Wyrok KIO 584/20 z 22 czerwca 2020

Zamawiający: Gmina Nowy Dwór Gdański prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonywanie usług pn. „Utrzymanie terenów zielonych administrowanych przez Gminę Nowy Dwór Gdański".

Odwołujący: Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. .

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww.

Wykonawcy, w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spełniającej wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia; naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie, poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie, poprzez prowadzanie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia decyzji o wyborze oferty Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych, tj. oferty Odwołującego, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia decyzji o wyborze oferty Wykonawcy D.

G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G.; wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień odnośnie złożonego Wykazu osób i po ich otrzymaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Zamawiający w treści siwz (pkt V ppkt 2 lit c) wskazał warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, stanowiąc, że:

„c) warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującymi osobami - min. 6 osób, w tym co najmniej jedna osoba posiadająca prawo jazdy kategorii uprawniającej do kierowania ciągnikiem z przyczepą lub samochodem ciężarowym lub dostawczym (...)”.

Natomiast w pkt VII ppkt 4 Zamawiający wskazał dokumenty, jakie będzie zobowiązany złożyć Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu:

„W zakresie wskazanym w pkt V ust 2 lit. c) niniejszej SIWZ - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonanie zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami - według wzoru na załącznikach nr 4 do SIWZ”.

Działając na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia w jego pkt 14 zastrzegł, że „wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych." Szczegółowy sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia tego wymogu przez wykonawcę oraz możliwe do nałożenia sankcje w razie jego niespełnienia doprecyzowano w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do siwz.

W § 7 projektu umowy znalazło się zobowiązanie Wykonawcy do zatrudniania pracowników wykonujących przedmiot zamówienia na podstawie umowy o pracę oraz uprawnienia kontrolne Zamawiającego. Z kolei w § 6 ust. 1 pkt 5) projektu umowy przewidziano uprawnienie Zamawiającego do nałożenia na Wykonawcę kary umownej za niedopełnienie wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę.

Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę, którego oferta była najkorzystniejsza, tj., Wykonawcę D. G. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G., do przedłożenia w ciągu 5 dni dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału, w tym wykazu osób wg załącznika nr 4 do siwz wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami.

W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca w dniu 3.03.2020r. złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, w tym wykaz osób sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do siwz.

W kolumnie tabeli „podstawa dysponowania" w odniesieniu do osób wskazanych w

wierszach 2-6 (wiersz 1 dotyczył Wykonawcy osobiście) Wykonawca wskazał, że będzie współpracował z tymi osobami na podstawie umowy cywilno-prawnej, a nie umowy o pracę, co zdaniem Odwołującego nastąpiło wbrew jednoznacznym wymogom Zamawiającego zawartym w siwz.

Jak dalej wskazał Odwołujący, pomimo wymogu siwz, Wykonawca D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zostaną przez Wykonawcę zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami siwz-współpracując z tymi osobami na podstawie umów cywilnoprawnych. Tym samym Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu siwz, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta zdaniem Odwołującego, powinna stanowić podstawę do odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

Odwołujący wskazywał także, że Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty zgodnie z wymaganiami, które sam ukształtował i nie jest w obliczu obowiązujących przepisów uprawniony do odstępowania od tych zasad dla jednego z oferentów - narusza to bowiem podstawowe zasady polskiego systemu zamówień publicznych, zawarte choćby w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości." Tak dokonany wybór narusza także zasadę zawartą w ust. 3 przywołanego art. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustaw.

W ocenie Odwołującego, ta część oferty (oświadczenie co do podstawy dysponowania) nie podlega procedurze uzupełnień, przewidzianej w art. 26 ustawy Pzp, bowiem zatrudnienie na umowę o pracę nie było warunkiem udziału w postępowaniu (warunek dotyczył liczby osób i stanowisk, na jakich miały być one zatrudnione), a tylko tego może dotyczyć wezwanie do uzupełnień czy wyjaśnień przewidziane w tym przepisie. Tym samym złożenie innego oświadczenia przez wykonawcę na wezwanie (tj. wskazującego umowę o pracę jako podstawę dysponowania tymi osobami) na tym etapie stanowiłoby niedopuszczalna zmianę oferty. Niemniej, wyłącznie na wypadek nie podzielenia tego poglądu przez Izbę, z ostrożności Odwołujący zawarł żądanie ewentualne, co do nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G., wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień odnośnie złożonego Wykazu osób i po ich otrzymaniu powtórzenia czynność badania i oceny ofert.

