 1-4) zamówienia zamawiający użył następującego opisu: „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla KWK ROW i KWK Sośnica” tak brzmiała nazwa części 1. Kolejne nazwy części zamówienia: 2,3 i 4 brzmiały identycznie jak część 1 przy czym odnosiły się do innych kopalń to jest 2: dla KWK Piast-Ziemowit; 3: KWK Ruda; 4:KWK Mysłowice-Wesoła; KWK Murcki-Staszic; KWK Wujek. W tym należy zaznaczyć, że poszczególne części na jakie podzielono zamówienie w każdej z nich wskazywano na zastosowanie prawa opcji. Prawo opcji zamawiający opisał następująco: Opcje: tak: Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach: gwarantowane:13 152 opcjonalnie: 2 192, razem :15 344; ilość gazu w m3: gwarantowane: 220 953 600 opcjonalnie: 36 825 600, razem: 257 779 200 takie ilości ustalono dla części 1 zamówienia. Dla pozostałych części zamówienia (2;3;4) według tego samego sposobu zamawiający określił wielkość zamówienia to jest ilości gwarantowane, ilości opcjonalne oraz ilości dni razem. Również w ten sam sposób określił ilość gazu w m3 to jest ilość gwarantowana, opcjonalna i razem ilość gazu. W Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym warunki udziału przewidywały w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej przewidziano wymóg dla poszczególnych części wykonanie jak również wykonanie świadczeń okresowych lub ciągłych w zakresie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o określonej wartości indywidualnie dla każdej z czterech części zamówienia. Również zamawiający określił warunki zdolności technicznej przez opisanie dla każdej z czterech części nazywając je zadaniami (1;2;3;4) warunku dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia. W każdym z zadań (części) określono ilość urządzeń w tym ilość gwarantowaną nazywając je jako urządzenia do wytwarzania i podawania azotu z powietrza atmosferycznego pod ziemię (wytwornica azotu) z podaniem wydajności nominalnej wskazując na min.700 Nm3/h azotu, o czystości ok. 97 %, ciśnienie podawania azotu – min.6.0bar (nadciś.) dla poszczególnych części:1,2,3,4 zamówienia. Zamawiający, jak powyżej Izba przedstawiła w uzasadnieniu, na posiedzeniu przedłożył i omówił na rozprawie dowody świadczące o uwzględnieniu w znacznej części zarzutów odwołania, przedstawiając Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanych w dniu 09.11.2018 roku w Dz. Urz. U.E. pod poz. 2018/S 194-440124 a wysłanych 05/10/2018 na okoliczność zmian zamieszczonych w Sekcji VII Zmiany, które dotyczyły sekcji III.1.3. zamiast Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: obejmujący dotychczas zdolność techniczną i zawodową obejmującą doświadczenie w wykonywaniu świadczeń dostaw urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego do potrzeb inertyzacji lub wykonania usług inertyzacji o określonej wartości brutto zróżnicowanej dla poszczególnych zadań jak również wymóg dysponowania narzędziami/ urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia również zróżnicowanymi dla poszczególnych zadań z zastrzeżeniem określonych ilości urządzeń w tym ilości urządzeń gwarantowanych zmienił postanowienia w tej części Ogłoszenia w sposób jak poniżej. Zamawiający zrezygnował z warunku doświadczenia zawodowego w zakresie zarówno poprzednio opisanych dostaw przedmiotowych urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji jak i wymiennie (lub) wykonania usługi inertyzacji o określonej łącznej wartości brutto, pozostawiając wymóg dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia zarówno co do ogólnej ilości ich posiadania jak i ilości urządzeń gwarantowanych. Przy czym zamawiający określając na nowo wymóg ilości posiadanych urządzeń jak i gwarantowanych zmniejszył znacznie ich ilość zarówno co do ilości posiadanej jak i gwarantowanej. Odwołujący składając odwołanie kwestionował co do zasady wymóg posiadania ilości urządzeń jak i ilości gwarantowanych stwierdzając również, że nie wiadomo czy przy wymogu urządzeń wymaganych chodzi o te same urządzenia co urządzenia gwarantowane. Z kolei zamawiający tłumacząc dokonane zmiany