Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3178/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. wniesionego przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach, przy udziale wykonawcy P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. 2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) a także kwotę 202,73 zł 00 gr (słownie: dwieście dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach na rzecz wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt KIO 3178/21 Gmina Białe Błota (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg gruntowych na terenie Gminy Białe Błota na lata 2021/2022” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP00183947/01. Wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 25 października 2021 r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „ wykonawca Projbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż: - do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji; - podlegała ona odrzuceniu; 3. uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, 4. nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo: a. niewystarczającego (de facto braku) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, b. niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami). 5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS pomimo zaoferowania przez tego Wykonawcę ceny za realizację zamówienia (względnie istotnych części składowych tej ceny) będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp polegające na: a) prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny z uwagi na uznanie przez Zamawiającego za częściowo prawidłowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego przez wykonawcę DROMAKS w odniesieniu do wyjaśnień, przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego - w części oraz w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż - nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera wymaganych elementów ani argumentów, potwierdzających jego zasadność, nie przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane); - w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień nie złożono w ogóle zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; b) nieudostępnieniu Odwołującemu (z naruszeniem zasady jawności postępowania) żądanych przez niego dokumentów postępowania w postaci pełnej treści wyjaśnień DROMAKS z dnia 8.10.2021 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty wraz z załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji; a w konsekwencji - wybór jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS w sytuacji naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu jak w pkt 1 powyżej lub uznania, że nie uzasadnia on uwzględnienia odwołania i unieważnienia zaskarżonych czynności, również: 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15 kosztorysu ofertowego DROMAKS), niższą o ponad 30% od średniej cen ofert złożonych w postępowaniu, którego to domniemania Wykonawca nie obalił i nie uzasadnił zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz tych, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w niniejszym odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1 unieważnienia zaskarżonych czynności: - wyboru oferty najkorzystniejszej, - badania i oceny ofert, 4.2 powtórzenia czynności badania ofert, 4.3 udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, złożonych przez DROMAKS w dniu 8.10.2021 r. - w całości, bez anonimizacji i wraz ze wszystkimi załącznikami; ewentualnie również: 4.4. odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Projbud podniósł m. in., że w Postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, DROMAKS i BPRD Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021r. wezwał DROMAKS do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że cena oferty złożonej przez DROMAKS wynosi 848 066,55 zł brutto i w porównaniu z średnią arytmetyczną cen złożonych ofert stanowi 64,62 % tej wartości i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę Wykonawcy, czy w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie elementy dotyczące przedmiotu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021 r. wyjaśnienia określonej, powołując się w pewnym zakresie na załączone do nich dokumenty. W treści wyjaśnień wskazał na przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny i argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą cenę, w tym odległość miejsca realizacji prac od siedziby tego lub jego bazy sprzętowej, uwzględnione ceny materiałów/pracy sprzętu, przyjęcie jako podstawy wyliczeń norm wewnątrzzakładowych, swoje wieloletnie doświadczenie, wybór optymalnej metody wykonania zamówienia przy najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne, w jego ocenie, różnice pomiędzy jego sytuacją a sytuacją innych oferentów, dotyczące lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały) fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego postępowania w tym samym przedmiocie (obniżenie ceny jednej z ofert o ok 500.000 i podwyższenie drugiej z nich o podobną wartość), co zdaniem DROMAKS miało sztucznie wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych. W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS. W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił dokumenty postępowania: korespondencję pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DROMAKS, z tym, że w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021 r. Zamawiający częściowo zanonimizował ów dokument oraz nie przekazał Odwołującemu załączników do tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez DROMAKS tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wyjaśnienia Zamawiający odtajnił i udostępnił Odwołującemu. 1. Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek Projbud, udostępnił jedynie w części dokumenty i wyjaśnienia złożone przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda Zamawiający trafnie (decyzją z dnia 19 października 2021 r.) dostrzegł, że złożone wyjaśnienia w znakomitej większości pod względem przedmiotowym nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnił je Odwołującemu, jednak bezzasadnie utrzymał zastrzeżenie w stosunku do części wyjaśnień, obejmujących wynagrodzenie pracowników DROMAKS uwzględnione w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach oraz niektórych innych wyliczeń tam zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (w tym ofert podmiotów trzecich), odmawiając ich ujawnienia Odwołującemu. Powodem takiego stanu rzeczy było zawarte w wyjaśnieniach zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej: „(...) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z uwagi na niesprostanie przez DROMAKS wymogom z art. 18 ust. 3 Pzp. DROMAKS nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie podjął choćby próby wskazania, jakiego rodzaju starania podjął w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, a tym bardziej nie udowodnił ich podjęcia. Nie wykazał, że również jego kontrahenci (od których pochodzą załączone do wyjaśnień oferty czy faktury) traktują sporne informacje jako poufne. Nie wykazał również w żaden sposób, ani nawet nie podniósł twierdzeń w tym zakresie, jakiego rodzaju wartość gospodarczą posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego rodzaju szkodę mógłby ponieść przez ich ujawnienie. Jednozdaniowe powołanie się na zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez choćby próby jej odniesienia do sytuacji wykonawcy i poparcia dowodami nie spełnia wymogu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego należało też pamiętać, że to Wykonawca pozostaje dysponentem tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, która jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być traktowana ściśle. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy może zatem dotyczyć wyłącznie takich dokumentów i informacji, w odniesieniu do których wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść wyjaśnień. Bezpodstawne było zatem uznanie za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i odmowa udostępnienia załączników do wyjaśnień, w szczególności - ofert handlowych i faktur pochodzących od podmiotów trzecich, zwłaszcza że odnoszącą się do nich treść wyjaśnień Zamawiający odtajnił. Nieujawnienie ww. informacji (tak jak ich zastrzeżenie blokowo) stanowi naruszenie przepisów postępowania i czyni zastrzeżenie bezskutecznym, a zaniechanie odtajnienia uzasadniającym uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności, z wyborem oferty najkorzystniejszej włącznie. 2. Rażąco niska cena oferty DROMAKS. Izba uznała za bezcelowe przytaczanie uzasadnienia dotyczącego ww. zarzutu, ponieważ został on postawiony jako zarzut ewentualny na wypadek, gdyby nie potwierdził się zarzut z pkt 1. Stanowisko Zamawiającego Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. 1. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości a także dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków załączonych do pisma i złożonych na rozprawie. W uzasadnieniu w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, że bezzasadny jest zarzut Odwołującego jakoby wykonawca DROMAKS nie uzasadnił tajemnicy przedsiębiorstwa i nie objął ją załączników do wyjaśnień. Wykonawca wprost napisał, iż „wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co zdaniem Zamawiającego należy rozumieć jako całość złożonych wyjaśnień. Zamawiający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznał, iż objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest w pełni zasadne. W związku z powyższym w dniu 19.10.2021 roku przesłał do wykonawcy DROMAKS zawiadomienie o odtajnieniu części informacji. De facto Zamawiający utrzymał zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie w zakresie stawek za roboczogodzinę płacy operatorów sprzętu, a co z tym związane wyliczeń kosztów pracy sprzętu zawierających stawkę roboczogodziny pracy operatorów, kopie umów o pracę z zawartymi przez Wykonawcę DROMAKS z pracownikami oraz oferty handlowe pomiędzy wykonawcą DROMAKS a innymi przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu SKODA. Wszystkie pozostałe informacje zostały uznane jako zastrzeżone bezzasadnie i tym samym udostępnione wykonawcy Projbud po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Gminy należy zwrócić uwagę, iż poza załącznikami do wyjaśnień odtajniono zdecydowanie ponad 90% treści złożonych wyjaśnień. Jednocześnie należy podkreślić, iż takie dowody jak umowy o pracę, faktury oraz oferty handlowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich przez Zamawiającego innemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu byłoby naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Reasumując Zamawiający stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty, uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DROMAKS są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stał na stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość punktów obliczoną według wzoru opisanego w SWZ. Zamawiający stwierdził, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS. Wykonawca spełniał wszystkie wymagania opisane w SWZ, złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, mimo iż został wezwany do ich złożenia wyłącznie w wyniku sztucznego zawyżenia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200% wartości szacunkowej). Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez nieujawnianie stawki za roboczogodzinę oferowanej przez wykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z innymi przedsiębiorcami. Stawka za roboczogodzinę pomiędzy przedsiębiorcą a pracownikiem oraz umowy o pracę są informacjami poufnymi, z kolei oferty handlowe posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane te są objęte szczególną ochroną, a Odwołujący się, konkurujący w wielu postępowaniach Zamawiającego z Przystępującym, próbuje zdaniem Zamawiającego bezprawnie wejść w posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego. Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba pominęła w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienie dotyczące zarzutu ewentualnego zawartego w pkt 2. W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący przesłał pismo procesowe, w którym ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października 2021 r. zwierającym oświadczenie o przystąpieniu Wykonawcy do postępowania odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępujacego oraz rozprawy Przystępujący wycofał wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na brak pełnomocnictwa i brak podpisu oraz wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu wykonawcy Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i odpowiedzi na odwołanie i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Z tych względów Izba uznała za niecelowe jego dalsze powielanie. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś zgodnie z ust. 3 ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Natomiast zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zaś według ust. 2 ww. artykułu załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba stwierdziła, że zarzut pierwotny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Wobec powyższego Izba zgodnie z intencją Odwołującego bez rozpoznania pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 pettitum odwołania, postawiony na z ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia pierwotnego zarzutu. W tym zakresie Izba podziela i aprobuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w treści którego stwierdzono m. in: „Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w razie uwzględniania roszczenia głównego - nie orzeka się o nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sqd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. Powracając jednak na grunt zarzutów rozpoznawanej sprawy wskazanych w pkt 1 odwołania podkreślić należy, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek o wskazanej zasady zawiera natomiast ust. 3 powyższego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) - dalej: „uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa (z uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem. Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to, że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale wykonawca, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te - ze względu na jego interes - nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń KIO wynika, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15). Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że przeciwstawia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 256/17), a „wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17). Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej strony znaczenie dyscyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej - jest ułatwieniem dla Zamawiającego, skracając czas analizy skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich. Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły następujące argumenty. W myśl regulacji przepisów obowiązującego prawa, które zostały zacytowane powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia - zawarte w piśmie z dnia 8 października 2021 r. dotyczące wyjaśnienia występowania w ofercie DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie do oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi handlowymi, w tym kontrahentów i stosowanych marż, sposób kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ale również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Jednozdaniowe zastrzeżenie zawarte w ww. piśmie należy traktować właśnie w ten sposób, ponieważ nie zostały one poparte stosownymi wyjaśnieniami nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach, które miałby służyć wykazaniu tego, że zastrzeżone informacje posiadają taki walor jaki przypisywał im Przystępujący, czyli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione przez niego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter niezwykle ogólny, lakoniczny i w zasadzie ogranicza się do jednego zdania o następującej treści: „Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”. Zatem nie można uznać nawet, że wykonawca wyjaśnił a nie mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił też żadnych dowodów w rozpoznawanym zakresie, które powinny zostać przedstawione chociażby w warstwie wykazania przesłanki dotyczącej tego, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Na podstawie zacytowanych jednozdaniowych wyjaśnień Przystępującego nie sposób ustalić czy zastrzeżone przez wykonawcę posiadają wartość gospodarczą, a jeśli tak, to jaką. Co istotne, w złożonych wyjaśnieniach o ile wykonawca wspomniał, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej to nie podał jakichkolwiek informacji na temat tego, czy podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca DROMAKS nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a zatem informacje, które zostały przez niego zastrzeżone nie zasługują na ochronę i podlegają ujawnieniu, czego Zamawiający zaniechał, co skutkowało naruszeniem następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Na końcu swoich rozważań Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w odniesieniu do informacji wrażliwych tj. dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników Izba utrzymał poufność zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest wiedzą w zasadzie powszechną, że informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub też warunki zatrudnienia mają charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała, że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane. Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach rozpoznawanego postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P.M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się: wpis w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz koszt noclegu w kwocie 202,73 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 3583/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez odwołującego M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 p.z.p. (zarzut nr 1), 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II postępowania: 2.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2. odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.) 2.3. powtórzenie badania i oceny ofert, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Łódź i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Miasta Łódź na rzecz odwołującego M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/23 Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi działający jako podmiot wykonujący zadania centralnego zamawiającego ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 036-105882. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części II postępowania – rejon III – obszar Polesie, Śródmieście wniósł wykonawca M. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. ul. Zagrodowa 10/12, 93-354 Łódź (dalej zwana „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1. zaniechania ujawnienia pełnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul. Warszawska 42, 98-100 Łask w zakresie rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul. Warszawska 42, 98-100 Łask, co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, czym zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp; Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez A. S. i B. S. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku, dalej zwane także jako „wykonawcy CIS” (dotyczy zarzutu nr 1) oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowienia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawców CIS (dotyczy zarzutu nr 2). Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunku przedstawionego na rozprawie, a także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu, na okoliczności tam podniesione. W uzasadnieniu odwołania, w zakresie który został merytorycznie rozpoznany przez Izbę (zarzut nr 2 z petitum odwołania), odwołujący wskazał co następuje. Nieadekwatnie niska do przedmiotu zamówienia, a tym samym rażąco niska cena zaoferowana przez wykonawców CIS, zdaniem odwołującego może wynikać z: 1) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich obowiązków nałożonych przez wykonawcę w dokumentacji postępowania, w szczególności w zakresie dysponowania na potrzeby realizacji zamówienia konkretną liczbą i rodzajem pojazdów i sprzętu: a) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, kosztów zakupu sprzętu i pojazdów (np. w postaci spłacanych rat), kosztów najmu, dzierżawy sprzętu i pojazdów w ilości niezbędnej do realizacji niniejszego zamówienia, b) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i sprzętu poza samym paliwem: kosztów ubezpieczeń, przeglądów, wymiany płynów eksploatacyjnych, bieżących napraw, 2) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów utrzymania pracowników: a) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów pracodawcy brutto – brutto (pełnego kosztu zatrudnienia pracownika), b) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji niezbędnej na potrzeby realizacji zamówienia liczby etatów, c) wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów ochrony osobistej pracowników (np. ubranie), 3) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów administracyjnych - wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów działalności gospodarczych: kosztów pracowników administracyjnych, kosztów utrzymania biura, kosztów mediów, czynszu/podatków za lokal, w którym znajduje się biuro/siedziba firmy. Uwzględniając lapidarność i ogólnikowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z dnia 9 sierpnia 2023 r., odwołujący wskazuje, że złożone wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r. nie są poparte dowodami. W szczególności wykonawcy CIS nie złożyli: faktur zakupowych lub umów potwierdzających ceny zakupu podstawowych materiałów do realizacji zamówienia tj. piasku i chlorku sodu, faktur zakupowych/umów potwierdzających koszty zakupu paliwa, dokumentów potwierdzających koszty utrzymania i eksploatacji floty pojazdów i urządzeń, przykładowych chociażby umów z pracownikami fizycznymi, czy dokumentów potwierdzających wysokość przyjętych kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych, kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący zaryzykuje także stwierdzenie, że kalkulacja wykonawców jest ogólna, nie poparta dowodami, nieweryfikowalna. Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przedstawionych kalkulacji ustalić: a) czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, b) czy wykonawca ujął w kalkulacji wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia, c) w jaki sposób wykonawca wyliczył stawki jednostkowe, d) nie wiadomo jak do kalkulacji została wyliczona stawka za km (tyczy się wszystkich kosztów: sprzętu, ludzi, materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów), e) czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Ponadto wykonawcy CIS nie wskazali w sposób precyzyjny składowych kosztów innych/pośrednich/administracyjnych/kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie odwołującego wykonawcy usług utrzymania dróg bardzo często powołują się na to, że posiadają zapasy piasku czy chlorku sodu z poprzednich zamówień czy poprzednich sezonów. Jeśli wykonawcy CIS w swoich wyjaśnieniach powołują się na takie zapasy, powinni uwzględnić koszty zakupu tych materiałów i przedstawić stosowne faktury zakupowe. Wykonawcy takich dokumentów nie złożyli. Ponadto, należy uwzględnić w kalkulacji ceny ofertowej koszty przekazywania odpadów zebranych/powstałych w toku realizacji zamówienia do instalacji/kompostowni. Wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów przekazywania odpadów, nie przedstawili kalkulacji tych kosztów, nie złożyli dokumentów potwierdzających wysokość tych kosztów. Natomiast jakiekolwiek metody/formy oszczędności, systemy kontrolowania wydatków/kosztów/ryzyk winny być przez wykonawców CIS wykazane w złożonych wyjaśnieniach (co do ich istnienia oraz co do wpływu na cenę ofertową). Odwołujący zaryzykuje stwierdzenie, że wykonawcy CIS tego nie zrobili, tj. nie wykazali w złożonych wyjaśnieniach istnienia tych systemów/metod/form i ich wpływu na cenę ofertową. Jak również wykonawcy CIS nie wskazali w sposób precyzyjny i wiarygodny, jaki jest założony przez nich zysk przy realizacji zamówienia. Dalej odwołujący wskazał, że przy założeniu, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawców CIS, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r., były ogólnikowe, gołosłowne, niepoparte dowodami, zamawiający nie był uprawniony aby kolejnym wezwaniem żądać od wykonawców przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń przedstawionych w pierwszych wyjaśnieniach, a zobligowany był wykonawców, którzy nie przedstawili dowodów na poparcie swoich twierdzeń, wyeliminować z postępowania poprzez odrzucenie ich oferty. Kwestia wyjaśniania czy zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt nie mają charakteru rażąco niskiego, uregulowana została w art. 224 p.z.p. Przepis ten, nie określa jednak czy przewidziana nim procedura może zostać zastosowana wielokrotnie czy też jest to możliwe jedynie jeden raz. Odpowiedzi w tym zakresie należy szukać w orzecznictwie, w wyroku z 15.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1707/21, Izba wskazała, że "celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które Odwołujący się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne skierowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie postępowania". W wyroku z 09.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1166/21, wskazano, że "Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. Wówczas gdy te wyjaśnienia i dowody (na pierwsze wezwanie) zrodziłyby po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia wykonawcy w sposób nieuprawniony - z naruszeniem zasady równego traktowania - kolejnej możliwości złożenia wyjaśnień, gdy ten skutkiem przykładowo niestarannego działania złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty". Ponadto, nie bez znaczenia w sprawie pozostaje stanowisko wyrażone w "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. N., M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 705. Odwołujący podsumował, iż mając na względzie wyżej przywołane stanowiska, w przedmiotowej sprawie możliwe było ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 p.z.p., o ile wykonawca ten swoją dotychczasową odpowiedzią w pełni sprostał pierwotnemu wezwaniu, a jedynie pewne elementy wyjaśnień były niejasne i wymagały doprecyzowania. Złożenie przez wykonawców CIS ewentualnych dowodów na poparcie pierwotnych wyjaśnień dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego powinno zostać uznane za nieskuteczne. Odwołujący dodał, że w załączeniu przedstawia swoje wyjaśnienia w zakresie ceny, celem wykazania a contrario ogólnikowości i niekompletności wyjaśnień złożonych przez wykonawców CIS. Wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący podtrzymuje zastrzeżenie i argumentację zastrzeżenia na potrzeby postępowania odwoławczego. W dniu 11 grudnia 2023 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia je w części dotyczącej zarzutu nr 1 (naruszenia art. 18 ust. 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców CIS) i wnosi o oddalenie w zakresie zarzutu nr 2 (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców CIS jako oferty zawierającej rażąco niską cenę), zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców A. S. i B. S. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. ul. Warszawska 42. 98-100 Łask (dalej zwane „przystępującym”). Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, oświadczeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 z petitum odwołania, wobec czego przystępujący nie wniósł sprzeciwu. Zatem na podstawie art. 522 ust. 4 p.z.p. Izba była zobligowana umorzyć postepowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku. Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji przez Izbę czy nie doszło w postępowaniu do wyboru oferty przystępującego, który zdaniem odwołującego złożył wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, co w konsekwencji powoduje konieczność stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p.). Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert. Na wstępie należy zaznaczyć, że ustawodawca uregulował obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w dwóch normach – w art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w art. 224 ust. 6 p.z.p., który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Omawiane przepisy dopełniają się, ponieważ negatywna ocena wyjaśnień wykonawcy (art. 224 ust. 6 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Zatem sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego uregulowaną w art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 p.z.p. – obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. W ramach odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak właściwego udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie w wyroku z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 113/21, wskazano: „W myśl art. 224 ust. 1 nPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 nPzp, to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. (…) To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. (…) Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca – obecnie skarżący -nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 nPzp i nie wykazał realności ceny.” (tożsamo Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrokach: z dnia 23.04.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 18/21, z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21, z dnia 18.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 138/21, wyrok z dnia 06.10.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 102/22). Jak również trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 65/22: „To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 dPzp, obecnie art. 224 ust. 6 nPzp w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie.”. Zgodnie z materiałem procesowym zamawiający, prowadząc postępowanie wyjaśniające prawidłowość skalkulowania ceny przez przystępującego, wzywał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień: 1) w dniu 2 sierpnia 2023 r. – w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 9 sierpnia 2023 r. 2) w dniu 28 września 2023 r. – w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 4 października 2023 r. wraz z dwoma załącznikami (faktura VAT i oferta). Co istotne, w pierwszym wezwaniu żądano udzielenia wyjaśnień w zakresie wyszczególnionym przez zamawiającego (pkt 1-8 wezwania z dnia 02.08.2023 r.) i złożenia dowodów („(…) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny (…) Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SWZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.”). Jak trafnie zauważył odwołujący (pkt II str. 7 odwołania), do pierwszych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępujący nie załączył żadnych dowodów. Przystępujący na str. 3-4 wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2023 r. wskazał dostępne jemu okoliczności, które miały wpływać na możliwość zaoferowania ceny na przyjętym poziomie, jednakże nie zdecydowano się na złożenie jakiegokolwiek dowodu w tym przedmiocie. Zaś jak zaznaczył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 71/21 „Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 p.z.p. – przyp. Izba] bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów. Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realności poszczególnych cen, do których zobowiązany ma dołączyć dowody.”. W szczególności, że obowiązek złożenia dowodów nie wynika tylko z norm p.z.p., ale dodatkowo zaakcentowano go w wezwaniu skierowanym do przystępującego, którego treścią był on związany. Natomiast w zakresie stanowiska, że sama kalkulacja jest dowodem, Izba wyjaśnia, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach kalkulacji ceny stanowi wyłączenie dowód tego, że osoba podpisana pod takim dokumentem złożyła oświadczenie w nim zawarte. W żadnej mierze nie jest to dowód na posiadanie indywidulanych, sprzyjających przystępującemu czynników wpływających na cenę, pozwalających na zaoferowanie kwoty wskazanej w ofercie. Jak wskazano w wyżej zacytowanych orzeczeniach, wykonawca ma obowiązek złożenia adekwatnych i miarodajnych dowodów, co oznacza obowiązek przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny materiału dowodowego potwierdzającego okoliczności w nim zawarte. Innymi słowy, obowiązek dowodowy determinowany jest treścią wyjaśnień i jeżeli wykonawca powołuje się w nich na konkretny czynnik cenotwórczy, dostępny wyłącznie jemu, to powinien złożyć dowód w tym zakresie (przykładowo wskazanie okoliczności rabatu/upustu na paliwo skutkuje koniecznością złożenia dokumentu taki rabat udowadniającego). Normy p.z.p. nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, ponieważ jest on zależny od danego stanu faktycznego, istotnym zaś jest, aby złożone dowody właściwie potwierdzały treść danych wyjaśnień kalkulacji ceny. W tym zakresie także zamawiający nie zastąpi przystępującego – abstrahując od tego, czy w ramach zasad naczelnych p.z.p. zachowania równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający powinien zastępować któregoś z wykonawców – ponieważ dowody na indywidualne, szczególne warunki dostępne przedsiębiorcy siłą rzeczy posiada tylko ten podmiot. Dlatego to wykonawca powinien właściwie opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny w ramach okoliczności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy, gdzie wskazuje się na korzystne warunki, indywidualnie dostępne danemu przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych. I o ile cena za utylizację odpadów, którą można zweryfikować na podstawie aktu prawa miejscowego przedłożonego przez zamawiającego, może zostać uznana za prawidłową, to już dowody na właściwe oszacowanie kosztów pracy, sprzętu czy materiałów wykonawca powinien złożyć samodzielnie. Skład orzekający zgadza się z zamawiającym, że w kalkulacji wskazano koszty pracy, koszty waloryzacji uwzględnia wzór umowy (§ 9 ust. 17 pkt 2), a kalkulacja przystępującego jest dość szczegółowa (w zakresie kosztów pośrednich należało dopytać przystępującego, co uczynił zamawiający w pkt 5 wezwania z dnia 28.09.2023 r.) , co jednak nie zmienia faktu, że przystępujący nie zdecydował się, pomimo treści art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p., podjąć nawet próby wykazania okoliczności wskazanych w kalkulacji. W normach tych nie rozróżniono także nałożonych na wykonawcę obowiązków w związku ze stopniem skomplikowania przedmiotu zamówienia, więc argumentacja przystępującego, że jego zdaniem mając na względzie dość prosty przedmiot zamówienia, kalkulacja będzie wystarczającym dowodem na brak ceny rażąco niskiej, nie ma odzwierciedlenia w wyżej wymienionych przepisach p.z.p. Dalej Izba wskazuje, że podzieliła stanowisko odwołującego, iż w ustalonym stanie rzeczy zamawiający nie był uprawniony do kierowania do przystępującego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i przyjmuje za własną argumentację wskazaną w pkt IX str. 7-11 odwołania, w tym w szczególności, że przedstawienie przez przystępującego wyjaśnień bez jakichkolwiek dowodów powinno skutkować eliminacją tej oferty z przetargu, a nie kierowaniem drugiego wezwania (ponawiania wezwania w zakresie obowiązku złożenia właściwych dowodów, którego nie dopełniono). Mając na uwadze treść tego wezwania (vide str. 8 stanowiska procesowego przystępującego, utajnione przez zamawiającego wezwanie z dnia 28.09.2023 r. znajdujące się w aktach sprawy) wystosowanie drugiego wezwania doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego przystępujący zbagatelizował treść pierwszego i drugiego wezwania – których nie zakwestionował w ramach środków ochrony prawnej, nie formułował wobec nich wątpliwości i nie wnioskował o doprecyzowanie, i był związany ich treścią – nie przedstawiając dowodów na pierwsze wezwanie i nie dokonując odpowiedzi na wszystkie wątpliwości zamawiającego zawarte w drugim wezwaniu. Zatem znalazło potwierdzenie w materiale dowodowym, że nie wyjaśniono w sposób właściwy kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, tu nie wyszczególniono nawet co dokładnie zawarto w kosztach pośrednich kalkulacji, brak jest kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i kosztów nazwanych przez odwołującego kosztami organizacyjnymi/administracyjnymi (pkt I ppkt 1 lit. a i b, ppkt 3 lit. a ze str. 7 odwołania). Skład orzekający zaznacza, że to w interesie przystępującego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, a także poparte dowodami, których wymagał zamawiający. Przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał, w szczególności w zakresie drugie wezwania uchylił się od konkretnej odpowiedzi, jednocześnie nie kwestionując w ramach środków ochrony prawnej tego wezwania. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń – niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał jakich wyjaśnień oczekuje (str. 1 wezwania z dnia 28.09.2023. r.), a przystępujący uchylił się od podania informacji, które miały stanowić podstawę do weryfikacji jego wyjaśnień (str. 1-2, akapit dotyczący pkt 1 i pkt 5, odpowiedź na wezwanie przystępującego z dnia 04.10.2023 r.). Natomiast jak zasadnie argumentowano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22, „Przypomnieć przy tym należy, iż owe wyjaśnienia są sformalizowaną instytucją prawną z art. 224 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest przy tym wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które zamawiający pyta. Z kolei zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na pytania, które zadał.”, czego w tym postępowaniu zabrakło. Udzielenie przez przystępującego tego rodzaju odpowiedzi, które nie rozpraszają w wątpliwości wyrażonych przez zamawiającego i nie zawierają informacji, których udzielenia zamawiający żądał, nie może stanowić o prawidłowym wypełnieniu obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p., co oznacza, że zaistniały jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty przystępującego zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Konkludując, skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 p.z.p. i nie udowodnił realności swojej ceny, zatem jego oferta powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Z przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia. Wyjaśnienia przystępującego są niewystarczające, zamawiający, który wystosował do przystępującego dwukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień, oczekiwał przedłożenia szczegółowych założeń, jakie przystępujący, który jest profesjonalnym podmiotem działającym na rynku usług oczyszczania dróg, przyjął na etapie kalkulowania swojej oferty. Zamawiający, który nie otrzymał wymaganych przez siebie dowodów w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień ceny, nie miał uzasadnionych podstaw do formułowania kolejnego wezwania do przystępującego i już na tym etapie powinien odrzucić jego ofertę. Przystępujący, pomimo otrzymania dwukrotnej szansy na wyjaśnienie swojej ceny, przedłożył wyjaśnienia o charakterze niepełnym, które nie uzasadniały podanej w ofercie kwoty i budzą dalsze, uzasadnione wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Do wyjaśnień, wbrew obowiązkowi udowodnienia realności ceny i wbrew treści wezwania zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2023 r., którym przystępujący był związany, nie przedłożono żadnych dowodów. Na marginesie można zaznaczyć, że dowody złożone na drugie wezwanie tj. faktura VAT (dowód nr 1) w żaden sposób nie dokumentuje faktycznego całkowitego poziomu danych kosztów, w szczególności w czasie trwania całego zamówienia. Z jej treści nie wynika również, aby przystępujący posiadał upusty, czy też był związany stałymi umowami o współpracy, co pozwala mu uzyskać konkretne świadczenia po określonej cenie, w dodatku niższej niż ta, którą muszą zapłacić konkurenci. Przystępujący nie przedstawił też żadnej umowy lub przynajmniej listu intencyjnego związanego z tymi kosztami, które potwierdzałyby, że ma on zagwarantowane określone ceny przez cały czas realizacji umowy. Nie ulega więc wątpliwości, że dokument ten nie mógł zostać uznany za wykazujący prawidłowe, rynkowe skalkulowanie tego kosztu przez skarżącego. W ocenie Izby jest to przykładowy dokument związany z działalnością firmy, na miesiąc przed składaniem ofert, którego nie powiązano z kalkulacją tej oferty. Natomiast oferta (dowód nr 2) jest sprzeczna ze stanowiskiem, że zawarte w niej materiały przystępujący posiada na stanie. Wykonawca posiada właściwe zasoby (czego nie udowodniono) albo będzie je kupował, jeżeli zaś częściowo je posiada, a częściowo zamierza je zakupić, to aby zweryfikować tę okoliczność należało jednoznacznie wskazać ile materiału przystępujący zamierza kupić (w kalkulacji mamy podaną cenę za tonę, bez wskazania konkretnej ilości), a ile już posiada (tu wskazano wartość, ale nie podano jaką kwotę za te materiały przyjęto w wycenie). Takie elementarne braki czynią kalkulację nieweryfikowalną, a do tego gołosłowną. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wskazać co spowodowało jej obniżenie, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Zamawiający powinien mieć bowiem możliwość pełnego sprawdzenia złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, co nie było to możliwe z uwagi na brak wystarczającej inicjatywy dowodowej przystępującego w tym zakresie, co skutkuje przyjęciem, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowód ze złożonego przez zamawiającego zestawienia kosztów pracy i ofert za piasek, jednakże dokumenty te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Samo zestawienie kosztów pracy dokonane przez zamawiającego nie udowadnia, że przystępujący posiada takie warunki, tutaj mamy tylko oświadczenie z kalkulacji. Zaś oferta piasku nie jest w żaden sposób związana ze złożonymi w przetargu wyjaśnieniami kalkulacji ceny, których dotyczy odwołanie. W szczególności, że przystępujący złożył własną ofertę, co do której Izba wypowiedziała się we wcześniejszej części uzasadnienia. Dokumenty te nie mogły także stanowić samoistnej podstawy do stwierdzenia, że oferowana cenę jest realna. Zwłaszcza, że przystępujący co do zasady nie wykazał braku rażąco niskiej ceny w złożonej przez siebie ofercie. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na nieprawidłowy wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wybrano ofertę przystępującego, która powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt KIO 2304/22 KIO 2311/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Magdalena Rams Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez: 1. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22), 2. wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Łódzkie z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź przy udziale: 1. wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2304/22 po stronie odwołującego, 2. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2311/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) na rzecz zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i od wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) na rzecz zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2304/22 KIO 2311/22 Uzasadnienie Województwo Łódzkie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Likwidację wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup taboru kolejowego”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lipca 2022 r., nr 2022/S 135-382929. KIO 2304/22 W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „Odwołującym PESA”, wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu w dniu 24 sierpnia 2022 r. zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, mocą której Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie obejmującym kryteria oceny ofert w postępowaniu, wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, w którym Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy określił założenia i zasady, wedle których oceniać będzie złożone oferty. Odwołujący PESA zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie i ukształtowanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w sposób nieuwzględniający istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, a w konsekwencji w sposób nieodnoszący się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia oraz niegwarantujący najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, oraz w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, który prowadzi finalnie do ograniczenia konkurencji w postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. Odwołujący PESA wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dniu 24 sierpnia 2022 r.; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego PESA kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Nadto Odwołujący PESA wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji postępowania oraz przedłożonych w załączeniu do odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PESA wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. wprowadził do SWZ nowe, wcześniej nieprzewidziane, kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” o wadze 10% (maksymalna punktacja w kryterium: 10 pkt). Jednocześnie Zamawiający zmienił wagi dotychczasowych kryteriów oceny. Zamawiający wskazał, że zgodnie z metodologią oceny w ramach nowego kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” przyznawać będzie ofertom punktację w sposób następujący: 1) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 10 pkt (punktację maksymalną); 2) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 6 pkt; 3) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 3 pkt; 3 4) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 0 pkt. Zamawiający wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” dokonał zmiany rozdziałów: 17.1.1, 17.1.3, 17.1.5, 17.1.6, 17.1.7 IPU (tj. Części III SWZ - Istotne Postanowienia Umowy). IPU nie zawiera jednak jednostek redakcyjnych wskazanych przez Zamawiającego (zaś § 17 IPU nie dotyczy kwestii kryteriów oceny ofert), zaś Zamawiający wedle wszelkiego prawdopodobieństwa popełnił w tym zakresie oczywistą omyłkę pisarską, odnosząc się w rzeczywistości do ww. rozdziałów IDW (tj. Części I SWZ Instrukcja dla Wykonawców), której rozdział 17 istotnie odnosi się do kryteriów oceny ofert. Odwołujący PESA zaznacza niniejszą okoliczność z najdalej posuniętej ostrożności wskazując, że prezentując w odwołaniu zarzuty i twierdzenia, Odwołujący PESA odnosi się każdorazowo do zmiany w zakresie kryteriów oceny i faktu wprowadzenia przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w brzmieniu opisanym przez Zamawiającego w ww. piśmie z dnia 19.08.2022 r., opublikowanym dnia 24 sierpnia 2022 r. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu oraz naruszenia pozostałych zasady postępowania o udzielenie zamówienia - równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie w dalszym ciągu zawęża bowiem bezzasadnie tę konkurencję do podmiotu (względnie podmiotów), który dysponuje już na chwilę obecną gotowym pojazdem pod wymogi Zamawiającego i nie będzie w rzeczywistości musiał przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i projektowania ani procedury uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu, która jest o kilka miesięcy dłuższa niż procedura uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu zgodnego z dopuszczonym typem. Skutek wprowadzenia omawianego kryterium jest w istocie tożsamy z uprzednio przewidywanym przez Zamawiającego (a następnie, wskutek wniesionych odwołań, zmodyfikowanym przez Zamawiającego) bezwzględnym terminem dostawy pierwszego Pojazdu, tj. zawężenia realnej konkurencji w postępowaniu do predeterminowanych przez Zamawiającego podmiotu/podmiotów. Jak wynika z ukształtowanego przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, jakiekolwiek punkty w tym kryterium uzyskać może wyłącznie podmiot, który zaoferowałby termin dostawy pierwszego Pojazdu istotnie krótszy niż 36 miesięcy od zawarcia umowy - w tym maksymalną punktację w kryterium tym otrzyma podmiot, który zaoferuje o połowę krótszy termin dostawy pierwszego Pojazdu (18 miesięcy od zawarcia umowy). Zamawiający pomija przy tym szereg istotnych okoliczności mających wpływ na termin dostawy pierwszego Pojazdu. Wskazane przez Zamawiającego terminy dostawy pierwszego Pojazdu, które będą przez niego punktowane w ramach omawianego kryterium oceny, są całkowicie oderwane od realiów realizacji zamówienia, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego kryterium i opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia Zamawiający nie może tym samym konstruować pozacenowego kryterium oceny w sposób dowolny, który całkowicie odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) od konkretnych uwarunkowań realizacji danego zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa Pojazdów, które zostaną wyprodukowane „na miarę” pod konkretne indywidualne wymagania Zamawiającego określone w SWZ, jak i ustalone z Zamawiającym w pierwszej fazie realizacji zamówienia, w ramach procedury uzgodnień (vide przykładowo: § 18 ust. 1 lit. a i § 19 IPU). Na rynku pojazdów kolejowych, ze względu na specyficzne wymagania każdego przewoźnika, nie istnieje bowiem praktyka oferowania pojazdów tzw. „z półki”, które mogą spełnić wymagania każdego zamawiającego bez żadnych zmian technicznych. Z uwagi chociażby na inne wymagania w zakresie pojemności pojazdów czy konfiguracji wnętrza pojazdów konieczne jest każdorazowo, przy każdym zamówieniu, wykonanie chociażby podstawowego zakresu prac projektowych. Czas dostawy pierwszego Pojazdu (Pojazdu niehomologowanego) wynosi co najmniej 36 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy (z którym to momentem wykonawca może rozpocząć proces realizacyjny, w tym podjąć ewentualne działania związane z zamówieniami i zakupami komponentów na potrzeby realizacji zamówienia). Wniosek ten wynika z uwzględnienia wszystkich czynności składających się na harmonogram produkcji nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, który musi uwzględniać czynności takie jak: uzgodnienia techniczne i projektowanie (prace projektowe), zamówienie komponentów do produkcji pojazdów i oczekiwanie na ich dostawę, zabudowę i montaż pojazdu (w tym czynności takie jak: produkcja konstrukcji pojazdu, wózków, zabudowa pojazdu), uruchomienia, testy oraz uzyskanie zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu. Dodatkowo należy podkreślić, że czas trwania ww. etapów realizacji zamówienia jest w przeważającej części niezależny od wykonawcy, wynika z obiektywnych uwarunkowań i dlatego nie może być skrócony. W szczególności, w ramach dostawy Pojazdów Wykonawca zobowiązany jest m.in. dokonać z Zamawiającym wszelkich niezbędnych uzgodnień ostatecznych indywidualnych rozwiązań, jakie zastosowane zostaną w Pojazdach. Proces takich uzgodnień trwa - zgodnie z § 18 ust. 1 lit. a IPU i § 19 IPU - do 2 miesięcy. Kolejnych kilkanaście tygodni zajmuje proces projektowania Pojazdów, w ramach którego wykonywane są m.in. obliczenia matematyczne rozwiązań konstrukcyjnych Pojazdów, w zakresie umożliwiającym zamówienie komponentów od dostawców. Terminy dostaw komponentów (spowodowane m.in. kryzysem na globalnych rynkach surowców oraz występującymi zaburzenia łańcuchów dostaw) w odniesieniu do komponentów strategicznych (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynoszą natomiast do 14 miesięcy. Należy podkreślić, że komponenty te produkowane są przez wysoko wyspecjalizowane podmioty, których zastąpienie jest praktycznie niemożliwe lub znacznie utrudnione. Z komponentów produkowanych przez tych dostawców korzystają wszyscy producenci taboru kolejowego, w mniejszym lub większym zakresie. Warunki oferowane przez te podmioty dotyczą więc w równym stopniu wszystkich wykonawców. Komponenty te mogą być przy tym zamówione dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu odpowiedniej fazy prac projektowych. Oprócz wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy uwzględnić czasy niezbędne do wykonania prac związanych z produkcją konstrukcji pojazdu (4,5 miesiąca), jego malowaniem (1 miesiąc), produkcją wózków (2,5 miesiąca), prac montażowych pojazdu (3,5 miesiąca) i przeprowadzenia uruchomienia i testów pojazdu (2,5 miesiąca), które nie są możliwe do zrealizowania przed dostawą i zamontowaniem tych komponentów. Dostawa pierwszego Pojazdu wiąże się nadto z dodatkowymi formalnościami względem pojazdów kolejnych, związanymi z koniecznością wykonania badań homologacyjnych przez Jednostkę Notyfikowaną, opracowania raportów z badań i przeprowadzenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego procedury administracyjnej uzyskania zezwolenia na dopuszczenie Pojazdu do eksploatacji, co łącznie zajmuje do 14-15 miesięcy i wynika z faktycznych terminów realizacji czynności przez Jednostki Notyfikowane, doświadczeń w tym zakresie, jak i obowiązujących przepisów prawa. Czas niezbędny na uzyskanie zezwolenia dla typu pojazdu (procedura administracyjna przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego) wynika w szczególności z przepisów: art. 34 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2018/545 z dnia 04.04.2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (zgodnie z którym: Podmiot udzielający zezwolenia i zainteresowane krajowe organy ds. bezpieczeństwa właściwe dla obszaru użytkowania oceniają, każde we własnym zakresie, kompletność wniosku zgodnie z art. 32 w terminie jednego miesiąca od daty otrzymania wniosku. Podmiot udzielający zezwolenia informuje wnioskodawcę o wynikach oceny.), art. 34 ust. 2 tego rozporządzenia (zgodnie z którym: Jeżeli wnioskodawca otrzymuje informację, że przekazana przez niego dokumentacja jest kompletna, ostateczną decyzję o wydaniu zezwolenia dla typu pojazdu lub zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu podejmuje się nie później niż w terminie czterech miesięcy od potwierdzenia, że dokumentacja jest kompletna). Zatem, z uwzględnieniem powyższych okoliczności, termin realizacji dostawy pierwszego (niehomologowanego) Pojazdu nie może być obiektywnie krótszy niż 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Odwołujący PESA podniósł także, że powyższe kwestie stanowiły przedmiot rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, analogicznego do niniejszego postępowania. W wyroku z dnia 01.06.2022 r. (sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22), w którym Izba rozpoznawała m.in. zarzuty nieprawidłowego ukształtowania terminów dostaw pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) podobnych do tych, których dostawa stanowi przedmiot Postępowania, Izba - nakazując Zamawiającemu odpowiednie wydłużenie terminów realizacji zamówienia - stwierdziła, że: „określone przez Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. (...) żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały oczekiwania zamawiającego (...) Określając termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a ta obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na komponenty może wynosić od 11-14 miesięcy. Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24miesięczny na dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany.”. Możliwość zrealizowania dostawy pierwszego Pojazdu w terminie krótszym aniżeli wskazane 36 miesięcy od daty zawarcia umowy zachodzić będzie jedynie w przypadku całkowitego pominięcia fazy pierwszej realizacji, tj. fazy uzgodnień i projektowania pojazdu oraz w przypadku gdy pojazd jest zgodny z dopuszczonym wcześniej typem, co pozwoli na skrócenie procedury uzyskania zezwolenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego. Jest to zaś możliwe wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca dysponuje już teraz dokładnie takim pojazdem, jak opisany w SWZ i ma już wykonane z Zamawiającym wszelkie uzgodnienia techniczne. W praktyce oznacza to, że jakąkolwiek punktację w omawianym kryterium (a w konsekwencji jedyną realną szansę na uzyskanie zamówienia) może uzyskać podmiot, który już dostarczył do Zamawiającego identyczne pojazdy. Okoliczność ta powoduje tym samym nieuzasadnione zawężenie przez Zamawiającego kręgu wykonawców do tych, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego. Kryteria oceny ofert, które - jak wskazuje art. 241 ust. 1 ustawy Pzp - muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia (art. 16 ustawy Pzp): uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, nie mogą prowadzić efektywnie do nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w postępowania do pośrednio konkretnie wskazanych przez Zamawiającego wykonawców (wykonawcy). Odwołujący PESA podniósł także, że nie jest realnie możliwym zniwelowanie 10punktowej (w 100 pkt. skali) przewagi udzielonej przez Zamawiającego (poprzez wprowadzenie i sposób ukształtowania kryterium pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) wykonawcy/wykonawcom, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego w drodze zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych wykonawców w ramach innych ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert („Cena dostawy brutto”, „Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu”, „Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh”, „Cykl przeglądowy PI”). Zaznaczyć należy, że co do zasady pozostałe pozacenowe kryteria oceny mają charakter deklaratywny. W przypadku natomiast kryterium cenowego („Cena dostawy brutto”), zniwelowanie przewagi innego konkurenta na takim 10-punktowym poziomie (odpowiadającym średnio aż ok. 25% ceny jednego Pojazdu) poprzez obniżenie oferowanej ceny jest obiektywnie nierealne i niedostępne dla wykonawców działających na rynku, biorąc pod uwagę obserwowalną rynkową porównywalność cen taboru oferowanych przez poszczególnych producentów. W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 9 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego PESA, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu PESA i Zamawiającemu. W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych KIO 2311/22 W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, zwany dalej „Odwołującym Stadler”, wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 24 sierpnia 2022 r. treści SWZ, tj. Części I - Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej „IDW” oraz części III - Istotnych Postanowień Umowy, zwanych dalej „IPU” - wobec ukształtowanego ww. modyfikacją brzmienia rozdz. 17.1.1. IDW oraz 17.1.6 IDW a także § 18 ust. 1 lit. b) IPU, tj. wprowadzonego tam kryterium oceny ofert oraz towarzyszących temu zmianom. Odwołujący Stadler zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ukształtowanie kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego pojazdu, które to kryterium nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, jest nieefektywne oraz narusza zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieuzasadnione preferowanie wykonawcy, który w momencie wszczęcia postępowania dysponuje już gotowym, homologowanym pojazdem, zgodnym z wymogami ustanowionymi przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. przez modyfikację SWZ polegającą na: a) wprowadzeniu w pkt 17.1.1. IDW nowego kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego Pojazdu, o wadze 10%; b) ukształtowaniu kryterium oceny ofert - Termin dostawy pierwszego Pojazdu w ten sposób, że maksymalna liczna punktów, tj. 10 punktów, przyznawana jest za zaoferowanie dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy i kolejno: 6 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 3 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 0 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; c) a także, w następstwie powyższego, zmianę § 18 ust. 1 lit. b) IPU, poprzez nadanie mu brzmienia: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż.....miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Odwołujący Stadler wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dostosowanie SWZ, tj. Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców do stanu zgodności z prawem przez: 1. rezygnację z kryterium oceny ofert w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu, a w konsekwencji jego wykreślenie i przywrócenie pierwotnych kryteriów oceny ofert oraz wagi początkowo im nadanej; 2. przywrócenie poprzedniego brzmienia § 18 ust. 1 lit b IPU, nadanego wyjaśnieniami SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. , tj.: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy". Odwołujący Stadler wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego, jak również z treści odwołań oraz pism Zamawiającego i postanowień KIO w sprawach o sygn. akt: 1944/22 i KIO 2126/22 - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego, a także akt postępowania odwoławczego zakończonego wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Stadler wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. dokonał Modyfikacji SWZ - zmodyfikował kryteria oceny ofert, wprowadzając nowe kryterium w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu o wadze 10% i kształtując na nowo kryteria oceny ofert. Sekwencja zdarzeń w niniejszym postępowaniu prowadzi do wniosku, iż Zamawiający próbując wprowadzić odpowiednie zapisy SWZ, które prowadziłyby do szybszej dostawy pojazdów, de facto preferuje jednego z wykonawców, który posiada na ten moment w swojej ofercie gotowy, homologowany pojazd, spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego określone w aktualnym postępowaniu. Pierwotna wersja SWZ, w brzmieniu na dzień jej publikacji, zakładała bardzo krótkie, nierealne terminy dostawy Pojazdów, określone bezwzględnymi datami dziennymi, tj.: 1) Strony ustalają następujące terminy wykonania dostawy Pojazdów: a. przekazanie projektu design u Pojazdów Zamawiającemu do uzgodnienia - w terminie 30 dni od zawarcia Umowy, b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż do dnia 31 grudnia 2023 roku, c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niż do dnia 31 marca 2024 roku, Wykonawca dnia 25 lipca 2022 r. odwołał się m.in. od powyższej treści SWZ. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. akt: KIO 1944/22. Zamawiający uwzględnił powyższe odwołanie, modyfikując wyjaśnieniami z dnia 29 lipca 2022 r. zapisy SWZ (IDW oraz IPU) i określając terminy dostawy w następujący sposób: § 18 ust. 1 lit. b. i c. IPU otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niź w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niź w terminie 39 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” Jednocześnie Zamawiający wprowadził na mocy ww. modyfikacji SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. wymóg odbioru produkcyjnego w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, który miał odbyć się w Łodzi: „b. przekazanie pierwszego Pojazdu do odbioru produkcyjnego obejmującego weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w §19 ust 1 Umowy, przed rozpoczęciem prób stacjonarnych i ruchowych Pojazdu - w terminie do 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Odbiór produkcyjny zakładał weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w § 19 ust. 1 IPU, a więc: ustalenia szczegółowe dotyczące kolorystyki wnętrza i zewnętrza Pojazdu, jak również materiałów wykończeniowych wnętrza Pojazdów. Odbiorowi produkcyjnemu miał więc podlegać w zasadzie gotowy Pojazd, na którego wyprodukowanie Zamawiający przewidywał termin 15 miesięcy. Jednocześnie Pojazd ten nie był jeszcze homologowany (przeprowadzenie tej procedury wymaga kolejnych co najmniej 12 miesięcy), a jego ostateczny odbiór i możliwość użytkowania przez Zamawiającego mogłyby nastąpić po prawie dwóch kolejnych latach. Brzmienie SWZ nadane omawianą modyfikacją, kształtowało więc takie warunki dostawy, w których Zamawiający otrzymywałby pierwszy Pojazd nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, przy niezmienionych kryteriach oceny ofert (brak premiowania szybszego terminu dostawy pierwszego Pojazdu), z zastrzeżeniem obowiązku poddania w zasadzie gotowego Pojazdu obiorowi Produkcyjnemu już w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (przy jednoczesnym braku możliwości eksploatacji takiego Pojazdu, która materializowałaby się dopiero za prawie dwa lata). Takie zapisy SWZ jasno wskazywały, że Zamawiający próbuje forsować zapisy, które w sposób oczywisty preferują wykonawcę, który posiada gotowy Pojazd, a jednocześnie nie dawały Zamawiającemu żadnych realnych korzyści w postaci możliwości wcześniejszej jego eksploatacji. Wobec takich postanowień SWZ Wykonawca złożył w dniu 16 sierpnia 2022 r. kolejne odwołanie, któremu nadano sygn. akt: KIO 2126/22. Odwołane te również zostało uwzględnione przez Zamawiającego drogą Modyfikacji SWZ opublikowanej 24 sierpnia 2022 r., stanowiącej przedmiot niniejszego odwołania. Zamawiający, modyfikacją z dnia 24 sierpnia 2022 r. zrezygnował z obowiązku przeprowadzania odbioru produkcyjnego, pozostawił niezmienione maksymalne terminy dostaw Pojazdów, a jednocześnie wprowadził nowe kryterium oceny ofert, tj. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, któremu nadał wagę 10% i przypisał wartości punktowe wskazane w cytowane wyżej. Utrata takiej liczy punktów w zasadzi przekreśla szanse Odwołującego na skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu. W ślad za odwołaniami w sprawach KIO 1944/22 oraz KIO 2126/22 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. w sprawie toczącej się pod sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 przyznała rację odwołującym się wykonawcom, iż czas niezbędny na dostawę pojazdu uprzednio niehomologowanego wynosi co najmniej 36 miesięcy, zaś homologowanego - 20 miesięcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. wskazała, iż terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny znajdować oparcie w warunkach rynkowych. Nadto Odwołujący podniósł, że w cytowanym wyroku Izba zakwestionowała nawet 24-miesięczny termin dostawy niehomologowanego pojazdu, jako zbyt krótki, bowiem uwzględniający jedynie czas potrzebny na produkcję i homologację, wskazując jednocześnie, iż „nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowań”. Okres dostaw kluczowych komponentów od poddostawców (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynosi w niektórych wypadkach nawet do 14 miesięcy. Wiele komponentów może być zamówionych dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu prac projektowych. Dodatkowo, aktualne uwarunkowania geopolityczne i makroekonomiczne powodują nieprzewidywalne problemy w dostępności surowców i komponentów, w tym występowanie zaburzeń w łańcuchu dostaw, co tym bardziej uzasadnia konieczność wyznaczania realnych dla wykonawców, zwłaszcza w obecnych uwarunkowaniach, terminów dostaw. Do wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy doliczyć co najmniej 3-miesięczny okres niezbędny do wykonania prac montażowych i przeprowadzenia uruchomienia pojazdu, które nie są możliwe do zrealizowania przed ich dostawą i zamontowaniem. Ponadto, wraz z dostawą Pierwszego Pojazdu Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu m. in.: (a) zezwolenie niezbędne do wprowadzenia Pojazdu do obrotu jako zgodnego z TSI, (b) deklarację weryfikacji WE podsystemu tabor, (c) pełne kopie wszystkich sprawozdań z badań wykonanych przez jednostkę badawczą w ramach badań homologacyjnych. Procedura uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI jest wysoce sformalizowana i skomplikowana, a jego wydanie trwa zazwyczaj co najmniej od 12 do 15 miesięcy od daty uruchomienia pierwszego gotowego pojazdu i rozpoczęcia jago badań. Tym samym kryteria oceny ofert wprowadzone skarżoną modyfikacją w zasadzie premiują wyłącznie wykonawcę, który posiada już aktualnie pojazd spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego. Pozostali wykonawcy potrzebują co najmniej 36 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, na dostawę Pojazdu, co w konsekwencji prowadzi do nieuzyskania punktów w kryterium „termin dostawy pierwszego Pojazdu” i zamyka im drogę do skutecznego ubiegania się o to zamówienie. Takie działanie Zamawiającego stanowi przejaw braku poszanowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania i jest nieproporcjonalny do celu, jaki chce uzyskać w tym Postępowaniu. Gdyby Zamawiającemu faktycznie zależało na szybkim uzyskaniu Pojazdu, który może eksploatować, tj. gdyby szybka dostawa faktycznie wynikała z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, wówczas nie dopuściłby do sytuacji takiej, jak ukształtowana modyfikacją z dnia 3 sierpnia 2022 r., w której wykonawcy mogą dostarczyć pierwszy Pojazd w terminie do 36 miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy, a termin dostawy w żadne sposób nie jest dodatkowo punktowany. Zamawiający tymczasem wprowadził wówczas dodatkowy odbiór produkcyjny, który miałby odbyć się już po 15 miesiącach od daty zawarcia umowy, podczas którego należałoby zaprezentować w zasadzie gotowy pojazd, którego zamawiający, zgodnie z postanowieniami SWZ i tak nie mógłby eksploatować jeszcze przez długi czas. Zamawiający sam jednak wycofał się z tych zmian, w odpowiedzi na zdecydowaną i konsekwentną reakcję Odwołującego oraz kolejnego Odwołującego PESA Bydgoszcz S.A. Sekwencja omówionych zdarzeń w Postępowaniu prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający forsując na różne sposoby szybki termin dostawy, motywowany jest nie jakimikolwiek obiektywnymi własnymi potrzebami, ale zmierza do promowania rozwiązań wyłącznie jednego z wykonawców. Kwestionowane kryterium oceny ofert nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, lecz prowadzi do zachwiania zasady uczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Ustanowione tego kryterium „terminu dostawy pierwszego Pojazdu” w żaden sposób nie zapewnia, w konsekwencji jego zastosowania, wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, z jednoczesnym poszanowaniem naczelnych zasad systemu prawa zamówień publicznych. Obecnie tylko jeden wykonawca działający na rynku będzie w stanie zaoferować termin dostawy, pozwalający uzyskać mu punkty w tym kryterium. Pozostali wykonawcy, którzy nie dysponują gotowym Pojazdem, nie uzyskają żadnych punktów w omawianym kryterium. Zaoferowanie terminu dostawy krótszego niż 36 miesięcy wiązałoby się dla nich z koniecznością wkalkulowania kosztów opóźnienia w dostawie pierwszego Pojazdu, co w żaden sposób nie pozostaje w zgodzie z założeniami art. 239 ust. 2 ustawy Pzp. A ponadto, mając na uwadze aktualne otoczenie biznesowe (m.in. przerwane łańcuchy dostaw, problemy z dostępnością komponentów), wywołane sytuacją polityczną na świecie oraz zachodzącymi zmianami ekonomicznymi, premiowanie szybkich (i nierealnych) terminów dostaw nie prowadzi w żaden sposób do wyboru oferty, która faktycznie będzie najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania wykonawców nieznajdujących się w uprzywilejowanej pozycji. W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego Stadler, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu Stadler i Zamawiającemu. W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczeniai stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego PESA i Odwołującego Stadler w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy PESA i wykonawcy Stadler do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2304/22 i KIO 2311/22 po stronie Odwołującego Stadler i Odwołującego PESA. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego PESA i złożone w trakcie rozprawy, tj.: 1. Tabelę zawierającą proces produkcji pojazdu zgodnego z OPZ (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 3). 2. Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-1); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-2); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-3) i Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-4). 3. Opinię na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla nowego typu EZT zgodnego z wymaganiami TSI w Polsce (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 5). 4. OPZ aktualnie prowadzonego postępowania (określony przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-1); Dane techniczne elektrycznych zespołów trakcyjnych wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-2). 5. Zestawienie pojazdów dostarczonych Zamawiającemu przez wykonawcę NEWAG z wyciągami prasowymi dotyczącymi dostawy pojazdów wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 7). 6. Symulację punktowa sporządzona z uwzględnieniem aktualnych kryteriów oceny ofert (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 8). 7. Zestawienie cen ofert pochodzących z innych postępowań (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 9). Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Stadler i złożone w trakcie rozprawy, tj.: 1. Decyzję z dnia 30 października 2018 r. dopuszczającą do eksploatacji typ pojazdu kolejowego zgodnego z TSI - elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd kolejowego. 2. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd). 3. Zestawienie parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego (zgodnie z OPZ) z parametrami pojazdu, który był już Zamawiającemu dostarczany przez wykonawcę NEWAG. 4. Zestawienie taboru kolejowego Zamawiającego. 5. Raport roczny Zamawiającego z 2020 roku. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na odwołanie: 1. Wydruk ogłoszenia o udzieleniu zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”. 2. Wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”. 3. Uwierzytelnioną kopię strony 14 umowy z dnia 13 grudnia 2012 roku na dostawę 20 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z ich utrzymaniem oraz uwierzytelniona kopia harmonogramu dostaw. 4. wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania w ramach projektu "Budowa Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej Etap II". 5. Uwierzytelnioną kopię strony 1 i 13 umowy z dnia 29 czerwca 2022 roku na dostawę 3 sztuk dwunapędowych zespołów trakcyjnych. 6. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Odwołującego 2. 7. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Odwołującego 1. 8. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 29 czerwca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Newag S.A.. 9. Tabelę z danymi pojazdów zhomologowanych przez Odwołującego 1, Odwołującego 2 i Newag S.A.. 10. Wydruk Rozdziału XX.2.3) SWZ sporządzonej dla postępowania prowadzonego przez Województwo Pomorskie. oraz zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w trakcie rozprawy, tj. : 1. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd). 2. Zezwolenie z dnia 31 sierpnia 2017 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 21WEa). 3. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 23 maja 2022 r. (wykonawcy NEWAG). 4. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 27 października 2021 r. (wykonawcy Stadler). Izba nie dopuściła dowodów zawnioskowanych i złożonych przez Odwołującego PESA w załączeniu do odwołania, tj. : 1. Odwołanie PESA z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-1); Odwołanie Stadler z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-2); Odwołanie NEWAG z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-3) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 29 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-4); 2. Odwołanie PESA z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-1); Odwołanie Stadler z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-2) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 19 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-3); gdyż składane były w innych sprawach i związku z postępowaniami wywołanymi ich wniesieniem oraz inną podstawę prawną i faktyczną, będącą podstawą wniesionych odwołań a co za tym idzie rozstrzygnięcia w tych sprawach. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że obydwa odwołania podlegają oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu odwołań): Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r.) poinformował wykonawców o modyfikacji treści SWZ, publikując wprowadzone zmiany na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający w rozdziale 17.1.1. SWZ podał, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria, tj.: Cena Dostawy brutto - 40% (40 pkt), Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu) - 25% (25 pkt), Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu* w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh**) - 15% (15 pkt), Cykl przeglądowy P1 - 10% (10 pkt) i Termin dostawy pierwszego Pojazdu - 10% (10 pkt). Zamawiający w rozdziale 17.1.6. podał: „Zasady punktacji ofert w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu" Liczba punktów w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” zostanie obliczona zgodnie z zasadami określonymi w poniżej tabeli: gdzie: Tx - ilość punktów w kryterium Max. Punktacja L.p. Wyszczególnienie liczba Metodologia oceny Tx pkt Termin dostawy 1. pierwszego 10 Pojazdu Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy 10 6 Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w 3 terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w 0 terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy Wprowadzenie tego kryterium zakwestionowali dwaj wykonawcy, wnosząc odwołania i żądając usunięcia tego kryterium Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. „Najkorzystniejsza oferta - w myśl art. 239 ust. 2 ustawy Pzp - to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”. Art. 242 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji”. Oznacza to, że Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy dobór kryteriów oceny ofert, jak i przypisanie wagi ustalonych kryteriów. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SWZ na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc zostać opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w ustawie Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co więcej nie powinien w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. Tak więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest bowiem aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kryterium termin realizacji zamówienia jest jednym z najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jest to więc kryterium, które może być wprowadzane. Kryterium to (kryterium realizacji) jest więc kryterium dopuszczalnym, a więc takim, które jest i może być wprowadzane do SWZ. Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny ofert aby dokonać zakupu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom. Zamawiający, który decyduje się na wprowadzenie takiego kryterium, musi jednak wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale analizie musi także poddać rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji a tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, dokonując modyfikacji SWZ w dniu 24 sierpnia 2022 r., poza kryterium cenowym i wcześniej wprowadzonymi trzema kryteriami pozacenowymi wprowadził kolejne kryterium pozacenowe, tj. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” z wagą „10%”. Zamawiający poza ceną przewidział bowiem 4 kryteria, spośród których tylko to kryterium („Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) zakwestionowali obydwaj odwołujący się wykonawcy. Kryterium to jest dla niego celowe, gdyż wcześniejsze, a więc szybsze zrealizowanie choć części przedmiotu zamówienia (dostawa choć jednego pojazdu) przysporzy Zamawiającemu korzyści. Będzie wiązało się bowiem ze zwiększeniem liczby połączeń a co za tym idzie pasażerów i pozwoli na sprawne realizowanie zadań samorządu województwa z zakresu użyteczności publicznej. Zamawiający, opisując kryteria oceny ofert, nie mógł i nie określił ich w sposób dowolny, ale oparł je - jak wykazał na rozprawie - na swych uzasadnionych potrzebach. Postępowanie obejmujące dostawę pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) jest bowiem drugim etapem realizacji projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego”. Zamówienie realizowane w ramach tego etapu (etapu drugiego) jest nierozerwalnie związane z dostawą autobusów hybrydowych, które mają być dostarczone w ramach pierwszego etapu realizacji tego projektu. Połączenia realizowane tymi autobusami - jak wynika z analizy potrzeb i wymagań zamawiającego dla zamówienia realizowanego w ramach projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego” - zaczną funkcjonować od 2023 roku jako połączenia dowozowe tzw. „ostatniej mili” do kolei. Tak więc uzupełnienie taboru kolejowego ma na celu doprowadzenie do jak najszybszej integracji połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych na terenie województwa łódzkiego. To z kolei ma za zadanie zwiększenie dostępności transportowej regionu m.in. poprzez rozwój parku taborowego do przewozów pasażerskich a tym samym likwidację wykluczenia komunikacyjnego. Dlatego też tak istotna jest dla niego jak najszybsza dostawa nowych pojazdów kolejowych. Strategia rozwoju publicznego transportu zbiorowego oparta jest bowiem na kolei. Wobec czego Zamawiający obawia się, że brak szybkiego uzupełnienia taboru spowoduje, że mieszkańcy, nie mając możliwości skorzystania z dotychczasowych połączeń, będą rezygnować z publicznego transportu. Tymczasem Zamawiający konsekwentnie zwiększa dostępność połączeń. W tej sytuacji pożądana jest bardzo szybka integracja połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych. Dlatego też każde nawet najmniejsze skrócenie terminu dostawy pojazdów ma dla niego kluczowe znaczenie. Zamawiający nie miał wpływu na kolejność rozpatrywanych wniosków o dofinansowanie. W pierwszej kolejności rozpatrzono więc wniosek dotyczący zakupu autobusów hybrydowych. Wobec czego jako pierwsze przeprowadził postępowanie dotyczące ich zakupu a obecnie przeprowadza postępowanie na dostawę pojazdów kolejowych. Jest to więc okoliczność niezależna od niego, która determinuje działania prowadzone w ramach tego postępowania. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołujących się wykonawców, nie faworyzuje żadnego wykonawcy i pojazdu. Na rynku nie istnieje pojazd gotowy, który spełnia wszystkie określone w OPZ wymogi Zamawiającego, jak i taki, który jest prawidłowo zhomologowanym elektrycznym zespołem trakcyjnym - posiadającym zezwolenie dla typu pojazdu zgodnego z aktualnie obowiązującym TSI. Zamawiający wskazał bowiem, że ostatnie prowadzone przez niego postępowanie było w 2016 r. a zmiany dotyczące Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności (TSI) zostały wprowadzone Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) z 2019 r. i wobec tego żaden pojazd tej zmodyfikowanej TSI nie posiada. Zestawienie wykaz pojazdów zhomologowanych faktycznie pokazuje, że w stosunku do wyspecyfikowanych w nim pojazdów (pojazdów trzech działających w tej branży wykonawców) konieczne będzie, wbrew twierdzeniom obydwu Odwołujących, przeprowadzenie uzupełniającej procedury celem uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu. Czas uzyskania takiego zezwolenia, jak dowodził Zamawiający, będzie jednak krótszy. Żaden z wykonawców nie znajduje się więc w bardziej uprzywilejowanej sytuacji. Identyczne pojazdy z tymi, które są obecnie przedmiotem zamówienia, nie były dostarczane Zamawiającemu przez żadenego z wykonawców. Zamawiający - jak podkreślał - prowadził dotychczas trzy postępowania. Dwa z nich dotyczyły elektrycznych zespołów trakcyjnych a jedynie jedno hybrydowych pojazdów kolejowych. Każde z tych postępowań dotyczyło więc dostawy pojazdów o innych parametrach technicznych. Zamawiający i tym razem nie oczekuje prototypu. Oczekuje pojazdów o określonych parametrach technicznych, parametrach które mogą spełnić pojazdy wszystkich wykonawców. Istotnie zmiany, które powinny być wprowadzone w pojazdach posiadanych w ofercie wszystkich wykonawców mogą wymagać dostosowania konstrukcji do oczekiwań OPZ a nawet przeprojektowania pojazdu w określonym zakresie. W konsekwencji będzie to wymagało uzgodnień także z Zamawiającym, które - jak konsekwentnie podkreślał - zawsze przebiegają sprawnie i szybko. A ponadto każdy z potencjalnych wykonawców posiada już zezwolenie na dopuszczenie 3-trakcyjnego pojazdu do użytkowania dla określonych typów pojazdu. Nie istnieje natomiast i nie wykazali tego obydwaj Odwołujacy, pojazd zgodny z wymaganiami technicznymi Zamawiającego postawionymi w OPZ, ani też pojazd zhomologowany na zgodność z aktualnie obowiązującymi TSI. Cały proces przeprojektowania pojazdu i uzgadniania będzie dotyczył pojazdu każdego z potencjalnych wykonawców i proces ten nie powinien powodować przedłużania terminu realizacji zamówienia. Nie ma bowiem pojazdu o identycznych parametrach jak wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Ze złożonych przez odwołujących się wykonawców decyzji i zezwoleń wynika, że pojazd kolejowy wykonawcy NEWAG (typ 36WED) także wymaga modyfikacji a więc podobnie jak pojazdy obydwu odwołujących. Warte podkreślenia jest i to, że Zamawiający przed wszczęciem postępowania przeprowadził także badanie rynku pod kątem możliwości dostarczenia pojazdu w możliwie najkrótszym terminie. Odwołujący PESA, odpowiadając na pytanie Zamawiającego wskazał, że „niezbędny czas na wyprodukowanie i dostawę pierwszych 5 pojazdów to minimum 26 do 30 miesięcy od daty podpisania umowy”. Z kolei inny wykonawca (NEWAG) podał, że „termin dostawy pierwszego pojazdu to 24 miesiące od daty podpisania umowy”. W kontekście powyższego nie jest więc nierealne zrealizowanie chociażby części zamówienia poprzez dostarczenie pierwszego pojazdu w terminie, który pozwoli uzyskać punkty w kwestionowanym kryterium. Możliwość dostarczenia pojazdu w terminie wynikającym z kryterium i pozwalającym na uzyskanie punktów przez wykonawców działających na rynku kolejowym wynika także z doświadczenia Zamawiającego. Wykonawca Stadler (drugi Odwołujący się wykonawca) dostarczył Zamawiającemu pojazd mimo konieczności jego rozbudowy, a więc i przeprojektowania do trzech członów, w kilkanaście miesięcy od dnia podpisania umowy (umowę podpisano w grudniu 2012 r. a pojazd został przekazany Zamawiającemu w czerwcu w 2014 r.). Co prawda Odwołujący Stadler podnosił, że wynikało to wyłącznie z tego, że pojazd mógł być dostarczony z zezwoleniem ograniczonym. Stąd też krótki termin dostawy. Niemniej jednak wprowadzenie takiego kryterium do SWZ nie oznacza, że może być ono wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż każdy potencjalny wykonawca uzyska w nim maksymalną ilość punktów. To wykonawcy przecież, składając ofertę i kalkulując jej cenę, biorą pod uwagę obiektywne czynniki, co w ramach danego kryterium mogą zaoferować. Chodzi przy tym o realną a nie hipotetyczną możliwość. Wykonawca nie będzie przecież od początku projektował pojazdu, ale będzie modyfikował pojazd już posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego. „Zestawienie czasu niezbędnego na dostarczenie pojazdu - 36” zawiera termin realizacji zamówienia optymalny dla składającego zestawienie. Nie oznacza to jednak, że czas ten w odniesieniu do poszczególnych jego elementów nie może być skrócony. Zamawiający konsekwentnie bowiem podkreślał, że nie oczekuje poważnych, niemal rewolucyjnych zmian. Z korespondencji prowadzonej z dostawcami Odwołującego PESA także nie wynika, że terminy dostaw niektórych z elementów pojazdów uległy zmianie i czas oczekiwania będzie się przedłużał. Wskazano w nich jedynie przybliżone terminy w jakich te elementy mogą być faktycznie dostarczone. Niemniej jednak kryterium to nie występuje pierwszy raz w tego rodzaju postępowaniach. W postępowaniu prowadzonym przez województwo pomorskie takie kryterium również było wprowadzone i z informacji dostępnych na stronie internetowej tamtego Zamawiającego wynika, że kryterium to nie było kwestionowane. W tym konkretnym przypadku chodzi o punkty za dostawę pierwszego pojazdu (realizację jedynie części zamówienia), a nie dostawę całości przedmiotu zamówienia, części która już pozwoliłaby Zamawiającemu na realizację celów ujętych w strategii dotyczącej rozwoju komunikacji kolejowej w regionie. Kwestia wagi tego kryterium, jaki i sposób jego oceny nie budził wątpliwości. Obydwaj odwołujący się wykonawcy w tym zakresie nie podnosili żadnych argumentów, dążąc konsekwentnie i jedynie do usunięcia tego kryterium a nie jakiejkolwiek jego modyfikacji. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt:KIO 268/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka i​ m. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce przy udziale uczestników: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 3.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawną odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy nie wykazano, aby informacje znajdujące się w tych dokumentach stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.K os z tam i postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt:KIO 268/25 Uz asadnienie Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka im. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego n​ a podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. p​ oz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Wybór wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego d​ la ZADANIA NR 1 obejmującego II Etap budowy równoległej drogi kołowania oraz I Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 700 m wraz z infrastrukturą techniczną oraz ZADANIA ​ R 2 obejmującego II Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 1800 m N ​ raz z infrastrukturą techniczną na lotnisku Rzeszów-Jasionka; sprawa nr: DH. 261.29.24 w (​ dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S191 588813-2024. W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) Wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) Oceny ofert; 3) Zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 4) Zaniechania udostępnienia dokumentów Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 . art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS sp. z o.o. i Firmy Inżynierskiej ARCUS sp. z o.o. sp.k. (dalej: Konsorcjum ARCUS) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi w sytuacji, gdy złożony wykaz nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 2. art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawną odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów Konsorcjum ARCUS złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy Konsorcjum ARCUS nie wykazało, aby informacje znajdujące się w tych dokumentach stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Konsorcjum ARCUS; 3)udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami Konsorcjum ARCUS; 4)ponowna ocenę ofert. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i może ponieść szkodę w związku z bezprawnymi działaniami Zamawiającego polegającą na braku możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w świetle kryteriów oceny ofert zajmuje obecnie drugie miejsce, a tym samym ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w pkt 7.2.6. Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający postawił następujący warunek udziału ​ postępowaniu: w „7.2.6. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykażę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - wykonał co najmniej dwie podobne usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji w zakresie budowy dróg lub nawierzchni lotniskowych, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 30 000 000,00 PLN (netto) każda. Przez usługę podobną należy rozumieć́ realizację kontraktu usługowego spełniającego łącznie następujące warunki: zawierającego wykonanie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego o wartości nadzorowanych robót, co najmniej 30 000 000 PLN (netto), dodatkowo, nadzorowany kontrakt dotyczyć́ powinien realizacji inwestycji w sektorze drogowym lub lotniskowym. (Wykaz wykonanych usług załącznik do SWZ). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający nie dopuszcza do sumowania doświadczenia. Wystarczające jest, by co najmniej jeden z​ Wykonawców składających ofertę wspólną legitymował się wymaganym doświadczeniem ​w realizacji dwóch usług opisanych powyżej. W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać́ na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane.” W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 13 grudnia 2024 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum ARCUS do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do wykazu usług wraz z referencjami, potwierdzający spełnienie ww. warunku. W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum ARCUS złożyło wykaz, wskazując na dwie usługi: 1) Zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków – Rabka Zdrój na odcinku Lubień – Rabka Zdrój km 713+580,21 – km 729+410,00 oraz budowy nowego odcinka drogi krajowej nr 47 klasy GP na odcinku Rabka Zdrój – Chabówka km 0+000,00 – km 0+877,22 w tym odcinek I – „Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków – Rabka Zdrój na odcinku Lubień - Naprawa, o​ d km ok 713+580 do ok 721+170,00 ” nadzór nad budową drogi klasy S dla Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie. W wykazie usługa datowana jest na okres 22.06.2016 - 12.10.2022 , a wartość robót określono na kwotę 518 928 516,40 zł netto 2) Zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Obwodnica Skawiny Etap II- od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44” dla Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie nadzór nad budową drogi klasy GP. W wykazie usługa datowana jest na okres: 12.06.2017 - 15.10.2020 a wartość robót określono na kwotę 33 528 614,35 zł netto. Wykonawca załączył również referencje na potwierdzenie, że usługi były świadczone należycie. Z referencji złożonej dla usługi z pkt 2 powyżej, Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie wskazał, że usługa zarządzania i nadzoru nad realizacją robót trwała w okresie od 03.08.2017r. do 31.07.2019r. Natomiast w okresie od 27.06.2019r. do dnia 15.10.2020r. usługa dot. nadzoru i zarządzania w okresie gwarancyjnym. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność wskazuje, że Konsorcjum ARCUS nie wykazało spełnienia warunku z pkt. 7.2.6 SW Z, a tym samym wykonawca ten winien zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał, iż wykonawcy mają wykazać się dwoma usługami, z których każda dot. podobnej usługi, jak w przedmiotowym postępowaniu i dotyczy pełnienia usługi przy nadzorowaniu wykonywania robót, przy czym usługa ta musiała być wykonana w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Usługa wskazana w pkt 2 nie spełnia tak określonego warunku, gdyż została wykonana w okresie wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert i skończyła się 31.07.2019r., co wprost wynika z referencji złożonej przez Konsorcjum ARCUS. Jak wskazano już powyżej, warunek wprost dotyczyły świadczenia usługi nadzoru w okresie wykonywania robót, a nie w okresie gwarancji czy rękojmi a ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, Zamawiający nie przewidział sprawowania nadzoru w okresie gwarancyjnym w związku z czym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że świadczenie usługi nadzoru w okresie gwarancji jest podobną usługą w rozumieniu warunku. Z uwagi na fakt, że Konsorcjum ARCUS nie było wzywane do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego możliwym i koniecznym jest wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia, w celu oceny, c​ zy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności Odwołujący w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania podniósł, że w piśmie z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum ARCUS do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ARCUS za pismem z dnia 22 listopada 2024 r. najprawdopodobniej złożyło wyjaśnienia, przy czym Odwołującemu udostępniono jedynie właśnie pismo z dnia 22 listopada 2024 r. w zanonimizowanej wersji, ujawniając jedynie następujący fragment stanowiący uzasadnienie objęcia wyjaśnień poufnością z uwagi na zawarte w nich informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazać należy, że w świetle art. 11 u​ st. 2 u.z.n.k., aby informacja mogła zostać skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą zostać łącznie spełnione poniższe przesłanki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Konsorcjum ARCUS w uzasadnieniu, że informacje w piśmie wraz z załącznikami w postaci kalkulacji cen i kosztów oraz zatrudniania personelu stanowi informacje organizacyjne i posiadają wartość gospodarczą oraz że nie były ujawniane do wiadomości publicznej, nie są znane konkurencji i wykonawca podjął określone środki niezbędne do zachowania poufności tych informacji tj. znane są wąskiemu kręgowi osób, które zobowiązały się do zachowania poufności oraz że są przechowywane i przesyłane również z zachowaniem zasad poufności. Dyspozycja art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje wykonawcom wykazanie, a więc „coś więcej” niż wyłączne złożenie oświadczenia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się zatem, że wykonawca musi udowodnić, że faktycznie podjął środki zmierzające do zachowania w poufności określonych informacji. Przykładowo można wskazać na wyrok z dnia 28 czerwca 2021r. w sprawie sygn. akt KIO 1633/21, gdzie wskazano: „Należy jednak zauważyć́ , że w art. 18 ust. 3 p.z.p. ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać́ nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać́ ", czyli udowodnić́ , że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.” 6 Odwołujący wskazuje, że wprawdzie Konsorcjum ARCUS zastrzegło poufność wyjaśnień jednak zastrzeżenie to należy uznać za nieskuteczne i Zamawiający winien udostępnić żądane dokumenty. W aspekcie formalnym, podmiot zastrzegający informacje winien wykazać, że faktycznie podjął stosowne środki w celu zachowania poufności informacji. W uzasadnieniu Konsorcjum ARCUS oprócz gołosłownych twierdzeń nie znajduje się żaden dowód na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń tj. nie wykazano, że faktycznie osoby, które miały dostęp do informacji zobowiązały się do zachowania poufności, czy też że faktycznie dostęp do tych danych jest możliwy jedynie przy użyciu bliżej niesprecyzowanego kodu dostępu. W ocenie Odwołującego już chociażby te okoliczności powodują, że zastrzeżenie należy uznać za bezskuteczne. Odnosząc się do materialnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ARCUS w swoich wyjaśnieniach uznał, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach mają wartość organizacyjną i gospodarczą. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do przyjęcia takiej tezy, a przynajmniej nie została ona wykazana przez Konsorcjum ARCUS. Zdaniem Odwołującego o wartości gospodarczej informacji można mówić wtedy, g​ dy informacje te posiadają pewną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Istotnym przy tym jest, że pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, co oznacza, że samo przekonanie wykonawcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. ​ ie ulega wątpliwości, że kalkulacja ceny ofertowej jest zawsze indywidualną sprawą każdego N z​ wykonawców, jednak uzasadnienie nie zawiera żadnych informacji pozwalających na przyjęcie tezy, że informacje dot. kalkulacji cenowej oparte są na jakimkolwiek know-how, czy indywidualnych właściwościach wykonawcy. W ocenie Odwołującego również w tym aspekcie twierdzenia Konsorcjum ARCUS są gołosłowne i nie poparte żadnymi dowodami, czy nawet uzasadnieniem, które sprowadza się do stwierdzenia, że kalkulacja ceny i kosztów stanowi tajemnice przedsiębiorstwa. Tym samym według Odwołującego, Zamawiający winien udostępnić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż nie może budzić wątpliwości, że zastrzeżenie to nie ma żadnego uzasadnienia, Konsorcjum ARCUS nie wykazało, ani, że informacje posiadają jakiś́ walor gospodarczy c​ zy organizacyjny, ani że podjęło stosowne środki zmierzające do zachowania poufności tych informacji. W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 2 Odwołania, a dotyczących naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dalszej kolejności Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1 Odwołania, dotyczących naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w tej części. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawca Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie. Wykonawcy ci ponadto w piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień: 1.wykonawcy Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 2.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowań odwoławczych do których zgłosili przystąpienia. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie, który nie podlegał umorzeniu w związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 lutego 2035 r. uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, tj. w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 2 Odwołania, a dotyczących naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, którzy przystąpili d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oświadczyli, że nie zgłaszają sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w przypadku, o którym mowa w art. 522 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 4 Prawa zamówień publicznych, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie uznać należało, że na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS sp. z o.o. i Firmy Inżynierskiej ARCUS sp. z o.o. sp.k. (dalej: Konsorcjum ARCUS) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wraz z​ dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi w sytuacji, gdy złożony wykaz n​ ie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Treść warunku udziału w postępowaniu, stanowiąca podstawę dla stawianego zarzutu, została zawarta rozdziale VII pkt 7.2.6 SWZ, zgodnie z którym: „7.2.6. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykażę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - wykonał co najmniej dwie podobne usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji w zakresie budowy dróg lub nawierzchni lotniskowych, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 30 000 000,00 PLN (netto) każda. Przez usługę podobną należy rozumieć́ realizację kontraktu usługowego spełniającego łącznie następujące warunki: zawierającego wykonanie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego o wartości nadzorowanych robót, co najmniej 30 000 000 PLN (netto), dodatkowo, nadzorowany kontrakt dotyczyć́ powinien realizacji inwestycji w sektorze drogowym lub lotniskowym. (Wykaz wykonanych usług załącznik do SWZ). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum ARCUS złożyło wykaz usług, w którym wskazało jako referencyjną usługę m. in. zadanie pn. Zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Obwodnica Skawiny Etap II-od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44”; nadzór nad budową drogi klasy GP, realizowaną na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie. Wartość robót budowlanych nadzorowanych w ramach rzeczonej usługi określono na 33 528 614,35 zł netto, zaś jako okres pełnienia funkcji wskazano 12 czerwca 2017 r. – 15 października 2020 r. Do wykazu dołączono poświadczenie z dnia 9 listopada 2020 r. wydane przez zamawiającego – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie. W pkt 3 poświadczenia zawierał umowny termin / okres realizacji przedmiotu umowy Ø świadczenie usług zarządzania i nadzoru nad realizacją robót ·okres podstawowy – od 3 sierpnia 2017 r. do dnia 3 grudnia 2018 r. (okres 16 miesięcy od pozyskania decyzji ZRID) ·okres dodatkowy – od dnia 4 grudnia 2018 r. do dnia 31 lipca 2019 r. Ø świadczenie usług nadzoru w okresie gwarancyjnym robót – od dnia 27 czerwca 2019 r. do dnia 15 października 2020 r. Z kolei w pkt 4 poświadczenia wskazany został zrealizowany przedmiot / zakres umowy: Przedmiot umowy obejmował świadczenie usług kompleksowego zarządzania i nadzoru w zakresie: ·zarządzania i nadzoru nad realizacją robót objętych zamówieniem „OBW ODNICA SKAW INY ETAP II – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44” ·nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi udzielonej przez wykonawcę zamówienia „OBW ODNICA SKAW INY ETAP II – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44” na zrealizowane roboty W tym stanie faktycznym Odwołujący twierdził, że wykonawca Konsorcjum ARCUS nie wykazał spełnienia warunku z rozdziale VII pkt. 7.2.6 SW Z. Powyższe Odwołujący wywodził w pierwszej kolejności z okoliczności, iż kwestionowana usługa została wykonana w okresie wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert i skończyła się 31 lipca 2019 r. co miało wynikać wprost z referencji złożonej przez Konsorcjum ARCUS. W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego jego zarzutom wprost przeczy literalne brzmienie złożonych referencji. Treść poświadczenia w przywoływanych powyżej punkcie 3 i 4 jednoznacznie określa zarówno zakres zrealizowanej usługi jak również termin jej wykonania. Nie ulega wątpliwości, że referencyjna usługa obejmowała swoim zakresem także nadzór w okresie gwarancji i rękojmi udzielonej przez wykonawcę zamówienia na zrealizowane roboty, jak również że okres realizacji przedmiotu umowy w tym zakresie zakończył się 15 października 2020 r. Tym samym twierdzenia Odwołującego przedstawione w odwołaniu w tym zakresie należy uznać za bezpodstawne i nie znajdujące oparcia w dokumentacji postępowania. W dalszej kolejności jako bezpodstawne należy uznać twierdzenie Odwołującego jakoby treść warunku określonego w rozdziale VII pkt. 7.2.6 SW Z wprost dotyczyła świadczenia usługi nadzoru w okresie wykonywania robót, a nie w okresie gwarancji czy rękojmi. Powyższej argumentacji Odwołującego wprost przeczy brzmienie warunku określonego w SW Z, w którym Zamawiający oczekiwał aby wykonawca przedstawił dwie podobne usługipolegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji w zakresie budowy dróg lub nawierzchni lotniskowych. Zarówno w powyższej treści jak również w definicji usługi podobnej nie sposób odnaleźć ograniczenia, na które wskazuje Odwołujący uzasadniając stawiany zarzut. Zamawiający precyzuje w treści warunku wartość i rodzaj/charakter robót, które miały być objęte przedmiotem usługi wskazywanej przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, natomiast w żadnym punkcie postawionego warunku nie sposób odczytać aby ocena wymaganej usługi miała być ograniczona wyłącznie do okresu wykonywania robót. Przeciwnie – w treści warunku dwukrotnie wskazano, iż usługa ma obejmować pełnienie określonych funkcji w okresie realizacji inwestycji, a także że nadzorowany kontrakt dotyczyć powinien realizacji inwestycji w sektorze drogowym lub lotniskowym. Argumentację Odwołującego w tym zakresie należy tym samym uznać za niezasadną i opartą na interpretacji treści warunku dokonanej przez Odwołującego, a nieznajdującej oparcia w jego treści. Za nietrafioną należy uznać także argumentację Odwołującego, iż z uwagi na fakt, i​ ż Zamawiający nie przewidział sprawowania nadzoru w okresie gwarancyjnym brak jest podstaw do uznania, że świadczenie usługi nadzoru w okresie gwarancji jest podobną usługą w rozumieniu warunku. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Zamawiający definiując usługę podobną w żadnym punkcie tej definicji nie odwoływał się do zakresu przedmiotu zamówienia określonego w przedmiotowym postępowaniu, lecz ustanowił dla referencyjnych usług odrębne warunki, których spełnienia wymagał dla uznania warunku za spełniony. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w pkt 76 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał, że do obowiązków wybranego wykonawcy należy m. in. obsługa okresu gwarancyjnego (okres 5 lat od daty odbiorów końcowych): a) nadzór nad usunięciem usterek stwierdzonych w trakcie końcowego odbioru i w trakcie okresu gwarancyjnego oraz protokolarne potwierdzenie ich usunięcia, b) raz w roku po dacie odbioru końcowego przez okres 5 lat organizowanie i przeprowadzanie przeglądów gwarancyjnych z udziałem Zamawiającego oraz odbiory usunięcia stwierdzonych wad i usterek, Argumentację w tym zakresie należy zatem uznać za nietrafioną. W konsekwencji sformułowany zarzut odwołania, iż w przedmiotowym przypadku złożony przez Konsorcjum ARCUS wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego, nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 286/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka i​ m. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce przy udziale uczestników: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do ​ postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w​ Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 3.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 286/25 Uzasadnie nie Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka im. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Wybór wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego dla ZADANIA NR 1 obejmującego II Etap budowy równoległej drogi kołowania oraz ​ I Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 700 m wraz z infrastrukturą techniczną oraz ZADANIA NR 2 obejmującego II Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ​ ok. 1800 m wraz z infrastrukturą techniczną na lotnisku Rzeszów-Jasionka; sprawa nr: DH. ​ 261.29.24 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S191 588813-2024. W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawca Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (i) ARCUS Sp. z o.o. oraz (ii) FIRMA INŻYNIERSKA ARCUS Sp. z o. o. Sp. k. (dalej jako: „ARCUS”), w sytuacji, gdy wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”); 2)zaniechania czynności wezwania ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3)zaniechania czynności wezwania ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit drugi SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 4)zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno- Inżynierskie PROSTA-PROJEKT (dalej jako: „PROSTA – PROJEKT”) oraz (iii) ECM Group Polska S.A. (dalej jako: „ECM”) zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ARCUS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ARCUS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit drugi SWZ, w sytuacji w g​ dy przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w 3)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) PROSTA – PROJEKT oraz (iii) ECM zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ARCUS jako oferty najkorzystniejszej; 2) wezwanie ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa ​ Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy i drugi SWZ; w 3) odtajnienie wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) PROSTA – PROJEKT oraz (iii) ECM zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie oraz wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 4 Odwołania, tj. dotyczących zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień́ w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez ARCUS, Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno- Inżynierskie PROSTA-PROJEKT oraz Spółkę pod firmą ECM Group Polska S.A. zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 2 i 3 Odwołania, dotyczących spełniania przez wybranego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu W piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1) – 3) Odwołania. W piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie ​ złożyli oświadczenie, zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części ​ przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 21 lutego 2025 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz uczestników postępowania wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części ​ przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości ​i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 18/23 KIO 19/23 KIO 20/23 WYROK z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Członkowie: Luiza Łamejko Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 stycznia 2023 r. przez Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi: - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) (odwołania o sygn. akt KIO 18/23, 19/23) - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) (odwołanie o sygn. akt KIO 20/23) przy udziale: A.Wykonawcy NDI S.A. (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 18/23 i KIO 19/23 po stronie Odwołującego B.Wykonawcy PORR S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 18/23 i KIO 19/23 po stronie Odwołującego C.Wykonawcy TPF Sp. z o.o. (ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 20/23 po stronie Odwołującego D.Wykonawcy Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów (ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 20/23 po stronie Odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: - zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt. 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie określenia zamówienia publicznego (opisanego w odwołaniach o sygn. akt KIO 18/23, 19/23), - zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążącej oraz wyrównawczej dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU (opisanego w odwołaniu o sygn. akt KIO 18/23), 2. uwzględnia wszystkie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia zawartego w punkcie 1.2 PFU i nakazuje Zamawiającemu usunięcie postanowienia pkt 1.2 PFU w brzmieniu:„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie." 3.oddala wszystkie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego wskazania zakresu zmiany powierzchni ekranów akustycznych w punkcie 1.1.3.6 PFU (tj. dotyczącego adnotacji, że „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej") 4. kosztami postępowania obciąża: - Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) - w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 18/23 w wysokości 1/2, w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 19/23 w wysokości 1/2, - Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 20/23 w wysokości 1/2, - Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa)w wysokości ½ w zakresie każdego z odwołań (sygn. akt KIO 18/23, 19/23, 20/23) i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa)tytułem łącznej wartości wpisów od trzech odwołań o sygnaturach akt KIO 18/23, 19/23, 20/23, - kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem łącznej wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02316 Warszawa) w ramach odwołań o sygnaturach akt KIO 18/23, 19/23, 20/23, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) w ramach odwołania o sygnaturze akt KIO 20/23, 4.2. zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) na rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa) łączną kwotę 23600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych), w tym: kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 18/23, oraz kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 19/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 18/23, kwotę1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 19/23, 4.3. zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) na rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa) łączną kwotę 11800 00 gr (jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy), w tym kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 20/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 20/23, 4.4. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów)kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 20/23. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………..…………………….. Członkowie: ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 18/23 KIO 19/23 KIO 20/23 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec (budowa drugiej jezdni) odcinek Barczewo - Biskupiec". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 2022 r. pod numerem 2022/S 246-712680. Odwołujący: Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 103 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w postaci programu funkcjonalno-użytkowego w sposób niejednoznaczny, niepełny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez: - niezamieszczenie w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy wskazane dokumenty są niezbędne do przygotowania wyceny oferty przez wykonawców, a ich brak w dokumentacji zamówienia stanowi jednocześnie naruszenie § 15, § 18 ust. 2 pkt 2-3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, - brak jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU; - brak jednoznacznego wskazania zakresu zmiany powierzchni lub objętości zabezpieczeń akustycznych, przy jednoczesnym wskazaniu, iż zmiany te mogą wynieść -+20%, a wartość dokonanej na etapie realizacyjnej umowy zmiany wykonawca winien uwzględnić w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej, co prowadzi do sytuacji przyjęcia przez wykonawców odmiennych założeń kalkulacyjnych i uniemożliwienia przyjęcia prawidłowej i tożsamej przez wszystkich wyceny za zakres zmiany powierzchni zabezpieczeń; co skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, brakiem możliwości prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej i ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych; - art. 433 pkt 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z § 18 ust. 2 pkt 13 Rozporządzenia poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.2 PFU w nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego oraz terminu realizacji przedmiotu zamówienia kosztów i ryzyk wynikających z wykonania robót związanych z wprowadzeniem zmian niwelety i konieczności wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów i innych prac, które wykonawca będzie zobowiązany wykonać w tym zakresie, podczas gdy zbadanie i szczegółowe określenie parametrów gruntu stanowi obowiązek Zamawiającego, a którego przerzucenie na wykonawcę wykracza poza zasadę swobody kontraktowania; - art. 647 k.c., z art. 3531 k.c., art. 355 § 1 i § 2 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 472 k.c., art. 473 § 1 k.c., w. zw. art. 56 k.c. art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób (1) naruszający zasadę swobody umów tj. umowy o roboty budowlane zawieranej w reżimie zamówień publicznych, (2) sprzeczny z ustawą i mający na celu jej obejście (tj. w szczególności art. 99 ust. 1 Pzp), (3) uniemożliwiający wykonawcy działającemu z należytą starannością sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia w warunkach adekwatnych do tych, które wykonawca mógł przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności, w szczególności poprzez: - wynikającą z pkt 1.2 PFU bezzasadną próbę ograniczenia odpowiedzialności Zamawiającego za wyniki badań podłoża gruntowego, a w konsekwencji również bezzasadną próbę przerzucenia na wykonawcę zamówienia kosztów i ryzyk związanych z wykonanymi przez Zamawiającego badaniami gruntu; - niezamieszczenie w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazanie w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza prognozy ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy sprawie zamówienia publicznego (a więc po przygotowaniu i złożeniu przez wykonawcę oferty), podczas gdy wskazane dokumenty są niezbędne do przygotowania wyceny oferty przez wykonawców; - brak jednoznacznego wskazania w pkt 1.1.3.2 PFU wraz z tabelą na str. 15-21 PFU zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnej bezzasadnej próbie przerzucenia na wykonawcę obowiązku wykonania remontów dróg dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU; - brak jednoznacznego wskazania w pkt 1.1.3.6 PFU powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczeń akustycznych przy jednoczesnej bezzasadnej próbie przerzucenia na wykonawcę ryzyka zmiany szacunkowych powierzchni lub objętości zabezpieczeń akustycznych o +/- 20%; - a w konsekwencji powyższych art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SW Z poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonanie zmiany PFU polegającej na wprowadzeniu w pkt 1.2 PFU, jako wiążących dla opisu przedmiotu zamówienia danych dotyczących prognozy ruchu; 2)usunięcie z treści pkt 1.2 PFU zastrzeżenia ograniczającego odpowiedzialność Zamawiającego za wyniki badań gruntowo-wodnych, tj. postanowienia w brzmieniu: „Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie"; 3)wskazanie w treści tabeli w pkt 1.1.3.2 PFU (str.15-19) dokładnego zakresu dróg, w ramach których wykonawca zobowiązany będzie wykonać warstwę wyrównawczą i wiążącą; 4)wykreślenie z pkt 1.1.3.6 PFU adnotacji, iż zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawarte mają być w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej lub zmniejszenie do +/- 10% zmian ilości zabezpieczeń akustycznych zawartych w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. W treści PFU, w każdym z postępowań Zamawiający w pkt 1.2 zawarł aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, wskazując, że wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia (a tym samym przygotować ofertę) w oparciu o dokumenty przedstawione (i wymienione w tym punkcie PFU) przez Zamawiającego. W pkt 1.2 PFU, w zakresie prognoz ruchu Zamawiający wskazał, że analiza i prognoza ruchu przekazana zostanie przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy. W dalszej części tego samego pkt PFU dotyczącym wyników badań gruntowo- wodnych, Zamawiający wskazał, iż ogranicza swoją odpowiedzialność wyłącznie do głębokości przeprowadzonych badań i pomiarów, zaznaczając przy tym, iż jeśli wykonawca dokona w dokumentacji projektowej zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w dokumentach przedłożonych przez Zamawiającego wraz z PFU i w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, wówczas koszty i ryzyka wynikające z wykonania takich robót, z uwzględnieniem nowych niwelet, będą leżeć po stronie wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż wszystkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją tych robót mają zostać uwzględnione przez wykonawcę w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie. W pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający opisał charakterystykę węzłów, łącznic, przejazdów, innych dróg oraz dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren. Treść wskazanego punktu PFU oprócz opisowej części zawiera również tabele (od str. 15 PFU), w treści której w pkt 4-7, 11-13, 15, i 17 (oznaczone jako 1), w odniesieniu do poszczególnych odcinków wskazał zakres robót o następującej treści (treść nieznacznie różni się między poszczególnymi punktami tabeli, Odwołujący dla przykładu przedstawia treść z pkt 4): „Remont (w tym remont nawierzchni na istniejących obiektach inżynierskich nad trasą główną): naprawa spękań, wymiana w-wy ścieralnej (jeśli zajdzie potrzeba również w-wa wyrównawcza i wiążąca), dostosowanie wysokościowe zjazdów i odwodnienia, uzupełnienie i wyprofilowanie poboczy, zabezpieczenie skarp przed osuwaniem się". Jak wskazał Odwołujący, z treści tabeli nie wynika, czy na danych odcinkach realnie wystąpi konieczność wykonania warstwy wyrównawczej i wiążącej, ani też jaki może być zakres tych prac. W pkt 1.1.3.6 PFU opisane zostały zabezpieczenia akustyczne. W treści wskazanego punktu PFU Zamawiający przedstawił dane dotyczące zabezpieczeń akustycznych na podstawie DŚU, wskazując jednocześnie, iż opisane dane (rodzaj zabezpieczenia oraz ilość powierzchni/ objętości zabezpieczenia) podane są na potrzeby wyceny oferty przez wykonawców. Tuż pod tabelą z danymi poszczególnych zabezpieczeń, Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej". Zdaniem Odwołującego, przedstawione postanowienia PFU są niejednoznaczne i niepełne, a tym samym przygotowany przez Zamawiającego Opis Przedmiotu Zamówienia pozostaje niezgodny z przepisami ustawy Pzp i innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa powszechnego, co skutkuje brakiem możliwości prawidłowego skalkulowania oferty oraz ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych. Zamawiający usiłuje również przenieść na wykonawców ryzyka, które w pełni obciążać powinny inwestora. Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia oraz przekroczył zakres przysługującej mu autonomii w odniesieniu do kształtowania w SWZ rozkładu obowiązków stron umowy o roboty budowlane. W treści pkt 1.2 PFU dotyczącym wyników badań gruntowo-wodnych Zamawiający wskazał, że: „Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie." Odwołujący wskazał, że postanowieniem PFU Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyka związane z rozpoznaniem podłoża gruntowego, podczas gdy zbadanie obszaru (gruntu) na którym realizowany ma być przedmiot zamówienia oraz szczegółowe określenie parametrów gruntu należy do obowiązków Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wskazane postanowienie PFU stanowi klauzulę abuzywną w świetle art. 433 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zakazuje się przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za skutki niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego obowiązków ustawowych ciążących na nim na etapie udzielania lub wykonywania zamówienia publicznego. Jednym z takich obowiązków jest przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w art. 99 ust. 1 Pzp, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. W argumentacji Odwołujący wskazał, że: do podstawowych elementów opisu przedmiotu zamówienia w inwestycji drogowej należy jednoznaczny i wyczerpujący opis warunków geologiczno- inżynierskich, hydrogeologicznych i geotechnicznych panujących na gruntach, na których będzie posadowiona droga. Prawidłowe wykonanie tego obowiązku jest niezbędne zarówno dla zapewnienia porównywalności i jednolitości składanych ofert, ale również do sprecyzowania zakresu świadczenia wykonawcy. Jednym z podstawowych elementów dokumentacji, na podstawie której wykonawcy opracowują własne koncepcje dokumentacji projektowych przekazanych przez Zamawiającego jest właśnie dokumentacja geologiczno-inżynierska. Z praktycznego punktu widzenia przygotowanie takiej dokumentacji (zamiennej) przez wykonawcę (nawet przy szczegółowym i precyzyjnym opisie przez zamawiającego) jest czynnością pracochłonną, długotrwałą i kosztowną, a jednocześnie - nawet przy prawidłowym opisie parametrów - nie daje pełnej gwarancji potwierdzenia wszystkich wyników i ewentualnych różnic w faktycznych warunkach gruntowo-wodnych na etapie realizacji prac. Z tych względów jest również czynnością niemożliwą do wykonania przez wykonawcę na etapie przygotowania oferty. Koszty wykonania dokumentacji oscylują w granicach do kilku milionów złotych. Wskazanym postanowieniem PFU Zamawiający podejmuje więc, niezgodną z przepisami prawa, próbę przerzucenia na wykonawcę ryzyka wystąpienia odmiennych warunków gruntowo-wodnych, których wykonawca w żaden sposób nie będzie mógł zrekompensować. Aktualne brzmienie analizowanego postanowienia wymusi zatem na wykonawcach znaczące zawyżenie cen składanych ofert, które pokryje wszelkie ryzyka związane z dostosowaniem prac i robót do odmiennych warunków gruntowowodnych, wadliwie opisanych przez Zamawiającego oraz doprowadzi do zawyżenia cen składanych ofert z powodu braku optymalizacji koncepcji Zamawiającego. W każdym przypadku przerzucenie ryzyka warunków gruntowych może się okazać nieopłacalne dla Zamawiającego, gdyż skutkować będzie znacznym zwiększeniem wartości składanych ofert. Odwołujący powołał się na art. 433 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym za niedozwolone należy uznać takie postanowienia, które przenoszą na wykonawcę negatywne skutki niewykonania wspomnianego obowiązku przez zamawiającego poprzez stworzenie niepełnego, nieprecyzyjnego lub niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy opisu przedmiotu zamówienia. W jego ocenie pkt 1.2 PFU stanowi niedozwoloną klauzulę - Zamawiający zastrzega, że poza kwestią głębokości zarówno cała dokumentacja jak i wykonane badania mogą być błędne, nieprawidłowe lub niekompletne i za taki stan rzeczy odpowiedzialność ponosić ma Wykonawca. Przykładem takich klauzul są właśnie postanowienia, które nakładają na wykonawcę obowiązek wykonania na własny koszt prac lub innych świadczeń, które okazały się konieczne, a nie zostały ujęte w ofercie z powodu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowienia przenoszące na wykonawcę inne ryzyka wynikające z nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wskazane postanowienie PFU należy uznać za wadliwe i wymagające usunięcia z treści dokumentacji zamówienia. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie dołączył do dokumentacji zamówienia analizy i prognozy ruchu drogowego W treści pkt 1.2 ppkt 1) PFU Zamawiający wymieniając dokumenty, na podstawie których wykonawca powinien przygotować ofertę, wskazał, iż uzgodnione przez właściwy Departament GDDKiA analiza i prognozy ruchu przekazane zostaną przez Zamawiającego na późniejszym etapie Postępowania, nie później jednak niż po podpisaniu przez Zamawiającego umowy z wybranym wykonawcą. Oznacza to, że nie został określony poprzedzające złożenie ofert termin, w ciągu którego wykonawca może liczyć na otrzymanie od Zamawiającego analizy i prognozy ruchu. W ocenie Odwołującego sposób ujęcia tego obowiązku Zamawiającego wskazuje na to, że wykonawca nie ma gwarancji, że otrzyma od Zamawiającego analizę i prognozę ruchu w czasie pozwalającym na jej uwzględnienie w ofercie oraz że wykonawca musi liczyć się z tym, że dokument ten może otrzymać już po zawarciu umowy z Zamawiającym. Oznacza to, że wykonawca musi kształtować ofertę w warunkach uniemożliwiających precyzyjne określenie istotnych parametrów przedmiotu zamówienia. Analiza i prognozy ruchu drogowego to dokumenty będące jednym z podstawowych materiałów mających wpływ na projektowaną konstrukcję drogi. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż brak powyższych dokumentów doprowadzi do sytuacji, w której oferty złożone przez wykonawców będą niekompletne i niedoszacowane, a tym samym nieporównywalne. Nie sposób przy tym pominąć, iż już sama konstrukcji pkt 1.2. ppkt 1) PFU wykluczaper se rzetelność przygotowanej dokumentacji przez Zamawiającego. Z jednej bowiem strony Zamawiający wprost formułuje na wstępie tego punktu, iż wykonawca ma obowiązek wykonać przedmiot zamówienia (a tym samym sporządzić i wycenić swoją ofertę) w oparciu o wskazane dokumenty, a z drugiej - już na samym początku wskazuje, iż nie dysponuje analizą i prognozami ruchu i udostępni je nawet po terminie składania ofert. Powyższa okoliczność oznacza zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający przenosi na wykonawcę obowiązek i związane z nim ryzyko określenia istotnych i charakterystycznych parametrów projektowanej drogi, tj. pomiaru ruchu drogowego, jaki będzie obowiązywać w przyszłości oraz wymaga, aby w oparciu o nieznane wykonawcy parametry zaprojektował i wykonał roboty budowlane objęte zamówieniem, zaś na etapie przed złożeniem oferty - wycenił dokładnie wartość wykonania projektu i wykonania robót. Na obecnym więc etapie wykonawcy zmuszeni są do uwzględnienia na dzień złożenia oferty ustaleń z dokumentu „nieistniejącego", którego treści nie znają ani wykonawcy ani (najwyraźniej) sam Zamawiający. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia ustawowych wymogów i uniemożliwia wykonawcom sporządzenia oferty. W treści pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający opisał charakterystykę węzłów, łącznic, przejazdów, innych dróg oraz dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren. Od strony 15 PFU zawarta została tabela opisująca zakres prac dodatkowych dróg istniejących, gdzie opisany został każdy odcinek dróg wraz z elementami, które wykonawca winien uwzględnić przy projekcie oraz planowanych robotach. Jak wskazał Odwołujący, część punktów tabeli stanowi jasną i klarowną informację, jaki zakres robót wykonawca powinien przewidzieć na poszczególnych odcinkach, o tyle część z nich zawiera jednak nieprecyzyjną (dla ustalenia przez wykonawcę zakresu prac) informację, zgodnie z którą jeśli w toku realizacji prac wykonawca uzna, że zachodzi potrzeba wykonania warstwy wiążącej i wyrównawczej, wówczas takie warstwy będzie zobowiązany wykonać. Taka nieścisłość przewidziana została w pkt 4-7, 9,11-13 oraz 17. Zamawiający nie ma faktycznej wiedzy na temat tego, co wchodzić ma dokładnie w zakres wykonanego przedmiotu zamówienia. Nie sposób też na tle tego fragmentu wyprowadzić jednoznacznie wniosek czy wykonawca kalkulując zakres i cenę oferty winien już te elementy wliczać do ceny oferty tj. warstwy wyrównawczej i wiążącej (a przy tym np. zawyżać wartość oferty, jeśli w trakcie prac nad przedmiotem zamówienia okaże się, iż warstwy te nie będą konieczne do wykonania, lub odwrotnie - zaniżyć wartość swojej oferty ryzykując, wychodząc z założenia, iż nie wchodzą one w zakres przedmiotu zamówienia, poniesienie znaczących, wykraczających poza ryczałtowe wynagrodzenie, kosztów wykonania wymienionych warstw). W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment PFU (w zakresie każdego wymienionego przez Odwołującego punktu tabeli) uznać należy za nieprecyzyjny i naruszający przepisy Pzp. W punkcie 1.1.3.6 PFU przedstawiono zakres prac w odniesieniu do zabezpieczeń akustycznych (rodzaje i ilość ekranów) na podstawie DŚU, tj.: Jak wskazał Odwołujący, wskazane w powyższej tabeli nie budziły wątpliwości. Wątpliwości powstały na tle treści kolejnego akapit, gdzie Zamawiający wskazał: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej." Zdaniem Odwołującego tak skonstruowane zastrzeżenie w dokumentacji Postępowania czyni opis przedmiotu zamówienia niepełnym i nieprecyzyjnym. Wykonawca nie ma jednoznacznej wiedzy na temat tego, jaka faktyczna ilość zabezpieczeń ma zostać wykonana w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający w tym zakresie posługuje się niejasnymi określeniami (+-20%), na podstawie których wykonawca może się tylko domyślać, jaka ilość zmian zabezpieczeń wystąpi, jednak wartości te w żaden pewny sposób nie mogą zostać uznane za stałe i pewne. W realiach niniejszej sprawy wykonawcy nie mają możliwości precyzyjnego skalkulowania w cenie oferty dokładnej ilość zmian zabezpieczeń, które na podstawie analizowanej adnotacji mają de facto charakter całkowicie nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy ujęcia tych wartości (takich samych przez każdego z wykonawców) w ofercie, chyba że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Nie sposób bowiem nie dostrzec, iż na tle tak mało klarownej informacji, wykonawcy mogą wycenić zakres zmian zarówno na 20%, jak i 15% czy 10%. Niewątpliwym jest więc, iż oferty nie będą jednolite w swojej treści, co z kolei stanowi podstawę do unieważnienia Postępowania. Przekładając te zapisy na wartości można stwierdzić, że w zależności od interpretacji każdego z wykonawców oferty mogą się różnić o ok. 5-10 mln zł, czyli 1,5 - 3% wartości całej oferty. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający również w ramach tego postanowienia PFU nie sprostował obowiązkowi sporządzenia precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, który gwarantowałby wykonawcom dokładne informacje niezbędne do oszacowania ceny oferty. W opinii Odwołującego postanowienia PFU naruszają również k.c. Zamawiający przekroczył granice przysługującej mu autonomii wyznaczone również przez przepisy k.c., zasady współżycia społecznego oraz właściwość (naturę) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane. Sposób ukształtowania PFU powoduje, że przerzuca się obowiązki Zamawiającego na Wykonawcę, których wykonanie przez tego ostatniego nie jest możliwe przy zachowaniu należytej ani nawet najwyższej możliwej staranności w czasie, jakim on dysponuje na przygotowanie oferty. Dalej zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza zasadę impossibilium nulla obligatio est. Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający wykracza poza przysługujący mu zakres autonomii wyznaczony przez art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 355 k.c. oraz art. 472 k.c. i art. 473 § 1 k.c. Z przepisów tych jasno wynika, że nie można wymagać od podmiotów prawa cywilnego rzeczy niemożliwych, nawet jeśli one zgadzają się na przyjęcie niemożliwych do wykonania obowiązków. W opinii Odwołującego sposób ukształtowania PFU budzi również wątpliwości z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Do tak rozumianych zasad współżycia społecznego należy z pewnością zaliczyć zasadę nemo auditur propriam turpitudinem allegans zakazującą czerpania korzyści z własnych bezprawnych zachowań. Zamawiający prowadzi także postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec (budowa drugiej jezdni) odcinek Olsztyn Wschód – Barczewo." W ramach tego zamówienia zostały podniesione zarzuty analogiczne jak w odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23, z wyjątkiem zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU, który w tym odwołaniu nie został podniesiony. Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza - w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km." W ramach tego odwołania zostały podniesione zarzuty analogiczne jak w odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23, z wyjątkiem zarzutów dotyczących braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU, które w tym odwołaniu nie zostały podniesione. Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie w odpowiedzi na odwołania o sygnaturze akt KIO 18/23 i 19/23 oświadczył, że: - uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 18/23 w zakresie zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU; - wnosi o oddalenie obu odwołań w pozostałym zakresie. Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w odpowiedzi na odwołanie o sygnaturze akt KIO 20/23 wniósł o oddalenie odwołania. Izba zważyła co następuje: Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie dwóch zarzutów, tj. zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt. 