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na inne nieprawidłowości w ofercie Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G., w tym oświadczeń według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do siwz, które w ocenie Odwołującego zostały złożone nieprawidłowo, a mianowicie nie zostały w ogóle złożone oświadczenia na str. 4 oferty - nie wiadomo zatem, względem czego Wykonawca na dole tej strony oświadczył, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą", skoro żadnych nie podał. Zamawiający wyraźnie przy każdym z tych oświadczeń wskazał, że „w przypadku gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY"".

Izba zważyła i ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że przygotowując ofertę, wykonawcy byli zobowiązani wypełnić formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ oraz oświadczenie wykonawcy stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ. Wykonawca D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Oaza Usługi Ogrodnicze D. G. podpisał (a także opatrzył datą i nazwą miejscowości) zawarte w załączniku nr 2 do SIWZ oświadczenia: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-22 ustawy Pzp.”, a także:

„Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt

1. ustawy Pzp.” Powyższe oznacza, że Wykonawca złożył w treści oferty oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-22 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 24 ust. 5 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca ten nie wypełnił oświadczenia zawartego na kolejnej stronie: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art.....

ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 16-20 lub art. 24 ust. 5 ust. 1 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze......” Zamawiający nad oświadczeniem dopisał uwagę: „w przypadku, gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY”.

Oświadczenie to pozostało niewypełnione przez Wykonawcę. Jednakże na dole strony znalazły się wypełnione odręcznie data i podpis Wykonawcy.

W ocenie Izby, Wykonawca złożył oświadczenie co do braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. Okoliczność, że nie wypełnił wskazanego oświadczenia nie oznacza, że zachodzą podstawy do wykluczenia go z postępowania. Przede wszystkim oświadczenie było skierowane do podmiotów, co do których zachodzi podstawa do wykluczenia z postępowania. Fakt, że Wykonawca nie przekreślił oświadczenia, nie oznacza automatycznie podstawy do wykluczenia, w sytuacji, gdy w treści oferty znajduje się podpisane jednoznaczne oświadczenie Wykonawcy o tym, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na tych samych podstawach prawnych. Treść oferty Wykonawcy, w sytuacji wypełnienia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia go z postępowania i niewypełnienia oświadczenia, zgodnie z którym zachodzą wobec Wykonawcy podstawy do wykluczenia z postępowania (na tych samych podstawach prawnych), jednoznacznie wskazuje na brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.

Podobne uwagi należy odnieść do oświadczeń dotyczących realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców lub podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał na niewypełnione oświadczenia (załącznik nr 2 do SIWZ załączony do oferty):

„Oświadczam, że następujący/e podmiot/y, na którego zasoby powołuję się w niniejszym postępowaniu, tj.: ......(podać nazwę/firmę, adres, a także w zależności od podmiotu NIP/PESEL, KRS/CEIDG) nie podlega/ją wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”. Zamawiający dopisał uwagę: „w przypadku, gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY”.

„Oświadczam, że następujący/e podmiot/y będący/e podwykonawcą ...... (podać nazwę/firmę, adres, a także w zależności od podmiotu NIP/PESEL, KRS/CEIDG) nie podlega/ją wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”. Zamawiający dopisał uwagę: „w przypadku, gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY”.

W ocenie Izby, brak wypełnienia przez Wykonawcę tych oświadczeń oznacza, że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia przy udziale podwykonawców, jak również przy udziale podmiotów trzecich. W szczególności, w sytuacji gdy w ofercie w formularzu ofertowym str. 2 znajduje się również niewypełnione oświadczenie (pkt. V i VI) o treści: „V.

Podwykonawca: Informujemy, że zamierzamy powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zakres wykonywanych prac oraz nazwy firm i adresy podwykonawców: ......” Zamawiający dodał uwagę: „w przypadku niewypełnienia ww. punktu Zamawiający uzna, że Wykonawca będzie wykonywał całość zamówienia publicznego osobiście.”

„VI. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich: Informujemy, że będziemy polegać na zasobach podmiotu trzeciego. Nazwa podmiotu: ......” Zamawiający dodał uwagę: „w przypadku niewypełnienia ww. punktu Zamawiający uzna, że Wykonawca nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego.”

Powyższe oznacza, że brak wypełnienia oświadczeń oznaczał (zgodnie z sugestią/ dyspozycją Zamawiającego), że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia ani przy udziale podwykonawców, ani przy udziale podmiotów trzecich.

Tym samym, z treści całości oferty wynikał sposób realizacji zamówienia przez Wykonawcę.