stwierdził, że miał na uwadze przy tych zmianach szersze otwarcie na rynek wykonawców zarówno likwidując wymóg doświadczenia zawodowego czy to w dostawach urządzeń tzw. wytwornic azotu czy wykonywania usługi inertyzacji wytworzonego azotu do podziemnych korytarzy kopalnianych zagrożonych pożarem, jak również zmniejszając z tego powodu wymóg ilości posiadanych jak i gwarantowanych wytwornic azotu. I tak nadal w Ogłoszeniu o zamówieniu pomimo, że przedmiot zamówienia Sekcja II: Przedmiot pkt II.1.1. Nazwa widnieje „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019-2021” jak również w pkt II.1.4. Krótki opis widnieje zapis określający rodzaj zamówienia „Dzierżawa” to w opisie części na jakie zostało podzielone zamówienie zamawiający stwierdza w opisie zamówienia „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla…) w poszczególnych 4 częściach opisujących zamówienia (1-4 to jest pkt II.2.1 kolejno opisujących poszczególne 4 części zamówienia). Przy czym w pkt-ach II.2.11) dla poszczególnych 4 części gdzie prezentuje się informacje o opcjach zapisy są następujące: Część nr:1Opcje: tak; Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach :gwarantowane :13 152 opcjonalnie:2 192, razem:15 344; Ilość gazu w m3:gwarantowane:220 953 600, opcjonalnie: 36 825 600, razem:257 779 200. Dla poszczególnych zadań (części 2,3,4) zamieszczono inne wielkości poszczególnych parametrów ale we wszystkich pozostałych częściach. Użyto w Opisie opcji zwrotu :”Okres dzierżawy w dniach”. Również w zawiadomieniu wykonawców z dnia 09.10.2018 r. na podstawie art.38 ust.4 ustawy pzp zamawiający dokonując zmian treści SIW Z przedstawiając zmiany w CzęściVIII SIW Z opis warunków odnoszących się do zdolności technicznej lub zawodowej w tytule zawiadomienia używa zwrotu „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania (nr sprawy 461 800 528)”. Z kolei w pkt 2. tegoż pisma zatytułowanym „Część III pkt.1 SIW Z, pkt.1 w Załączniku nr 1 do SIW Z przyjmują brzmienie – Część III pkt. 1 SIW Z1.Przedmiotem zamówienia jest: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania, -Pkt.1Załącznika nr 1 do SIWZ 1.Przedmiot zamówienia: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania:…”. Przy czym opisane tam zadania nr 1- nr 4 wskazują na „wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla ….” I kolejno wszystkie kopalnie wymienia się . Odwołujący wskazując na powyższe opisy podnosi zarzut brak jednoznaczności co do opisu przedmiotu zamówienia (dzierżawa - usługa) i wywodzi, że przedmiotem zamówienia jest usługa a nie dzierżawa. …

…Sygn. akt: KIO 968/19 WYROK z dnia 13 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2019 r. przez wykonawcę: R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU BAUMARK R. S., ul. Świętojańska 106, 07-202 Wyszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto ŁódźZarząd Inwestycji Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BICO GROUP T. P., BICO GROUP Sp. z o.o., ul. Staniewicka 1 lok. 2, 03-310 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU BAUMARK R. S., ul. Świętojańska 106, 07-202 Wyszków, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU BAUMARK R. S., ul. Świętojańska 106, 07-202 Wyszków tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Sygn. akt: KIO 968/19 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę: „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie drogi podziemnej wraz z płytą rynku Nowego Centrum Łodzi i parkingiem pod rynkiem oraz wybudowanie drogi podziemnej". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 035-078856 z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający, pismem z dnia 20 maja 2019 r., poinformował o dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum firm: BICO GROUP T. P., BICO GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Oferta wykonawcy PHU BAUMARK R. S. z siedzibą w Wyszkowie sklasyfikowana została na miejscu drugim. Wykonawca: PHU BAUMARK R. S. wniósł odwołanie wobec: a) czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum BICO GROUP, b) zaniechania wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, c) zaniechania wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP wobec niezłożenia, nieuzupełnienia dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, co jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, d) zaniechania wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP, które wprowadziło Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, iż nie podlega on wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, e) zaniechania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: - art. 91 ust. 1, poprzez dokonanie błędnej oceny oferty oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2, poprzez wybór oferty nie spełniającej warunku udziału w postępowaniu złożonej przez Konsorcjum BICO GROUP; - art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP, które nie wykazało spełnienia warunków w udziału w postępowaniu tj. nie uzupełniło dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego; - art. 24 ust. 1 pkt 16, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP, które wprowadziło Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia"; - art. 7 ust. 1 i 3, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum BICO GROUP, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum BICO GRUP z postępowania, - dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, poprzez dokonanie błędnej oceny oferty Konsorcjum BICO GROUP oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 poprzez wybór oferty niespełniającej warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w treści SIWZ pkt. 6.3 „Warunki udziału w postępowaniu” postanowił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają poniższe warunki udziału w postępowaniu" - pkt 6.3.3 zdolności technicznej i zawodowej: ppkt 6.3.3.2 dysponuje wymaganymi osobami (12) posiadającymi określone doświadczenie zawodowe. W Uwadze w pkt 8) Zamawiający poinformował, iż dla wyliczenia lat doświadczenia (okres trwania od data/dzień, m-c, rok/do data/dzień, m-c, rok/wykonywanej usługi) Zamawiający przyjmuje zasadę: a) w przypadku podania tylko lat - np. 2013 -2014 - Zamawiający do obliczenia wymaganego doświadczenia przyjmie okres 01.01.2013 r. - 31.12.2014 r. b) w przypadku podania miesiąca i roku - np. 04.2013 - 09.2013 - Zamawiający do obliczenia wymaganego doświadczenia przyjmie okres 01.04.2013 r. - 30.09.2013 r. c) w przypadku podania dokładnego okresu - np. 15.06.2014 r. - 28.04.2014 r. Zamawiający do obliczenia wymaganego doświadczenia przyjmie okres 15.06.2014 r. 28.04.2014 r. Konsorcjum BICO GROUP w Formularzu nr 7 „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” wskazało doświadczenie osób, poprzez podanie liczby lat doświadczenia każdej z osób. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie mógł obliczyć i zweryfikować minimalnego wymaganego okresu doświadczenia osób mających pełnić poszczególne funkcje skoro w Wykazie osób brak podstawowych informacji o zdobytym doświadczeniu przez te osoby tj.: a) brak nazw zadań, na których wskazane osoby wykonywały usługi, b) brak terminów rozpoczęcia i zakończenia wykonywania usług na poszczególnych zadaniach, przez wskazane osoby (pełniące funkcję kierownika lub inspektora nadzoru doświadczenie), c) brak nazw odbiorców, dla których wskazane osoby wykonywały usługi (pełniły funkcje kierownika lub inspektora nadzoru). Wskazuje to jednoznacznie, iż oferta Konsorcjum BIOO GROUP nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. 