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie określenia zamówienia publicznego (opisanego w odwołaniach o sygn. akt KIO 18/23, 19/23) oraz zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążącej oraz wyrównawczej dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU (opisanego w odwołaniu o sygn. akt KIO 18/23), postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji wyroku. Uwzględnieniu podlegał zarzut podniesiony we wszystkich odwołaniach dotyczący postanowienia zawartego w punkcie 1.2 PFU. Zamawiający w pkt. 1.2 PFU zamieścił postanowienie, zgodnie z którym:„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające z wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie.” W ocenie Izby, powyżej przytoczona Klauzula 1.2 PFU stanowi o rozszerzeniu zasad odpowiedzialności kontraktowej, gdyż jako element dokumentacji w postępowaniu nie może zostać pominięta. W konsekwencji, słuszne były obawy Odwołującego co do ustalenia, w jaki sposób będzie ona miała wpływ na przyszłe zobowiązanie wykonawcy przy realizacji kontraktu. W rozpoznawanej sprawie nie budziły sporu postanowienia tej części klauzuli, które odnosiły się do odpowiedzialności Zamawiającego za przekazane wykonawcom wyniki badań. Pozostała jednak istotna część związana z ustaleniem odpowiedzialności wykonawcy za zmianę niwelety – nadawała odmienne znaczenie tej klauzuli, niż próbował to przedstawić Zamawiający. Nie było bowiem kwestią zasadniczą to, czy wykonawca odpowiada za ewentualną optymalizację – jak dzieje się to obecnie w kontraktach i często stanowi istotny element treści oferty podlegający wyjaśnieniu, czy też badaniu pod kątem zgodności z parametrami zamówienia i wysokością ceny. Zamawiający obecnym brzmieniem klauzuli wprowadził odpowiedzialność za wszelkie roboty budowlane wynikające ze zmiany niwelety, co również obejmować może zmiany konieczne, na jakie wykonawca nie miał wpływu składając ofertę i kalkulując cenę. Kwestia badań i potrzeby ich wykonania na koszt wykonawcy ma znaczenie wtórne wobec zasadniczej treści klauzuli, która powoduje, że wykonawca będzie odpowiadał za zmianę niwelety, jaką przedstawił Zamawiający, chociaż ta nie stanowi elementu dokumentacji postępowania również w sytuacji, gdy będzie ona konieczna z uwagi na zmianę niezależnych od wykonawcy wytycznych. Co istotne dla tej sprawy to okoliczność, iż wykonawca nie może mieć pewności, w jaki sposób klauzula wpłynie na realizację roszczeń o zapłatę za roboty wykonane, wynikające ze zmiany niwelety, gdyż brzmienie klauzuli w żaden sposób nie rozróżnia przyczyn, jakie doprowadziły do zmiany niwelety na etapie realizacji prac. Samo odwołanie się do klauzul FIDIC i opisanych tam zasad odpowiedzialności nie jest w ocenie składu orzekającego wystarczające dla rozstrzygnięcia tej kwestii, gdyż odpowiedzialność kontraktowa Zamawiającego związana jest ze spoczywającymi na nim obowiązkami – również w zakresie przygotowania dokumentacji postępowania, a elementem tej dokumentacji nie jest niweleta. W obecnym brzmieniu klauzula prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu - chociaż nie z uwagi na braki w dokumentacji, ale niejasną odpowiedzialność wykonawcy za przedmiot świadczenia w świetle art. 433 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W trakcie rozprawy z udziałem stron zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący Porr S.A., wskazali na przypadki, które przy utrzymaniu postanowień klauzuli z punktu 1.2 PFU będą powodowały odpowiedzialność wykonawcy również za niezawinione sytuacje. Wskazywano na sytuację, w której na skutek zmiany w przepisach prawa zmianie ulegała wartość dopuszczalnej prędkości na drodze, co w konsekwencji powoduje konieczność zmiany szerokości w łuku drogi. Zatem już na obecnym etapie opracowanie niwelety, jaką przedstawił przykładowo Zamawiający w dokumentacji, stało się nieaktualne. W tej sytuacji, zgodnie z postanowieniem klauzuli z punktu 1.2 PFU, wszelkie koszty obciążają wykonawcę również w tym zakresie. Izba wydając orzeczenie miała zatem na uwadze okoliczność, że postanowienia klauzuli 1.2. PFU nie zawierają tego rodzaju ochrony wykonawcy, jak to przedstawiał Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron. Ze spornego postanowienia (klauzuli 1.2 PFU) wynika wręcz, że żadna klauzula nie chroni wykonawcy przed poniesieniem kosztów w sytuacji zmiany niwelety w stosunku do tej, którą przewidział Zamawiający. Tym samym nawet dokonanie niewielkiej zmiany w zakresie niwelety (nawet wynikające z powodów niezależnych od wykonawcy) będzie dla Zamawiającego oznaczało, że wykonawca zrzekł się możliwości realizacji zamówienia zgodnie z tym, co przewidział Zamawiający, a w konsekwencji wszelkie koszty będą obciążały wykonawcę, w tym także konsekwencje związane z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia. Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie. Odwołujący wykazał, że nie jest możliwe prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty. Trafny jest zatem zarzut Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, utrudniający złożenie oferty oraz uniemożliwiający jej prawidłową kalkulację. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji uwzględnienia tego zarzutu, uwzględnieniu w powyższym zakresie podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Oddaleniu podlegał zarzut dotyczący pkt. 1.1.3.6 PFU – odnoszący się do wielkości zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych (opisany w każdym z trzech odwołań). Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający w pkt. 1.1.3.6 PFU przedstawił zakres prac w odniesieniu do zabezpieczeń akustycznych, przedstawiając ilość powierzchni ekranów pochłaniających i ekranów odbijających. Dodatkowo wskazał, że: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.” Odwołujący zakwestionował przedstawione zastrzeżenie, wskazując, że tak skonstruowane zastrzeżenie w dokumentacji postępowania czyni opis przedmiotu zamówienia niepełnym i nieprecyzyjnym. W ocenie Izby, postanowienia pkt. 1.1.3.6 PFU są kompletne, brak w nich niejednoznaczności, zatem zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Postanowienie jest jednoznaczne, precyzyjne, zatem nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, podany w PFU zakres zmian ilości ekranów akustycznych (+/-20%) powoduje, żewykonawcy nie mają możliwości precyzyjnego skalkulowania w cenie oferty dokładnej ilość zmian zabezpieczeń, które mają charakter całkowicie nieprzewidywalny. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, wykonawcy mogą wycenić zakres zmian zarówno na 20%, jak i 15%, czy 10%, co może oznaczać, że oferty nie będą jednolite w swojej treści, co z kolei stanowi podstawę do unieważnienia postępowania. Odwołujący w treści wniosków odwołania oczekiwał wykreślenia z pkt. 1.1.3.6 PFU adnotacji, iż zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawarte mają być w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej lub zmniejszenie do +/- 10% zmian ilości zabezpieczeń akustycznych zawartych w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Jak trafnie zauważył Zamawiający, argumentacja Odwołującego jest sprzeczna, bowiem z jednej strony Odwołujący twierdzi, że zakres +/-20% będzie skutkował nieporównywalnością ofert, z drugiej strony żąda, aby podaną w PFU wartość korekt zmniejszyć do +/-10%. Powyższe oznacza, że Odwołujący nie kwestionuje postanowienia PFU co do zasady, wnosi jedynie o zmianę wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego Odwołującego postanowienie tego rodzaju nie jest niezrozumiałe, a zatem nie stanowi naruszenia przepisów ustawy. Nie sposób również znaleźć uzasadnienia, dlaczego wartość +/-20% miałoby stanowić nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, ale wartość +/-10% jest już prawidłowa i umożliwi złożenie prawidłowych ofert. Nie wyjaśnił tego również sam Odwołujący. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że: „Wykonawcy mają obecnie możliwość dokonywania dosyć szerokich zmian w stosunku do przedstawionej przez Zamawiającego koncepcji programowej i mogą zaprojektować oraz wybudować drogę zgodnie ze swoimi preferencjami i założeniami. Zmiany w warunkach kontraktowych zostały wprowadzone również na skutek dialogu prowadzonego z podmiotami realizującymi kontrakty w Polsce jako efekt uwag i sygnałów przekazywanych przez te podmioty. Szersza tolerancja w zakresie powierzchni zabezpieczeń akustycznych w stosunku do zapisów wzorcowych stosowanych we wcześniej przeprowadzanych postępowaniach, na które powołuje się Odwołujący wynika z faktu, że wprowadzenie Wytycznych i standardów (WiS) rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu większą odpowiedzialność w kształtowaniu geometrycznym drogi powierzają w ręce projektanta, a tym samym sporny zapis odzwierciedla obecny s tan prawny. W konsekwencji tego Wykonawca otrzymał większą swobodę projektowania i szersze możliwości optymalizacji w przyjmowanych przez siebie rozwiązaniach. Nowelizacja przepisów dotyczących projektowania dróg złagodziła kwestie wymagań projektowych w kluczowym zakresie związanymi z ekranami. Zwiększenie pochyleń niwelet (z 4 do 5%) bezpośrednio i znacznie przekłada się na zmniejszenie (o 25%) długości (a zatem i powierzchni) ekranów na dojazdach do obiektów inżynierskich. Dodatkowo Zamawiający w PFU zrezygnował z obciążenia Wykonawcy skutkami niedotrzymania skuteczności ekranów wynikających z analizy porealizacyjnej (1,5 roku od oddania drogi), co skraca zakres odpowiedzialności wykonawcy i obowiązków ewentualnego dostawienia ekranów po zakończeniu robót na kontrakcie”. Zamawiający wyjaśnił także, że: „dopuszczając możliwość w kształtowaniu niwelety, na etapie ogłoszenia przetargu nie ma możliwości precyzyjnego określenia powierzchni zabezpieczeń akustycznych, ponieważ jego docelowa ilość znana będzie dopiero na etapie uzyskiwania decyzji ZRID i wynikać będzie bezpośrednio z przyjętych rozwiązań projektowych przez Wykonawcę z uwzględnieniem stanu zagospodarowania terenu (na dzień wykonania analizy akustycznej). Wykonawca optymalizując przebieg niwelety drogi osiąga z tego tytułu korzyści ekonomiczne. Skutkiem innego, niż zakładane w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji, poprowadzenia wysokościowego drogi może być również potrzeba wykonania dodatkowych zabezpieczeń akustycznych, w szczególności ekranów pochłaniających i odbijających. Korzyść finansowa Wykonawcy wynikająca z odmiennego, niż założonego przez Zamawiającego, profilu trasy nie może skutkować dodatkowymi kosztami, które obciążałby Zamawiającego”. W ocenie Izby, powyżej zaprezentowana argumentacja Zamawiającego stanowi uzasadnienie przyjęcia określonego ryzyka. Ponadto, wbrew twierdzeniu Odwołującego, tego rodzaju postanowienie było już wielokrotnie stosowane przez Zamawiającego i nie jest niczym nowym dla wykonawców, że konieczne jest założenie pewnego marginesu dla przyjęcia ilości ekranów akustycznych. Jak wyjaśnił Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron, już w latach ubiegłych Zamawiający przewidywał w dokumentacji postępowania konieczność uwzględnienia ryzyka na poziomie +/- 20%. Ryzyko odnosiło się wówczas do powierzchni ekranu (wysokości). Kwestionowane postanowienie jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert. Przyjęcie ryzyka jest uzasadnione w przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu. Postanowienie daje wykonawcy większą swobodę w projektowaniu niwelety przedmiotowego odcinka i jako takie nie jest niejasne lub sprzeczne z przepisami prawa. Zamawiający obciążył obie strony umowy odpowiedzialnością za zmniejszenie lub zwiększenie do 20% ilości szacowanych zabezpieczeń akustycznych. Zatem zdaniem Izby, podział ryzyk przewidziany postanowieniem jest równomierny i nie narusza równowagi stron umowy. W konsekwencji oddalenia tego zarzutu, oddaleniu w tym zakresie podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 18/23 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) b) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 19/23 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 20/23 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia), koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych. W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23 zostały podniesione 4 zarzuty, z których 2 zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego, jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu oraz jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½. W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi ½ wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 19/23 zostały podniesione 3 zarzuty, z których 1 zarzut został uwzględniony przez Zamawiającego, jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu oraz jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½. W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi ½ wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 20/23 zostały podniesione 2 zarzuty. Jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu, jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½. W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Natomiast od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zasądzono kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi ½ wartości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2655/18 WYROK z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 11 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców) i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców) i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ​Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie iComarch S.A. siedzibą w Krakowietytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowiena rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. Sygn. akt KIO 2655/18 Uzasadnienie Zamawiający:Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86" (znak: TZ/271/52/18), prowadzonego na podstawie Umów ramowych nr 1066671, 1066673 dotyczących modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI ZUS, zawartych w konsekwencji przeprowadzenia postępowania pn. Zawarcie Umowy ramowej na "Modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS" (znak: TZ/271/28/17), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 5 stycznia 2018 pod numerem: 2018/S 003003351. Odwołujący: Konsorcjum firm Comarch Polska S.A, i Comarch S.A. (dalej „Odwołujący" lub „Comarch") wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy wykonawczej w sposób niezgodny z przepisami Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: a. art. 100 ust. 4, art. 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - przez dokonanie, przy udzielaniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, istotnych zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, polegających na zamawianiu usług nieobjętych jej zakresem, czego konsekwencją jest ograniczenie konkurencji; b.art. 29 ust. 1 i 2 i art. 100 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obarczony wadą, która uniemożliwia jego wycenę i złożenie prawidłowej oferty. Stawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu Odwołania. Wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: a. dokumentacji postępowania mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczę ni owej KSI ZUS do architektury x86", b. dokumentacji postępowania pn. Zawarcie Umowy ramowej na "Modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS", - na okoliczności wskazane w treści Odwołania. Odwołujący zawarł z Zamawiającym Umowę ramową nr 1066673, w oparciu o którą jest prowadzone postępowanie w celu zawarcia Umowy wykonawczej, otrzymał również Zaproszenie do złożenia oferty w powyższym postępowaniu, lecz na skutek niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, opisanych w Odwołaniu, może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania zamówienia i w konsekwencji braku możliwości realizacji Umowy wykonawczej. Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty wraz z dokumentacją postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy wykonawczej. Wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 144 000 EURO. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2018 r. wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem było zawarcie umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (zn: TZ/271/28/17). W toku postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz Asseco Poland S.A. W konsekwencji przeprowadzonego postępowania Zamawiający zawarł w dniu 19 lipca 2018 r. dwie umowy ramowe: umowę nr 1066671 z Asseco Poland S.A. oraz umowę nr 1066673 z Odwołującym. Aktualnie Zamawiający, na podstawie ww umów ramowych, prowadzi postępowanie w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Zamawiający prowadzi powyższe postępowanie z naruszeniem przepisów Pzp, stąd powstała konieczność wniesienia niniejszego Odwołania. 1. Istotna zmiana warunków zamówienia określonych w Umowie ramowej Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego Zaproszenie do złożenia oferty w prowadzonym na podstawie Umów ramowych postępowaniu w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Do powyższego zaproszenia Zamawiający załączył m.in. Istotne Warunki Zamówienia (dalej „IW Z") oraz Opis przedmiotu zamówienia - Uzgodnienie projektowe (dalej „Uzgodnienie projektowe"). W Rozdziale 2 IW Z - „Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania", w pkt - 2.2. - „Opis przedmiotu zamówienia", Zamawiający wskazał: „2.2.1. Przedmiotem Umowy wykonawczej jest: 2.2.1.1.modyfikacja oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSi ZUS do architektury x86", zwana dalej „Modyfikacją", wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz gwarancji; 2.2.1.2.świadczenie usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy w formie szkoień stacjonarnych z zakresu eksploatacji wdrożonej Modyfikacji; 2.2.1.3. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji.” Natomiast w pkt 2.2.2 poniżej, Zamawiający informuje, że realizacja przedmiotu Umowy wykonawczej nastąpi w 2 etapach: „2.2.2. Realizacja przedmiotu Umowy wykonawczej nastąpi w 2 etapach: 2.2.2.1.Etap 1 (Zamówienie podstawowe) obejmujący wykonanie i dostarczenie: Koncepcji rozwiązania. Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej 2.2.2.2.Etap 2 (prawo Opcji) obejmujący wykonanie modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy na migrację domeny świadczeniowej KSiZUS do architektury x86 wraz ze świadczeniem usług serwisowych, gwarancji oraz świadczeniem usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji i świadczeniem usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy (Zgodnie z Art. 2 ust 1 pkt 1) - 6) Umowy Ramowej),” Z powyższego postanowienia IW Z wynika, że przedmiotem przyszłej Umowy wykonawczej będzie nie tylko modyfikacja oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji, lecz również - a właściwie to przede wszystkim - wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Zamawiający bowiem tak zaplanował postępowanie, że Etap 1 - polegający na wykonaniu i dostarczeniu wymienionej koncepcji i projektów ma charakter zamówienia podstawowego, natomiast Etap 2 - obejmujący wykonanie modyfikacji oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji, ma charakter prawa opcji. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru Umowy wykonawczej, stanowiącym Załącznik nr 2 do IW Z, Zamawiający ma prawo złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji nie później niż do 12 miesięcy od dnia Odbioru Etapu 1. Zamówienie usług objętych prawem opcji, jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego, co zostało wyraźnie zaakcentowane w § 2 ust. 5 wzoru Umowy wykonawczej, który stanowi, że ,,Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o skorzystanie przez Zamawiającego z prawa Opcji, jak również jakiekolwiek roszczenie z tytułu nieskorzystania z Opcji". Z przyjętej przez Zamawiającego konstrukcji zamówienia wykonawczego wynika, że pewna jest jedynie realizacja Etapu 1, natomiast realizacja Etapu 2 jest uzależniona od skorzystania z prawa Opcji, a więc do realizacji Etapu 2 może w ogóle nie dojść. Z powyższego wynika - wbrew ustalonej przez Zamawiającego nazwie postępowania wykonawczego - że główny akcent w postępowaniu został położony na zamówienie produktów w postaci Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Natomiast prace związane z modyfikacją oprogramowania i usługi wynikające z przeprowadzenia tych prac mogą być zamówione później i to tylko jeżeli zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa Opcji. W tym kontekście można powiedzieć, że głównym przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji i projektów, a prace polegające na modyfikacji oprogramowania mają charakter drugoplanowy. Przyjęcie przez Zamawiającego takiej konstrukcji przedmiotu zamówienia wykonawczego powoduje, iż jest on niezgodny z przedmiotem Umów ramowych, na podstawie których zamówienie to jest udzielane. Treść Artykułu 2 - Przedmiot umowy ramowej brzmi bowiem następująco: „1. Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie Umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), obejmujące: 1)wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy, 2)świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, 3)świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej, 4)udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po zakończeniu trwania Umowy ramowej, 5)przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji no oprogramowanie osób trzecich wchodzące w zakres Modyfikacji, 6)świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy." W powyższym wyliczeniu próżno szukać usług polegających na wykonaniu koncepcji określonych rozwiązań lub projektów architektury systemu, czy też projektów dotyczących infrastruktury. Zestawienie przedmiotu Umowy ramowej z przedmiotem planowanej Umowy wykonawczej musi prowadzić do wniosku, iż przedmiot Umowy wykonawczej istotnie wykracza poza przedmiot Umowy ramowej. Zadania składające się na Etap 1 Umowy wykonawczej nie zostały przewidziane w zakresie przedmiotu Umowy ramowej. Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt, iż będące przedmiotem zamówienia w ramach Etapu 1 Koncepcja rozwiązania, Projekt architektury systemu oraz Projekt infrastruktury sprzętowej i systemowej w żadnym razie nie odpowiadają określonemu w Umowie ramowej Cyklowi Wytwórczemu Modyfikacji. Cykl ten nie obejmuje żadnej z czynności jakie Zamawiający wymaga w ramach realizacji Etapu 1. Cykl Wytwórczy Modyfikacji został bardzo precyzyjnie określony w Załączniku nr 4 do Umowy ramowej - „Organizacja realizacji Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy". Przedstawione przez Zamawiającego Zasady Wykonywania Modyfikacji (punkt ll.l Załącznika nr 4 do Umowy ramowej, str. 7-8) obejmują tylko i wyłącznie ściśle zdefiniowane elementy, których realizacja ma na celu wykonanie i wdrożenie nowego Oprogramowania dedykowanego lub modyfikację istniejącego Oprogramowania dedykowanego. Zasady te zupełnie nie przewidują wytwarzania Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Zupełnie nieuprawnionym byłoby ponadto stwierdzenie, iż prace określone w ramach Etapu 1 miałyby stanowić zgodne z Cyklem Wytwórczym Modyfikacji prace analityczne i projektowe. Występujące w ramach Cyklu Wytwórczego Modyfikacji prace analityczne i projektowe obejmują jedynie wytworzenie dokumentów AOM - Analityczny Opis Modyfikacji, DT - Dokumentacja Techniczna oraz po wykonaniu i wdrożeniu Modyfikacji - dokumentu UAOM - Ujednolicona Dokumentacja Analityczna. Zawartość tych dokumentów została precyzyjnie określona we wskazanych w Umowie ramowej (Art. 5 ust. 2 pkt 11, Art. 5 ust. 7, Art. 6 ust. 1 pkt 9, Art. 7 ust. 6, Art. 18 ust. 1) Standardach IT ZUS, czyli standardach postępowania dotyczących systemów informatycznych obowiązujących u Zamawiającego, Przykładowo w punkcie 2.4 dokumentu „Rozszerzenie wykonawcze Metodyki ZUS" (dokument wchodzący w skład Standardów IT ZUS) Zamawiający określił wymaganą zawartość dokumentu AGM (Analityczny Opis Modyfikacji) oraz DT (Dokumentacja Techniczna). Wskazana zawartość powyższych dokumentów, o których mowa w Cyklu Wytwórczym Modyfikacji w ramach Umowy ramowej nie odpowiada wymaganej w Załączniku nr 4 do IW Z zawartości dokumentów Koncepcja rozwiązania, Projekt architektury systemu oraz Projekt infrastruktury sprzętowej i systemowej. Analiza wymagań dotyczących koncepcji i projektów z Etapu 1 Umowy wykonawczej prowadzi do wniosku, że dokumenty te w stopniu oczywistym wykraczają poza zakres dokumentów AOM oraz DT. Wskazać również należy, iż Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia przywidział wytworzenie dokumentów AOM, DT i UAOM, lecz ich wytworzenie wymagane jest w ramach Etapu 2 (pkt 2.4. IW Z - HARMONOGRAM REALIZACJI (ODBIORU) PRODUKTÓW). Wykonawca wskazuje ponadto, iż zdefiniowany w Umowie ramowej Cykl Wytwórczy Modyfikacji wymaga wytworzenia w ramach pojedynczego Etapu wszystkich elementów Modyfikacji, w tym w szczególności: AOM, DT, Plan Testów Akceptacyjnych (PTA), Oprogramowanie dedykowane (OD), Dokumentację Użytkownika (DU) - Podręcznik użytkownika aplikacji oraz Dokumentację Administratora (DA) - Podręcznik administratora aplikacji, pakiety instalacyjne (PI) dla wykonanego Oprogramowania dedykowanego, przeprowadzenie Startu produkcyjnego Oprogramowania dedykowanego. Obowiązek ten wynika z punktu 3 Załącznika nr 4 do Umowy Ramowej - „REALIZACJA MODYFIKACJI": „3.1. Modyfikacja powinna być realizowana całościowo. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się realizację Modyfikacji w etapach. Szczegółowy zakres prac realizowanych w ramach etapu określa Umowa wykonawcza. 3.2.Analityczny Opis Modyfikacji wraz z Wymiarowaniem Pełnym, Dokumentacja Techniczna, Plan Testów Akceptacyjnych oraz Oprogramowanie dedykowane obejmuje swym zakresem całą Modyfikację. 3.3.W przypadku etapowej realizacji Modyfikacji, Zamawiający może określić w SI W Z w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej, że Rezultaty prac określone w punkcie 3.2. będą przygotowane dla każdego etapu oddzielnie. Punkt 2 „Cykl wytwórczy Modyfikacji* stosuje się odpowiednio do każdego etapu oddzielnie z wyłączeniem punktów 2.12. -2.14. 3.4.Ujednolicona Dokumentacja Analityczna wraz z Wymiarowaniem pełnym oraz Powykonawcza Dokumentacja Techniczna obejmuje swoim zakresem cały opis oprogramowania związanego z realizacją Modyfikacji, również w przypadku Modyfikacji realizowanej etapowo* Powyższe zapisy wskazują na fakt, iż projektując Umowę ramową, Zamawiający przewidywał, co prawda, realizację umów wykonawczych etapami, lecz jego intencją było to, aby przedmiot każdego etapu dotyczył wyłącznie modyfikacji oprogramowania (wraz z serwisem, gwarancją, szkoleniami i wsparciem wdrożenia modyfikacji). Zamiarem Zamawiającego nie było natomiast wyodrębnianie etapów polegających na prowadzeniu prac o charakterze koncepcyjnym. Zamawiający sporządzając Umowę ramową nie zawarł w niej jakichkolwiek zapisów, które mogłyby stanowić podstawę do zamawiania w oparciu o nie prac polegających na opracowaniu koncepcji rozwiązań i projektów architektury lub infrastruktury. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ramach Etapu 1 zamawia usługi wychodzące poza przedmiot zawartej Umowy Ramowej. Działanie takie należy ocenić jako istotna zmianę warunków zamówienia określonych w Umowie ramowej, zakazaną na mocy przepisu art. 101a ust. 4 Pzp. Działanie Zamawiającego w sposób radykalny zmienia warunki realizacji zawartej już Umowy ramowej poprzez wprowadzenie do jej zakresu nieprzewidzianych dotychczas, nowych rodzajów zadań. Taka sytuacja powoduje negatywne konsekwencje dla Odwołującego, który zawierając Umowę ramową godził się na określone w niej zasady i warunki oraz również na podstawie tych zasad i warunków określił cenę jednostkową za punkt funkcyjny oraz przygotował zespół gotowy do realizacji umów wykonawczych. Zmiana tych zasad i warunków powoduje, że Wykonawca nie będzie w stanie złożyć oferty na przedmiotowe zamówienie, gdyż nie będzie w stanie prawidłowo skalkulować ceny za Punkt Funkcyjny, ponieważ będzie ona musiała być prawdopodobnie wyższa niż cena maksymalna za Punkt Funkcyjny wynikająca z zawartej Umowie ramowej. 2. Brak możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (Opcja) Konstrukcja przedmiotowego postępowania - w ramach której wymaga się od Wykonawcy określenia ceny oraz przyjęcia na siebie zobowiązania wykonania Modyfikacji w ramach Etapu 2, jeszcze przed wykonaniem prac określonych w Etapie 1 - obarczona jest elementarnym błędem logicznym. Logiczna sekwencja czynności zakłada bowiem w pierwszej kolejności zdefiniowanie co dokładnie powinno zostać zrealizowane oraz zweryfikowanie czy jest to w ogóle wykonalne, a dopiero następnie przedstawienie tych danych wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert. Wymaganie od Wykonawcy podjęcia się bliżej niesprecyzowanej Modyfikacji, bez jednoczesnego przekazania Koncepcji określającej w jaki sposób Modyfikacja może zostać zrealizowana powoduje, iż jeszcze przed złożeniem oferty wykonawca powinien taką Koncepcję opracować. Z przeprowadzonego przez Zamawiającego oszacowania wynika, iż pracochłonność zadań w ramach Etapu 1 wynosi 510 punktów funkcyjnych (CFP), co zgodnie z warunkami Umowy ramowej stanowi równowartość 15 300 roboczogodzin. Nawet jeżeli Wykonawca poniósłby taką, wartą wiele milionów złotych inwestycję, to opracowana koncepcja rozwiązania: a)musiałaby zostać potwierdzona budową prototypu rozwiązania (Proof of Concept), w celu upewnienia się czy wykonanie Modyfikacji w opracowany sposób jest w ogóle możliwe i jakie ryzyka za sobą niesie, b)musiałaby uzyskać formalną akceptacją Zamawiającego. Wykonawca podkreśla, iż dopiero w ramach prac w Etapie 1 zostaną określone takie kluczowe dla określania wykonalności Modyfikacji oraz jej wyceny elementy jak np.; •Koncepcja infrastruktury sprzętowej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, •Lista wymaganego Oprogramowania standardowego (w tym: systemy operacyjne, systemy zarządzania bazami danych oraz inne oprogramowanie niezbędne dla uruchomienia i prawidłowego działania nowej domeny z podaniem wersji, wariantów licencjonowania, wsparcia dostawcy/producenta itd., •Opis mechanizmów wprowadzania zmian w KSI zapewniających ciągłość działania i integracje z innymi równoległymi zmianami, •Opis zmian w Oprogramowaniu dedykowanym - aplikacjach KSI (interakcyjnych i wsadowych), •opis nowego Oprogramowania dedykowanego - aplikacji KSI planowanych do powołania (interakcyjnych i wsadowych), •Opis architektury integracji nowej domeny z pozostałymi systemami, w tym w szczególności z pozostałymi elementami KSI, •Opis zmian w architekturze danych KSI, •Wskazanie ryzyk wydajnościowych związanych z migracją systemów i wskazanie możliwości ich neutralizacji, •Analiza możliwości wykorzystania obecnej infrastruktury sprzętowo-systemowej Zamawiającego w zakresie realizacji ww. rozwiązania. Ponadto dla przykładu warto wskazać, że rzeczą oczywistą i powszechnie zrozumiałą jest, iż zastosowane Oprogramowanie standardowe determinuje nakład pracy wykonawcy związany z wprowadzeniem zmian w oprogramowaniu, i tak np.: •pracochłonność wykonania interfejsów przepływu danych jest znacząco mniejsza w przypadku wykorzystania Oprogramowania standardowego oferującego automatyczną lub półautomatyczną migracją interfejsów, natomiast większa w przypadku konieczności realizacji tych prac całkowicie w sposób ręczny, •pracochłonność przeprowadzenia migracji i konsolidacji baz danych jest mniejsza w przypadku wykorzystania systemów zarządzania bazami danych w znacznym stopniu zgodnych z obecnie wykorzystywanymi, natomiast jest znacząco większa w przypadku wykorzystania systemów zarządzania bazami danych wymagających zasadniczych zmian w strukturach baza danych oraz konieczności ręcznego utworzenie wszelkich bazodanowych procedur składowanych. Natomiast trudno sobie wyobrazić, iż Zamawiający w ramach wykonanej przez wykonawcę w ramach Etapu 1 Koncepcji zaakceptuje poniesienie kosztów na dowolne Oprogramowanie standardowe jakie tylko Wykonawca zaproponuje. Nie bez znaczenia również pozostaje fakt, iż Zamawiający w żaden sposób nie ocenia kosztów oraz wykonalności Koncepcji (Etap 1) przed przyjęciem oferty na realizację Etapu 2. Można sobie wyobrazić dwa scenariusze, jeden - w ramach którego koszt sprzętu i Oprogramowania standardowego wynosi np. 100 mln zł, oraz drugi - z kosztem sprzętu i Oprogramowania standardowego na kwotę 1,5 miliarda zł. W przypadku obecnej konstrukcji postępowania rzeczą zdumiewającą jest brak powiązania zamawianej Koncepcji rozwiązania z kosztami jakie będzie musiał ponieść Zamawiający w związku z jej realizacją (innymi niż koszt modyfikacji oprogramowania), np. zakupami sprzętu i Oprogramowania standardowego. Zamówienie koncepcji migracji domeny świadczeniowej KSI ZUS w trybie postępowania prowadzonego na podstawie Umowy ramowej, która swym przedmiotem nie obejmuje tego typu usług i w konsekwencji nie jest do tego dostosowana może narazić Skarb Państwa na koszty ogromnego rozmiaru i stanowi przejaw wykorzystywania umowy ramowej do ograniczania konkurencji. Wykonawca usługi opracowania Koncepcji rozwiązania oraz Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowo systemowej powinien być wyłoniony w drodze odrębnego zamówienia, a nie na podstawie zamówienia udzielanego na podstawie Umowy ramowej. Umowa ramowa miała bowiem służyć jedynie zlecaniu modyfikacji oprogramowania w oparciu o uprzednio przygotowaną dokumentację wymaganych zmian, a nie zlecaniu prac koncepcyjnych. Powszechną i dobrą praktyką instytucji publicznych przy realizacji podobnych przedsięwzięć jest postępowanie według następującego schematu: •Niezależne wyłonienie wykonawcy w celu opracowania koncepcji realizacji przedsięwzięcia, •Opracowanie studium wykonalności obejmującego kilka wariantów realizacji przedsięwzięcia oraz określenie dla każdego z nich kosztów, ryzyk itd., •Wykonanie prototypu (Proof od Concept) w celu empirycznego potwierdzenie możliwości przeprowadzenia przedsięwzięcia, •Niezależne wyłonienie wykonawcy wykonującego przedsięwzięcie. W celu zapewnienia konkurencyjności to Wykonawca w ramach oferowanej ceny zapewnia wymagany sprzęt oraz Oprogramowanie standardowe lub Zamawiający informuje Wykonawców jakim sprzętem oraz Oprogramowaniem standardowym będzie dysponował. Rzeczą kuriozalna jest określenie warunków, które pozwalają na postępowanie na zasadzie Zamawiający kupi co tylko Wykonawca będzie chciał lub Wykonawca złoży ofertę na realizacje, a Zamawiający kupi co uzna za stosowne. Odwołujący ponadto poddaje pod wielką wątpliwość wykonalność planowanego przedsięwzięcia. Warto zaznaczyć, iż planowana Modyfikacja dotyczy kluczowych zmian w najważniejszych aspektach architektonicznych ogromnej części systemu informatycznego, której rozmiar funkcjonalny szacowany jest na przeszło 50 000 punktów funkcyjnych CFP. Wiedza i doświadczenie Wykonawcy wskazują, iż rozpoczęcie i zaplanowanie realizacji przedsięwzięcia musi zostać poprzedzone dogłębną analizą, wraz z fazą pilotażu i testów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji przedmiotowego postępowania polegającej na: 1)usunięciu z przedmiotu Umowy wykonawczej usług wykraczających poza zakres Umowy ramowej, tj. usług obejmujących wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej (Etap 1), czego efektem powinno być zamówienie tych usług w drodze odrębnego zamówienia udzielonego poza Umową ramową, 2)uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o dokumenty wykonane i dostarczone w ramach odrębnego zamówienia, o którym mowa w pkt 1, czego efektem będzie włączenie do dokumentacji postępowania: Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej, 3)wydłużeniu terminu składania ofert, w celu dokonania opisanych powyżej modyfikacji, Proponowane zmiany doprowadzą do ograniczenia przedmiotu Umowy wykonawczej do ram wyznaczonych przedmiotem Umowy ramowej oraz zapewnią możliwość prawidłowej wyceny usług polegających na modyfikacji oprogramowania systemu KSI ZUS. Alternatywnie, wniósł o unieważnienie wadliwego postępowania mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej i wszczęcie nowego postępowania o założeniach konstrukcyjnych pozbawionych wad prawnych opisanych w niniejszym Odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał na Kompleksowy System Informatyczny ZUS (KSI), który ma być zmodyfikowany, który jest oprogramowaniem służącym do całościowej obsługi klientów. Zakład dysponuje autorskim prawami majątkowymi do KSI. Serwis i modernizacja infrastruktury techniczno-systemowej są zależne od producentów dysponujących prawami własności intelektualnej do sprzętu i oprogramowania narzędziowego. Uznał za uzasadnione przeniesienie części KSI /tzw. domeny świadczeniowej/ na nową platformę techniczno-systemową zwaną x86, którą cechuje otwarty system operacyjny. Umożliwi to serwis i rozwój infrastruktury bez uzależnienia od poszczególnych producentów rozwiązań. Dojdzie do poszerzenia liczby potencjalnych wykonawców usług utrzymania i rozwoju platformy technologicznej, na której będzie działać KSI ZUS. Wykonawca wyłoniony w niniejszym postępowaniu ma za zadanie określenie wymagań dot. nowej platformy x86, a następnie po zakupie przez ZUS tej platformy w odrębnym postępowaniu, przeniesienie na nią domeny świadczeniowej KSI w postaci wdrożenia odpowiedniej modyfikacji. Przeniesienie Systemu na nową platformę x86 ma się odbyć z zachowaniem wszystkich funkcjonalności oprogramowania KSI. Natomiast uwzględnienie żądań odwołania unicestwi możliwość dokonania zmian i w konsekwencji doprowadzi do unieważnienia całości postępowania. Odnosząc się do zarzutu istotnej zmiany warunków zamówienia określonych w umowie ramowej stwierdził, że jest on bezprzedmiotowy i wynika z pobieżnej, literalne wykładni postanowień art. 2 umowy ramowej. Umowa ramowa, z uwagi na stopień skomplikowania powinna być wykładana z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych szeregu postanowień. Właściwe odkodowanie pojęć użytych w art. 2 umowy ramowej prowadzi do wniosków odmiennych niż odwołującego. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1) „Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS) obejmujące: 1) wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy,”. Z przywołanego artykułu Umowy wynika, że Przedmiotem umów wykonawczych jest wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy. Dokumentacja Wykonawcy z kolei, zgodnie z definicją zawartą w Załączniku 9 do Umowy ramowej to: „Wykonana i dostarczona przez Wykonawcę dokumentacja w języku polskim dotycząca Modyfikacji, jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalająca na prawidłowe wdrożenie, administrowanie oraz użytkowanie Modyfikacji, a także przejęcie jej rozwoju i utrzymania, w tym w szczególności: dokumentacja analityczna, administracyjna, techniczna i użytkowa. Dokumentacją Wykonawcy są także produkty szkoleniowe.” (por. umowa ramowa) Zatem przedmiot zamówienia jest zgodny z przedmiotem umów ramowych. Zadania składające się na Etap 1 umowy wykonawczej zostały przewidziane w zakresie przedmiotu umowy ramowej. Wykonanie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej nie są niczym innym, jak Dokumentacją Wykonawcy, która zgodnie z definicja dotyczy jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalającą na prawidłowe wdrożenie docelowej Modyfikacji. Ponadto zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 11 Umowy ramowej Wykonawca jest zobowiązany do przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wraz z siwz wykonawcy do stosowania. Do Standardów odwołuje się również art. 5 ust. 2 pkt 10, 12, art. 7 ust. 6 oraz Załącznik 7 do Umowy ramowej. Standardy obejmują m.in. Metodykę ZUS wraz z Podręcznikiem Wymiarowania SI ZUS przekazanych wykonawcommając zastosowanie do umów wykonawczy w ramach umowy ramowej. Uzgodnienie projektowe, stanowiące załącznik nr 4 do umowy wykonawczej definiuje zakres Etapu 1 wymaganiami przejściowymi (zał. 4 do umowy wykonawczej pkt 5.1.3 Wymagania przejściowe str. 24): W P-0001 Wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz ze szczegółowym harmonogramem realizacji, W P-0002 Wykonanie i dostarczenie projektu architektury systemu niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, W P-0003 Wykonanie i dostarczenie projektu infrastruktury sprzętowej rozwiązania. Zgodnie z rozdziałem 3.3.4. dokumentu „Metodyka ZUS, Zarządzanie wymaganiami”, który został udostępniony wykonawcom w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej, wymagania przejściowe to kategoria wymagań oznaczająca dodatkowe wymagania dla „przejścia” Systemu z jednego stanu do innego, gdzie zmiana stanów jest związana z realizacją wymagań rozwiązania. Np. wymagania stosuje się w razie wymiany jakiegoś elementu modelu platformy, zmiany fizycznego modelu danych (potrzeba migracji danych ze starej struktury do nowej) lub modyfikacja funkcjonalności. Pomiędzy tymi wymaganiami istnieje zależność, polegająca w szczególności na tym, że oprogramowanie wynikające z tych wymagań musi zostać wdrożone łącznie. (rozdz. 3.3.4 Metodyka, Zarz. wymagani. S.6). W sprawie mamy do czynienia z „przejściem” (migracją) oprogramowania i danych części zakresu KSI tj. domeny świadczeniowej do architektury x86. Dlatego w Uzgodnieniu Projektowym sformułowano adekwatne wymagania przejściowe. „Metody ZUS. Zarządzanie wymaganiami” stanowi również że wymagania przejściowe musza być ściśle powiązane, komplementarne w stosunku do wymagań rozwiązania, których realizację wspierają. Zdaniem Zamawiającego wymagania na wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz z projektem architektury nowego rozwiązania i projektem infrastruktury sprzętowej rozwiązania, w sposób oczywisty definiują sposób realizacji wymagań Etapu 2 opisujących niezbędne zmiany w KSI ZUS. Odnosząc się do zarzutu zmiany cyklu wytwórczego, ponosi, że podpisana umowa ramowa zakłada możliwość zmiany cyklu wytwórczego. Teza w odwołaniu, że cykl Wytwórczy Modyfikacji został ściśle określony i nie może być zmieniony (s. 5 i 6 odwołania), a każda zmiana jest istotna, jest w sprzeczności z postanowieniami umowy ramowej. Opisany w Rozdziale II podrozd. 