Wykonawca nigdzie nie wpisał podmiotów, przy udziale których zamierza realizować zamówienia i zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego oznacza to, że zrealizuje zamówienie samodzielnie. Nie można zatem uznać, że oferta nie została wypełniona, skoro sam Zamawiający opisał sposób rozumienia braku wypełnienia poszczególnych pól oferty. Nie można także uznać, że z treści przedmiotowej oferty nie można odczytać informacji, których

wymagał Zamawiający.

W świetle powyższych ustaleń brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu Odwołującego.

Zamawiający w treści SIWZ przedstawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, stanowiąc, że:

„c) warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującymi osobami - min. 6 osób, w tym co najmniej jedna osoba posiadająca prawo jazdy kategorii uprawniającej do kierowania ciągnikiem z przyczepą lub samochodem ciężarowym lub dostawczym (...)”.

Wykonawca przedstawił wykaz osób, w którym w kolumnie ostatniej „podstawa dysponowania” wpisał w wierszach 2-6 „umowa cywilno-prawna”.

Jak wynika z treści warunku, nie odnosi się on do podstawy zatrudnienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Treść warunku odnosi się do dysponowania osobami (w ilości min. 6), które posiadają określone kwalifikacje. W treści wykazu wykonawcy zamieścić mieli dane dotyczące wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W treści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych.

Powyższe oznacza zatem, że postanowienie pkt 14 OPZ dotyczy sposobu realizacji zamówienia.

Z treści SIWZ (pkt. XV.2 SIWZ) wynika także, że oświadczenie wykonawcy o zatrudnieniu określonych osób na podstawie umowy o pracę musi zostać dostarczone do Zamawiającego najpóźniej na 2 dni przed wyznaczonym terminem na podpisanie umowy. Postanowienie to dodatkowo wskazuje, że oświadczenie wykonawcy o zatrudnieniu będzie składane w terminie późniejszym (na 2 dni przed wyznaczonym terminem na podpisanie umowy), nie zaś na etapie składania ofert. Trudno zatem wywieść z postanowień SIWZ, aby Zamawiający postawił wymaganie co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę w momencie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający przewidział w treści SIWZ zatrudnienie określonego personelu na podstawie umowy o pracę dopiero na czas realizacji zamówienia.

Zamawiający na pytanie Izby wyjaśnił, że zawarte w załączniku stanowiącym wykaz osób stwierdzenie: „podstawa dysponowania” dotyczyć miało oświadczenia wykonawcy, czy zrealizuje zamówienie przy wykorzystaniu zasobów własnych, czy podmiotu trzeciego.

Oświadczenie takie jest wymagane przepisami prawa.

Powyższe okoliczności oznaczają, że nie można uznać, aby oświadczenie o podstawie dysponowania poszczególnymi osobami zawarte w wykazie osób odnosiło się do sposobu zatrudnienia wskazanych w wykazie osób w trakcie realizacji zamówienia.

Nawet jeśli istniały ku temu wątpliwości, Zamawiający miał możliwość ich wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie nakazywała jednak Zamawiającemu dokonania takich wyjaśnień, gdyż pisemne wyjaśnienie w tym zakresie złożył Wykonawca D. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Oaza Usługi Ogrodnicze D. G. . Wyjaśnienie to zostało złożone w piśmie procesowym z 20 marca 2020 roku, stanowiącym przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W treści przystąpienia Wykonawca wyjaśnił, że: „Firma Oaza w załączniku nr 4 do SIWZ przedstawiła w tabeli „podstawa dysponowania” jaki jest stan faktyczny na dzień składania oświadczenia. W trakcie realizacji firma Oaza zmieni podstawę dysponowania pracowników zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) tak jak w jego pkt 14 zastrzegł Zamawiający, że „wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych.”

W związku z powyższym, Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy D. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Oaza Usługi Ogrodnicze D. G., z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez

zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie poprzez prowadzanie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Izba nie zasądziła kosztów dojazdu na rozprawę, o które wnioskował Zamawiający.

Zamawiający przedstawił fakturę z 12 czerwca 2020 roku wystawioną przez Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. na kwotę 235,61 zł. Nie przedstawił jednak żadnego rozliczenia kilometrów. Co więcej, faktura został wystawiona 12 czerwca 2020 roku, natomiast rozprawa miała miejsce 18 czerwca 2020 roku. W związku z powyższym Izba nie zasądziła kosztów

dojazdu na rozprawę.

Przewodniczący:

9