2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. nie uzupełniło wymaganych dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Zamawiający, pismem z dnia 26 kwietnia 2019 r. na podstawie art. 26 ust 1 Pzp, wezwał Konsorcjum BICO GROUP do złożenia - aktualnych na dzień złożenia - oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Między innymi w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania Zamawiający wzywał Konsorcjum BICO GROUP do złożenia dla każdego członka konsorcjum: pkt I. 2) b) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 13,14 i 21 Pzp oraz odnośnie skazania za wykroczenia na karę aresztu w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust.5 pkt 5 i 6 Pzp. W związku ze złożeniem oświadczenia w pkt. 14 Formularza oferty, że wykonawca na podstawie spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na potencjale innego podmiotu, o którym mowa w art. 22 Pzp, tj. Zachodnie Centrum Konsultingowe „EURO INVEST" Sp. z o.o. dokumenty, o których mowa w pkt 1.2 niniejszego pisma należy złożyć również w odniesieniu do tego podmiotu zgodnie z pkt. 7.3.7. TOM I SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 26 kwietnia 2019 r. Konsorcjum BICO GROUP nie przedłożyło informacji z KRK - „Zapytanie o udzielenie informacji o osobie” dotyczącej Pana J. K. Prezesa Zarządu Zachodniego Centrum Consultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. który jako jedyny przedstawiciel Zachodniego Centrum Consultingowego EURO INVEST Sp. z o. o. podpisał dokument „Zobowiązanie innego podmiotu oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia". 3. Zarzut naruszenia art. 24. ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP, które wprowadziło Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji w „Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”. Konsorcjum BICO GROUP w Formularzu nr 7 Wykaz osób - kolumna „Podstawa dysponowania osobami" podało informację, iż Pan A. W. Kierownik zespołu i Pan D. J. Inspektor ds. rozliczeń to „zasoby własne" wykonawcy. W dokumencie „Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia" widnieje zapis „Udostępniający oświadcza, że przez cały okres realizacji ZAMÓWIENIA (tj. wykonywania umowy pomiędzy WYKONAWCĄ a ZAMAWIAJĄCYM, a jeśli będzie to konieczne z punktu widzenia wiążących go terminów - nawet przed jej oficjalnym podpisaniem), stosownie do potrzeb WYKONAWCY uzasadnionych zakresem kontraktu z ZAMAWIAJĄCYM na podstawie odrębnej umowy zobowiązuje się w szczególności umożliwić WYKONAWCY korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, a także poprzez udział w realizacji ZAMÓWIENIA w charakterze podwykonawcy w zakresie sprawowania funkcji kierownika projektu (koordynatora umowy inżyniera kontraktu) oraz specjalisty ds. rozliczeń”, co potwierdza, iż Pan A. W. Kierownik zespołu i Pan D. J. Inspektor ds. rozliczeń to zasoby tego podmiotu, a nie „zasoby własne” Konsorcjum BICO GROUP. Z uwagi na powyższe Konsorcjum BICO GRUP podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 4. Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp W opinii Odwołującego, naruszenie przywołanych w treści odwołania przepisów ustawy Pzp można rozpatrywać również w kontekście naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdyż wybór oferty złożonej przez Konsorcjum BICO GROUP dokonany został niezgodnie z przepisami ustawy Pzp Konsorcjum BICO GROUP zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wyjaśnił w piśmie procesowym z dnia 13 czerwca 2019 r., że należycie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z instrukcją zawartą w Formularzu nr 7 - „Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”, przedstawił informacje dotyczące personelu wymaganego zgodnie z pkt 6.3.3.2 ppkt 1 SIWZ. Wbrew sugestiom Odwołującego, w SIWZ brak jest postanowień obligujących wykonawców do opisania rozmiarów doświadczenia osób, poprzez określenie przedziału czasu (od daty do daty). Zamawiający wyraźnie wskazał, że należało podać liczbę lat doświadczenia zawodowego. Bezzasadne są również twierdzenia Odwołującego odnośnie konieczności podania: nazw zadań, na których wskazane osoby zdobywały doświadczenie, terminów rozpoczęcia i zakończenia wykonywania usług na poszczególnych zdaniach przez ww. osoby oraz nazw odbiorców, dla których wskazane osoby wykonywały usługi. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Przystępujący złożył Zamawiającemu w dniu 7 maja 2019 r. komplet dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym dokument w postaci informacji z KRK dotyczącej p. J. K. - Prezesa Zarządu podmiotu na zasobach, którego Przystępujący polega w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w wyniku wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do podstawy dysponowania dwiema osobami wymienionymi w Formularzu nr 7 „Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia" został sformułowany bez jakichkolwiek podstaw faktycznych lub prawnych. Przystępujący potwierdził, że zarówno Pan A. W. - Kierownik Zespołu, jak również Pan D. J. Inspektor ds. rozliczeń to osoby zatrudnione przez BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (Partnera Konsorcjum) na podstawie umów o pracę. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, pismem z dnia 12 czerwca 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego oddalenie. Zamawiający podniósł, że Przystępujący w wykazie osób zamieścił wszystkie niezbędne informacje dot. posiadanego zespołu. Sposób wypełnienia przez niego formularza i zakres zawartych w nim informacji zgodny jest z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w pkt 7.3.1.3 SIWZ, „Uwagą” zawartą w pkt 6.3.3.2 SIWZ, a także samym Formularzem nr 7. Wykonawca wypełniając poszczególne pola tabeli wskazywał w jakim zakresie i w jakim czasookresie dana osoba posiada doświadczenie. Zgodnie z SIWZ, Przystępujący nie miał obowiązku podawania bardziej szczegółowych danych, zaś Zamawiający nie miał podstaw do żądania dodatkowych informacji. Zamawiający wyjaśnił, że Przystępujący złożył w terminie informację z KRK dot. podmiotu trzeciego, tj. Zachodniego Centrum Konsultingowego „EURO INVEST” sp. z o.o. W dniu 24.05.2019 r. przekazano Odwołującemu dokumenty uzupełnione przez Konsorcjum BICO GROUP. W wyniku omyłki technicznej nie zostały załączone dwa pliki z dokumentami: KRK o osobie. W związku z tym ponownie przekazano Odwołującemu dokumenty, w prawidłowym zakresie w dniu 30.05.2019 r. wraz ze skanem maila Konsorcjum, z którego wynika jakie dokumenty o jakiej nazwie zostały złożone w dniu 07.05.2019 r. do Zamawiającego. Tym samym Odwołujący powinien mieć świadomość, iż Przystępujący uzupełnił dokumenty w sposób prawidłowy. Ponadto, Zamawiający prawidłowo uznał, że Przystępujący dysponuje kierownikiem zespołu Panam A. W. oraz inspektorem ds. rozliczeń Panem D. J., jako zasobami własnymi, zgodnie z oświadczeniem złożonym w Formularzu nr 7 „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”. Zamawiający uznał, że w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów dodatkowo wpisano osoby do realizacji, bez wpływu na spełnienie warunku dysponowania osobami, chociażby z uwagi na fakt, że nazwy stanowisk nie pokrywają się z tymi wymaganymi w SIWZ. Przystępujący w oświadczeniu z dnia 30.05.2019 r. potwierdził, że wszystkie osoby wymienione w Wykazie osób (Formularz nr 7), w tym p. A. W. - Kierownik zespołu i p. D. J. - Inspektor ds. rozliczeń, to osoby którymi wykonawca dysponuje bezpośrednio na podstawie umów o pracę bądź umów cywilnoprawnych (zasoby własne). W konsekwencji powyższego, za bezzasadny, zdaniem Zamawiającego, uznać też należy zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty, przedstawione w odwołaniu za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. nie uzupełniło wymaganych dokumentów (informacja z KRK odnośnie dwóch osób) w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, który został przez Odwołującego cofnięty. Dodatkowo Odwołujący podniósł na rozprawie zarzut, który nie był zawarty w odwołaniu, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa poprzez przekazanie Zamawiającemu w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty nieprawdziwej informacji odnośnie odległości miejsca zamieszkania osób wskazanych do realizacji zamówienia mniejszej niż 70 km od miejsca inwestycji, podczas gdy co najmniej dwie wskazane osoby mają miejsce zamieszkania w odległości znacznie większej (ok. 200-300 km) niż 70 km. Zamawiający i Przystępujący w całości podtrzymali na rozprawie swoje stanowiska przedstawione w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Konsorcjum BICO GROUP skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie błędnej oceny oferty Konsorcjum BICO GROUP nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający dokonuje oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w postępowaniu. W odniesieniu do wskazanego przepisu Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji dotyczącej czynności oceny oferty Przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert, w szczególności nie przedstawił okoliczności, które dotyczyłyby dokonania przez Zamawiającego oceny oferty Konsorcjum BICO GROUP niezgodnie z kryteriami oceny ofert, ustalonymi przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu (kryterium cena - 60%, kryterium czas przyjazdu inspektora nadzoru na plac budowy od momentu wezwania przez zamawiającego - 40%). W ramach powyższego zarzutu Odwołujący przedstawił natomiast okoliczności dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP, wskazując na naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum BICO GROUP niespełniającej warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 6.3.3.2 SIWZ dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, tj. dysponowania przez wykonawcę osobami posiadającymi wymagane doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu. Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt. 6.3.3.2 SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy - dysponowania przez wykonawcę osobami: Kierownik Zespołu (1 osoba), Inspektor ds. rozliczeń (1 osoba ), Inspektor nadzoru robót drogowych (1 osoba), Inspektor nadzoru robót elektrycznych (1 osoba), Inspektor nadzoru robót teletechnicznych (1 osoba), Inspektor nadzoru robót wod.kan (1 osoba), Inspektor nadzoru robót instalacji gazowych (1 osoba), Inspektor ds. geodezji (1 osoba), Inspektor ds. zieleni (1 osoba), Inspektor nadzoru ds. materiałowych - technolog (1 osoba), Inspektor ds. nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych (1 osoba), Inspektor nadzoru robót inżynierskich (1 osoba) na potrzeby realizacji zamówienia. Dla każdej z ww. osób Zamawiający opisał wymagane doświadczenie, w tym minimalną wymaganą ilość lat doświadczenia. W ppkt 8, przy opisie powyższego warunku, Zamawiający przedstawił informację, w jaki sposób dokona wyliczenia lat doświadczenia w przypadku różnych możliwych sposobów podania przez wykonawców okresów doświadczenia. Zamawiający przyjął zasadę, że: - w przypadku podania tylko lat - np. 2013 -2014 - Zamawiający do obliczenia wymaganego doświadczenia przyjmie okres 01.01.2013 r. - 31.12.2014 r. - w przypadku podania miesiąca i roku - np. 04.2013 - 09.2013 - Zamawiający do obliczenia wymaganego doświadczenia przyjmie okres 01.04.2013 r. - 30.09.2013 r. - w przypadku podania dokładnego okresu - np. 15.06.2014 r. - 28.04.2014 r. - Zamawiający do obliczenia wymaganego doświadczenia przyjmie okres 15.06.2014 r. - 28.04.2014 r. Informacje odnośnie proponowanych przez wykonawcę osób, zgodnie z pkt 7.3.1.3 SIWZ należało przedstawić w Formularzu nr 7 „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”, który stanowi załącznik do SIWZ. W formularzu tym Zamawiający zawarł tabelę, w której doświadczenie należało wskazać w kolumnie drugiej, która została opisana, poprzez wskazanie rodzaju wymaganego doświadczenia, wskazanie postanowienia SIWZ opisującego wymagania oraz podanie w nawiasie sformułowania „(lat)”. Wzór wykazu osób zawiera zatem wpisaną przez Zamawiającego treść wymagań, których spełnienie należało potwierdzić przez wskazanie liczby lat oraz pozostałe informacje: imię i nazwisko osoby, zakres wykonywanych czynności (stanowisko), wykształcenie wyższe techniczne (tak/nie) oraz podstawę dysponowania osobami przez wykonawcę. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Konsorcjum BICO GROUP w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp złożyło wykaz osób, sporządzony według wzoru stanowiącego Formularz nr 7, który został uzupełniony przez wykonawcę informacjami w miejscach przeznaczonych do wypełnienia. W formularzu „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” Konsorcjum BICO GROUP wskazało osoby na wymagane stanowiska, wpisując w tabeli wymagane informacje, w tym doświadczenie wskazanych osób w formie - liczby lat oraz podstawę dysponowania przez wykonawcę tymi osobami - zasoby własne. Zauważyć należy, że dokument „wykaz osób”, składany w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, stanowi oświadczenie wykonawcy, w którym podane dane muszą odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego określonym w treści SIWZ, której częścią jest formularz - wykaz osób. Zakres wymaganych informacji musi być jednoznacznie określony przez Zamawiającego i tylko w takim zakresie może być dokonywana ocena tego dokumentu, złożonego przez wykonawcę. Określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych spoczywa na Zamawiającym, który podaje te wymagania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymagania niewyartykułowane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia, że spełnianie warunków nie zostało wykazane. Stanowisko przeciwne nie ma oparcia w przepisach ustawy Pzp ani w postanowieniach SIWZ, a jego przyjęcie prowadziłoby do modyfikacji wymagań na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, że na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niedopuszczalna jest interpretacja zawężająca wymagań określonych w SIWZ, a wszelkie wątpliwości co do treści wymagań należy wykładać na korzyść wykonawców. Z treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, w tym Formularza nr 7 wynika, że Zamawiający nie wymagał podania w nim szczegółowych danych odnośnie zadań, w ramach realizacji których wskazane osoby nabyły swoje doświadczenie. Zamawiający nie wymagał zatem podania w Formularzu nr 7 informacji, które zdaniem Odwołującego błędnie nie zostały w wykazie Przystępującego zawarte, tj. nazw zadań, na których wskazane osoby wykonywały usługi (zdobywały doświadczenie) lub terminów rozpoczęcia i zakończenia wykonywania usług na poszczególnych zadaniach ani nazw odbiorców, dla których wskazane osoby wykonywały usługi (pełniły funkcje kierownika lub inspektora nadzoru). Żadne postanowienie SIWZ nie zawiera wymagania co do obowiązku podania przez wykonawcę powyższych informacji w wykazie osób. Zamawiający nie może zatem wymagać na etapie oceny spełniania warunków udziału szczegółowych informacji, skoro w SIWZ nie określił wymogu podania takich informacji w wykazie. Ponadto, Zamawiający dopuścił różne sposoby przedstawienia przez wykonawców okresu doświadczenia zawodowego posiadanego przez wskazane osoby, o czym świadczy opis zasad, według których Zamawiający wyliczy ilość lat doświadczenia, przy czym treść opisu kolumny w której należało wskazać okres doświadczenia jednoznacznie potwierdza, że wykonawca mógł podać w tym miejscu jedynie liczbę lat. Podkreślić również należy, że wykonawca, który kwestionuje w postępowaniu odwoławczym spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez innego wykonawcę musi wykazać (przedstawić dowody) na to, że podane w danym dokumencie informacje nie potwierdzają spełniania warunku. Takie okoliczności w niniejszym postępowaniu nie zostały przez Odwołującego wykazane. Odwołujący nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w zakresie doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia, nie wykazał również, że wykaz osób złożony przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera wymaganych informacji, co skutkowałoby obowiązkiem uzupełnienia tego dokumentu przez Przystępującego. Wobec powyższego należało uznać, że Konsorcjum BICO GROUP wykazało, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, ponieważ przedstawiło wykaz osób zawierający dane wymagane przez Zamawiającego w formie, którą dopuścił Zamawiający. Zarzut niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu przez Konsorcjum BICO GROUP z uwagi na sposób wypełnienia wykazu osób, należało uznać za bezzasadny. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. nie uzupełniło wymaganych dokumentów (informacji z KRK) w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego został wycofany przez Odwołującego, wobec czego nie podlegał rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24. ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji w dokumencie „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”, wskazując w kolumnie „Podstawa dysponowania osobami", że p. A. W. - Kierownik zespołu i p. D. J. - Inspektor ds. rozliczeń stanowią zasoby własne wykonawcy. Okoliczność, że Przystępujący oświadczył w dokumencie „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” w kolumnie „Podstawa dysponowania osobami", że p. A. W. - Kierownik zespołu i p. D. J. - Inspektor ds. rozliczeń stanowią zasoby własne wykonawcy nie była sporna pomiędzy stronami w niniejszym postępowaniu. Z treści złożonego przez Przystępującego w ofercie dokumentu „Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia" - podmiot Zachodnie Centrum Konsultingowe „EURO INVEST" Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim oświadczył, że „zobowiązuje się w szczególności umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych” m.in. przez „udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie sprawowania funkcji kierownika projektu (koordynatora umowy inżyniera kontraktu) oraz specjalisty ds. rozliczeń”. W ocenie Izby, w oparciu o powyższą treść oświadczenia ww. podmiotu nie można uznać, że Konsorcjum BICO GROUP nie dysponuje wskazanymi w wykazie osób ww. osobami, jako zasobami własnymi. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które przeczyłyby oświadczeniu Konsorcjum BICO GROUP, że wskazane osoby stanowią zasoby własne Konsorcjum. Przystępujący, nadto przedstawił na rozprawie dowody w postaci umów o pracę zawartych przez BICO GROUP Sp. z o.o. z ww. osobami. Odwołujący nie wykazał, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego i w wykazie osób jest mowa o tych samych osobach wskazanych na te same stanowiska. Sam Odwołujący wyjaśnił, że nie ma wiedzy, czy ww. osoby wskazane przez Przystępującego w wykazie są zatrudnione w jakiejkolwiek formie w Zachodnim Centrum Konsultingowym „EURO INVEST" Sp. z o.o. Dodatkowo, jak wynika z treści zobowiązania tego podmiotu, proponowane Przystępującemu udostępnienie osób dotyczy stanowisk, które nie pokrywają się ze stanowiskami wymaganymi przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Wobec powyższego nie ma podstaw do przyjęcia, że Przystępujący nie dysponuje osobami: p. A. W. (Kierownik zespołu) i p. D. J. (Inspektor ds. rozliczeń) jako zasobami własnymi. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, ciężar dowodowy w zakresie wykazania okoliczności powoływanych przez Odwołującego na potwierdzenie zarzutu spoczywa na Odwołującym. Odwołujący żadnych dowodów w powyższym zakresie nie przedstawił. Stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 7 Pzp, nie podlegał rozpoznaniu zarzut, który Odwołujący podniósł dopiero na rozprawie, a który nie był zawarty w odwołaniu, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BICO GROUP z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa poprzez przekazanie Zamawiającemu w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty nieprawdziwej informacji odnośnie odległości miejsca zamieszkania osób wskazanych do realizacji zamówienia mniejszej niż 70 km od miejsca inwestycji, podczas gdy co najmniej dwie osoby spośród tych osób mają miejsce zamieszkania w odległości znacznie większej (ok. 200-300 km) niż 70 km. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechać, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że Konsorcjum BICO GRUP podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 4. Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w ramach zarzutów przywołanych w treści odwołania, a wobec tego brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp w wyniku podjętych w postępowaniu czynności. Izba zauważa, że „udzielenie zamówienia publicznego”, o którym mowa w art. 7 ust. 3 Pzp następuje w wyniku zawarcia umowy z wykonawcą. Nie sposób stwierdzić naruszenia tego przepisu wówczas, gdy umowa z wybranym wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu nie została przez Zamawiającego zawarta. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 14 …