1 pkt 2 Cykl Wytwórczy Modyfikacji może być mieniony zgodnie z potrzebami zamawiającego: „Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wskazanego powyżej cyklu wytwórczego Modyfikacji. W takiej sytuacji zamawiający każdorazowo określi cykl wytwórczy Modyfikacji w siwz w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej”. Postanowieni wyraża jasno intencję, którą było uelastycznienie możliwości dostosowywania Cyklu Wytwórczego Modyfikacji do konkretnych potrzeb. Żaden obecnych wykonawców, w tym odwołujący, nie kwestionował tych postanowień na etapie umowy ramowej. ( zał 4 do umowy ramowej, str. 7-8). Zamawiający przygotowując Istotne Warunki zamówienia (IW Z) skorzystał z wskazanego postanowienia umowy ramowej i odpowiednio dostosował cyklu wytwórczy do wielkości zakresu projektu. Wskazany w IW Z Cykl jasno określa główne kroki zgodnie z chronologią ich wytwarzania: - przygotowanie ZUS i wykonawcy do realizacji zmiany w systemie KSI polegającej na wydzieleniu z architektury KSI wybranych jego elementów w połączeniu z przejściem na nową technologię utrzymania (wydzielenie domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86), - zakup wskazanego przez wykonawcę sprzętu i technologii – w odrębnym postępowaniu, - zmiana obecnego oprogramowania i jego uruchomienie na dedykowanym sprzęcie nowej technologii, - szkolenie pracowników ZUS. Wszystkie wskazane w Cyklu Wytwórczym oraz zasadach Realizacji Modyfikacji standardowe prace i produkty Modyfikacji zostały określone w IWZ umowy wykonawczej jako konieczne do wykonania. Odnośnie zarzutu braku możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (opcja) z uwagi na niewiadomy kształt koncepcji realizacji przedsięwzięcia (Etap 1) zamawiający stwierdził, że stworzenie koncepcji zadania, a następnie realizacja jego założeń nie jest nowością ani rzeczą niepraktykowaną na gruncie zamówień publicznych. Wskazał na wysokie podobieństwo do formuły zaprojektuj i wybuduj, w której wykonawcy przygotowują i wyceniają nie tylko koncepcje, w jakich wybudują obiekt, ale także etap jego realizacji. W takie formule opz dokonuje się za pomocą PFU. Można dostrzec podobieństwa między PFU a Uzgodnieniem Projektowym stanowiącym załącznik 4 do przekazanego wzoru umowy wykonawczej. W dokumencie tym wskazano komponenty KSI ZUS wymagające dostosowania, oszacowano liczbę przenoszonych interfejsów oraz wskazano wymagania funkcjonalne dotyczące oprogramowania. (zał. 4 do umowy wykonawczej pkt 5.1.3. wymagania przejściowe s. 24 – 29) Wskazany model jest praktykowany, a wycena możliwa i zazwyczaj przyjmuje kształt ceny ryczałtowej. Model zamówienia przyjęty przez zamawiającego pozwala na ograniczenie ryzyka po stronie wykonawcy przez to, że to wykonawca Modyfikacji KSI ZUS będzie twórcą koncepcji rozwiązania. Oznacza to, że jako profesjonalista będzie wstanie zaproponować takie rozwiązanie, które zminimalizuje ryzyka opisywane przez odwołującego. Ryzyko byłoby większe, gdyby koncepcję rozwiązania przygotował inny wykonawca, wyłoniony w odrębnym postępowaniu. Ponadto zamawiający minimalizuje ryzyko związane z „niedoszacowaniem” Etapu 2 poprzez mechanizm przewidziany w art. 12 ust. 4 umowy ramowej, zgodnie z którym: „W przypadku, gdy rzeczywista złożoność Modyfikacji ustalona w wyniku Wymiarowania pełnego okaże się wyższa lub niższa niż określona w szacowaniu wstępnym, o którym mowa w Załączniku 7, wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania oraz utrzymania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości uwzględniającej liczbę Punktów Funkcyjnych określoną w wyniku Wymiarowania pełnego. Wymiarowanie pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 a, o więcej iż 20% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacowania wstępnego.” Zgodnie z przywołanym artykułem umowy dopuszczony jest wzrost wynagrodzenia do 20% z tytułu wymagań funkcjonalnych, a więc tu, z tytułu całości etapu 2. Zamawiający stwierdza, że gdyby hipotetyczne wydzielono przygotowanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania, projektu architektury system oraz infrastruktury sprzętowej i systemowej do osobnego postępowania, to z uwagi na specyfikę i tak ofertę realnie złożyłoby dwóch obecnych wykonawców z umowy ramowej. Zauważa także, że z uwagi na skalę i złożoność systemu KSI ZUS, opisanie systemu na potrzeby takiego postępowania jak oczekuje odwołujący, nie byłoby ze strony zamawiającego możliwe. Nawet gdyby doszło do złożenia ofert przez inne podmioty nie znające systemu ani standardów jego wykonania, powstałyby inne istotne ryzyka i przeszkody niemożliwe do wyeliminowania. Doszłoby też do nadmiernego wydłużenia prac projektowych spowodowanego koniecznością przeprowadzenia oddzielnego postępowania i zapoznawania się przez potencjalnego wykonawcę z systemem. Wskazał na wyrok KIO 880/17, gdzie stwierdzono, że system KSI jest systemem unikalnym, wysoce skomplikowanym, w którym nie było dotychczas praktyki przejmowania usługi przez innego wykonawcę. Złożoność i czas niezbędny na poznanie Systemu są znane odwołującemu z racji realizacji obowiązków wynikających z umowy z dnia 2 marca 2018 r. zawartej między stronami na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że wydzielenie przygotowania i dostarczenia Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej do osobnego postępowania skutkowałoby: - przedłużeniem całości procedury migracji domeny świadczeniowej KSI ZUS do terminu trudnego do przewidzenia, co spowodowałoby dezaktualizację przyjętych przez Zamawiającego założeń (KSI ZUS podlega ciągłym zmianom wymuszonym m.in. przez zmiany prawa) oraz konieczność unieważnienia niniejszego postępowania z uwagi na dezaktualizacje Etapu 2, - ryzykiem przygotowania koncepcji przez wykonawcę niebędącego stroną umowy ramowej, a następnie zakupem przez Zakład infrastruktury sprzętowej i systemowej niewystarczającej do realizacji Modyfikacji z uwagi na nieznajomość Systemu, - negatywną oceną wykonawców będących stroną umowy ramowej koncepcji i zakupionego w jego ramach sprzętu, a w konsekwencji brak złożenia oferty na modyfikację KSI ZUS co skutkować będzie niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych przez Zakład )koszt koncepcji oraz koszt zakupu infrastruktury sprzętowej i systemowej x86). W tych okolicznościach zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów wskazanych w odwołaniu. Przedmiotowy siwz zawiera wszystkie informacje niezbędne do sporządzenia oferty i nie traktuje w sposób uprzywilejowany żadnego z 2 wykonawców, z którymi została zawarta Umowa Ramowa. Tym samym nie naruszono art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób miałby zostać naruszony art. 100 ust. 4 ustawy pzp tj., w jaki sposób Umowa Ramowa zawarta w lipcu 2018 r. miałaby w grudniu 2018 r. być wykorzystywana do ograniczenia konkurencji. Zdaniem Asseco zarzut naruszenia art. 100 ust. 4 ustawy pzp nie może być podnoszony na obecnym etapie – naruszenie przedmiotowego przepisu może mieć miejsce tylko na etapie postępowania zmierzającego do zawarcia Umowy Ramowej, gdyby np. zamawiający dążył do ograniczenia liczby wykonawców, z którymi miałaby być zawarta umowa ramowa. Odwołujący nie podnosił takiego zarzutu na etapie zawierania Umowy Ramowej, zaś na obecnym etapie zarzut jest zarówno spóźniony, jak i bezprzedmiotowy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1 ustawy pzp przystępujący wskazał, że zamawiający nie dokonał istotnych zmian warunków zamówienia określonych w Umowie Ramowej, a tym bardziej – nie zastosował innych warunków udziału w postępowaniu ani innych warunków realizacji zamówienia. Odwołujący de facto nie wykazał, na czym miałyby polegać takie „istotne zmiany”, nie wskazał, które postanowienia siwz są odmienne od postanowień Umowy Ramowej. Odwołujący stara się zbudować wrażenie, że przedmiot umowy ramowej nie obejmuje wykonania przez wykonawcę koncepcji czy też projektu – i z tego rzekomego braku wywodzi, iż nastąpiła istotna zmiana warunków zamówienia określonych w umowie ramowej. Przystępujący podkreślił, że odwołujący powołuje się wybiórczo na postanowienia Umowy Ramowej, ograniczając się jedynie do zacytowania postanowienia ust. 1 z art. 2 „Przedmiot umowy ramowej”. Wybiórcze i niepełne cytowanie postanowień Umowy Ramowej może rzeczywiście budować na odbiorcy nieznającym całości siwz wrażenie, że zamawiający w ramach umów wykonawczych nie miał zamawiając u wykonawcy sporządzenia odpowiedniej dokumentacji analitycznej przed rozpoczęciem prac programistycznych czy też – że wykonawca nie jest ramach każdej umowy wykonawczej zobowiązany do wykonania takiej dokumentacji analitycznej. Jest to jednak wrażenie mylne, sprzeczne z postanowieniami umowy ramowej. Cytowane przez odwołującego postanowienia umowy ramowej należy bowiem czytać w kontekście całości postanowień siwz. W tym także Załącznika 4 „Organizacja realizacji Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy”. W załączniku tym w pkt II. „Procedury dla realizacji Umowy” zamawiający szczegółowo opisał sposób realizacji każdej umowy wykonawczej. Zdaniem przystępującego zamawiający nie żąda od wykonawcy realizacji żadnych prac, które wykraczają poza usługi rozwoju KSI. Oczywiste jest, że specyfika niniejszego postępowania, wykonanie migracji domeny świadczeniowej do architektury x86, wymaga od wykonawcy wykonania wszystkich elementów wymienionych przez zamawiającego w dokumencie nazwanym Koncepcją rozwiązania. Taka praktyka tj. zamawianie przez ZUS wykonania koncepcji w ramach realizacji umów ramowych już uprzednio była stosowana przez zamawiającego i żaden wykonawca nie kwestionował prawidłowości takiego rozwiązania. Przedmiot poprzedniej umowy ramowej był identyczny, jak obecnej: „Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi wykonawca świadczył będzie, na podstawie Umów wykonawczych, usługi związane z rozwojem Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) obejmujące: 2.1.3.1. wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy, 2.1.3.2. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, 2.1.3.3. świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej, 2.1.3.4. udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po zakończeniu trwania Umowy ramowej, 2.1.3.5. przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji na oprogramowanie osób wchodzące w zakres Modyfikacji, 2.1.3.6. świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy.” Zamawiający działał zatem w takich samych ramach prawnych i faktycznych. W 2015 roku zamawiający w ramach poprzedniej umowy ramowej przeprowadzał postępowanie na wykonanie koncepcji: 1/ W ramach modyfikacji 316 „Centralny dostęp do baz ZETO” Zamawiający zamówił wykonanie koncepcji rozwiązania architektonicznego: „Realizacja Modyfikacji wymaga również świadczenia Usługi dodatkowej obejmującej przygotowanie koncepcji rozwiązania architektonicznego, z podziałem na elementy technologii aplikacji z mapowaniem na infrastrukturę sprzętową.” 2/ W ramach modyfikacji 170 „Przebudowa Podsystemu Kontroli Zewnętrznej” zamawiający zamówił wykonanie koncepcji rozwiązania architektonicznego: „przygotowanie koncepcji rozwiązania architektonicznego (Proof of Concept) w zakresie potwierdzenia możliwości wykorzystania wybranych technologii oprogramowania klasy ESB, zawierająca analizę poszczególnych warstw architektonicznych dostępnych na rynku w aspekcie możliwości technologicznych i potrzeb Zamawiającego” Powyższe zamówienia nie były kwestionowane przez wykonawców, którzy mieli zawartą umowę ramową. Potwierdza to wskazaną dalej argumentację, że przedmiotowe odwołanie jest wnoszone z przyczyn innych niż wskazane w odwołaniu i ma na celu jedynie zablokowanie zmian w infrastrukturze zamawiającego. Odnośnie zarzutu „braku możliwości wyceny zadań Etapu 2” przystępujący wskazuje, że rozwiązanie zastosowane przez zamawiającego jest powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych rozwiązaniem „zaprojektuj i wybuduj” czy „zaprojektuj i wykonaj”. W takim trybie prowadzone są setki postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i żaden profesjonalny wykonawca nie ma problemu z prawidłowym sporządzeniem oferty. Przystępujący wskazuje, że odwołujący od dawna sam uczestniczył w takich postępowaniach, a nawet zawierał umowy w takim trybie. Wskazał na sześć postępowań, w których zamawiających oczekiwali zaprojektowania i wykonania określonego systemu informatycznego. Stwierdził, że nie jest prawdą, iż obecne postanowienia siwz nakładają na wykonawców konieczność przygotowania Koncepcji jeszcze przed złożeniem oferty. Koncepcja ma być stworzona w ramach wykonania przedmiotu zamówieni, jak jest to stosowane w projektach „zaprojektuj i wykonaj”. Jak najbardziej możliwej jest złożenie oferty bez uprzedniego przygotowania koncepcji. Niezależnie od powyższego przystępujący podkreśla brak interesu we wniesieniu odwołania po stronie konsorcjum Comarch. Jeśli nawet zamawiający naruszyłby jakikolwiek przepis ustawy pzp /czemu przystępujący przeczy/, to i tak takie naruszenie nie wpływa, w tym stanie faktycznym i prawnym, na istnienie interesu po stronie konsorcjum. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień siwz odwołujący musi wykazać, że brzmienie siwz uniemożliwia mu złożenie oferty. Tymczasem konsorcjum Comarch może złożyć ofertę, tak samo jak i przystępujący. Na brak interesu wskazuje wprost żądanie unieważnienia postępowania. Konsorcjum pozornie domaga si zmiany siwz – ale żądania w tym zakresie są tak ogólnikowe, że niemożliwe do wykonania. Wskazuje on w treści odwołania, iż powinno zostać ogłoszone odrębne postępowanie: „Wykonawca usługi opracowania Koncepcji rozwiązania oraz Projektu architektury systemu oraz Projektu Infrastruktury sprzętowo systemowej powinien być wyłonione w drodze odrębnego zamówienia, a nie na podstawie zamówienia udzielanego na podstawie Umowy ramowej”. Skoro zatem wynikiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania na zawarcie umowy wykonawczej w ramach Umowy Ramowej i w to miejsce – wszczęcie zupełnie odrębnego postępowania, to oczywistym jest, że konsorcjum Comarch nie ma interesu we wnoszeniu odwołania o takich zarzutach i żądaniach. Wynikiem uwzględnienia wniosków odwołania w tym zakresie byłoby właśnie ograniczenie konsorcjum Comarch w możliwości uzyskania zamówienia, w każdym bowiem przypadku prowadzenia postępowania w ramach Umowy ramowej szanse konsorcjum na pozyskanie zamówienia są znacznie większe, niż w przypadku postępowania prowadzonego w ramach trybu otwartego. Konsorcjum Comarch nie interesu w żądaniu unieważnienia przedmiotowego postępowania i domagania się przeprowadzenia w tym zakresie przetargu nieograniczonego. W ten sposób bowiem konsorcjum obniża swoje szanse na pozyskanie zamówienia. Przystępując wyraża domniemanie, iż odwołanie jest wniesione być może w interesie preferowanych przez konsorcjum producentów infrastruktury, gdyż każda zmiana stanu faktycznego w zakresie infrastruktury działałaby ba szkodę takich producentów. Jednak odwołujący i przystępujący nie mogą ponieść szkody w wyniku zamówienia przez zamawiającego modyfikacji systemu KSI, poprzez migrację z obecnej infrastruktury na infrastrukturę nową, inną, lepszą, wydajniejszą, a także tańszą w eksploatacji. Odwołujący odnosząc się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie przedstawił dodatkową argumentacje podtrzymując zarzuty odwołania. Podkreślił konieczność poszanowania procedur określonych w ustawie pzp przy zaspokajaniu potrzeb zakupowych przez zamawiającego. W szczególności stwierdził, że z definicji Dokumentacji Wykonawcy zawartej w Załączniku nr 9 do Umowy ramowej nie można wywieść że przedmiot tej umowy może polegać na opracowaniu koncepcji i projektów architektury oraz infrastruktury. Uznał, że stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym przedmiot umowy ramowej należy ustalać w wyniku rekonstrukcji niepowiązanych ze sobą zapisów z wielu dokumentów, jest podyktowane potrzebą chwili i chęcią usprawiedliwienia błędu oraz pozostaje w sprzeczności z dyrektywami opisu przedmiotu zamówienia wyrażonymi w art. 29 ust. 1 ustawy pzp tj. faktem, ze przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Racjonalnie działający wykonawca nie mógłby przewidzieć, że Umowa ramowa na realizację modyfikacji systemu w oparciu o ściśle określone założenia jest w istocie również umowa na opracowywanie tych założeń. Nie może być tak, że przedmiot umowy jest zakodowany, ukryty i wymaga „odkodowania” jak pisze ZUS w odpowiedzi. Zauważył również, że zasady realizacji wymagań przejściowych w ramach modyfikacji nie oznaczają, że realizacji wymagania przejściowego oznacz konieczność opracowania Koncepcji. Odnosząc się do zapisu s. 8 zał. 4 Umowy ramowej dotyczącego możliwości zmiany cyklu wytwórczego Modyfikacji stwierdził że dokonał zmiany cyklu wytwórczego oprogramowania dostosowując go do wielkości i zakresu projektu. Neguje tezę zamawiającego, że usługi koncepcyjne wchodzące w skład planowanego Etapu 1 są elementem cyklu wytwórczego oprogramowania. Wg ZUS usługa opracowania koncepcji jest elementem cyklu wytwórczego. Zamawiający wykreował tezę, że usługi opracowania Koncepcji oraz projektów architektury oraz infrastruktury wykraczające poza przedmiot Umowy ramowej, to w istocie elementy zmienionego cyklu wytwórczego Modyfikacji. Stanowisko nie ma oparcia w zapisach dokumentacji mającej na celu zawarcie umowy wykonawczej. Informacja, zgodnie z którą zmianie ulega cykl wytwórczy opisany na s. 7-8 załącznika 4 do umowy ramowej oraz że opracowanie Koncepcji to element powyższego cyklu, została po raz pierwszy zaprezentowana w odpowiedzi na odwołanie i nie wynika z IWZ. Odwołujący wskazuje również na brak spójności stanowiska procesowego ZUS w odpowiedzi na odwołanie. ZUS twierdzi, że opracowanie Koncepcji i projektów z Etapu 1 Umowy wykonawczej wynika z Umowy ramowej i powiązanych z nią dokumentów, a następnie twierdzi, ze jednak nie wynika, ale Umowa ramowa przewiduje możliwość zmiany jej przedmiotu (cyklu wytwórczego modyfikacji) w IW Z w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej i pracowanie Koncepcji i projektów wynika z tego dokumentu. Zauważa, że tylko w przedmiotowym postępowaniu, w odróżnieniu od innych zamawiający oczekuje, wychodząc poza przedmiot Umowy ramowej, że koncepcja rozwiązania zostanie opracowana przez wykonawcę. Odwołujący przedstawił także informacje z przebiegu postępowania o zawarcie umowy ramowej, w którym określono także uzasadnienie dla zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert z uwagi na fakt, że ustalono standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. W dokumencie opisującym kryteria nie wskazano na standardy jakościowe odnoszące się do prac objętych Etapem 1 niniejszego postępowania mającego na celu zawarcie umowy ramowej i nie przewidziano wytworzenia w jego ramach koncepcji rozwiązania, projektu architektury systemu i projektu infrastruktury systemowej i sprzętowej. Za nieuprawnione odwołujący uznał przyjęcie, że konstrukcja postępowania ma charakter zbliżony do formuły zaprojektuj i wybuduj. W szczególności forma i treść dokumentu szczegółowy opis przedmiotu Umowy wykonawczej – Uzgodnienie projektów ma się nijak do formy, treści i szczegółowości programu funkcjonalno-użytkowego, wyznaczonych przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy pzp. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska. Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi Zamawiający przedstawił swoje potrzeby, które są niesporne. Zauważył, że zamówienie usług wymaga przeprowadzenia procedury zgodnej z ustawą. Podkreślił, że z dokumentacji nie wynika, iż w skład przedmiotu zamówienia wchodzą elementy wynikające z przedmiotu umowy ramowej, w której w szczególności nie było postanowień dotyczących koncepcji. Wskazał na niekonsekwencję Zamawiającego, odwołującego się do innych dokumentów jak standardy i metodyki, a następnie do postanowień samej umowy wykonawczej zawartych w IW Z. Dokonane rozszerzenie zakresu zamówienia w stosunku do umowy ramowej, w szczególności o prace koncepcyjne i projekty, ogranicza możliwości Odwołującego w przygotowaniu oferty. Stwierdził, iż koncepcja i projekty, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie są elementem tożsamym z realizacją cyklu wytwórczego oprogramowania. Przypomniał, że cena jest jedynym kryterium oceny ofert. Złożył fragment załącznika do protokołu z postanowieniami o zawarciu umowy ramowej z uzasadnieniem zastosowania kryterium ceny, z treści którego wynika, iż nie brano pod uwagę w tym postępowaniu zamawiania prac koncepcyjnych (stanowiącego wykonanie art. 91 ust. 2a Pzp). Odnośnie drugiego zarzutu wskazał na niezasadność stosowania przez Zamawiającego analogii z wyceną prac budowlanych (s. 6 odp. na odwołanie), a także wyceny opisanej w piśmie Przystępującego (s. 3). Podkreślił brak możliwości dokonania wyceny bez uprzedniej koncepcji. Naruszenia konkurencji upatruje w różnicy zakresu przedmiotowego umowy wykonawczej w stosunku do ramowej. Podkreśla brak możliwości opracowania koncepcji i wyceny prac. Uznał, że Zamawiający naruszył art. 101a ust. 3 w powiązaniu z art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b. Wskazał na treść art. 4 ust. 11 umowy ramowej wskazujący, iż wykonawca nie może złożyć oferty mniej korzystnej, niż złożona w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. W umowie ramowej została dokonana nieprzekraczalna wycena punktu funkcyjnego, natomiast w IW Z wskazano konkretną liczbę punktów funkcyjnych. Stwierdził, że w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej dokonał wyceny dotyczącej modyfikacji systemu zgodnie z przedmiotem tej umowy. Obecnie wartość prac koncepcyjnych ocenia na kwotę 7,5 mln zł zgodnie z oszacowaniem Zamawiającego. Podtrzymał zarzut, iż prace te nie są objęte zakresem umowy ramowej i nie powinny być przedmiotem zamówienia. Podkreślił ustawowe zasady udzielania umów wykonawczych na podstawie umów ramowych wskazując w szczególności na niedopuszczalność naruszenia zakresu przedmiotowego i równości wykonawców. Stwierdził, że osoby przedstawione umowie ramowej jako potencjał osobowy nie są przewidziane do wykonania prac koncepcyjnych. Wskazał, iż w dokumentach brak jest standardów jakościowych dotyczących opracowania koncepcji (str. 4 pisma). Stwierdził, że każdorazowo w OPZ wskazuje się zakres prac, które mają wykonać wykonawcy, a w postępowaniach Zamawiającego standardem jest przestawianie koncepcji w OPZ. Zamawiający stwierdził, że konkretnie określił przedmiot zamówienia w art. 2.1.1 umowy ramowej i odpowiednio w projekcie wykonawczym. Zauważył, że dokonanie modyfikacji, o której mowa w opisie przedmiotu, wymaga sporządzenia niezbędnej dokumentacji. Przedmiot opisany w art. 2 ust. 1 pkt 1-6 wraz wykonaniem dokumentacji zgodnie z jej definicją zawartą w zał. nr 9. Wskazał na przepis art. 70 w zw. z art. 63 i 64 dyrektywy klasycznej oraz ustawową definicję cyklu życia. Warunki realizacji opisane w umowie ramowej, a uszczegółowione w umowie wykonawczej, należy odnosić do cyklu życia (usługi modyfikacji). Wskazał na zasadę wynikającą z art. 101a ust. 9 pkt 1 powołanego także w zarzutach odwołania. Stwierdził, że dokonał prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, z uszczegółowieniem opisu zawartego w umowie ramowej. Wyłączenie opracowania koncepcji do odrębnego postępowania, czego żąda Odwołujący i ewentualne wykonanie tego przez podmiot trzeci byłoby nieracjonalne, a efektem mogłaby być niemożliwość złożenia ofert przez wykonawców do umów wykonawczych będących stronami umowy ramowej. Stwierdził, że jego doświadczenie wynikające ze zlecana osobno koncepcji podobnych usług jest negatywne. W ocenie Zamawiającego Odwołujący zmierza w rzeczywistości do unieważnienia prowadzonego postępowania. Stwierdził, że nie istnieją u niego standardy, według których przekazuje on wykonawcom koncepcję w analogicznych sprawach. Przystępujący zaprzeczył podejrzeniu zawartemu w piśmie procesowym Odwołującego na str. 6. O ewentualnym udziale tego podmiotu w opracowaniu kluczowych elementów koncepcji. Ponowił tezę, że Odwołujący zmierza de facto do unieważnienia postępowania, a to wskazuje na brak interesu we wniesieniu odwołania. Wskazał na treść zał. 4 do umowy wykonawczej (uzgodnienia projektowe), gdzie opisano te same standardy, w tym metodyki, które przedstawiono w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, w tym w protokole postępowania, którego fragment przedstawił Odwołujący. Stwierdził, że treść uzgodnień projektowych pozwala na szczegółowe obliczenie kosztów niezbędnych do przedstawienia w przygotowanej ofercie. Wskazał na wymogi umowy ramowej co do potencjału osobowego, w tym analityków i architektów, którymi są zobowiązani dysponować wykonawcy do końca trwania umowy ramowej. Na podstawie wymogów z umowy ramowej co do liczby architektów i analityków wnioskuje, że Zamawiający oczekuje wykonania prac koncepcyjnych i projektowych. Stwierdził, że zadaniem wykonawcy jest z reguły zdefiniowanie założeń projektowych i realizacja kolejnych zadań w ramach umowy. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i​ uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść umowy ramowej, istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy wykonawczej, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i dążeniu do uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na ustaleniu treści dokumentacji postępowania w celu zawarcia umowy wykonawczej, w szczególności warunków zamówienia warunków zamówienia, na podstawie których wykonawca zaproszony ma przygotować ofertę. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych i podtrzymanych zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Istota zarzutów i sporu między odwołującym a zamawiającym oraz przystępującym do postępowania polega na ocenie, czy ustalenie treści dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy wykonawczej nastąpiło w zgodzie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności, czy zamawiane usługi w zaproszeniu do składaniu ofert są objęte zakresem postanowień umowy ramowej wiążącej strony. W konsekwencji negatywnej odpowiedzi odwołujący podnosi drugi zarzut wskazując, że opis przedmiotu zamówienia jest obarczony wadą, która uniemożliwia jego wycenę i złożenie prawidłowej oferty. Jako podstawę prawną pierwszego zarzutu podano w odwołaniu art. art. 100 ust. 4, 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1, 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazując na dokonanie, przez zamawiającego, przy udzielaniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, istotnych zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, polegających na zamawianiu usług nieobjętych jej zakresem, czego konsekwencją jest ograniczenie konkurencji. W tym miejscu warto zauważyć, że specyfiką udzielania zamówienia z uwzględnieniem postanowień Działu III Rozdziału 1 ustawy pzp – Umowy ramowe przy zawieraniu umów w wyniku uprzedniego zawarcia umowy ramowej (w rozpatrywanej sprawie umów wykonawczych) jest dopuszczalność dokonywania zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej pod warunkiem, iż zmiany nie są istotne. Zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 2 b ustawy pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy będącego stroną umowy ramowej zwracając się o złożenie oferty, w przypadku gdy nie wszystkie warunki realizacji usług określono w umowie ramowej. Zakaz dokonywania istotnych zmian warunków udzielania zamówienia określna z kolei art. 102a ust. 3 ustawy pzp. Wskazany w odwołaniu kolejny przepis ustawy to art. 101a ust. 9 pkt 1, zgodnie z którym w przypadku zaproszenia do składania ofert zamawiający stosuje te same warunki udziału w postępowaniu i warunki realizacji zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy ramowej, i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowane warunki, oraz, w stosownych przypadkach, inne warunki wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu dotyczących umowy ramowej /…/. Powyższe, a także zakaz ograniczania konkurencji postanowieniami umowy ramowej oraz art. 29 ust. 1 i 2 normujący zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp stanowią ramy prawne rozpatrywanej sprawy. Niesporne jest w ustalonym stanie faktycznym, że odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty w prowadzonym na podstawie Umów ramowych postępowaniu w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Do powyższego zaproszenia załączono m.in. Istotne Warunki Zamówienia („IW Z") oraz Opis przedmiotu zamówienia - Uzgodnienie projektowe. W Rozdziale 2 IW Z - „Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania", w pkt - 2.2. - „Opis przedmiotu zamówienia", do konano następującego opisu przedmiotu zamówienia: „2.2.1. Przedmiotem Umowy wykonawczej jest: 2.2.1.1. modyfikacja oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86", zwana dalej „Modyfikacją", wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz gwarancji; 2.2.1.2. świadczenie usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy w formie szkoleń stacjonarnych z zakresu eksploatacji wdrożonej Modyfikacji; 2.2.1.3. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji.” W pkt 2.2.2 poniżej, Zamawiający informuje, że realizacja Umowy nastąpi w 2 etapach: 2.2.2.1. Etap 1 (Zamówienie podstawowe) obejmujący wykonanie i dostarczenie: Koncepcji rozwiązania. Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej 2.2.2.2. Etap 2 (prawo Opcji) obejmujący wykonanie modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy na migrację domeny świadczeniowej KSiZUS do architektury x86 wraz ze świadczeniem usług serwisowych, gwarancji oraz świadczeniem usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji i świadczeniem usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy (Zgodnie z Art. 2 ust 1 pkt 1) - 6) Umowy Ramowej),” Z powyższego postanowienia Istotnych Warunków Zamówienia wynika, że przedmiotem Umowy wykonawczej będzie modyfikacja oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji, w tym wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Odwołujący wskazuje, że wbrew ustalonej przez Zamawiającego nazwie postępowania wykonawczego, główny akcent w postępowaniu został położony na zamówienie produktów w postaci Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Natomiast prace związane z modyfikacją oprogramowania i usługi wynikające z przeprowadzenia tych prac mogą być zamówione później i to tylko jeżeli zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa Opcji. W tym kontekście odwołujący stwierdził, że głównym przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji i projektów, a prace polegające na modyfikacji oprogramowania mają charakter drugoplanowy. Przy takiej konstrukcji przedmiotu zamówienia wykonawczego uznał, że przedmiot zamówienia jest on niezgodny z przedmiotem Umów ramowych, na podstawie których zamówienie to jest udzielane, bowiem zgodnie z art. 2 umowy ramowej: „1. Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie Umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), obejmujące: 1) wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy, 2) świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, 3)świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej, 4)udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po zakończeniu trwania Umowy ramowej, 5) przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji no oprogramowanie osób trzecich wchodzące w zakres Modyfikacji, 6)świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy." Należy zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, że w powyższym wyliczeniu nie wymieniono usług opisanych literalnie jako wykonanie koncepcji określonych rozwiązań lub projektów architektury systemu, czy też projektów dotyczących infrastruktury. Skład orzekający w wyniku dokonania analizy treści umowy ramowej, a w szczególności opisu jej przedmiotu podziela stanowisko zamawiającego, iż przywołanego wyżej artykułu umowy ramowej określającego jej przedmiot wynika, że Przedmiotem umów wykonawczych jest wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy. Dokumentacja Wykonawcy z kolei, zgodnie z definicją zawartą w Załączniku 9 do Umowy ramowej to: „Wykonana i dostarczona przez Wykonawcę dokumentacja w języku polskim dotycząca Modyfikacji, jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalająca na prawidłowe wdrożenie, administrowanie oraz użytkowanie Modyfikacji, a także przejęcie jej rozwoju i utrzymania, w tym w szczególności: dokumentacja analityczna, administracyjna, techniczna i użytkowa. Dokumentacją Wykonawcy są także produkty szkoleniowe.” Zasadny jest wniosek, że zadania składające się na Etap 1 umowy wykonawczej zostały przewidziane w zakresie przedmiotu umowy ramowej (art. 2). Wykonanie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej, jakkolwiek określenia „koncepcja” i „projekty” nie zostały literalnie w umowie ramowej użyte, wchodzą w skład niezbędnej Dokumentacji Wykonawcy, która zgodnie z definicją dotyczy jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalającą na prawidłowe wdrożenie docelowej Modyfikacji. Należy także zauważyć, że dokument pn. Uzgodnienie projektowe, stanowiący załącznik nr 4 do umowy wykonawczej definiuje zakres Etapu 1 wymaganiami przejściowymi (pkt 5.1.3 Wymagania przejściowe str. 24): W P-0001 Wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz ze szczegółowym harmonogramem realizacji, W P-0002 Wykonanie i dostarczenie projektu architektury systemu niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, W P-0003 Wykonanie i dostarczenie projektu infrastruktury sprzętowej rozwiązania. Powyższe treści załącznika nr 4 – uzgodnienia projektowego stanowią w rozpatrywanej sprawie „bardziej sprecyzowane warunki” zamówienia, o których mowa w powołanym na wstępie art. 101a ust. 9 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający wyraża także stanowisko, że usługi związane modyfikacją i rozbudową systemu informatycznego (KSI ZUS) podlegają ustawowej definicji cyklu życia usługi określonej w art. 2 ust. 1a ustawy pzp, co oznacza, że w braku odmiennego opisu trwania cyklu modyfikacji oprogramowania, modyfikacja obejmuje także jej zaplanowanie, projektowanie, zmianę itp., jako wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby kwestionowane sprecyzowanie zakresu prac w dokumentacji postępowania o zawarcie umowy wykonawczej nastąpiło w rozpatrywanym postępowaniu w zgodzie z przepisami prawa, których naruszenie podniesiono w odwołaniu. Odnośnie zarzutu braku możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (opcja) z uwagi na niewiadomy kształt koncepcji realizacji przedsięwzięcia skład zauważa, że stworzenie koncepcji zadania, a następnie realizacja jego założeń jest stosunkowo często praktykowane na gruncie zamówień publicznych, a oczekiwanie przez zamawiającego takiego produktu od profesjonalnego wykonawcy, zrozumiałe. Jak wyżej wskazano, w przedmiotowym postępowaniu założono, iż w skład przedmiotu zamówienia wchodzi opracowanie sprecyzowanej postanowieniami umowy wykonawczej dokumentacji, w której skład wchodzi również opracowanie koncepcji rozwiązania dotyczącego modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Tym samym postanowienia siwz nie nakładają na wykonawców konieczności przygotowania Koncepcji jeszcze przed złożeniem oferty. Koncepcja jest bowiem częścią wykonania przedmiotu zamówienia, a tym samym złożenie oferty jest jak najbardziej możliwe bez uprzedniego przygotowania Koncepcji, ta bowiem wchodzi w skład usługi. Skoro zatem z dokumentacji zasadnie wywiedziono jak wyżej o zawartości przedmiotu zamówienia, w szczególności koncepcji, jako części do realizacji w Etapie 1, brak jest podstaw do uznania stanowiska odwołującego, iż dostarczenie koncepcji jest zadaniem do wykonania przez zamawiającego, który dla jej uzyskania powinien przeprowadzić odrębne postępowanie o udzielenie zamówienia. Naturalną konsekwencją takiej czynności musiałoby być długotrwałe zawieszenie postępowania będącego przedmiotem niniejszego rozpatrywania lub realna alternatywą w postaci unieważnienia tego postępowania. Należy również zauważyć, iż przy braku zarzutu dotyczącego ilości punktów funkcyjnych, którymi zamawiający oszacował pracochłonność obu etapów, w zasadzie nie ma podstaw do uznania, iż wycena oferty której podstawą jest cena punktu oraz ich liczba, nie jest możliwa do przedstawienia zamawiającemu. Zrozumiałe jest przy tym, że model zamówienia przyjęty przez zamawiającego pozwala na ograniczenie ryzyka po stronie wykonawcy, który sam będzie twórcą koncepcji rozwiązania, a nie podmiot trzeci w wyniku odrębnego postepowania. Zmniejszenie ewentualnego ryzyka związanego z ewentualnym niedoszacowaniem Etapu 2 jest przy tym możliwe dzięki mechanizmowi zawartemu w art. 12 ust. 4 umowy ramowej zgodnie z którym: „W przypadku, gdy rzeczywista złożoność modyfikacji ustalona w wyniku wymiarowania pełnego okaże się wyższa lub niższa niż określona w szacowaniu wstępnym, o którym mowa w załączniku 7, Wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania oraz utrzymania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości uwzględniającej liczbę Punktów Funkcyjnych określona w wyniku wymiarowania pełnego. Wymiarowanie pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, którym mowa w ust. 1 pkt 1a, o więcej niż 20% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacowania wstępnego”. Zgodnie z tym zapisem dopuszczony jest wzrost wynagrodzenia należnego do 20% z tytułu wymagań funkcjonalnych, a więc w tym przypadku, z tytułu całości Etapu 2. Poparcia stanowiska o przedmiotowej zawartości prac Etapu 1 obejmującej, jak kilkakrotnie wyżej wskazano, prace koncepcyjne i projektowe, skład orzekający upatruje także w wynikającej z postanowień umowy ramowej konieczności zapewnienia dysponowania przez wykonawcę na rzecz zamawiającego potencjałem kadrowym w postaci zespołu specjalistów, w skład którego przez cały okres obowiązywania umowy ramowej wchodzić mają analitycy oraz wysokiej klasy projektanci (architekci) systemów informatycznych. To również uwiarygadnia tezę zamawiającego, iż w ramach umów wykonawczych konieczne będzie prowadzenie prac analitycznych w ramach opracowania koncepcji, a nie wyłącznie wykonanie dokumentacji stricte technicznej dla danej kastomizacji, ale raczej zaprojektowanie zmian do systemu. Wskazuje na to oczekiwany zakres, który ma być wykonany w wyniku zawarcia umowy wykonawczej. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający stwierdza, że warunki zamówienia przedstawione w postępowaniu o zawarcie umowy wykonawczej nie zawierają niedopuszczalnych zmian w stosunku do postanowień umowy ramowej wiążącej strony, a tym samym zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2436/18 Sygn. akt: KIO 2442/18 WYROK z dnia 21 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant:Piotr Cegłowski Klaudia Cejrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie dniu 7 grudnia 2018 r. i w dniu 17 grudnia 2018 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2018 r. przez odwołującego: A.DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, (KIO 2436/18), B.Sygnity S.A., ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, (KIO 2442/18), w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, przy udziale wykonawcy: A. Sygnity S.A., ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2436/18 po stronie odwołującego, B.wykonawcy ASSECO Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2436/18 po stronie odwołującego, C.wykonawcy Essembli Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2436/18 po stronie odwołującego, D.wykonawcy Oracle Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2436/18 po stronie odwołującego, E.wykonawcy CROSS Sp. z o.o., ul. Słomińskiego 15/507, 00-195 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2442/18 po stronie odwołującego. orzeka: 1.Oddala odwołania; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: DXC Technology Polska Sp. z o.o., (ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa) (KIO 2436/18) i Sygnity S.A., (ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa), (KIO 2442/18) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołania: 2.1.1.DXC Technology Polska Sp. z o.o., (ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa) (KIO 2436/18) w kwocie 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), 2.1.2.Sygnity S.A., (ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa), (KIO 2442/18) w kwocie 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………………….. ……………………………………….. ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 2436/18 Sygn. akt: KIO 2442/18 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp], przez Zamawiającego: PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o. z Warszawy, którego przedmiotem jest: „Dostawa, wdrożenie i serwis Centralnego Systemu Billingowego w PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem nr ogłoszenia DUUE: 2018/S 221- 506755, w dniu 16.11.2018 r. Odwołania zostały wniesione przez wykonawców: (1) DXC Technology Polska sp. z o.o. z Warszawy (Sygn. akt: KIO 2436/18) oraz (2) Sygnity S.A. z Warszawy (Sygn. akt: KIO 2436/18)wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz jej załącznika nr 2 Wzoru umowy, oraz Opisu Przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Sygn. akt: KIO 2436/18 Odwołujący DXC Technology Polska sp. z o.o. z Warszawy zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1a, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 151 ustawy Pzp, 38 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353 kc, art. 483 kc, art. 484 § 2 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp, a także art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIW Z w zakresie wskazanym w Odwołaniu, poprzez zamianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w Odwołaniu lub ich doprecyzowanie zgodnie z żądaniami zawartymi w Odwołaniu. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że na skutek wadliwie skonstruowanego SIW Z w szczególności wzoru umowy i wskazanych w treści odwołania załączników, Wykonawca może ponieść szkodę, co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Wykonawca wykazuje, iż w następstwie ww. czynności i zaniechań czynności wymaganych przepisami Prawa zamówień publicznych może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji na nieuzyskaniu zamówienia. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający sporządził Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), w szczególności postanowienia wzoru umowy, w sposób uniemożliwiający złożenie przez Odwołującego oferty. W ocenie DXC postanowienia SIW Z i załączników do SIW Z powinny zostać zmienione w sposób, o jaki wnioskuje Odwołujący, co umożliwi Odwołującemu złożenie oferty, spowoduje zachowanie zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i przejrzystości. 1.Nadmierne i nieproporcjonalne określenie warunków udziału, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszenie zasady proporcjonalności - poprzez naruszenie przepisów 22 ust. 1a, art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp: 1.1.Dotyczy pkt. 5.8 ppkt 5.8.1.3.1 zdolność techniczna i zawodowa, warunek określony w ppkt 5.8.1.3.2 dotyczący wykazania się doświadczeniem w zakresie wdrożenia systemu billingowego. Zamawiający w SIWZ określił warunek zdolności technicznej i zawodowej w następujący sposób: „5.8.1.3. posiadają zdolności techniczne lub zawodowe tj. 5.8.13.1. wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizowali z wyłączeniem okresu gwarancji (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizują) co najmniej: (UWAGA: Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku warunku dotyczącego wykazania się dwiema usługami wdrożenia systemu billingowego, Zamawiający dopuszcza tylko wdrożenie w całości wykonane i odebrane (zakończone), w przypadku warunku dotyczącego wykazania się usługą utrzymania i rozwoju systemu billingowego Zamawiający dopuszcza wykazanie się również usługą będącą w trakcie realizacji pod warunkiem, że była ona wykonywana przez okres minimum 6 miesięcy i spełnia pozostałe wymagania postawione w warunku).” Zgodnie z § 2 ust. 5 pkt. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią uzasadnienia do projektu rozporządzenia nowa regulacja określona w § 2 ust. 5 rozporządzenia dająca możliwość dopuszczenia przez zamawiającego, aby wykaz dostaw lub usług obejmował okres dłuższy niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to rozwiązanie, ma na celu zapewnienie odpowiedniego poziomu konkurencyjności w postępowaniach, w szczególności tych, które dotyczą specjalistycznych robót, dostaw lub usług. Celowość tej regulacji nakazuje przyjąć raczej obowiązek zamawiającego do wydłużenia tych okresów w sytuacji, gdyby określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu miały doprowadzić do zaburzenia poziomu konkurencyjności w postępowaniu lub nawet wyeliminowania konkurencji. W takim przypadku zamawiający będzie zobligowany do wydłużenia terminów zgodnie z § 2 ust. 5., tak by zachować zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, powyższe potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2016 r., KIO 1959/16: „Niemniej jednak wydaje się, iż w sytuacji, gdyby ustalone przez zamawiającego na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia warunki miały doprowadzić do zaburzenia odpowiedniego poziomu konkurencji, zamawiający będzie zobligowany do wydłużenia terminu zgodnie z ust. 5 pkt. 2.Tego rodzaju konstatacja wynika również z jednej z podstawowych dla postępowań o udzielenie zamówień publicznych zasad, tj. zawartej w art. 7 p.z.p. zasady zachowania uczciwej konkurencji." Zatem jeżeli w ocenie Zamawiającego na rynku występuje niewielka ilość podmiotów mogących wykazać się doświadczeniem w wykonaniu określonych dostaw czy świadczenia usług, których wymaga zamawiający w dokumentacji postępowania, wydłużenie okresu doświadczenia jest w takiej sytuacji uzasadnione. Konieczność wydłużenia okresu doświadczenia ze względu na zachowanie zasad konkurencyjności wyraziła KIO już w wyroku z 17 lipca 2008 r. sygn. KIO/UZP 678/08, w którym wskazała: „(...) z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia oraz sytuację na rynku wykonawców (nieznaczna liczba wykonawców specjalizujących się w realizacji podobnych zamówień) Zamawiający powinien dopuścić możliwość wykazania się przez wykonawców zrealizowaniem wykonanych robót budowlanych, odpowiadających swoim rodzajem i wartościami robotom budowlanym, stanowiącym przedmiot zamówienia, wykonanych w okresie dłuższym niż 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. (...). Wydłużenie tego okresu w tym przypadku zapewni konkurencyjność w postępowaniu. Decyzję co do okresu, z którego wykonawcy będą mogli wykazać się wykonaniem stosownych robót, Zamawiający winien podjąć przy uwzględnieniu sytuacji na rynku wykonawców zdolnych wykonać przedmiotowe zamówienie." Wydłużenie okresu doświadczenia wymaga każdorazowej oceny rynku potencjalnych wykonawców zamówienia. Przekonanie zamawiającego o ograniczonej liczbie wykonawców mogących spełnić warunki udziału w postępowaniu stanowi dodatkowe uzasadnienie wydłużenia okresów doświadczenia. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający wydłużył okres wykazania się doświadczeniem z 3 lat do 5 lat, jednak w ocenie Odwołującego okres ten powinien zostać wydłużony do 10 lat z uwagi na specjalistyczny i skomplikowany przedmiot zamówienia, oraz brak tego typu zamówień na rynku w ostatnich latach przy jednoczesnym zdominowaniu nielicznych (w tak zdefiniowanym okresie) wdrożeń przez jeden podmiot. Szczegółowość warunków w zakresie doświadczenia opisanych w SIW Z w pkt. 5.8 wymaga odpowiedniego wydłużenia okresu w którym wykonawcy mogli nabyć doświadczenie. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wniósł o zmianę warunku określonego w pkt. 5.8.1.3.1: „5.8.1.3.1. wykażą, że w okresie ostatnich dziesięciu lat (…) 1.2Dotyczy pkt. 5.8 zdolność techniczna i zawodowa, warunek określony w ppkt. 5.8.1.3.2 dotyczący wykazania się doświadczeniem w zakresie wdrożenia systemu billingowego. Zamawiający w SIWZ określił: „5.8.1.3.2. 2 (dwie) usługi wdrożenia systemu billingowego, które łącznie spełniają poniższe warunki: 5.8.1.3.2.1. obejmujące swoim zakresem co najmniej główne procesy zdefiniowane przez Zamawiającego w ramach OPZ (Tabela 1) każda, a ponadto przynajmniej jedna z usług obejmowała swoim zakresem dodatkowo integrację: Sprzedawca - OSD, lub OSD - Sprzedawca w zakresie co najmniej dwóch z następujących przepływów informacji: informacji o umowie, informacji o układach pomiarowych, informacji o odczytach w pełnym cyklu życia tych obiektów jakie zachodzą na polskim rynku energetycznym (w szczególności w ramach standardów edifact, ebix czy innych obecnie funkcjonujących formach komunikacji wynikających z IRiESD) i; 5.8.13.2.2. w przypadku, gdy Wykonawca zamierza zaproponować Zamawiającemu architekturę rozwiązania opartą o: 5.8.13.2.2.1.gotową technologię aplikacyjną (COTS; ang. Commercial OffThe Shelf), zrealizowane wyłącznie w oparciu o wybraną przez Wykonawcę na potrzeby realizacji projektu technologię aplikacyjną, lub jej wcześniejszą wersję, Wykonawca przedłoży na wezwanie Zamawiającego oświadczenie producenta oprogramowania potwierdzające, iż użyta na potrzeby realizacji projektu wykazanego w ramach warunku udziału w Postępowaniu technologia aplikacyjna stanowi poprzednią wersję technologii obecnie oferowanej w Postępowaniu lub 5.8.1.3.2.2.2.dedykowane rozwiązanie aplikacyjne (ang. bespoke), zrealizowane wyłącznie w oparciu o wybraną przez Wykonawcę na potrzeby realizacji technologię wytworzenia dedykowanego rozwiązania, lub jej wcześniejszą wersję, i 5.8.1.3.2.3. o wartości przynajmniej 15.000.000 PLN netto jednego z nich, przy czym wartość o której mowa w niniejszym ustępie dotyczy wyłącznie wartości usługi wdrożeniowej, z wyłączeniem usługi wsparcia po wdrożeniu i dostaw: licencji oprogramowania, wsparcia producenta oprogramowania i -infrastruktury technicznej i systemowej S, i 5.8.1.3.2.4. zrealizowane na rzecz Klienta końcowego z Europejskiego Obszaru Gospodarczego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców działającego w sektorze energetycznym i zajmującego się dystrybucją lub obrotem gazu lub energii elektrycznej, i 5.8.1.3.2.5. wdrożone systemy bilingowe obsługujące łącznie przynajmniej 3.500.000 punktów przyłączeniowych gazu (dalej, „PPG"), lub punktów przyłączeniowych energii (dalej, „PPE") przy czym przynajmniej jedna z usług musi dotyczyć wdrożenia systemu obsługującego przynajmniej 2.000.000 PPG lub PPE, i 5.8.13.2.6. wdrożone systemy bilingowe obsługujące łącznie przynajmniej 1300 użytkowników końcowych realizujących kluczowe procesy biznesowe (z wyłączeniem użytkowników zewnętrznych: klientów indywidualnych, lub biznesowych korzystających z funkcjonalności CSB pośrednio, lub bezpośrednio), przy czym przynajmniej jedna z usług musi dotyczyć wdrożenia systemu obsługującego przynajmniej 700 użytkowników, oraz" Wykonawca wskazał, że określony przez Zamawiającego warunek jest nadmierny, suma poszczególnych wymagań w ramach ww. warunku powoduje, że wykonawcy z wieloletnim doświadczeniem na rynku nie są w stanie wykazać się wymaganym doświadczeniem. Zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem w stworzeniu i wdrożeniu systemu bilingowego tylko w branży gazowej i energetycznej, tym samym eliminując wykonawców, którzy zrealizowali podobne projekty wdrożeniowe w branży wodno - kanalizacyjnej oraz ciepłowniczej, które to branże tworzą jeden sektor tzw. „utility". Podobnie ograniczenie odnośnie wykazania się realizacją projektów informatycznych dla klienta końcowego z Europejskiego Obszaru Geograficznego, nie znajduje uzasadnienia przy zamówieniu, którego przedmiotem jest system informatyczny, gdyż miejsce siedziby klienta, na rzecz którego system został wykonany nie ma znaczenia odnośnie oceny jakości i sposobu wykonania. Odwołujący wskazał, że warunki w zakresie doświadczenia wykonawcy, które należy spełniać łącznie są trudne do spełnienia lub nawet niemożliwe, dlatego też Odwołujący wnosi o obniżenie wartości projektu z 15 mln na 10 mln oraz obniżenie wartości odnośnie ilości użytkowników i punktów przyłączeniowych. Zdaniem Spółki obniżenie tych wartości zwiększy konkurencyjność i umożliwi większej liczbie podmiotów przystąpienie do Postępowania, a jednocześnie w dalszym ciągu Zamawiający będzie miał gwarancję, że wykonawcy którzy złożą ofertę i spełniają tak określone warunki będą posiadać odpowiednie doświadczenie do wykonania niniejszego zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2219/17: „Zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 7 p.z.p. nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art. 22 ust 1a p.z.p. zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania”. Odwołujący wniósł o zmianę warunku na następujący: „5.8.1.3.2. 1 (jedna) usługa wdrożenia systemu billingowego spełniająca wszystkie poniższe warunki albo 2 (dwie) usługi wdrożenia systemu billingowego, które łącznie spełniają poniższe warunki: „5.8.1.3.2.1. (…) i; 5.8.1.3.2.2.(…) opartą o: 5.8.1.3.2.2.1.(….) lub 5.8.1.3.2.2.2.(…) i 5.8.1.3.2.3. o wartości przynajmniej 10.000.000 PLN netto jednego z nich (…), i 5.8.1.3.2.4. zrealizowane na rzecz Klienta końcowego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców działającego w sektorze energetycznym, elektrycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym i zajmującego się dystrybucją lub obrotem gazu, energii elektrycznej, ciepła lub wody i 5.8.1.3.2.5. wdrożone systemy bilingowe obsługujące łącznie przynajmniej 2.000.000 punktów przyłączeniowych gazu, wody lub ciepła przy czym przynajmniej jedna z usług musi dotyczyć wdrożenia systemu obsługującego przynajmniej 1.000.000 PPM i 5.8.1.3.2.6. wdrożone systemy bilingowe obsługujące łącznie przynajmniej 1.000 użytkowników końcowych (…), oraz" 1.3 Dotyczy pkt. 5.8 zdolność techniczna i zawodowa, warunek określony w ppkt. 5.8.1.3.3 dotyczący wykazania się doświadczeniem w zakresie usługi utrzymania i rozwoju systemu billingowego Zamawiający w SIWZ określił: „5.8.1.3.3.1(jedną) usługę utrzymania i rozwoju systemu billingowego: „5.8.133.1. obejmującą zakresem co najmniej główne procesy zdefiniowane przez Zamawiającego w ramach OPZ (Tabela 1), oraz integrację: Sprzedawca - OSD, lub OSD - Sprzedawca w zakresie co najmniej dwóch z następujących przepływów informacji: informacji o umowie, informacji o układach pomiarowych, informacji o odczytach w pełnym cyklu życia tych obiektów jakie zachodzą na polskim rynku energetycznym (w szczególności w ramach standardów edifact, ebix czy innych obecnie funkcjonujących formach komunikacji wynikających z IRiESD), i; 5.8.1.3.3.2. w przypadku, gdy Wykonawca zamierza zaproponować Zamawiającemu architekturę rozwiązania opartą o: 5.8.133.2.1.gotową technologię aplikacyjną (COTS; ang. Commercial OffThe Shelf), zrealizowaną, lub realizowaną wyłącznie w odniesieniu do wybranej przez Wykonawcę na potrzeby realizacji wdrożenia systemu billingowego technologii aplikacyjnej, lub jej wcześniejszej wersji, Wykonawca przedłoży na wezwanie Zamawiającego oświadczenie producenta oprogramowania potwierdzające, iż użyta na potrzeby realizacji projektu wykazanego w ramach warunku udziału w Postępowaniu technologia aplikacyjna stanowi poprzednią wersję technologii obecnie oferowanej w Postępowaniu, lub 5.8.1.3.3.2.2.dedykowane rozwiązanie (ang. bespoke), zrealizowaną, lub realizowaną wyłącznie w odniesieniu do wybranej przez Wykonawcę na potrzeby realizacji wdrożenia systemu billingowego technologii wytworzenia dedykowanego rozwiązania, lub jej wcześniejszej wersji, i 5.8.1.3.3.3.o uśrednionej wartości rocznej powyżej 2.000.000 PLN netto, przy czym wartość o której mowa odnosi się wyłącznie do wartości świadczonej przez Wykonawcę usługi wsparcia i rozwoju z wyłączeniem wartości opłat za wsparcie producenta dla oprogramowania i sprzętu, i 5.8.1.3.3.4. zrealizowaną, lub realizowaną na rzecz klienta końcowego z Europejskiego Obszaru Gospodarczego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym i zajmującego się sprzedażą lub obrotem energii: gazu lub energii elektrycznej, i 5.8.1.3.3.5. system bilingowy obsługujący przynajmniej 2.000.000 punktów przyłączeniowych gazu, lub punktów przyłączeniowych energii, i 5.8.1.3.3.6. system bilingowy obsługujący przynajmniej 700 użytkowników końcowych realizujących kluczowe procesy biznesowe (z wyłączeniem użytkowników zewnętrznych: klientów indywidualnych, lub biznesowych korzystających z funkcjonalności systemu billingowego pośrednio, lub bezpośrednio);" Odwołujący ponawia argumentację przedstawioną w uzasadnieniu do zarzutu powyżej, wskazując, że warunek jest nadmierny i nieproporcjonalny oraz w sposób nieuzasadniony ogranicza możliwość wykazania się doświadczeniem jedynie do projektów zrealizowanych dla klientów z Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Odwołujący wniósł o zmianę warunku na następujący: 5.8.1.3.3.1 (jedną) usługę utrzymania i rozwoju systemu billingowego: „5.8.1.3.3.1. (…) 5.8.1.3.3.2. (…): 5.8.1.3.3.2.1.(…), lub 5.8.1.3.3.2.2.(…), i 5.8.1.3.3.3. (…), i 5.8.1.3.3.4. zrealizowaną, lub realizowaną na rzecz klienta końcowego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, elektrycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym i zajmującego się sprzedażą lub obrotem energii: gazu lub energii elektrycznej, wody lub ciepła i 5.8.1.3.3.5.system bilingowy obsługujący przynajmniej 2.000.000 punktów przyłączeniowych gazu, energii, wody lub ciepła i 5.8.1.3.3.6.(…);" 1.4. Dotyczy pkt. 5.8 SIWZ ppkt. 5.8.1.3.4. dysponowania zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający w SIWZ w pkt. 5.8.1.3.4. w stosunku do następujących osób określił wymagania w brzmieniu: Lp. 1 „Kierownik Projektu 3 (trzy) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe2 w roli kierownika projektu, w tym przynajmniej 2 (dwa) projekty zostały zrealizowane na rzecz Klienta końcowego z Europejskiego Obszaru Gospodarczego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców; działającego w sektorze energetycznym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem energii: gazu lub energii elektrycznej, oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 3 (trzech) lat; Wykonawca przedłoży na wezwanie Zamawiającego dokument, wystawiony przez akredytowany ośrodek certyfikujący, potwierdzający kompetencje w zakresie kierowania projektami: np. PRINCE2, lub równoważne gdzie przez równoważność Zamawiający rozumie dowolną, kaskadową lub hybrydową metodykę zarządzania projektami opartą na produktach." Lp.2 „Główny Architekt Biznesowy 3 (trzy) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli architekta rozwiązania, w tym przynajmniej 2 (dwa) projekty zostały zrealizowane na rzecz Klienta końcowego z Europejskiego Obszaru Gospodarczego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem energii: gazu lub energii elektrycznej, oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 3 (trzech) lat; Wykonawca przedłoży na wezwanie Zamawiającego dokument potwierdzający kompetencje w zakresie zarządzania architekturą OpenGroup CA, lub równoważny: TOGAF - Zachman Certified Enterprise Architect, IASA Certified IT Architect, BCS Enterprise and Solution Architect lub EACOE Enterprise Architect; Wykonawca przedłoży na wezwanie Zamawiającego dokument producenta oprogramowania potwierdzający kompetencje w zakresie znajomości funkcjonalności i architektury rozwiązań aplikacyjnych w ramach wybranej przez Wykonawcę technologii." Lp.3 „Architekt Techniczno-lntegracyjny 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe systemów informatycznych obejmujące swoim zakresem zaprojektowanie modelu integracji, oraz architektury logicznej i technicznej w roli architekta integracji, w tym przynajmniej 1 (jeden) z projektów został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego z Europejskiego Obszaru Gospodarczego; będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców; działającego w sektorze energetycznym i zajmującego się sprzedażą lub obrotem energii: gazu lub energii elektrycznej." Lp.4 „Analityk billingu 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu biHingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli analityka, oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 3 (trzech) lat; Znajomość metodyki analizy procesów biznesowych w oparciu o stosowaną przez Zamawiającego notację BPMN i znajomość narzędzi wspierających mapowanie procesów z wykorzystaniem notacji BPMN 2.0." Lp.5 „Kierownik Zespołu konsultantów wdrożeniowych 3 (trzy) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli konsultanta wdrożeniowego wiodącego, lub kierownika zespołu konsultantów, dotyczące wdrożenia technologii oferowanej Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach Postępowania, w tym przynajmniej 2 (dwa) projekty zostały zrealizowane na rzecz Klienta końcowego z Europejskiego Obszaru Gospodarczego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem energii: gazu lub energii elektrycznej, oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 3 (trzech) lat; Wykonawca przedłoży na wezwanie Zamawiającego dokument producenta oprogramowania potwierdzający kompetencje w zakresie znajomości funkcjonalności i architektury rozwiązań aplikacyjnych w ramach wybranej przez Wykonawcę technologii;" Lp.6 „Konsultant wdrożeniowy wiodący 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli konsultanta wdrożeniowego wiodącego, dotyczące wdrożenia technologii oferowanej Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach Postępowania, w tym przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego z Europejskiego Obszaru Gospodarczego; będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem energii: gazu lub energii elektrycznej; Wykonawca przedłoży na wezwanie Zamawiającego dokument producenta oprogramowania potwierdzający kompetencje w zakresie znajomości funkcjonalności i architektury rozwiązań aplikacyjnych w ramach wybranej przez Wykonawcę technologii; Wymagane ponadto doświadczenie w zakresie realizacji transferu wiedzy w przynajmniej 1 (jednym) projekcie w zakresie szkolenia dla trenerów." Lp.7 „Kierownik Zespołu migracji i czyszczenia danych 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu informatycznego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli konsultanta migracji danych, lub kierownika zespołu migracji danych, obejmujące swoim zakresem realizację, lub nadzór nad migracją danych biznesowych z rozproszonych źródeł (przynajmniej 10 instancji systemów źródłowych), w tym: utworzenie reguł biznesowych migracji danych, oraz ich deduplikacji, gdzie łączna ilość unikalnych rekordów (np. kont Klientów) podlegających migracji wynosiła przynajmniej 3.500.000, w tym przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego z Europejskiego Obszaru Gospodarczego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem energii: gazu lub energii elektrycznej;" Lp.8 „Kierownik Testów 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu informatycznego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli kierownika testów, w tym przynajmniej w ramach 1 (jednego) z projektów wykorzystywane było na potrzeby zarządzania procesem testowania rozwiązanie JIRA lub równoważne, gdzie przez równoważność Zamawiający rozumie system obsługujący w trybie zgłoszeń proces zarządzania testami oprogramowania oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt zostały zrealizowane na rzecz Klienta końcowego z Europejskiego Obszaru Gospodarczego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem energii: gazu lub energii elektrycznej; Wykonawco przedłoży na wezwanie Zamawiającego dokument potwierdzający kompetencje w zakresie znajomości metodyk testowania oprogramowania ISTQB na poziomie przynajmniej Advanced lub równoważnego CSTE, CMST, CSTP - P, lub CSTP - M." Lp. +9 „Kierownik Serwisu aplikacyjnego 2 (dwa) projekty utrzymania systemu informatycznego dla przynajmniej 700 użytkowników końcowych realizujących kluczowe procesy biznesowe (z wyłączeniem użytkowników zewnętrznych: klientów indywidualnych, lub biznesowych korzystających z funkcjonalności systemu billingowego pośrednio lub bezpośrednio) w roli kierownika serwisu aplikacyjnego, w tym przynajmniej 1 (jeden) projekt utrzymania i rozwoju systemu billingowego, oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 3 (trzech) lat; Wykonawca przedłoży na wezwanie Zamawiającego dokument potwierdzający kompetencje w zakresie poziomu świadczenia usług IT zgodnie z ITIL na poziomie przynajmniej Practitioner" Lp. 10 „Główny inżynier ds. infrastruktury techniczno - systemowej 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu informatycznego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe obejmujące swoim zakresem zaprojektowanie architektury techniczno - systemowej w roli inżyniera ds. infrastruktury techniczno systemowej, w tym przynajmniej 1 (jeden) z projektów został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego z Europejskiego Obszaru Gospodarczego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem energii: gazu lub energii elektrycznej;” Lp. 11 „Konsultant wdrożeniowy zadaniowy 1 (jeden) projekt wdrożenia systemu billingowego, rozumiany jako pełny cykl wdrożeniowy w roli konsultanta wdrożeniowego zadaniowego, dotyczący wdrożenia technologii oferowanej Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach Postępowania, oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 3 (trzech) lat; Wykonawca przedłoży na wezwanie Zamawiającego dokument producenta oprogramowania potwierdzający kompetencje w zakresie znajomości funkcjonalności i architektury rozwiązań aplikacyjnych w ramach wybranej przez Wykonawcę technologii; Wymagane ponadto doświadczenie w zakresie świadczenia asysty dla wdrożonego systemu po starcie produktywnym." Lp. 12 „Kierownik Zespołu programistów billingu 3 (trzy) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli programisty billingu, lub kierownika zespołu programistów; dotyczące wdrożenia technologii oferowanej Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach Postępowania; w tym przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego z Europejskiego Obszaru Gospodarczego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem energii: gazu lub energii elektrycznej, oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 3 (trzech) lat; Wykonawca przedłoży na wezwanie Zamawiającego dokument producenta oprogramowania potwierdzający kompetencje w zakresie prowadzenia prac programistycznych w ramach wybranej przez Wykonawcę technologii (...) Lp. 14 „ Konsultant serwisu aplikacyjnego 1 (jeden) projekt utrzymania i rozwoju systemu billingowego realizowany na podstawie określonych parametrów SLA w roli konsultanta serwisu aplikacyjnego zrealizowany; lub realizowany w ciągu ostatnich 3 (trzech) lat; Wykonawca przedłoży na wezwanie Zamawiającego dokument potwierdzający kompetencje w zakresie poziomu świadczenia usług IT zgodnie z ITIL na poziomie przynajmniej Practitioner Zamawiający określił wymagane kwalifikacje i doświadczenie każdej z osób w zespole wykonawcy. Warunki postawione w stosunku do 13 z 14 osób wchodzących w skład zespołu wykonawcy są w ocenie Odwołującego nadmierne i nieproporcjonalne. Zakres wymaganego doświadczenia powinien zostać dostosowany do przedmiotu zamówienia oraz do warunku doświadczenia dla wykonawcy. Dlatego też Odwołujący wnosi o wydłużenie okresów doświadczenia z 3 do 5 lat oraz usunięcie ograniczenia realizacji projektów dla klientów z Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Ograniczenie obszaru, na którym były wykonywane projekty wdrożeniowe systemów billingowych do EOG nie ma racjonalnego uzasadnienia. Systemy informatyczne wykonywane są na całym świecie, a sposób ich wykonania nie różni się w zależności od tego, czy są one świadczone w UE, EOG czy innym miejscu na świecie, dlatego też Odwołujący wnosi o wykreślenie zawężenia do EOG odnośnie wykonania projektów przez ww. osoby w projekcie. Ze względu na zachowanie proporcjonalności wymagań w ramach danego postępowania Odwołujący wnosi o zmniejszenie ilości wymaganych projektów i ich zrównanie dla wszystkich wyżej wskazanych osób w zespole wykonawcy do 2 (dwóch). Ponadto zakres doświadczenia osób w zespole wykonawcy nie może być ograniczony jedynie do sektora energetycznego, gdyż w żaden sposób nie weryfikuje to umiejętności w zakresie tworzenia i wdrażania systemów informatycznych, w tym systemu billingowego. Tym samym warunek należy rozszerzyć na cały sektor „utility" czyli energetyczny, elektryczny, gazowy, ciepłowniczy lub wodno-kanalizacyjny. Odwołujący wniósł o ukształtowanie wymogów w stosunku do osób w następujący sposób w pkt. 5.8.1.3.4 SIWZ: Lp.1 „Kierownik Projektu 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe2 w roli kierownika projektu, w tym przynajmniej 1 projekt został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, elektrycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem gazu, energii elektrycznej, wody lub ciepła oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat; (…)” Lp.2 „Główny Architekt Biznesowy 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli architekta rozwiązania, w tym przynajmniej 1 projekt został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, elektrycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem gazu, energii elektrycznej, wody lub ciepła oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat; (…)” Lp.3 „Architekt Techniczno-integracyjny 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe systemów informatycznych obejmujące swoim zakresem zaprojektowanie modelu integracji', oraz architektury logicznej i technicznej w roli architekta integracji w tym przynajmniej 1 (jeden) z projektów został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, elektrycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodnokanalizacyjnym i zajmującego się sprzedażą lub obrotem gazu, energii elektrycznej, wody lub ciepła." Lp.4 „Analityk billingu 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli analityka, oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 3 (trzech) 5 (pięciu) lat; (…)” Lp.5 „Kierownik Zespołu konsultantów wdrożeniowych 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli konsultanta wdrożeniowego wiodącego, lub kierownika zespołu konsultantów, dotyczące wdrożenia technologii oferowanej Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach Postępowania, w tym przynajmniej 2-(dwa)-projekty 1 (jeden projekt został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, elektrycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem gazu, energii elektrycznej, wody lub ciepła oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat; (…)” Lp. 6 „Konsultant wdrożeniowy wiodący 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli konsultanta wdrożeniowego wiodącego, dotyczące wdrożenia technologii oferowanej Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach Postępowania, w tym przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, elektrycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym zajmującego się sprzedażą lub obrotem gazu, energii elektrycznej, wody lub ciepła; (…)" Lp 7 „Kierownik Zespołu migracji i czyszczenia danych 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu informatycznego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli konsultanta migracji danych, lub kierownika zespołu migracji danych, obejmujące swoim zakresem realizację, lub nadzór nad migracją danych biznesowych z rozproszonych źródeł (przynajmniej 10 instancji systemów źródłowych), w tym: utworzenie reguł biznesowych migracji danych, oraz ich deduplikacji, gdzie łączna ilość unikalnych rekordów (np. kont Klientów) podlegających migracji wynosiła przynajmniej 2.000.000 w tym przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców; działającego w sektorze energetycznym, elektrycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym zajmującego się sprzedażą lub obrotem gazu energii elektrycznej', wody lub ciepła;" Lp. 8 „Kierownik Testów 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu informatycznego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli kierownika testów; w tym przynajmniej w ramach 1 (jednego) z projektów wykorzystywane było na potrzeby zarządzania procesem testowania rozwiązanie JIRA lub równoważne, gdzie przez równoważność Zamawiający rozumie system obsługujący w trybie zgłoszeń proces zarządzania testami oprogramowania oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt zostały zrealizowane na rzecz Klienta końcowego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, elektrycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem gazu, energii elektrycznej, wody lub ciepła; (…)" Lp. +9 „Kierownik Serwisu aplikacyjnego 2 (dwa) projekty utrzymania systemu informatycznego dla przynajmniej 700 użytkowników końcowych realizujących kluczowe procesy biznesowe (z wyłączeniem użytkowników zewnętrznych: klientów indywidualnych, lub biznesowych korzystających z funkcjonalności systemu billingowego pośrednio lub bezpośrednio) w roli kierownika serwisu aplikacyjnego, w tym przynajmniej 1 (jeden) projekt utrzymania i rozwoju systemu billingowego, oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat; (…)" Lp. 10 „Główny inżynier ds. infrastruktury techniczno - systemowej 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu informatycznego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe obejmujące swoim zakresem zaprojektowanie architektury techniczno - systemowej w roli inżyniera ds. infrastruktury techniczno – systemowej w tym przynajmniej 1 (jeden) z projektów został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców; działającego w sektorze energetycznym, elektrycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem gazu, energii elektrycznej, wody lub ciepła;" Lp. 11 „Konsultant wdrożeniowy zadaniowy 1 (jeden) projekt wdrożenia systemu billingowego, rozumiany jako pełny cykl wdrożeniowy w roli konsultanta wdrożeniowego zadaniowego, dotyczący wdrożenia technologii oferowanej Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach Postępowania, oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat; (…)” Lp. 12 „Kierownik Zespołu programistów billingu 2 (dwa) projekty wdrożenia systemu billingowego, rozumiane jako pełne cykle wdrożeniowe w roli programisty billingu, lub kierownika zespołu programistów, dotyczące wdrożenia technologii oferowanej Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach Postępowania, w tym przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany na rzecz Klienta końcowego, będącego organizacją wielooddziałową składającą się z co najmniej 5 (pięć) oddziałów rozumianych jako jednostki realizujące niezależnie procesy obsługi odbiorców, działającego w sektorze energetycznym, elektrycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym, zajmującego się sprzedażą lub obrotem gazu, energii elektrycznej, wody lub ciepła oraz przynajmniej 1 (jeden) projekt został zrealizowany w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat; (...)" Lp. 14 „Konsultant serwisu aplikacyjnego 1 (jeden) projekt utrzymania i rozwoju systemu billingowego realizowany na podstawie określonych parametrów SLA w roli konsultanta serwisu aplikacyjnego zrealizowany, lub realizowany w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat; (...)" 2.Naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, nieuwzględnienie okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, naruszenie prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zasad współżycia społecznego - poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP , art. 11 ust. 2 uznk, art. 387 kc, 2.1.Dotyczy § 18 Wzoru umowy, w szczególności § 18 ust. 7 oraz § 18 ust. 20 [OPROGRAMOWANIE STANDARDOWE ZEWNĘTRZNE] i § 18 ust. 21-28 [OPROGRAMOWANIE STANDARDOWE WYKONAWCY I OPROGRAMOWANIE DEDYKOWANE] Zamawiający we Wzorze umowy w § 18 wprowadził postanowienia dotyczące kodów źródłowych i licencji, ust. 20 [OPROGRAMOWANIE STANDARDOW E ZEW NĘTRZNE] i ust. 21-28 [OPROGRAMOWANIE STANDARDOW E WYKONAWCY I OPROGRAMOWANIE DEDYKOWANE] w szczególności: § 18 ust. 7 „7. Oprogramowanie (w szczególności kod źródłowy) i jego Dokumentacja, a także wszelkie inne przekazane przedmioty własności intelektualnej nie mogą zostać zastrzeżone na gruncie Umowy jako informacje poufne." § 18 ust. 20 lit k) „ k ) Prawo do weryfikacji Kodu Źródłowego przez Zamawiającego łub podmioty trzecie, działające na rzecz Zamawiającego, pod kątem bezpieczeństwa i wydajności Systemu;" W przypadku oprogramowania standardowego takich firm jak np. firmy Oracle Microsoft i SAP, kod źródłowy i jego dokumentacja stanowi własność intelektualną tego producenta i nie jest przez firmę udostępniany. W związku z powyższym, postanowienia SIW Z - Wzoru umowy, które wskazują na obowiązek udostępnienia kodów źródłowych do Oprogramowania Standardowego Zewnętrznego i Wykonawcy uniemożliwiają złożenie oferty wszystkim wykonawcom wykorzystującym oprogramowanie standardowe takich producentów jak np. Oracle. Tym samym zapisy dotyczące udostępniania kodu źródłowego znacząco utrudniają przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bezzasadnie zawężając krąg Wykonawców zdolnych do złożenia ofert w przetargu. Nieograniczające konkurencji zadanie od wykonawcy przekazania Zamawiającemu kodów źródłowych winno być ograniczone do Oprogramowania Dedykowanego, wykonanego na potrzeby tego zamówienia. Odwołujący wniósł o wykreślenie zapisów dotyczących udostępniania kodów źródłowych Oprogramowania Standardowego Zewnętrznego i Oprogramowania Standardowego Wykonawcy i ograniczenie w ramach całej SIW Z, że obowiązek dostarczenia kodu źródłowego dotyczy Oprogramowania Dedykowanego, oraz w szczególności: 1.Zmianę w treści § 18 ust. 7 w następujący sposób: „7. Oprogramowanie Dedykowane (w szczególności kod źródłowy) i jego Dokumentacja, a także wszelkie inne przekazane przedmioty własności intelektualnej nie mogą zostać zastrzeżone na gruncie Umowy jako informacje poufne." 2.Wykreślenie w całości postanowienia zawartego w § 18 ust. 20 lit k) Wzoru Umowy; 3. Dodanie do nagłówka [OPROGRAMOWANIE STANDARDOW E ZEW NĘTRZNE] sformułowania „i OPROGRAMOWANIE STANDARDOW E W YKONAW CY", tym samym oznaczenie nagłówka w treści: „[OPROGRAMOWANIE STANDARDOW E ZEW NĘTRZNE i OPROGRAMOWANIE STANDARDOW E WYKONAWCY]" oraz dodanie w treści §18 ust. 20 wszędzie tam gdzie występuje określenie „Oprogramowanie Standardowe Zewnętrzne" po nim określenia „Oprogramowanie Standardowe Wykonawcy"; 4.Usunięcie z nagłówka [OPROGRAMOWANIE STANDARDOW E W YKONAW CY I OPROGRAMOWANIE DEDYKOWANE] dotyczącego ust. 21-28 Wzoru umowy określenia OPROGRAMOWANIE STANDARDOW E WYKONAWCY, tym samym nadanie brzmienia nagłówka do ust. 21-28 w treści „[OPROGRAMOWANIE DEDYKOWANE]" oraz usunięcia z treści postanowień §18 ust. 21-28 Wzoru umowy określenia „Oprogramowanie Standardowe Wykonawcy"; 5.Odpowiednie dostosowanie całej dokumentacji SIWZ i załączników w związku z powyższymi zmianami. 2.2. Dotyczy pkt. 7.3.11 Załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił: 7.3.11. „Ponadto Zamawiający oczekuje w ramach prac wdrożeniowych utworzenia repozytorium Kodu Źródłowego> dokumentów technicznych i paczek instalacyjnych związanych z Systemem. Repozytorium ma się znajdować w PGNIG OD i musi obsługiwać wersjonowanie. Przygotowanie paczek instalacyjnych wszelkich poprawek i nowych wersji Oprogramowania do wgrania na produkcję musi odbywać się przez kompilację kodu znajdującego się w/w repozytorium przy współudziale pracowników Zamawiającego." Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 2 do Umowy - Definicje znajduje się definicja pojęcia „Oprogramowanie" (pkt. 1.66). Oznacza ono: „Oprogramowanie lub jego element, dostarczane przez Wykonawcę w ramach Umowy, obejmujące w szczególności oprogramowanie infrastrukturalne (narzędziowe), systemowe, bazodanowe, aplikacyjne potrzebne do wykonania Systemu zgodnie z Umową, a także ich Dokumentację. Oprogramowanie może być Oprogramowaniem Standardowym Zewnętrznym lub Wykonawcy lub Oprogramowaniem Dedykowanym." Odwołujący podnosił wyżej zarzuty dotyczące zakresu udostępniania kodów źródłowych do różnego rodzaju oprogramowań i składał wniosek o ograniczenie obowiązku udostępnienia kodów źródłowych do Oprogramowania Dedykowanego. Konsekwencją tego jest wniosek Odwołującego doprecyzowania w pkt. 7.3.11 Załącznika nr 1 do Umowy, iż wymóg ten ma dotyczyć Oprogramowania Dedykowanego, nie zaś Oprogramowania. Ponadto w treści powyższego postanowienia pkt. 7.3.11 Załącznika nr 1 do Umowy dotyczące obowiązku udziału pracowników Zamawiającego w ramach prac wykonywanych przez Wykonawcę świadczą o nadużyciu prawa przez Zamawiającego. Ponadto zgodnie z SIW Z osoby wchodzące w zespół osób świadczących usługi muszą spełniać wymagania określone przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 4.1.1 wzoru umowy Zamawiający wymaga aby Wykonawca oświadczył, że do realizacji umowy dysponuje osobami zdolnymi do wykonania umowy: „§ 21 ust. 1 i 3 Wzoru Umowy: ,,1. Wykonawca potwierdza, że dysponuje osobami wskazanymi w złożonej ofercie, posiadającymi niezbędne kwalifikacje do realizacji Umowy. (...) 2.Wykonawca zobowiązany jest wykonywać Umowę przy pomocy odpowiednio wykwalifikowanego Personelu, od którego będzie wymagał przestrzegania przepisów obowiązującego prawa, w tym zwłaszcza z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy." Wykonawca nie ma żadnej możliwości zweryfikowania kwalifikacji osób oddelegowanych przez Zamawiającego, przy czym w dalszym ciągu ponosi odpowiedzialność za rezultaty tych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami wynikającymi z Umowy oraz Modyfikacji, w tym terminowość prowadzenia prac. Odwołujący wniósł o zmianę brzmienia pkt. 7.3.11 w następujący sposób: „7.3.11. Ponadto Zamawiający oczekuje w ramach prac wdrożeniowych utworzenia repozytorium Kodu Źródłowego, dokumentów technicznych i paczek instalacyjnych związanych z Systemem. Repozytorium ma się znajdować w PGNIG OD i musi obsługiwać wersjonowanie. Przygotowanie paczek instalacyjnych wszelkich poprawek i nowych wersji Oprogramowania Dedykowanego do wgrania na produkcję musi odbywać się przez kompilację kodu znajdującego się w/w repozytorium." 3.Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak wskazania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieprecyzyjny zakres zobowiązań wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego - poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 353(1) kc, 483 kc, 484 §2 kc w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający we wzorze umowy - par. 25 ust. 19 i 20 - określił: „19. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia następujących kar umownych za opóźnienie: a) W wykonaniu Etapów w terminach wskazanych w § 3 ust. 1 Umowy lub w terminach, jakie Strony uzgodniły dla wykonania Etapów zgodnie z § 3 ust. 7 - w wysokości 0,005 % Wynagrodzenia wskazanego w § 19 ust 1 brutto za każdy dzień opóźnienia do 14 (słownie: czternaście) dni opóźnienia oraz w wysokości 0,01% w/w Wynagrodzenia za każdy dzień powyżej 14 (słownie: czternaście) dni opóźnienia; b) W wykonaniu wszelkich świadczeń innych niż wskazane w lit. a) powyżej, dla których został zadeklarowany przez Wykonawcę lub określony przez Strony termin wykonania, w szczególności w Karcie Projektu lub Szczegółowym Planie Projektu lub w innych dokumentach - w wysokości 0,003 % Wynagrodzenia wskazanego w § 19 ust. 1 Umowy brutto za każdy dzień opóźnienia do 10 (słownie: dziesięciu) dni opóźnienia oraz w wysokości 0,005 % w/w Wynagrodzenia za każdy dzień powyżej 10 (słownie: dziesięciu) dni opóźnienia; c) W wypadku opóźnienia w przekazaniu przez Wykonawcę Kodów Źródłowych lub ich Dokumentacji w wymaganym Umową terminie, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 5000 (słownie: pięć tysięcy) złotych za każdy dzień opóźnienia d) W przypadku opóźnienia w realizacji świadczeń realizowanych przez Wykonawcę w ramach usług Wsparcia Konsultanckiego w stosunku do ustalonego terminu ich wykonania - w wysokości 1 % wynagrodzenia za usługi Wsparcia Konsultanckiego, stanowiącego iloczyn stawki za roboczogodzinę Usług i liczby godzin przewidzianych na realizację świadczenia, za każdy dzień opóźnienia; e) Za naruszenie obowiązku, o którym mowa w § 18 ust. 3 - w wysokości 10 000 (słownie: dziesięć tysięcy) zł za każdy tydzień opóźnienia. 20. Dla uniknięcia wątpliwości, kara jest naliczana za każdy Etap niezależnie i okoliczność zapłaty kary za opóźnienie w jednym Etapie nie wyklucza możliwości naliczenia kary za kolejne Etapy." Zamawiający w § 25 ust. 15 Wzoru umowy określił: „15. Kary umowne mogą zostać nałożone na Wykonawcę niezależnie od zaistnienia jego winy lub stopnia tej winy (w tym także niezależnie od winy osób, którymi posłużył się przy wykonaniu zamówienia), co oznacza, że zastrzeżone kary umowne oznaczają odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, od której Wykonawca może się uwolnić wyłącznie wykazując, że zdarzenie będące przyczyną nałożenia kary nastąpiło z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający z zastrzeżeniem jednak postanowienia § 32 ust 1 Umowy." Wykonawca podkreślił, że realizacja przedmiotu zamówienia wymaga współdziałania Zamawiającego z wykonawcą, zatem jest w znacznym stopniu zależna od Zamawiającego, którego działania lub zaniechania mogą doprowadzić do opóźnień w trakcie prac w ramach umowy. Tym samym określenie we wzorze umowy w pkt. 19, 20 kar umownych za opóźnienie nałożonych na wykonawcę, niezależnie od przyczyn tego opóźnienia stanowi o nadużyciu prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Wykonawca jako profesjonalista na rynku IT, nie kwestionuje faktu, że mogą wystąpić opóźnienia w realizacji projektu, jednak niekoniecznie będą one powodowane działaniem wykonawcy. Mogą być to okoliczności całkowicie od niego niezależne, dlatego też Odwołujący wnosi o zmianę we wzorze umowy poprzez dookreślenie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za opóźnienie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co z jednej strony zabezpiecza interesy Zamawiającego, a z drugiej pozwala wykonawcy ocenić ryzyko wystąpienia takich opóźnień, co przekłada się na faktyczną możliwość skalkulowania ceny oferty. Pozostawienie zapisu o naliczaniu kar umownych za opóźnienie oznacza, że wykonawca nie jest w stanie ocenić, jaka może być ilość tych opóźnień, gdyż będzie on odpowiadał nawet z przyczyn niezależnych od niego. Ponadto Odwołujący wskazuje, że Zamawiający określił % kar umownych za wystąpienie określonych okoliczności liczonych od całego wynagrodzenia brutto wykonawcy w ramach tej umowy. Sposób wyliczenia kar umownych jest nieproporcjonalny, gdyż skoro przykładowo kara jest naliczana za opóźnienie w realizacji etapu prac odnoszącego się do wykonania i wdrożenia systemu billingowego, niezasadnym jest liczenie kary umownej od wartości usług utrzymania systemu, zwłaszcza, że w § 19 wynagrodzenie wykonawcy zostało rozdzielone na poszczególne rodzaje prac wykonywanych w ramach umowy. Dlatego też odwołujący wnosi o zmianę w tym zakresie i dookreślenie, że kara umowna liczona jest od wynagrodzenia brutto za wykonanie - wdrożenie systemu, określonego w §19 ust. 2 lit. a Umowy. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że chociaż co do zasady naliczanie kar umownych jest powszechnie stosowanym mechanizmem ochrony, to jednak wysokość i sposób naliczania kar umownych musi być zgodny z zasadami określonymi w kodeksie cywilnym, tym samym kary umowne nie mogą być rażąco wygórowane, zgodnie z art. 484 § 2 kc. W licznych orzeczeniach sądów powszechnych, zastrzeżenie kar umownych, których wielkość może wielokrotnie przekraczać wynagrodzenie wykonawcy nawet w sytuacji gdy druga strona nie poniosła z tego powodu strat, została uznana za działanie niezgodne z prawem i zasadami współżycia społecznego. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 czerwca 2018 r. sygn. V AGa 167/18, wskazano: „Kara umowna może być rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. już w momencie jej zastrzegania albo stać się rażąco wygórowaną w następstwie późniejszych okoliczności, do których zalicza się fakt; że szkoda wierzyciela jest znikoma, wskutek czego zachodzi rażąca dysproporcja między wysokością szkody a wysokością należnej kary. Kryterium rażącej dysproporcji między karą umowną a powstałą lub mogącą powstać szkodą - charakterystyczne dla klasycznych stosunków cywilnych - może zostać zmodyfikowane na gruncie prawa pracy; ponieważ przepis art. 484 § 2 k.c. znajduje w stosunkach pracy jedynie odpowiednie zastosowanie." Odwołujący wnosi o wykreślenie w całości postanowienia zawartego w § 25 ust. 15 oraz dokonanie zmiany brzmienia § 25 ust 19 i 20 w następujący sposób: „19. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia następujących kar umownych za opóźnienie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy: a) W wykonaniu Etapów w terminach wskazanych w § 3 ust. 1 Umowy lub w terminach, jakie Strony uzgodniły dla wykonania Etapów zgodnie z § 3 ust 7 - w wysokości 0,005 % Wynagrodzenia wskazanego w § 19 ust. 2 lit. a brutto (…); b) W wykonaniu wszelkich świadczeń innych niż wskazane w lit. a) powyżej, dla których został zadeklarowany przez Wykonawcę lub określony przez Strony termin wykonania, w szczególności w Karcie Projektu lub Szczegółowym Planie Projektu lub w innych dokumentach - w wysokości 0,003 % Wynagrodzenia wskazanego w § 19 ust. 2 lit. a Umowy brutto (…); c) (…) d) (…); e) (…). 20. (…)." 4.Naruszenie zasad proporcjonalności, oraz zasad współżycia społecznego, nadużycie prawa podmiotowego, poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający w § 30 ust. 12 i 13 Wzoru umowy określił następujące okoliczności uprawniające Zamawiającego do odstąpienia od umowy: „12. Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy w przypadku, gdy: a) Opóźnienie w opracowaniu Karty Projektu przekroczy 7 (słownie: siedem) dni, b) Opóźnienie w opracowaniu Szczegółowego Planu Projektu przekroczy 10 (słownie: dziesięć) dni, c) Opóźnienie w wykonaniu pełnego zakresu wymagań funkcjonalnych Systemu w terminie określonym w Umowie lub w harmonogramie ustalonym przez Strony, zgodnego z Projektem Funkcjonalnym Systemu, wymaganego do Odbioru Produkcyjnego Systemu, przekroczy 10 (słownie: dziesięć) dni, d) Dwie Iteracje usuwania zastrzeżeń podczas Odbioru uruchomienia Systemu w zakresie pierwszej Transzy Migracji nie doprowadzą do jego pełnej poprawności lub zamknięcie pierwszego miesiąca po uruchomienia Systemu w zakresie pierwszej Transzy Migracji wykaże (i) Błąd Krytyczny lub (ii) Błąd Niekrytyczny w praktyce uniemożliwiający wykonywanie Funkcji Biznesowej, e) Opóźnienie z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy w uruchomieniu Systemu dla danej Transzy Migracji przekroczy 10 (słownie: dziesięć) dni; f) Opóźnienie z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy w zakończeniu Asysty Powdrożeniowej dla danej Transzy Migracji przekroczy 30 (słownie: trzydzieści) dni, g) Złożona w Ofercie deklaracja Wykonawcy dotycząca możliwości realizacji wymagania lub wymagań funkcjonalnych Systemu za pośrednictwem funkcjonalności w pełni dostępnej w standardzie, tzn. możliwej do osiągnięcia wyłącznie za pomocą wbudowanych narzędzi konfiguracji i parametryzacji, okaże się nieprawdziwa; h) Kary umowne za opóźnienia w realizacji Umowy przekroczą 10 % Wynagrodzenia określonego w § 19 ust 1 Umowy brutto, i) Wykonawca naruszy zobowiązanie do zachowania poufności Informacji Poufnych; j) Wykonawca naruszy swoje zobowiązania w zakresie ochrony danych osobowych; k) Wykonawca naruszy przewidziane w Umowie zasady korzystania z podwykonawców; l) Wykonawca realizuje Umowę w sposób sprzeczny z przepisami prawa lub uprzednio wskazanymi przez Zamawiającego wytycznymi (zarządzeniami, decyzjami itp.) organów sprawujących kontrolę lub nadzór nad działalnością Zamawiającego, wydanych wobec Zamawiającego orzeczeń, o których Zamawiający uprzednio poinformował Wykonawcę; m) wystąpią wady prawne dóbr niematerialnych dostarczonych lub udostępnionych Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy potwierdzonych prawomocnym orzeczeniem sądu lub zawarciem ugody; n) otwarcia likwidacji, wydania sądowego nakazu zajęcia majątku Wykonawcy; o) innego istotnego naruszenia przez Wykonawcę warunków Umowy, jeżeli Wykonawca nie zaprzestanie lub nie naprawi naruszenia po upływie 14 (słownie: czternastu) dni od dnia wezwania przez Zamawiającego; 13. Zamawiający przed dokonaniem odstąpienia od Umowy z powodów wskazanych w powyższym ustępie nie jest zobowiązany do wyznaczania Wykonawcy terminu dodatkowego na wykonanie obowiązków, których naruszenie stanowi podstawę do odstąpienia od Umowy, chyba że wyraźnie postanowiono w Umowie inaczej." Odwołujący wskazał, że Zamawiający w wzorze umowy określił szereg okoliczności uprawniających go do rozwiązania umowy. Zważywszy, że jednym z głównych celów zamówień publicznych jest realizacja zamówienia, uprawnienia dotyczące możliwości odstąpienia od umowy w trakcie jej realizacji powinny być szczegółowo określone, proporcjonalne do czasu trwania całego projektu i dotyczyć takich sytuacji, które wyraźnie wskazują, że dalsza realizacja umowy jest niemożliwa, niecelowa, naraża Zamawiającego na zbyt duże straty, czyli dalsze wykonywanie umowy jest niecelowe i zbyt ryzykowne. Za wszystkie inne naruszenia umowy, które mogą wystąpić, przewidziany jest w każdej umowie, również w tym Postępowaniu, mechanizm naliczania kar umownych. Odwołujący wniósł o doprecyzowanie okoliczności, kiedy Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od Umowy, w sposób który nie będzie narażał Wykonawcy na możliwość nagłego zakończenia realizacji umowy z powodów, które mogą zaburzyć poszczególne etapy ale mogą zostać nadrobione/zrównoleglone w następnych etapach i nie determinują niewykonalności umowy. Odwołujący przedstawia poniżej propozycję zapisów umowy, które w jego ocenie zabezpieczają interes Zamawiającego, jednocześnie chroniąc wykonawcę przed nagłym i przedwczesnym zakończeniem umowy. Odwołujący wniósł o dokonanie następujących zmian w treści wzoru umowy § 30 ust. 12 i 13 Wzoru umowy, ponadto odnośnie postanowienia zawartego w lit. o) w § 30 ust. 12 Odwołujący wnosi o jego usunięcie w całości ewentualnie o doprecyzowanie przez Zamawiającego jakie naruszenia będą uznane przez Zamawiającego za istotne: „12. Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy w przypadku, gdy: a ) Opóźnienie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w opracowaniu Karty Projektu przekroczy30 (słownie: trzydzieści siedem) dni, b) Opóźnienie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w opracowaniu Szczegółowego Planu Projektu przekroczy 60 (słownie: sześćdziesiąt dziesięć) dni, c ) Opóźnienie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wykonaniu pełnego zakresu wymagań funkcjonalnych Systemu w terminie określonym w Umowie lub w harmonogramie ustalonym przez Strony, zgodnego z Projektem Funkcjonalnym Systemu, wymaganego do Odbioru Produkcyjnego Systemu, przekroczy 60 (słownie: sześćdziesiąt dziesięć) dni, d)(…) skreślony, e ) Opóźnienie z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy w uruchomieniu Systemu dla danej Transzy Migracji przekroczy 30 (słownie: trzydzieści dziesięć) dni; f)(…) bez zmian, g)(…) bez zmian h) Kary umowne za opóźnienia w realizacji Umowy przekroczą 30 % Wynagrodzenia określonego w § 19 ust. 1 Umowy brutto, i)(…) bez zmian; j)(…) bez zmian; k)(…) bez zmian; l)(…) bez zmian; m)(…) bez zmian; n)(…) bez zmian; o)(…) skreślony; " ewentualnie zamiast wykreślenia doprecyzowanie jakie naruszenia będą uznane przez Zamawiającego za istotne”; „13. O ile Strony Umowy zgodnie nie postanowią inaczej, Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy, z zastrzeżeniem, że przed dokonaniem odstąpienia od Umowy z powodów wskazanych w powyższym ustępie nie jest zobowiązany do wyznaczania Wykonawcy terminu dodatkowego uzgodnionego przez Strony, jednak nie dłuższego niż 60 (sześćdziesiąt) dni, na wykonanie obowiązków, których naruszenie stanowi podstawę do odstąpienia od Umowy." 5.Naruszenie zasad proporcjonalności, oraz zasad współżycia społecznego, nadużycie prawa podmiotowego, poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP Dotyczy § 30 ust. 21 i 23 wzoru umowy, w których Zamawiający określił: „21. Zamawiający będzie uprawniony do wypowiedzenia Umowy, w zakresie Usług Utrzymania, w przypadku gdy: a) Wykonawca naruszy zobowiązanie do zachowania poufności informacji Poufnych; b) Wykonawca naruszy swoje zobowiązania w zakresie ochrony danych osobowych c) Wykonawca naruszy przewidziane w Umowie zasady korzystania z podwykonawców; d) Wykonawca realizuje Umowę w sposób sprzeczny z przepisami prawa lub uprzednio wskazanymi przez Zamawiającego wytycznymi (zarządzeniami, decyzjami itp.) organów sprawujących kontrolę lub nadzór nad działalnością Zamawiającego, wydanych wobec Zamawiającego orzeczeń, o których Zamawiający uprzednio poinformował Wykonawcę; e) wystąpią wady prawne dóbr niematerialnych dostarczonych lub udostępnionych Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy potwierdzonych prawomocnym orzeczeniem sądu lub zawarciem ugody; f) otwarta zostanie likwidacja, wydany sądowy nakaz zajęcia majątku Wykonawcy; g) nastąpi inne istotne naruszenie przez Wykonawcę warunków Umowy, jeżeli Wykonawca nie zaprzestanie lub nie naprawi naruszenia po upływie 14 (słownie: czternastu) dni od dnia wezwania przez Zamawiającego h) Kary umowne za niedotrzymanie poziomu usług SLA, do których naliczenia jest uprawniony Zamawiający, przekroczą 100 000 (słownie: sto tysięcy) zł; i) Opóźnienie w przywróceniu Dostępności Systemu przekroczy 12 (słownie: dwanaście) godzin; j) Wykonawca w inny sposób naruszy warunki wykonywania Umowy. 23. W przypadku zaistnienia okoliczności, będących podstawą do natychmiastowego wypowiedzenia Umowy, Zamawiający jest uprawniony według swojego uznania do rozwiązania Umowy zamiast ze skutkiem natychmiastowym, przy zachowaniu 6 (słownie: sześcio) - miesięcznego terminu wypowiedzenia Umowy." Odwołujący wskazuje na ogromną dysproporcję w zakresie możliwości wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego i Wykonawcę. Zgodnie z treścią wzoru umowy Wykonawca tylko w przypadku określonym w § 30 ust 18 i 19 wzoru umowy ma prawo wypowiedzieć umowę, podczas gdy Zamawiający zagwarantował sobie nie tylko szereg okoliczności, które uprawniają go do wypowiedzenia umowy określone w §3 0 ust. 21 lit. a-i wzoru umowy. Dodatkowo w § 30 ust. 21 lit. j wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że niezależnie od wskazanych okoliczności Zamawiający ma prawo wypowiedzieć umowę w całości lub w części za każde inne naruszenie umowy przez Wykonawcę. Takie ukształtowanie postanowień umowy stanowi jawny przejaw nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej w Postępowaniu oraz zasad obowiązujących na gruncie prawa cywilnego. Zgodnie z art. 5 Kodeksu cywilnego, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, że Zamawiający powinien dążyć do realizacji umowy a nie odstąpienia od jej wykonania, tak np. w wyroku KIO z dnia z dnia 18 maja 2015 r. KIO 897/15: „Nie jest celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odstąpienie przez zamawiającego od umowy w dowolnym momencie jej realizacji z bliżej nieokreślonej przyczyny. Celem postępowanie jest zrealizowanie z góry określanego i zdefiniowanego celu publicznego i’, jak wskazał ustawodawca w art. 145 p.z.p., tylko w przypadku gdy dalsza realizacja owego celu publicznego nie leży w interesie publicznym zamawiający może skorzystać z prawa odstąpienia od umowy." Odwołujący w szczególności podkreślił, że postanowienie zawarte w lit. i) § 30 ust. 21 Wzoru Umowy, stanowi o nadużyciu prawa podmiotowego przez Zamawiającego, który z tej okoliczności tworzy podstawę do rozwiązania umowy, podczas gdy System będzie się znajdował u Zamawiającego, zatem wykonawca nie będzie miał wpływu na klimatyzację, systemy ppoż (serwerownia może spłonąć, zostać zalana), zasilanie, systemy kontroli dostępu, etc. Ponadto dostępność systemu jest zdefiniowana bardzo ogólnie. Nie wiadomo gdzie są punkty pomiarowe. Na część infrastruktury (np. LAN/WAN) Wykonawca nie będzie miał wpływu. Odwołujący wniósł o dokonanie następujących zmian w treści wzoru umowy § 30 ust. 21 i 23 Wzoru umowy. Ponadto odnośnie postanowienia zawartego w lit. g) w § 30 ust. 21 Odwołujący wnosi o jego usunięcie w całości, ewentualnie o doprecyzowanie przez Zamawiającego, jakie naruszenia będą uznane przez Zamawiającego za istotne: „21. Zamawiający będzie uprawniony do wypowiedzenia Umowy, w zakresie Usług Utrzymania, w przypadku gdy: a)(…) bez zmian; b)(…) bez zmian; c)(…) bez zmian; d)(…) bez zmian; e)(…) bez zmian; f)(…) bez zmian; g)(…) skreślenie ewentualnie doprecyzowanie jakie naruszenia będą uznane przez Zamawiającego za istotne h) Kary umowne za niedotrzymanie poziomu usług SLA, do których naliczenia jest uprawniony Zamawiający, przekroczą 30% Wynagrodzenia określonego w § 19 ust 2 lit e Umowy brutto, i)(…) skreślenie; j)(…) skreślenie. 23.(…) bez zmian." 6.Naruszenie zasad proporcjonalności, oraz zasad współżycia społecznego, nadużycie prawa podmiotowego, poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP Dotyczy § 27 ust. 1 i 3 wzoru umowy, w których Zamawiający określił: „1. W razie opóźnienia Wykonawcy w realizacji zobowiązań wynikających z Umowy, Zamawiający jest uprawniony do wykonania lub zlecenia wykonania przez podmiot trzeci tych prac, z którymi Wykonawca opóźnia się lub opóźnił się, na koszt i ryzyko Wykonawcy, o ile takie opóźnienie może spowodować niewykonanie w harmonogramie przewidzianym dla Projektu Umowy lub jej części (wykonanie zastępcze). (...) 3. Warunkiem wykonania zastępczego będzie wezwanie Wykonawcy do realizacji określonych świadczeń wskazanych w Umowie lub Załącznikach, co do których Wykonawca opóźnia się, z określeniem terminu na ich wykonanie, po bezskutecznym upływie którego Zamawiający będzie uprawniony do wykonania zastępczego prac, co do których Wykonawca się opóźnia (...)." Odwołujący wskazał, że uprawnienie do wykonania zastępczego w sytuacji opóźnienia wykonania zobowiązania przez wykonawcę jest nadmierne, gdyż opóźnienie może być całkowicie niezależne od wykonawcy, za co wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności ani kosztów wykonania zastępczego. Odwołujący wnioskuje o zmianę treści postanowienia i ustalenie, że wykonanie zastępcze jest możliwe w sytuacji gdy wykonawca pozostaje w zwłoce w z wykonaniem zobowiązania. Podkreślić należy, że opierając się na treści przepisów Kodeksu cywilnego (art. 480 kc), na które także powołuje się Zamawiający w treści postanowień zawartych w §247 Wzoru umowy, użyte jest pojęcie zwłoki a nie opóźnienia. Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany treści § 27 ust. 1 i 3 w następujący sposób: „ 1. W razie zwłoki Wykonawcy w realizacji zobowiązań wynikających z Umowy, Zamawiający jest uprawniony do wykonania lub zlecenia wykonania przez podmiot trzeci tych prac; z którymi Wykonawca pozostaje w zwłoce na koszt i ryzyko Wykonawcy, o ile taka zwłoka może spowodować niewykonanie w harmonogramie przewidzianym dla Projektu Umowy lub jej części (wykonanie zastępcze). (…) 3. Warunkiem wykonania zastępczego będzie wezwanie Wykonawcy do realizacji określonych świadczeń wskazanych w Umowie lub Załącznikach, co do których Wykonawca pozostaje w zwłoce, z określeniem terminu na ich wykonanie, nie krótszego niż 60 dni, po bezskutecznym upływie którego Zamawiający będzie uprawniony do wykonania zastępczego prac, co do których Wykonawca pozostaje w zwłoce. (...) 7.Naruszenie zasad proporcjonalności, oraz zasad współżycia społecznego, nadużycie prawa podmiotowego, poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP Dotyczy § 26 ust. 3 Wzoru umowy Zamawiający określił: „3. W przypadku zawarcia Umowy przez Konsorcjum, obowiązek zawarcia powyższych umów ubezpieczenia dotyczy łącznie Konsorcjum, a ochrona ubezpieczeniowa uwzględniać powinna odpowiedzialność każdego członka Konsorcjum (współubezpieczeni).” Odwołujący wskazuje, że w treści SW IZ pkt. 5.8.1.2.1. określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy poprzez żądanie przedłożenia polisy OC na kwotę 20.000.000. „5.8.1.2. znajdują się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj.: 5.8.I.2.1. Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 20.000.000,00 PIN. W przypadku podania wartości ubezpieczenia w walucie innej niż PLN, w celu oceny spełniania w w. warunku Zamawiający dokona przeliczenia wartości podanych w walucie innej niż polski złoty po kursie średnim NBP obowiązującym na dzień ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nastąpi w dniu, w którym Narodowy Bank Polski nie publikuje tabeli kursów średnich, Zamawiający przyjmie jako podstawę kurs z tabeli kursów średnich opublikowany w dniu najbliższym po dniu publikacji ogłoszenia o niniejszym zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.” Podmioty występujące w Konsorcjum łącznie mają obowiązek spełnić wymaganie określone przez Zamawiającego. Podkreślić należy, ze Konsorcjanci ponoszą odpowiedzialność solidarną wobec Zamawiającego. Zatem Konsorcjum, które w Postępowaniu jest Wykonawcą, spełni ten warunek jeżeli przedstawi polisę OC na określoną kwotę jednego z członków Konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, ze postanowienie umowne zawarte w par. 26 ust. 3 jest nadmierne i niezgodne z wymaganiem określonym w SIW Z. Skoro na etapie oceny ofert Konsorcjum może wykazać spełnianie warunku w sposób wyżej wskazany, to brak jest podstaw do żądania w umowie przedłożenia polisy OC współubezpieczonych członków konsorcjum obejmującą odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum. Odwołujący wnosi o wykreślenie postanowienia zawartego w § 26 ust. 3 Wzoru umowy 8.Naruszenie zasad proporcjonalności, oraz zasad współżycia społecznego, nadużycie prawa podmiotowego, poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 353 (1) kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP 8.1.Dotyczy § 11 ust. 4 Wzoru Umowy, w którym Zamawiający określił: „4. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za utratę lub uszkodzenie danych podlegających migracji do Systemu.” Odwołujący wskazuje, że zakres odpowiedzialności powinien być ograniczony do zawinionych przez wykonawcę działań, które spowodują utratę lub uszkodzenie danych. Odwołujący wnosi o doprecyzowanie brzmienia § 11 ust. 4 Wzoru Umowy w następujący sposób: „4. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za utratę lub uszkodzenie danych podlegających migracji do Systemu z winy Wykonawcy”. 8.2. Dotyczy § 12 ust. 6 Wzoru Umowy, w którym Zamawiający określił: „6. Od momentu pozytywnego Odbioru Infrastruktury Technicznej i Systemowej lub jej elementów, Zamawiający powierza Wykonawcy Infrastrukturę Techniczną i Systemową w celu wykonania prac objętych przedmiotem Umowy; do momentu pozytywnego Odbioru Końcowego Systemu. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za utratę lub uszkodzenie powierzonej Infrastruktury Technicznej i Systemowej do momentu pozytywnego Odbioru Końcowego Systemu”. Zamawiający obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za utratę lub uszkodzenie powierzonej Infrastruktury Technicznej i Systemowej do momentu pozytywnego Odbioru Końcowego Systemu, w sytuacji gdy cała infrastruktura znajduje się już u Zamawiającego i stanowi jego własność zgodnie z treścią §12 ust. 3 Wzoru Umowy. Odwołujący wskazał, że z uwagi na przedmiot umowy i sposób jej realizacji, niezbędne jest korzystnie przez wykonawcę z Infrastruktury Technicznej i Systemowej w okresie pomiędzy Odbiorem Infrastruktury Technicznej i Systemowej a odbiorem Końcowym Systemu jednak zakres tej odpowiedzialności powinien być ograniczony do zdarzeń zawinionych przez wykonawcę, gdyż w pozostałym zakresie nie ma on wpływu na np. sposób zabezpieczeń infrastruktury, dostępu do niej osób niepożądanych, sposobu serwisowania, itp. Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia postanowienia § 12 ust. 6 w następujący sposób: „6. Od momentu pozytywnego Odbioru Infrastruktury Technicznej i Systemowej lub jej elementów, Zamawiający powierza Wykonawcy Infrastrukturę Techniczną i Systemową w celu wykonania prac objętych przedmiotem Umowy, do momentu pozytywnego Odbioru Końcowego Systemu. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za swoje działania i zaniechania, które spowodują utratę lub uszkodzenie powierzonej Infrastruktury Technicznej i Systemowej do momentu pozytywnego Odbioru Końcowego Systemu”. 9.Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak wskazania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieprecyzyjny zakres zobowiązań wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego - poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 353(1) kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP Dotyczy § 13 ust. 8 Wzoru Umowy, w którym Zamawiający określił: „8. Niezależnie od szczegółowych wymogów określonych wprost w Umowie i Załącznikach, z którymi zgodność jest warunkiem Odbioru danego elementu Projektu, Zamawiający jest uprawniony do odmowy akceptacji lub żądania poprawienia elementów będących przedmiotem Odbioru; jeżeli nie spełniają jego wymagań wynikających z Umowy i Załączników w sposób pośredni, w szczególności ze względu na określone w Umowie i Załącznikach cele Projektu”. Uprawnienie odmowy akceptacji lub żądania poprawienia elementów będących przedmiotem Odbioru, jakie zapewnił sobie Zamawiający, z uwagi na jego nieprecyzyjność pozostawia w całkowitym subiektywnym uznaniu Zamawiającego decyzję o odmowie akceptacji lub konieczności wprowadzenia poprawek do przedmiotów Odbioru. Wykonawca w żaden sposób nie może wykazać, że Zamawiający nie ma podstaw do odmowy akceptacji czy do żądania poprawek. Tak duża dowolność w ocenie przez Zamawiającego oznacza nieuprawnione naruszenie zasad równości stron stosunku prawnego. Odwołujący wskazuje, że aby nie doszło do całkowitej uznaniowości Zamawiającego w ramach projektu powinny zostać opracowane scenariusze testowe, które będą wykonywane podczas testów przy dokonywaniu Odbioru. Wprowadzenie scenariuszy testowych pozwoli w sposób wcześniej ustalony na przygotowanie środowiska i danych testowych oraz weryfikowanie jakości elementów stanowiących przedmiot Odbioru. Obecne brzmienie kwestionowanego postanowienia umownego w żaden sposób nie pozwala wykonawcy na zgłoszenie sprzeciwu do oceny Zamawiającego oraz uniemożliwia poprawne planowanie przygotowania testów, w szczególności środowisk i danych testowych, co ma bezpośredni wpływ na harmonogram Umowy, co stanowi o nadużyciu prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany treści postanowienia i wprowadzenia do SIW Z scenariuszy testowych, Odwołujący wnosi o wprowadzeni następującego brzmienia § 13 ust. 8 Wzoru Umowy: „8. W ramach realizacji projektu Wykonawca przygotuje i przedłoży do odbioru Plan Testów Akceptacyjnych, który będzie podstawą do przygotowania środowisk testowych (również danych testowych) i wykonania testów akceptacyjnych. Zamawiający jest uprawniony do odmowy akceptacji lub żądania poprawienia elementów będących przedmiotem Odbioru, jeżeli nie będą one realizowały przypadków użycia weryfikowanych przy pomocy scenariuszy testowych (brak Błędów Blokujących i Krytycznych)”. 10.Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, nieprecyzyjny zakres zobowiązań wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego - poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 353 (1) kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP , Dotyczy § 14 ust. 4 Wzoru Umowy, w którym Zamawiający określił: 4 . Wykonawca w ramach Usług Utrzymania zapewni modyfikacje Systemu, które wynikać będą ze zmian obowiązującego prawa lub decyzji organów regulacyjnych mających zastosowanie do Zamawiającego, w okresie trwania Utrzymania, w zakresie funkcjonalności Systemu realizujących wymogi biznesowe i funkcjonalne określone w Umowie i Załącznikach, w szczególności w OPZ. Poza Usługi Utrzymania wykraczać będą te zmiany Systemu wymagane zmianami prawnymi, których realizacja będzie polegać na tworzeniu nowych funkcjonalności w Systemie - mogą one być realizowane jako opcjonalne prace rozwojowe w ramach Wsparcia Konsultanckiego.” Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią § 9 ust. 4 Wzoru Umowy, System na moment Odbioru Końcowego Systemu ma być zgodny z przepisami obowiązującego prawa: „4. Na moment pozytywnego Odbioru Końcowego Systemu, System będzie zgodny z wymaganiami wynikającymi z aktualnych przepisów prawa obowiązujących na ten moment oraz zawierał najaktualniejsze dostępne Oprogramowanie i Infrastrukturę Techniczną i Systemową, chyba że Strony wyraźnie i wprost postanowią inaczej”. Odbiór Końcowy Systemu to pojęcie zostało zdefiniowane w załączniku nr 2 do Wzoru Umowy- Definicje, poz. 1.54: „Odbiór Końcowy Systemu" - Odbiór dotyczący całości wdrożonego Systemu w zakresie wszystkich Transz Migracji oraz wszystkich wymagań w stosunku do Systemu wynikających z OPZ, po zakończeniu Asysty Powdrożeniowej. Pozytywny Odbiór Końcowy Systemu rozpoczyna okres świadczenia Usług Utrzymania w stosunku do całości Systemu”. Powyższe oznacza, że w momencie odbioru Systemu będzie on zgodny z prawem (w innym przypadku nie doszłoby do odbioru). Od momenty odbioru Systemu Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia Usług Utrzymania, co w praktyce oznacza zobowiązanie do usuwania Błędów Systemu za zasadach określonych w Umowie. Zamawiający jest uprawniony do żądania wprowadzania modyfikacji do Systemu w związku ze zmianami przepisów prawa, jednak wykonanie takich modyfikacji oznacza wykonanie prac w znacznie większym zakresie niż świadczenie Usług Utrzymania Systemu, za które wykonawca powinien otrzymać wynagrodzenie, gdyż zakres koniecznych do wykonania prac często będzie równy zakresowi prac przy dokonywaniu modyfikacji polegających na tworzeniu nowych funkcjonalności, za co Zamawiający w tym samym postanowieniu przewiduje wynagrodzenie w ramach opcji. Odwołujący wnosi o objęcie każdej modyfikacji związanej ze zmianą przepisów prawa lub też będącej wynikiem decyzji administracyjnej wydanej w trakcie Usług Utrzymania wynagrodzeniem z opcji. Odwołujący wnosi o zmianę treści postanowienia § 14 ust. 4 Wzoru Umowy w następujący sposób: „4. Wykonawca w okresie świadczenia Usług Utrzymania będzie dokonywał modyfikacji Systemu, które wynikać będą ze zmian obowiązującego prawa lub decyzji organów regulacyjnych mających zastosowanie do Zamawiającego, w okresie trwania Utrzymania, w zakresie funkcjonalności Systemu realizujących wymogi biznesowe i funkcjonalne określone w Umowie i Załącznikach, w szczególności w OPZ, oraz te zmiany Systemu wymagane zmianami prawnymi, których realizacja będzie polegać na tworzeniu nowych funkcjonalności w Systemie - wykonywane modyfikacje będą realizowane jako opcjonalne prace rozwojowe po uprzednim uzgodnieniu zakresu i wynagrodzenia pomiędzy Stronami zgodnie z procesem zarzadzania zmianą”. 11.Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, nieprecyzyjny zakres zobowiązań wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego - poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 353 (1) kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP. Dotyczy §14 ust. 5 Wzoru Umowy, w którym Zamawiający określił: „5. Zamawiającemu przysługuje prawo opcji polegające na: a) Zamówieniu Usług Utrzymania w okresie do zakończenia Projektu, przekraczających wymiar Usług Utrzymania Systemu, które są objęte zamówieniem podstawowym, o których mowa w ś 19 ust. 2 lit e Umowy, wielokrotnie aż do wyczerpania maksymalnej wartości tej opcji określonej w ś 19 ust. 2 lit. f Umowy. Zamawiający może zrealizować to prawo opcji każdorazowo najpóźniej na 15 (słownie: piętnaście) dni przed planowanym rozpoczęciem objętych zamówieniem opcjonalnym Usług Utrzymania; b) przedłużeniu Usług Utrzymania po zakończeniu Projektu, które może być realizowane czterokrotnie, każdorazowo na kolejne 12 miesięcy. Zamawiający może zrealizować prawo opcji dotyczące przedłużenia Utrzymania każdorazowo najpóźniej na 30 (słownie: trzydzieści) dni przed zakończeniem trwających Usług Utrzymania.” Odwołujący podkreśla, że Zamawiający przewidział w ramach zmówienia prawo opcji, czego Odwołujący nie kwestionuje, jednak dla możliwości prawidłowego świadczenia Usług Utrzymania w ramach korzystania przez Zamawiającego z prawa opcji musi być zachowany odpowiedni czas do przygotowania zasobów umożliwiających świadczenie usług proporcjonalny do skali projektu. Korzystanie z prawa opcji przez Zamawiającego z zachowaniem 15 i 30- dniowego okresu powiadomienia nie umożliwia Wykonawcy odpowiedniego przygotowania i redukcji zespołu niezbędnego do realizacji usług, zgodnie z obowiązującym prawem pracy (czas na rekrutację i czas wypowiedzenia). Odwołujący wnosi o wydłużenie terminów wskazanych w 5 14 ust. 5 Wzoru Umowy do 90 dni, i zmianę brzmienia postanowienia w następujący sposób: „5. Zamawiającemu przysługuje prawo opcji polegające na: a) Zamówieniu Usług Utrzymania w okresie do zakończenia Projektu, przekraczających wymiar Usług Utrzymania Systemu, które są objęte zamówieniem podstawowym, o których mowa w ś 19 ust. 2 lit e Umowy, wielokrotnie aż do wyczerpania maksymalnej wartości tej opcji określonej w ś 19 ust. 2 lit. f Umowy. Zamawiający może zrealizować to prawo opcji każdorazowo najpóźniej na 90 (słownie: dziewięćdziesiąt) dni przed planowanym rozpoczęciem objętych zamówieniem opcjonalnym Usług Utrzymania; b) przedłużeniu Usług Utrzymania po zakończeniu Projektu, które może być realizowane czterokrotnie, każdorazowo na kolejne 12 miesięcy. Zamawiający może zrealizować prawo opcji dotyczące przedłużenia Utrzymania każdorazowo najpóźniej na 90 słownie: dziewięćdziesiąt) dni przed zakończeniem trwających Usług Utrzymania.” 12.Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, nieprecyzyjny zakres zobowiązań wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego - poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust 1 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP. Dotyczy § 3 ust. 5 Wzoru Umowy, w którym Zamawiający określił: „5. Zamawiający jest uprawniony do jednostronnej zmiany terminów Okien Migracyjnych, o których mowa w pkt 3.18 OPZ. W razie takiej zmiany terminy wykonania Umowy przez Wykonawcę zostaną odpowiednio dostosowane do zmiany terminów Okien Migracyjnych, a ewentualne wynikłe stąd opóźnienie w realizacji Projektu nie będzie podstawą do roszczeń Zamawiającego wobec Wykonawcy. Wykonawca nie będzie miał roszczeń do Zamawiającego wynikających z w/w zmiany terminów Okien Migracyjnych. Zmiana, o której mowa w niniejszym ustępie, może być dokonana jednostronnym pisemnym oświadczeniem Zamawiającego”. Powyższe postanowienie umowne uprawniające do jednostronnej zmiany terminów Okien Migracyjnych, oznacza, że Zamawiający w dowolnym momencie może dokonać takiej zmiany bez względu na skutki takiej zmiany dla zakresu, sposobu i terminów realizacji umowy przez wykonawcę. Znajomość terminów wykonania poszczególnych prac jest jednym z kluczowych parametrów jakie każdy wykonawca, i to niezależnie od branży, bierze pod uwagę szacując m.in. zasoby niezbędne do świadczenia usług oraz związane z tym koszty. W efekcie wskazane wyżej postanowienie skutkuje tym, że wykonawcom nie jest znany zakres zamówienia, gdyż wykonawca nie wie kiedy daną czynność ma wykonać. Jednocześnie wykonawca narażony jest na poniesienie kosztów związanych z utrzymaniem w pełnej gotowości zasobów dedykowanych do świadczenia tych usług przez cały okres trwania umowy, skoro Zamawiający może w dowolnym momencie zmienić terminy okien Migracyjnych. Odwołujący wskazuje, że zmiana terminów Okien Migracyjnych, o których mowa w pkt 3.18 OPZ powinna być procesowana w ramach procedury zarządzania zmianą. W szczególności każdorazowo powinna zostać wykonana analiza/ocena wpływu na parametry umowy. Odwołujący wnosi o wykreślenie § 3 ust. 5 z Wzoru Umowy i dodanie do postanowień dotyczących procedury zarządzania zmianą w pkt. 3.2 „Zakres zmian" Załącznika numer 2 do OPZ Plan projektu dla dostawy, wdrożenia i serwisu Centralnego Systemu Bilingowego (Plan projektu) pozycję zmiana terminów Okien Migracyjnych. 13.Nadmierne zobowiązania, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego - naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 116) ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353 (1) kc, w związku z art. 14 ustawy Pzp, a także art. 139 ust. 1 Pzp Zamawiający w § 21 ust.12 określił: „12. Wykonawco zobowiązany będzie prowadzić akta osobowe członków Personelu w sposób wynikający z wiążących Wykonawcę przepisów obowiązującego prawa. Na pisemne żądanie Zamawiającego, Wykonawca udzieli Zamawiającemu żądanej i posiadanej przez Wykonawcę (w tym posiadanej przez jego Podwykonawców) informacji o danym członku Personelu lub umożliwi Zamawiającemu samodzielny dostęp do akt osobowych danego członka Personelu”. Powyższym postanowieniem Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek nadmierny lub nawet niemożliwy do spełnienia z uwagi na fakt, że mogą wystąpić sytuacje, w których wykonawca nie będzie mógł udzielić żądanych informacji o osobie, która była zaangażowana w realizację umowy, chociażby ze względu na okoliczność, że dana osoba zmieniła pracę, miejsce zamieszkania, odmawia kontaktu. Wykonawca nie może wymusić na osobach, które nie są mu podległe w ramach stosunku pracy wyrażenia zgody na udostępnienie informacji na ich temat Zamawiającemu. Wykonanie obowiązku określonego w ww. postanowieniu może okazać się niemożliwe w związku z obowiązującymi przepisami w zakresie, prawa pracy oraz ochrony danych osobowych. Odwołujący wskazuje chociażby na regulacje Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), tzw. klauzulą zapomnienia, art. 7 ust. 3 i 4 zgodnie z którą: Osoba, której dane dotyczą, ma prawo w dowolnym momencie wycofać zgodę. Wycofanie zgody nie wpływa na zgodność z prawem przetwarzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej wycofaniem. Osoba, której dane dotyczą, jest o tym informowana, zanim wyrazi zgodę. Wycofanie zgody musi być równie łatwe jak jej wyrażenie. 4. Oceniając, czy zgodę wyrażono dobrowolnie, w jak największym stopniu uwzględnia się, czy między innymi od zgody na przetwarzanie danych nie jest uzależnione wykonanie umowy, w tym świadczenie usługi, jeśli przetwarzanie danych osobowych nie jest niezbędne do wykonania tej umowy. Odwołujący podkreślił, ze Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował w jakim celu takie dane mają być udostępniane. Zakres przetwarzanych danych oraz środki techniczno- organizacyjne ich ochrony powinny być dostosowane do celu przetwarzania. Zamawiający powinien jednoznacznie określić cel przetwarzania takich informacji. Nie jest wykluczone, że cel będzie determinował, że Zamawiający będzie działał jako kontroler, co niesie za sobą wszystkie konsekwencje wynikające z RODO. Odwołujący wnosi o wykreślenie kwestionowanego postanowienia lub doprecyzowanie celu w jakim dane mają być udostępnione lub zmianę brzmienia § 21 ust. 12 Wzoru Umowy w następujący sposób: „12. Wykonawca zobowiązany będzie prowadzić akta osobowe członków Personelu w sposób wynikający z wiążących Wykonawcę przepisów obowiązującego prawa. Na pisemne żądanie Zamawiającego, Wykonawca udzieli Zamawiającemu żądanej i posiadanej przez Wykonawcę (w tym posiadanej przez jego Podwykonawców) informacji o danym członku Personelu lub umożliwi Zamawiającemu samodzielny dostęp do akt osobowych danego członka Personelu o ile będzie to możliwe i zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa”. 14.Nadmierne zobowiązania, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego - poprzez naruszenie przepisów art. 151 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt. 16) ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP. Dotyczy § 24 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy, w którym Zamawiający określił: „10. Zamawiający zwróci lub zwolni, zależnie od formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Wykonawcy kwotę w wysokości 70% wartości zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w terminie 30 (słownie: trzydziestu) dni od dnia zakończenia obowiązywania Umowy, w tym wszelkie zrealizowane w ramach Umowy prawo opcji. 11. Kwota w wysokości 30% wartości zabezpieczenia należytego wykonania Umowy zostanie zatrzymana przez Zamawiającego na zabezpieczenie roszczeń z Umowy, w tym z tytułu rękojmi za wady, jednak na okres nie krótszy niż do dnia zakończenia obowiązywania Umowy, i zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 15 (słownie: piętnastu) dni po wygaśnięciu wszelkich roszczeń z tytułu upływu okresu rękojmi za wady”. Odwołujący wskazał, że w ramach umowy wykonawca zobowiązany jest wykonać i wdrożyć System a następnie świadczyć Usługi Utrzymania. Zgodnie z Wzorem Umowy Zamawiający przewidział odbiór poszczególnych elementów oraz Odbiór Końcowy Systemu zgodnie z §13 lit. h) Wzoru Umowy. Po dokonaniu Odbioru Końcowego Systemu rozpoczyna bieg Gwarancja udzielona na okres 24 miesięcy. Zatem kwestia zwolnienia 70 % a następnie 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinna być zgodna z zakresem zamówienia i z terminami jego realizacji. Zgodnie z art. 151 PZP 70% zabezpieczenie jest zwracane wykonawcy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i dokonania odbioru zaś 30% pozostaje na zabezpieczenie roszczeń z rękojmi. Postanowienia zawarte w § 24 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy są niezgodne z ustawą PZP w kontekście zakresu świadczeń objętych niniejszym zamówieniem. Skoro wykonawca ma wykonać System, zaś Zamawiający dokonuje Odbioru Końcowego Systemu, co rozpoczyna bieg Gwarancji, zaś dalsza realizacja umowy dotyczy już świadczeń z zakresu Usługi Utrzymania zasadnym jest aby zwrot 70 % zabezpieczenia został dokonany w terminie 30 dni od dnia dokonania Odbioru Końcowego Systemu, zaś pozostałe 30% po upływie okresu rękojmi, który równy jest okresowi Gwarancji, Odwołujący wnosi o dokonanie następującej zmiany w treści § 24 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy: „10. Zamawiający zwróci lub zwolni zależnie od formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Wykonawcy kwotę w wysokości 70% wartości zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w terminie 30 (słownie: trzydziestu) dni od dnia dokonania Odbioru Końcowego Systemu. 11. Kwota w wysokości 30% wartości zabezpieczenia należytego wykonania Umowy zostanie zatrzymana przez Zamawiającego na zabezpieczenie roszczeń z Umowy, w tym z tytułu rękojmi za wady i zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 15 (słownie: piętnastu) dni po wygaśnięciu wszelkich roszczeń z tytułu upływu okresu rękojmi za wady”. 15.Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak wskazania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieprecyzyjny zakres zobowiązań wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego - poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy PZP w zw. z art 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP: Dotyczy pkt 22.3 SIW Z oraz pkt. 7 Preambuły Wzór Umowy i § 6 ust. 3 Wzoru Umowy, w których Zamawiający w SIW Z określił: pkt 22.3 SIW Z: „D okumenty wskazane w pkt 22.1. SIW Z zostaną udostępnione, po złożeniu przez Wykonawcę Oświadczenia o zachowaniu poufności (wzór stanowi załącznik nr 15 do SIWZ), podpisanego Kwalifikowanym Podpisem Elektronicznym przez osoby umocowane do reprezentowania Wykonawcy. Wykonawcy, który złoży ww. oświadczenie o zachowaniu poufności w ciągu 10 dni od opublikowania SIW Z w Module, dokumenty wskazane w pkt 22.1. SIW Z zostaną udostępnione 11-go dnia od opublikowania SIW Z. Wykonawcom, którzy zgłoszą się w terminie późniejszym, ww. dokumenty będą udostępniane na bieżąco, aż do dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert. Ww. Oświadczenie należy przesłać na adresy e-mailowe, o których mowa w pkt 2.3.SIWZ.” Preambuła pkt 7 Wzoru umowy: „Intencją Zamawiającego jest, by Wykonawca zaprojektował i dostosował do potrzeb Zamawiającego, zgodnie z wszystkimi wymaganiami CSB, wraz z jego integracją z systemami informatycznymi wykorzystywanymi przez Zamawiającego oraz migracją do CSB danych dotyczących Punktów …

…Sygn. akt: KIO 18/22 WYROK z dnia 21 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Innergo System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, przy udziale wykonawcy TRECOM Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 2-17 oraz 19-39 zamówienia, ujawnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty i załączonych do nich dowodów oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty; 2. Kosztami postępowania obciąża Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostarczenie, skonfigurowanie, uruchomienie i uzupełnienie istniejących sieci LAN wraz z przełącznikami sieciowymi. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 144-382132. W dniu 3 stycznia 2022 r. wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania ujawnienia wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Trecom Poznań Sp. z o.o. w odniesieniu do części nr 2-17 oraz 19-39 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ewentualnie, na wypadek oddalenia powyższego zarzutu, Odwołujący podniósł zarzut zaniechania odrzucenia oferty Trecom Poznań Sp. z o.o., w sytuacji gdy zawiera ona rażąco niską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 2-17 oraz 19-39, odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Trecom jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny (ewentualnie: odrzucenia oferty Trecom w częściach 2-17 oraz 19-39 z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny) oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że we wszystkich częściach zamówienia objętych odwołaniem oferta Trecom została wybrana jako najkorzystniejsza, a wykonawca ten zaoferował najniższą cenę, odbiegającą istotnie od poziomu cenowego pozostałych ofert złożonych na tę samą część, w szczególności różnica pomiędzy ceną Trecom a średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert na każdą z tych części przekraczała 30% i to w stopniu znaczącym. Mimo to Zamawiający 17 listopada 2021 r. dokonał wyboru oferty Trecom we wszystkich tych częściach, bez uprzedniego wezwania i weryfikacji wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Dopiero w wyniku uwzględnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający unieważnił pierwotną czynność wyboru i 7 grudnia 2021 r. wezwał wykonawcę Trecom do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami) w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty złożonej w ramach części 2-17 i 19-39. W dniu 20 grudnia 2021 r. ww. wykonawca złożył przedmiotowe wyjaśnienia i już w dniu 23 grudnia 3 2021 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Trecom we wszystkich ww. częściach. Odwołujący zwrócił się o udostępnienie treści złożonych przez Trecom wyjaśnień wraz z dowodami, jednakże w odpowiedzi otrzymał od Zamawiającego złożone przez Trecom „Uzasadnienie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 20-12-2021” oraz informację, że: „Wyjaśnienia złożone przez firmę Trecom z dnia 20-12-2021 r. zostały przez firmę zastrzeżone jako tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z tym, nie mogą zostać upublicznione.” Odwołującemu nie została zatem udostępniona żadna część ani fragment złożonych przez Trecom wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a jedynie pismo zawierające zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zaznaczył, że w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, że dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Odwołujący wskazał na spoczywający na Zamawiającym obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności. Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie przez Trecom całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest bezpodstawne, a złożone uzasadnienie nie wykazuje zasadności utrzymania zastrzeżenia przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że Trecom nie wskazał konkretnych informacji podlegających zastrzeżeniu, obejmując nim ogólnie całość złożonych wyjaśnień i załączników do nich, co nie jest prawidłowo, to do wykonawcy dokonującego zastrzeżenia należy bowiem wskazanie informacji oraz wykazanie spełnienia przestanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w odniesieniu do każdej z nich. Zamawiający nie może zastąpić wykonawcy w identyfikacji i samodzielnie dopasować ogólnikowych i abstrakcyjnych wyjaśnień do informacji zawartych w dokumentach objętych ogólną klauzulą tajemnicy. W ocenie Odwołującego, z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje Trecom, gdyż niemożność zapoznania się przez Odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań Zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej. Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien co najwyżej zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Trecom, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca objął je skutecznym i konkretnym uzasadnieniem. Ogólne zastrzeżenie całości złożonych dokumentów wskazuje, że celem Trecom nie jest faktyczna ochrona poszczególnych informacji posiadających dla niego istotne znaczenie, ale wyłącznie uniemożliwienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji odpowiedzi udzielonej na wezwanie Zamawiającego. Utajnienie całości wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania, iluzorycznymi. Ponadto, nawet informacje odnoszące się bezpośrednio do zaoferowanej ceny, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa tylko przez sam fakt tego, że podają konkretne dane, nawet dane liczbowe. Konieczne jest, aby takie informacje posiadały dla wykonawcy wartość, a ich ujawnienie groziło poniesieniem szkody. Przy czym, szkoda ta ma mieć inny charakter niż tylko umożliwienie konkurencyjnym wykonawcom rzetelnej weryfikacji złożonych wyjaśnień i zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego, Trecom nie wykazał też poufnego charakteru i wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. W przedmiotowej sprawie, zarówno przedmiot zamówienia, jak i treść wezwania miały charakter standardowy. Wątpliwe jest zatem, aby złożone przez Trecom wyjaśnienia ujawniały jakiekolwiek czynniki, sposób realizacji zamówienia czy organizacji przedsiębiorstwa, czy nawet sposób wyceny składanej oferty i ponoszone koszty, które byłyby unikalne i różniły się od tego, co mógłby stworzyć samodzielnie jakikolwiek inny wykonawca działający w tym samym obszarze. Z pewnością takiego unikalnego charakteru Trecom nie wykazał w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia, jedynie deklarując wyjątkowość złożonych wyjaśnień, ale nie wykazując, na czym miałaby ona polegać. Twierdzenie o tym, że wysokość wynagrodzenia i sposób tworzenia oferty stanowią o przewadze konkurencyjnej jest niewiarygodne i nie tylko nie wykazuje, ale nawet nie uprawdopodabnia posiadania przez zastrzeżone informacje jakiejkolwiek wartości gospodarczej. O przewadze konkurencyjnej mogłaby świadczyć innowacyjność podejścia do realizacji przedmiotu zamówienia lub inne unikalne okoliczności pozwalające na ponadprzeciętne oszczędności w zakresie wynagrodzeń, jednakże żadne z takich okoliczności nie zostały przez Trecom wskazane. Odwołujący podniósł, że sama wysokość wynagrodzeń, czy ponoszonych przez wykonawcę kosztów pracy nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie niesie ze sobą żadnej wartości gospodarczej, ponoszenie tego rodzaju kosztów jest oczywiste, zaś ich minimalny poziom wyznaczony jest przepisami prawa. Całkowicie bezzasadna jest, jedyna w zasadzie podstawa zachowania poufności tych informacji powoływana przez Trecom, sprowadzająca się do możliwości poniesienia szkody polegającej na ryzyku „przejęcia pracowników wykonawcy”. Argument ten jest całkowicie bezzasadny, gdyż dotyczyć może ewentualnie zachowania w poufności danych osobowych pracowników (o ile takie zostały ujawnione w wyjaśnieniach), ale nie już pozostałych informacji dotyczących założonej pracochłonności i kosztów pracy. Sama informacja o wynagrodzeniu i całościowych kosztach pracy lub czasochłonności, bez powiązania z danymi osobowymi, nie naraża wykonawcy na szkodę, którą wskazuje uzasadniając rzekomą wartość gospodarczą tych informacji. Dotyczy to również ofert poddostawców i cen zakupu produktów lub usług utajnienie jedynie nazwy kontrahenta i innych identyfikujących go danych powoduje brak uzasadnienia przez wykonawcę podstaw do utajnienia informacji dotyczących przedmiotu i ceny tych ofert. W oderwaniu od danych identyfikujących dany podmiot, informacje przestają mieć bowiem charakter wrażliwy i unikalny dla oferty Trecom. Ponadto, Trecom nie wykazał, że podmioty te nie złożyły ani nie składają podobnych ofert innym wykonawcom, do czego mają prawo jako dysponent informacji. Wydawałoby się, że naturalnym jest chęć pozyskania przez poddostawców innych kontrahentów, zatem nie wiadomo, czy wykonawca prawidłowo samodzielnie określił zakres informacji i krąg osób, dla jakich informacje te zgodnie z wolą poddostawcy miały zostać zachowane w poufności. Nie jest trafne identyfikowanie szkody i interesu obu tych podmiotów, tj. Trecom i poddostawcy składającego mu ofertę, w zakresie dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego za nieskuteczne należy uznać odnoszone do kalkulacji ceny czy prezentacji czynników cenotwórczych ogólne tylko stwierdzenia o ich wartości gospodarczej i znaczeniu dla wykonawcy, podczas gdy faktycznym powodem ich utajnienia pozostaje chęć utrudnienia kwestionowania zaoferowanej ceny w toku procedury odwoławczej. Przykładowo, sama znajomość struktury i wysokości ponoszonych kosztów niekoniecznie musi stanowić informacje poufne i podlegające ochronie w ramach przedsiębiorstwa wykonawcy, gdyż nie zawsze sama ich znajomość przez podmiot konkurencyjny przekłada się na pozycję konkurencyjną czy ma wartość ekonomiczną. Aspekty te oraz wyjątkowy charakter zastrzeganych informacji w odniesieniu do każdej z nich, powinny zostać wykazane wraz z przekazywanymi informacjami, i tylko w takim przypadku zastrzeżenie może zostać uznane przez Zamawiającego za skuteczne. Takiego uzasadnienia - w zakresie jakiejkolwiek ze wspomnianych informacji lub dokumentów Trecom nie przedstawił. Odwołujący zaznaczył, że zakaz wyręczania wykonawcy w obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia, dotyczy także bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia o charakterze ogólnikowym i sprowadzającego się do abstrakcyjnych deklaracji wykonawcy, w oderwaniu od faktycznego zakresu i znaczenia zastrzeganych dokumentów. Skuteczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy powinno być nie tylko konkretne, ale również poparte dowodami wykazującymi rzeczywiste spełnienie ustawowych przesłanek. Ponadto przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające. W ocenie Odwołującego, wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie, niż gdyby wykonawca działał z należytą starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale również zasad równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, a także proporcjonalności i przejrzystości. W odniesieniu do przesłanki podjęcia kroków w celu zachowania informacji w poufności Odwołujący podniósł, że nie jest wystarczające wyłącznie wskazanie, że wykonawca korzysta z narzędzi w celu ochrony informacji i ogranicza dostęp do nich. Konieczne jest - czego brakuje w treści uzasadnienia - wykazanie, że informacje objęte zastrzeżeniem w złożonych dokumentów podlegają wskazywanym środkom ochrony. Jakkolwiek treść załączników nie została Odwołującemu ujawniona, to fakt, że z wyjaśnień nie wynika jasno, które informacje powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pozwala domniemywać, że wykazanie takie nie mogło być w tym przypadku skuteczne. Skoro bowiem nie zostały wyróżnione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sposób wskazać, że obejmują je konkretne narzędzia ochrony. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa zresztą na Trecom. Odwołujący stwierdził, że w związku z nieudostępnieniem mu wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Trecom ceny, nie ma on możliwości szczegółowego odniesienia się do wyjaśnień i argumentacji w nich przedstawionej. Niemniej na wypadek oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez Trecom nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący podkreślił, że w świetle dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rodzi domniemanie, że cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie z ich treścią, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Trecom uznając, że wykonawca wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. Odwołujący zwrócił uwagę na rażące różnice występujące pomiędzy ofertą złożoną przez Trecom a poziomem cen pozostałych ofert, które złożono (a które podlegały odrzuceniu ze względu na brak przedłużenia związania ofertą) - w każdej z części powtarza się sytuacja, w której pozostałe oferty są podobnej wysokości, zaś cena oferty Trecom rażąco od nich odbiega. Odwołujący powołał się na § 7 ust. 6 wzoru umowy dla części 2, zgodnie z którym „Wykonawca ponosi wszelkie koszty realizacji Przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem sytuacji, gdy w Umowie wyraźnie i jednoznacznie wskazano odmiennie. Koszty realizacji Przedmiotu Umowy ponoszone przez Wykonawcę obejmują w szczególności koszty nabycia, wytworzenia, wynagrodzenia, koszty prac i nakładów, opłaty w tym opłaty licencyjne i wszelkie inne płatności i koszty, które zobowiązany jest ponieść i zrealizować Wykonawca celem realizacji Przedmiotu Umowy a dotyczące m.in.: a/ zakupu bądź wytworzenia wszelkich urządzeń i aplikacji koniecznych do realizacji Przedmiotu Umowy, co dotyczy Urządzeń wskazanych i opisanych w OPZ i w Ofercie Wykonawcy; b/przeprowadzenia wszelkich odbiorów przewidzianych w Umowie; c/ realizacji wszelkich dostaw objętych Umową; d/napraw i/lub wymiany na nowe i wolne od wad Urządzeń objętych Przedmiotem Umowy, niezależnie od podstawy prawnej na podstawie, której Wykonawca obowiązany jest realizować te obowiązki (Rękojmia, Gwarancja, inne uprawnienia przysługujące w tym zakresie Zamawiającemu); e/ wykonania wszelkich ciążącym na Wykonawcy obowiązków, jakie wynikają z Przepisów Prawa; f/ wszelkich ryzyk związanych z realizacją Przedmiotu Umowy, które Wykonawca obowiązany jest samodzielnie skalkulować.” Analogiczne postanowienie i obowiązek Wykonawcy określono we wzorze umowy dla części nr 3-43 (Załącznik nr 4 do SWZ). Odwołujący wskazał również na § 4 ust. 1 Wzoru umowy dla części 3-42 (Załącznik nr 4 do SWZ), określający przedmiot umowy w sposób następujący, wymieniając zakres elementów podlegających dostawie i minimum czynności wymaganych w związku z montażem: „Przedmiotem Umowy jest dostawa Urządzeń i Aplikacji o charakterystyce, parametrach i ilościach wskazanych w OPZ, sprecyzowanych w Ofercie Wykonawcy wraz instalacją, montażem i konfiguracją, realizowaną zgodnie z OPZ i Projektem Wykonawczym zatwierdzonymi przez Organizatora Postępowania, co obejmuje w szczególności dostarczenie, zainstalowanie, montaż i konfiguracje przetaczników sieciowych, Access Pointów, punktów LAN, punktów PEL, szaf i szafek rack, UPSów stworzenie kablowych instalacji sieciowych niezbędnych do prawidłowego działania Urządzeń zgodnie z OPZ, dostarczenie instrukcji obsługi i wszystkimi innymi elementami niezbędnymi do ich prawidłowego działania Urządzeń i Aplikacji, skonkretyzowanych w Ofercie Wykonawcy, oraz realizacja pozostałych obowiązków Wykonawcy opisanych w dokumentacji przetargowej w Postępowaniu Przetargowym, w tym opisanych w OPZ i w Umowie, co obejmuje przede wszystkim zobowiązania Wykonawcy w zakresie zasad i sposobu dostawy Urządzeń i Aplikacji, ich montażu i instalacji oraz realizacji obowiązków z zakresie Rękojmi i Gwarancji na zasadach określonych Umowie.” Zdaniem Odwołującego, w każdej z części wykonawca powinien uwzględnić pełną i całkowitą wysokość kosztów ponoszonych przez niego na jej realizację, gdyż składając ofertę, nie mógł on przewidzieć w ilu i w których częściach uzyska on zamówienie. Realność wyceny należy odnieść przy tym do przedmiotu zamówienia i faktycznych, popartych dowodami kosztów, jakie wykonawca powinien uwzględnić na jego prawidłowe wykonanie, wraz z pokryciem kosztów pośrednich (np. kosztów stałych czy innych związanych z obsługą postępowania i realizacji umowy). Odwołujący podniósł, że dla części 3-39, istotnym, bo wynoszącym nawet do 45% kosztów realizacji przedmiotu zamówienia są koszty pracy, gdyż poza samą dostawą urządzeń (odpowiednio do części), przedmiot zamówienia obejmuje również przygotowanie dokumentacji technicznej (projekt wykonawczy i powykonawczy), dokonanie ich instalacji, uruchomienia, testowania i konfiguracji, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia (wymagane odpowiednie okablowanie i materiały instalacyjne oraz zespół o adekwatnych kwalifikacjach i uprawnieniach) oraz specyficznych miejsc instalacji (placówki ochrony zdrowia). Prace montażowe (okablowanie, osadzanie szaf) wymaga udziału co najmniej dwóch osób o odpowiednich kwalifikacjach i uprawnieniach, dla każdej lokalizacji objętej zamówieniem. Powyższe czynności powinny być wykonywane przez osobę posiadającą odpowiednią wiedzę, uprawnienia i certyfikację producenta. Wynagrodzenie wykwalifikowanego inżyniera wdrożeniowego, przekracza istotnie wynagrodzenie minimalne, a zatem uwzględnienie przez Trecom tylko najniższego lub przeciętnego poziomu wynagrodzeń wynikającego z przepisów obowiązujących, jest rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia i świadczy o niedoszacowaniu cen ofertowych dla części obejmujących również czynności montażu (nr 3-39). Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem C 15 do OPZ - Wytyczne do dostawy wraz z instalacją, montażem i konfiguracją, w ramach zamówienia należy uwzględnić przygotowanie projektu wykonawczego. Oznacza to, że dla każdej z części postępowania należy dokonać również ustaleń i konsultacji technicznych w zakresie m.in. instalacji i lokalizacji punktów sieci LAN, PEL, przeprowadzenia linii kablowych, łączników, instalacji i lokalizacji Access Point-ów (w tym sposobu montażu), a także sposobu prowadzenia prac. Wymagać to będzie co najmniej dwóch spotkań z przedstawicielami Zamawiającego oraz prawdopodobnie również wizji lokalnej. Taki projekt, wraz z konfiguracją i schematami połączeń etc., należy przygotować odrębnie dla każdej części, zatem w cenie każdej z nich, należy również ująć czas, transport i ew. koszty pobytu w danej lokalizacji wykwalifikowanego inżyniera. Odwołujący podniósł, że specyfiką przedmiotu zamówienia, zgodnie z Załącznikiem C 15 do OPZ jest to, że prace wykonywane będą w czynnych budynkach podmiotu leczniczego, w których prowadzona jest działalność medyczna, dlatego prace należy wykonywać w jak najmniej uciążliwy sposób dla pacjentów, a także personelu. Oznacza to, że praca nie będzie miała charakteru ciągłego z uwagi na obsługę pacjentów i priorytety działalności leczniczej. Prace będą też mogły być prowadzone jedynie w godzinach 8:00 14:00 (6h pracy na dobę) co oznacza konieczność dużo częstszych wizyt w danej lokalizacji. Część prac może być wykonywana w wrażliwych lokalizacjach np. Blok Operacyjny, OIOM, SOR, sale porodowe. Prace głośne, z użyciem elektronarzędzi (np. konieczność ułożenia okablowania i przymocowania punktów dostępowych) będą mogły być wykonywane tylko w niektórych godzinach, po wcześniejszym ustaleniu. Tę specyfikę należało uwzględnić szacując pracochłonność i koszty dojazdu oraz pobytu ekipy montażowej. Ponadto po zakończeniu prac, a przed zgłoszeniem odbioru danej części, należy przeprowadzić szkolenie min. 1 osoby wyznaczonej przez Zamawiającego z zakresu Access Point-ów i kontrolera wifi, co najmniej w zakresie posiadanych funkcjonalności, konfiguracji, zarządzania, monitoringu oraz rozwiązywania problemów. Szkolenie musi więc przeprowadzić wykwalifikowany inżynier w wymiarze min. 8 h aby przekazać wiedzę teoretyczną i praktyczną. Należy zwrócić uwagę, że do szkolenia inżynier powinien się przygotować, powinien przygotować odpowiednie materiały szkoleniowe i instruktażowe. Szkolenia powinny odbywać się odrębnie dla każdej z części i ich pełny koszt (wraz z dojazdem) powinien być uwzględniony w cenie każdego zadania. Zdaniem Odwołującego, analiza poziomu cen zaoferowanych przez Trecom dla części 3-17 i 19-39, wskazuje, na tak niski ich poziom, że niemożliwe wydaje się wykonanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rynkowych i adekwatnych stawek wynagrodzenia i odpowiedniej dla danego zakresu pracochłonności. I to niezależnie, od konieczności pokrycia kosztów zakupu odpowiednich urządzeń i materiałów. Odwołujący podniósł, że poza zakupem samych urządzeń, w cenie oferty należało uwzględnić również dostarczenie odpowiedniego oprogramowania i licencji umożliwiających ich działanie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. W ofercie Trecom nie podano danych identyfikujących oferowane oprogramowanie, co budzi wątpliwości co do wyceny i ujęcia w ofercie kosztów związanych z dostarczeniem prawidłowych licencji i konfiguracji oprogramowania zgodnych z wymaganiami SWZ. Z oferty nie wynika również, czy prawidłowo wyceniono w każdej części wsparcie serwisowe (gwarancję) producenta. Zgodnie z wymaganiami SWZ, w cenie oferty należało ująć dostęp do aktualizacji/poprawek oprogramowania kontrolera wifi i urządzeń access point, przez cały okres Rękojmi i Gwarancji. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, producent Huawei wymaga wykupienia odpowiedniego oprogramowania, aby możliwy był dostęp do poprawek. Koszty te należało uwzględnić w wycenie oferty. Ponadto, oprócz urządzeń aktywnych wymienionych w formularzu ofertowym dla każdej z części, w celu realizacji przedmiotu zamówienia, należało dostarczyć również pozostałe niezbędne elementy takie jak: okablowanie, szafki Rack, UPSy, punkty LAN i PEL oraz pozostałe materiały instalacyjne. Są to koszty, które również należało uwzględnić w wycenie w odpowiedniej wysokości, wraz z usługą montażu, mimo że nie wyodrębniono ich w Formularzu oferty. Odwołujący zaznaczył, że nie ma dostępu do ww. wyjaśnień w związku z zaniechaniem ich udostepnienia przez Zamawiającego, natomiast w przypadku gdy wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte dowodami lub nieodpowiadające wyczerpująco na wystosowane wezwanie, powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 224 ustawy Pzp. Dodał, że ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Trecom Poznań Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut główny, tj. zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty i załączonych do tych wyjaśnień dowodów. Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny: Pismem z 7 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty złożonej w ramach części: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, oraz 39. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia winny zawierać informacje dotyczące w szczególności: - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług; - oryginalności dostaw lub usług oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207); Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył wyjaśnienia, których treść, wraz z załącznikami w postaci umów z pracownikami, ofert poddostawców, w szczególności ich nazw oraz oferowanych przez nich cen zakupu oraz szczegółowego zestawienia kosztów, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący przytoczył treść art. 11 w ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz powołał się na założenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem, a także na art. 39 Porozumienia z 15 kwietnia 1994 r. w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej - załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu. Ponadto Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: Kierując się powyższymi regulacjami oraz przesłankami związanymi z interpretacją oraz celami wprowadzenia na terenie UE jednolitych regulacji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca wskazuje, że przedstawiając w ramach wyjaśnień sposób skonstruowania swojej oferty w obszarze ceny za tajemnicę uznaje następujące informacje: 1.informacje o stawkach wynagrodzeń poszczególnych pracowników, które posiadają wartość gospodarczą i ich ujawnienie może powodować szkodę z uwagi na możliwość przejęcia przez inne podmioty pracowników wykonawcy; Każda z tych informacji posiada charakter gospodarczy i podlega ochronie. Dane płacowe podlegają ochronie cywilnoprawnej. Sąd Najwyższy zakwalifikował informacje o wynagrodzeniu jako dobro osobiste pracownika podlegające ochronie (uchw. SN z 16 lipca 1993 r., I PZP 28/93). Co za tym idzie ich pogwałcenie jest podstawą do pociągnięcia pracodawcy do odpowiedzialności z tytułu naruszenia dóbr osobistych. Sąd przyjął, że naruszeniem jest ujawnienie danych o wynagrodzeniu bez zgody pracownika, jeśli narusza to jego sferę prywatności lu yraźnie się temu sprzeciwił. 2.informacje o sposobie kalkulacji ceny, informacje o podmiotach współpracujących z Wykonawcą oraz zasady tej współpracy Wszelkie informacje na temat kalkulacji ceny (wynikające z przedstawionego szczegółowego zestawienia kosztów), informacje o podmiotach współpracujących z Wykonawcą, a także zasady tej współpracy stanowią know how wykonawcy i mają charakter organizacyjny, gdyż stanowią wynik wieloletniego doświadczenia wykonawcy i stanowią element determinujący przewagę konkurencyjną wykonawcy. Ich ujawnienie mogłoby powodować szkodę wynikającą z możliwości uwzględnienia tych parametrów w przyszłych postępowaniach przez innych wykonawców, a co za tym idzie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca byłby pozbawiony kolejnych zamówień publicznych. Wskazane wyżej informacje mają charakter organizacyjny i handlowy i jako takie posiadają wymierną wartość gospodarczą dla wykonawcy gdyż umożliwiają w tym, jak i innych postępowaniach uzyskanie najniższej ceny pozwalającej na uzyskanie zamówienia publicznego. Odpowiedni poziom i dobór metod organizacji, istniejące i wypracowane na przestrzeni wielu lat relacje z partnerami handlowymi, przyjęte stawki wynagrodzenia stanowią źródło przewagi konkurencyjnej wykonawcy w branży, która odznacza się dużą polaryzacją wykonawców. Branża ta wymusza ochronę tego rodzaju informacji przed konkurencją, gdyż w innym wypadku przedsiębiorca nie mógłby skutecznie konkurować z innymi uczestnikami rynku właściwego. Konsekwencją zdobytego na przestrzeni wielu lat doświadczenia jest uzyskanie przez nas korzystnej ekonomicznie oferty, która po doliczeniu kosztów własnych przedsiębiorstwa, jak również marży, pozwoliła nam na zaoferowanie wykonania przedmiotu Zamawiającemu po najkorzystniejszej cenie. Taki efekt nie byłby możliwy, gdyby inne podmioty konkurencyjne dysponowały wiedzą jak go osiągnąć. Nasza polityka cenowa, sposób realizacji zamówienia, dobór pracowników, sposób konstruowania przez nas ceny ofertowej nie jest znany naszej konkurencji. Gdyby tak było, prawdopodobieństwo zaoferowania Zamawiającemu świadczenia po najkorzystniejszej cenie, byłoby bliskie zeru. Nasi rynkowi konkurencji nie posiadają wiedzy na temat sposobu konstruowania przez nas oferty, w szczególności w zakresie wynagrodzenia personelu czy cen oferowanych przez poddostawców. Ich znajomość pozwoliłaby konkurencji, nie tylko na skopiowanie sposobu budowania oferty, przesłanek branych pod uwagę przy jej konstruowaniu, lecz w zasadzie uniemożliwiłaby w przyszłości uzyskanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zamówienia publicznego. Przedstawiony Zamawiającemu w trakcie wyjaśnień zbiór danych pozwalających na ustalenie poziomu wynagrodzeń poszczególnych pracowników, poziomu cen oferowanych przez poddostawców ma charakter organizacyjnohandlowy i może posłużyć innym konkurentom na skuteczne dokonanie przejęcia pracowniczego, co spowoduje oczywistą stratę u wykonawcy. Wszystkie te elementy wpisują się w aktualnie obowiązującą definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” przy uwzględnieniu celu, jaki został wyrażony we wskazanej wyżej dyrektywie, której postanowienia zostały implementowane do krajowego porządku prawnego. Wykonawca nie publikuje danych o zarobkach pracowników czy szczegółach wyceny na żadnych portalach ogólnodostępnych a ich zdobycie z uwagi na stosowaną politykę prywatności danych jest niemożliwe. Ponadto, należy mieć na uwadze, że dane zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są w ogóle dostępne dla osób postronnych, poza upoważnionymi pracownikami, co wskazuje na spełnienie drugiej przesłanki zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ujawnienie danych o kosztach zakupu poszczególnych urządzeń czy sposobie organizacji pracy oraz danych o wynagrodzeniach mogłoby poczynić wykonawcy szkodę. Inni wykonawcy znając poziomy kosztów obecnie oferowanych mogliby bowiem ubiegać się w innym zamówieniach u dostawców o takie same ceny. Podobnie kwestia wynagrodzeń inne podmioty mogłyby podjąć próbę przejęcia pracowników znając poziom ich obecnych wynagrodzeń. Z kolei pozyskanie wiedzy o metodologii wykonania zamówienia i przyjętych rozwiązaniach optymalizujących mogłoby być wykorzystane w innych postępowaniach i dawać tym samym przewagę. Odnosząc się do kolejnej przesłanki ujętej w treści definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 2 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), tj. czynności podjętych przez przedsiębiorcę w celu zachowania ich poufności wykonawca wskazuje, że jego personel i współpracownicy zostali zobligowani do zachowania w tajemnicy informacji, które uzyskali w trakcie czynności przygotowania oferty dla Zamawiającego. Co do tej przesłanki wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/00, w którym czytamy: „podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych działań z ich strony”. Wykonawca podjął stosowne działania mające na celu zachowanie poufności, na dowód czego załącza: - umowy z pracownikami, zwierające postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności tj. zobowiązanie personelu do zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w trakcie realizacji obowiązków związanych z przygotowaniem oferty; - oferty z poddostawcami, które obligują do zachowania jej w poufności; Dostęp do danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa mają jedynie ściśle upoważnione osoby (zarząd, osoby przygotowujące ofertę), które są zobowiązane do nieudostępniania tych informacji innym osobom - także wewnątrz spółki. Powyższe potwierdza, że wykonawca podjął szereg kroków zmierzających do ochrony danych, które posiadają dla niego wartość gospodarczą i umożliwiają mu złożenie w niniejszym postępowaniu korzystnej ekonomicznie oferty. Wszystkie te elementy wpisują się w aktualnie obowiązującą definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” przy uwzględnieniu celu, jaki został wyrażony we wskazanej wyżej dyrektywie, której postanowienia zostały implementowane do krajowego porządku prawnego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 18 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r., ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika także, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia powinno nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest 18 natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Po pierwsze zauważenia wymaga, że argumentacja przedstawiona przez Przystępującego na stronach 2-3 uzasadnienia zastrzeżenia, to teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Następnie wskazać należy, że dalsza część uzasadnienie zawiera tylko gołosłowne deklaracje o wartości gospodarczej określonych informacji, przy czym wartość ta - w ocenie Izby - nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. W odniesieniu do kalkulacji cenowej stwierdzić należy, że gdyby przyjąć twierdzenia Przystępującego, że kalkulacja taka ma ze swej natury wartość gospodarczą, gdyż ujawnia politykę cenową wykonawcy, to prowadziłoby to do nieakceptowalnego wniosku, że może ona co do zasady pozostawać w postępowaniach o udzielenie zamówienia niejawna. Z uzasadnienia nie sposób powziąć żadnej wiedzy, dlaczego akurat kalkulacja przedstawiona przez Przystępującego w tym postępowaniu miałyby taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej kalkulacji przypisać. Zauważenia wymaga przy tym, że - jak wskazywał sam Przystępujący w postępowaniu odwoławczym - jest to kalkulacja dokonana na potrzeby tego konkretnego postępowania, nie wiadomo więc, w jaki sposób mogłaby być w przyszłości wykorzystana przez innych wykonawców w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej. W tej sytuacji całkowicie gołosłowne i pozbawione uzasadnienia pozostają twierdzenia Przystępującego, jakoby wiedza o sposobie skonstruowania oferty złożonej w tym postępowaniu uniemożliwiałaby Przystępującemu w przyszłości uzyskanie jakiegokolwiek zamówienia publicznego. Argumentacja przedstawiona w tym zakresie stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań. Izba nie kwestionuje przy tym, że kalkulacja ceny w określonych okolicznościach może mieć wartość gospodarczą, warunkiem zachowania jej niejawności jest jednak wykazanie tej wartości przez wykonawcę. Przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia w najmniejszym stopniu nie można uznać za takie wykazanie. Tak samo ocenić należy uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o podmiotach, z którymi Przystępujący współpracuje. Dodatkowo zauważenia wymaga, że Przystępujący nie wykazał, aby z uwagi na specyfikę branży lub szczególne cechy przedmiotu niniejszego zamówienia wiedza o podmiotach, z którymi współpracuje, miała na tyle istotny charakter, że mogłaby być wykorzystana przez konkurentów w przyszłych postępowaniach. Również w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia ogranicza się do ogólnikowych twierdzeń, oderwanych od uwarunkowań dotyczących podobnych rodzajowo zamówień. Przystępujący nie odniósł się do ofert kontrahentów indywidualnie, nie wykazał, aby poszczególne oferty obrazowały szczególnie atrakcyjne, niedostępne innym wykonawcom warunki handlowe. Uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby być przedstawione w tym samym brzmieniu w każdym innym postępowaniu i w odniesieniu do każdej innej oferty handlowej. W ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazuje też, w czym wyraża się wartość gospodarcza informacji o personelu wykonawcy. Tezy o ryzyku przejęcia pracowników Przystępującego przez innych wykonawców należy uznać za niczym niepoparte, w szczególności nie wykazano, że jest to personel szczególnie pożądany na rynku, o unikalnych kwalifikacjach, nie wykazano też, aby Przystępujący spotkał się z próbami takiego przejęcia. Nie wiadomo też, dlaczego Przystępujący zastrzega całość załączonych do wyjaśnień umów, powołując się na konieczność cywilnoprawnej ochrony informacji płacowych. Uzasadnienie w tym zakresie jest pozbawione jakichkolwiek podstaw, biorąc pod uwagę, że przedłożone umowy zostały zanonimizowane - dane osobowe członków personelu wykonawcy nie zostały udostępnione nawet Zamawiającemu. Informacji pozwalających ustalić wynagrodzenie poszczególnych osób nie zawierają też złożone wyjaśnienia. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego o możliwości zastrzeżenia zbioru informacji Izba wskazuje, że skorzystanie z tej możliwości wymaga wykazania, że jest to zbiór tak unikatowych informacji, że jako całość zasługuje na ochronę. Do wykazania takiego w rozpoznawanej sprawie nie doszło, a oceny tej nie może zmienić szczegółowa analiza możliwości zastrzegania zbioru informacji, przedstawiona w piśmie procesowym Przystępującego. Odnosząc się natomiast do argumentacji dotyczącej trudności z dostępnością urządzeń, wynikających z sytuacji związanej z panującą pandemią, stwierdzić należy, że jest to argumentacja, której nie podniesiono w przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczności te zostały przywołane dopiero w postępowaniu odwoławczym, a - jak już wskazano powyżej - możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od wykazania zasadności tego zastrzeżenia Zamawiającemu już w dacie przedstawiania tych informacji. Na koniec, w odniesieniu do sposobu ochrony zastrzeżonych informacji zauważenia wymaga, że nie wszystkie oferty poddostawców obligują do zachowania poufności informacji - zastrzeżenia takiego nie zawiera oferta przedstawiona w załączniku nr 3 do wyjaśnień. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz załączonych do wyjaśnień dowodów. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu ewentualnego, dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: .......................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 2416/18 WYROK z dnia 4 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2018 r. przez wykonawcę ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7, 05220 Zielonka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, Stekop – Ochrona sp. z o.o., ul. Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz, Basma Security sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, Cerber Ochrona sp. z o.o., ul. Nowo miejska 49, 07-100 Liw zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2416/18 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź na rzecz Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7, 05-220 Zielonka kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2416/18 Uzasadnie nie Zamawiający: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7, 05-220 Zielonka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa w zakresie ochrony terenu, obiektów i mienia w Wojskowym Instytucie Technicznym Uzbrojenia oraz wybranych obiektach Centralnego Wojskowego Ośrodka Metrologii - postępowanie nr sprawy ZP/45/18/F1/KO. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 180-408807 z dnia 19 września 2018 r. Odwołujący: „ATOS” sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź powziął wiadomość o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „Stekop – Ochrona” sp. z o.o., ul. Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz, Basma Security sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, Cerber Ochrona sp. z o.o., ul. Nowo miejska 49, 07-100 Liw, zwany dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 22 listopada 2018r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1)badaniu i ocenie ofert, 2)wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, 3)zaniechaniu wykluczenia z postępowania Przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconą; 4)zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), zwanej dalej ustawą Pzp, dotyczących wyliczenia ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2.art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez wielokrotne wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia brakujących informacji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, 3.§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm., dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezpośredniego zwrócenia się do podmiotu na rzecz, którego było realizowane zamówienie wskazane przez Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunków postępowania przez Konsorcjum w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności, 5.z ostrożności procesowej art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum , pomimo że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 6.art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji, oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. Jednocześnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego z przyczyn wskazanych w odwołaniu, 3.dokonania czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu, 4.odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonej przez Wykonawcę w trybie art. 90 ustawy Pzp; 5.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, 6.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 7.dokonania wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej Odwołującego, 8. zwrot Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 2.1.3 SIW Z oferent był zobowiązany do wykazania, że„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał co najmniej jedną usługę, której przedmiotem było świadczenie usług ochrony osób i mienia jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych, trwającej przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Zakres usług ochrony osób i mienia musi spełniać jeden z dwóch następujących warunków: a)były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji przez co najmniej 10 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie, w jednym obiekcie, dla jednego Zamawiającego; lub b)były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji, na co najmniej dwóch obiektach, przez co najmniej 5 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników, na jednej zmianie na każdym z dwóch obiektów dla jednego lub kilku zamawiających, (nie mogą być to te same obiekty jak w lit. a). oraz Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, przez minimum 12 kolejnych miesięcy, wykonał co najmniej 60 konwojów, spełniających łącznie dwa następujące warunki: a)nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z pokonaniem jednorazowo co najmniej 250 km; i b)nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z konwojowaniem amunicji, materiałów wybuchowych lub innych materiałów niebezpiecznych (mogą to być te same konwoje jak w lita)”. Zauważył, że w przypadku oferty składanej przez Konsorcjum wymóg spełnienia warunków w zakresie doświadczenia musiał spełniać samodzielnie chociaż jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Nadto, zaznaczył, że oferent nie mógł polegać na zasobach innych podmiotów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w związku z zastrzeżeniem przez Zamawiającego osobistego wykonania zamówienia kluczowych części zamówienia. Wyjaśnił, że Przystępujący przedstawił w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej trzy usługi. Pierwsza usługa dotyczyła całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 1300 Pruszcz Gdański i została wykonana przez Lidera Konsorcjum -„STEKOP” S.A. Wskazana usługa była wykonywana w ramach konsorcjum „STEKOP” S.A. oraz „Stekop – Ochrona” sp. z o.o. Ponadto więcej usług referencyjnych przez „STEKOP” S.A. nie wykazano. Z tych względów – zdaniem Odwołującego - nie można uznać przedstawionej usługi za spełniającą wymóg, gdyż nie spełnia ona wymogu samodzielności oraz nie zawiera ona drugiego wymogu Zamawiającego w zakresie wykazania wykonania co najmniej 60 konwojów. Dodatkowo, wskazał, że na skutek wezwań Zamawiającego Konsorcjum przedstawiło dwie usługi wykonane przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o. o., które obejmowały wykonanie co najmniej 60 konwojów na rzecz Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych oraz całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 2305 w Warszawie. Jednakże, w ocenie Odwołującego - członek Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. nie wykonywał wskazanych usług samodzielnie, lecz w konsorcjum, bowiem usługa wykonywana na rzecz Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych była wykonywana przez Konsorcjum firm: Agencja Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY A. M. i M. W. sp. z o.o. oraz „STEKOP” S.A. Tym samym powołana usługa nie spełnia wymogu samodzielności, gdyż w rzeczywistości została wykonana przez dwóch członków Konsorcjum, zaś usługa na rzecz JW. 2305 w Warszawie była wykonywana przez Konsorcjum firm: Lidera - Solid Security sp. z o.o. oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY A. M. i M. W. sp. z o.o., więc także nie spełnia wymogu samodzielności. Zaznaczył, że realizacja usługi ochrony osób i mienia podlega weryfikacji poprzez spełnienie wymogu w zakresie ilości broni na jednym obiekcie, w tym wypadku 10 jednostek broni na jednej zmianie, i w ostateczności zweryfikowana jest poprzez przypisanie jednostek broni (numerów) konkretnemu przedsiębiorcy oraz przypisanie (odbioru) magazynu broni również konkretnej spółce. Weryfikacja jest możliwa także poprzez analizę zapisów w książkach wydania przyjęcia broni i amunicji. Weryfikacja ta jest identyczna w przypadku usługi konwojowania. Wskazał przy tym, iż zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C- 387/14 z dnia 4 maja 2017 roku oraz orzecznictwa przytoczonego w ww. Wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, wykonawcom jest przyznane prawo do polegania na zdolnościach innych podmiotów, takich jak między innymi grupa wykonawców, której byt on członkiem (konsorcjum), o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że wykonawca ten będzie w rzeczywistości dysponował zasobami takiego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. Doświadczenie zdobyte przez wykonawcę stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej danego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie zdolności oferentów do realizacji danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Nie bez znaczenia jest także specyfikacja przedmiotu konkretnego zamówienia. Zwrócił uwagę, że Zamawiający zastrzegł, że nie można polegać na zasobach innych podmiotów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych ze względu na zastrzeżenie osobistego wykonania zamówień kluczowych. Z tych względów wymóg samodzielności spełnienia warunków w zakresie doświadczenia należy – w opinii Odwołującego - rozumieć jako wykonanie referencyjnych usług faktycznie w całości bez żadnego udziału podmiotów trzecich, a zatem nie spełnia wymagania samodzielności usługa referencyjna, która była wykonania łącznie z innym członkiem konsorcjum. Nadto, zarzucił, że Przystępujący nie wykazał się ani ilością wykonanych przez niego konwojów w ramach realizacji zamówienia wspólnie z „STEKOP” S.A. dla Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych ani wartości zamówienia w części przez niego faktycznie wykonywanej. Wywodził, że również w stosunku do wykonywania usługi ochrony fizycznej osób i mienia w ramach zamówienia realizowanego na rzecz JW. 2305 w Warszawie wspólnie z Solid Security sp. z o.o. nie wykazano ani ilości osób biorących udział w realizacji usługi ze strony Basma Security sp. z o.o. ani wartości zamówienia części przez niego faktycznie wykonywanej. Mając na uwadze powyższe stwierdził, że nie można uznać spełniania przez Przystępującego wymagania SIW Z w zakresie doświadczenia. Podkreślił, że to na Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia on w wystarczającym stopniu warunki udziału w postępowaniu i że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Ponadto, zauważył, iż Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych, który wydał list referencyjny, jest instytutem badawczym podległym Ministrowi Obrony Narodowej, a zgodnie z zarządzeniem Nr 19/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 czerwca 2016 roku w sprawie organizacji archiwów wyodrębnionych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych oraz zakresu ich działania (Dz.U. MON z 2016 r. poz. 118 ze zm.) Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych jest objęty nadzorem archiwalnym przez Centralne Archiwum Wojskowe. Natomiast zgodnie z ustawą z dnia 14 lipca 1983 roku o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (t.j. Dz. 2018 r. poz. 217 ze zm.) w jednostkach organizacyjnych podległych i nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej należy przygotować instrukcję kancelaryjną wraz z jednolitym rzeczowym wykazem akt, a w przypadku jednostek posiadających archiwa wyodrębnione również instrukcję w sprawie organizacji i zakresu działania archiwum. Instrukcja kancelaryjna określa szczegółowe zasady i tryb wykonywania czynności kancelaryjnych oraz reguluje postępowanie w tym zakresie z wszelką dokumentacją. Pisma wychodzące od Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych powinny określać datę wysyłki wraz z numerem wychodzącym i zostać wprowadzone do rejestru przesyłek wychodzących. W związku z tym stanął na stanowisku, że przekazany przez Konsorcjum List Referencyjny Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych nie zawiera pieczęci wychodzącej Instytutu, numeru wychodzącego oraz został podpisany przez osoby niewskazane w KRS Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych do jego reprezentacji. Zwrócił uwagę, że celem przedstawienia referencji jest wykazanie przez oferenta potwierdzenia należytego wykonania usługi, lecz nie oznacza to, że nie istnieje prawo do ich weryfikacji. W ocenie Odwołującego - powyższe naruszenia zasad powinny co najmniej spowodować wątpliwości po stronie Zamawiającego co do przedstawionych referencji, a w konsekwencji wezwanie przez Zamawiającego Konsorcjum do złożenia wyjaśnień bądź zwrócenie się z zapytaniem do Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych w przedmiocie wystawionego Listu Referencyjnego. Odnosząc się do wskazanej przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. usługi referencyjnej obejmującej całodobową ochronę fizyczną osób i mienia w JW. 2305 w Warszawie podniósł, iż wskazano okres usługi od 1 stycznia 2014 roku do 30 listopada 2015 r., podczas gdy zgodnie z ogłoszonym przetargiem przez JW. 2305 w Warszawie czas trwania usługi obejmował okres od 1 stycznia 2014 roku do 1 stycznia 2017 roku. Zdaniem Odwołującego - dla swej ważności referencje muszą obejmować cały czas trwania umowy, do której się odnoszą i nie mogą zostać zaakceptowane referencje obejmujące część umowy, bowiem tylko całość umowy stanowi podstawę do wykazania się odpowiednią wiedzą oraz doświadczeniem i zrealizowaniem wszystkich postanowień umownych może świadczyć o prawidłowym wykonaniu umowy. Wskazał, iż Przystępujący w ofercie oraz złożonych dokumentach przedstawił dwie usługi referencyjne jako swoje i wykonywane samodzielnie i ukrył fakt, że zadania referencyjne były realizowane przez grupę wykonawców. Ponadto, zarzucił, że Przystępujący przedstawił takie referencje, co do których istnieją wątpliwości oraz nie obejmują całego okresu realizacji zamówienia. Takie działanie stanowi o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Według Odwołującego - przedstawione przez Odwołującego zawiadomienia o wyborze ofert oraz ogłoszenie o przetargu, na zadania wskazane przez Przystępującego jako referencyjne, wykazują odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym w ofercie przez Wykonawcę. Zarzucił, że działanie Wykonawcy jest celowe lub też wynika z niedbalstwa przy przekazaniu informacji Zamawiającemu i to niezależnie od tego czy doszło do świadomego czy też nie działania po stronie Przystępującego, to wprowadzało ono Zamawiającego w błąd. Przedstawione przez Przystępującego informacje wprowadzają w błąd Zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia i informacje te mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaznaczył, że informacje te miały wykazać posiadaną przez Wykonawcę zdolność techniczną i zawodową, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. Podkreślił, iż od Przystępującego, z uwagi na profesjonalny charakter jego działalności, wymaga się podwyższonej staranności, o której mowa w art. 355 § 2 k.c., która obejmuje swym zakresem także czynności przez niego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przekonaniu Odwołującego - działaniom tym należy przypisać co najmniej niedbalstwo, polegające na działaniu w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i formalnymi. Powyższe dowodzi – według zapatrywania Odwołującego, iż Zamawiający błędnie uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu i spełnia wymagania określone w SIW Z, a ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. art. 26 ust 3 ustawy Pzp i naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stwierdził, że określone przez Zamawiającego warunki w zakresie doświadczenia były sformułowane w sposób jednoznaczny. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum składając ofertę przedstawiło w wykazie jedną usługę wykonaną przez Lidera Konsorcjum -„STEKOP” S.A. w zakresie całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 1300 Pruszcz Gdański oraz jedną usługę wykonaną przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. w zakresie wykonania co najmniej 60 konwojów. W przypadku oferty składanej przez Konsorcjum wymóg spełnienia warunków w zakresie doświadczenia musiał spełniać samodzielnie chociaż jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wskazał, że Zamawiający pismem Nr 3449/F1/18 z dnia 19 października 2018 r. wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez określenie czy wskazana usługa przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. obejmowała także usługę, której przedmiotem było świadczenie usług ochrony osób i mienia jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych i była realizowana przez co najmniej 10 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie, w jednym obiekcie, dla jednego Zamawiającego lub była realizowana na co najmniej dwóch obiektach, przez co najmniej 5 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników, na jednej zmianie na każdym z dwóch obiektów dla jednego lub kilku zamawiających. Odwołujący podniósł, iż art. 26 ust. 4 ustawy Pzp ma zastosowanie w przypadku niejasności albo wewnętrznej sprzeczności w przedłożonych przez wykonawcę dokumentach potwierdzających spełnianie warunków o charakterze podmiotowym czy też przedmiotowym. Zdaniem Odwołującego - brak było podstaw do powzięcia wątpliwości co do treści złożonego przez Konsorcjum wykazu, a tym samym, nie zachodziły podstawy do zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Argumentował, że to Konsorcjum było zobowiązane do wykazania, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego przy pomocy żądanych przez Zamawiającego dokumentów oraz miało wykazać się należytą staranność przy wykazaniu Zamawiającemu spełniania wymagania doświadczenia. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może być stosowany w celu uzupełnienia brakujących informacji, których udzielenie jest obowiązkiem wykonawcy, a w takim celu Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. W celu uzupełnienia brakujących informacji ma zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnił, że Zamawiający pismem Nr 3465/F1/18 z dnia 22 października 2018 roku wezwał Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług wykonywanych wraz z załączeniem dowodów określających ich należyte wykonanie, gdzie na skutek wezwania Konsorcjum uzupełniło wykaz o usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 2305 w Warszawie wykonywaną przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. oraz dołączono zaświadczenie. Według Zamawiającego złożone przez Konsorcjum dokumenty były niewystarczające. Zdaniem Odwołującego - istnieje możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu. Przystępujący miał możliwość tylko jednokrotnego skorygowania swojego błędu. W sytuacji, gdy tryb uzupełnienia dokumentów został już wyczerpany, a złożone dodatkowo informacje okazały się niewystarczające dla spełnienia warunku to taki wykonawca – w opinii Odwołującego - powinien zostać wykluczony z postępowania, a zamiast tego Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do JW. 2305 w Warszawie o dodatkowe informacje w tym zakresie. W związku z tym zarzucił, że kierowanie do JW. 2305 w Warszawie zapytania o należyte wykonanie usługi przez członka Konsorcjum stanowi rażące naruszenie § 2 ust. 6 Rozporządzenia, a także narusza fundamentalne zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający nie przeprowadził postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowania uczestników postępowania. Odnośnie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 2.1.1. SIW Z Zamawiający wymagał od oferentów wykazania, „żeposiada aktualna koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonywania usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, wydaną przez ministra właściwego ds. wewnętrznych zgodnie, z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2017 r. poz. 2213 z późn. zm.)”. Zauważył, że warunek ten miał być spełniony przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, bowiem zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o ochronie osób i mienia (t.j.: Dz. U. 2018 poz. 2142 ze zm., dalej: „Ustawa”) przedsiębiorca jest zobowiązany do zgłaszania w terminie 14 dni zmian danych w postaci imion i nazwisk wspólników lub członków zarządu, prokurentów oraz pełnomocników w razie ich ustanowienia, ze wskazaniem osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej lub kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego. Wyjaśnił, że w przedstawionej koncesji przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. figurują osoby w zarządzie, których obecnie, zgodnie z wypisem KRS, nie ma w zarządzie. W takiej sytuacji, Zamawiający powinien wezwać Przystępującego do przedstawienia decyzji uwzględniającej zmianę stanu faktycznego, a brak takiego dokumentu powoduje, iż nie można uznać, że przedstawił on aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonywania usług ochrony osób i mienia. Zamawiający winien weryfikować skład organów zarządzających przedsiębiorców koncesjonowanych oraz prokurentów ujawnionych w KRS i konfrontować go ze składem wskazanym w treści koncesji, a w przypadku ujawnienia różnic wzywać takiego przedsiębiorcę do wyjaśnień i ewentualnie uzupełnienia koncesji o dowody na to, że w wyznaczonym terminie powiadomił organ koncesyjny o zmianie stanu faktycznego lub prawnego. Stwierdził, że bezsporne w sprawie jest, że skład ujawniony w koncesji różni się od składu ujawnionego w KRS Basma Security sp. z o.o. Z tych względów nie można uznać – w ocenie Odwołującego, iż Przystępujący spełnił wymóg Zamawiającego w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, gdyż nie można uznać przedstawionej przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. koncesji za aktualną. Mając na uwadze powyższe Zamawiający błędnie uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu i spełnia wymagania określone w SIWZ, a Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w SIW Z. Niespełnienie tych wymogów stanowi podstawę wykluczenia. Konsorcjum musiało wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu. Warunki udziału w postępowaniu zostały przez Zamawiającego skonkretyzowane i wyartykułowane w dokumentacji postępowania. Niespełnienie stawianych przez Zamawiającego warunków, określonych w sposób jednoznaczny w SIW Z powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczność wykluczenia Przystępującego uzależniona – według Odwołującego - jest od tego, czy wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia. Zaznaczył, ze konstrukcja omawianego przepisu wskazuje, że to na wykonawców nałożony został ciężar udowodnienia istnienia omawianych okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu. Ponadto, wskazał, że ustawodawca nie przewidział, w odniesieniu do przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, możliwości skorzystania przez wykonawcę z instytucji self-cleaning. Wystąpienie okoliczności niespełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu prowadzi automatycznie do konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. W części dotyczącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł go z ostrożności. Wyjaśnił, że w przypadku nakazania odtajnienia wyjaśnień, Odwołujący po zapoznaniu się z nimi będzie w stanie samodzielnie ocenić, czy wyjaśnienia te można uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zwrócił uwagę, że przedstawiona przez Wykonawcę oferta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, a zatem Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przyznał, że Przystępujący przedstawił wyjaśnienia i zastrzegł je w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa. Argumentował, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne, że zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia Przystępującego mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, przy czym ciężar wykazania, że oferowana cena nie stanowi rażąco niskiej ceny spoczywa na nim, co wynika wprost z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia nie mogą być jakiekolwiek, lecz mają być odpowiednio umotywowane oraz przekonujące, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie mogą zostać zaakceptowane i uznane za wystarczające takie wyjaśnienia, w których wykonawca ograniczył się do ogólnikowego powołania się na różne okoliczności, jednak bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, w jaki konkretnie sposób i w jakiej konkretnej wysokości czynniki te przekładają się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Dalej, wywodził, że niewystarczające będą wyjaśnienia, w których czynniki wskazane przez wykonawcę opisane zostały zdawkowo bądź hasłowo, bez podania żadnych szczegółów. Niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, bez wskazania, w jaki konkretnie sposób czynniki te wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Ponadto, przedstawił stanowisko, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez zamawiającego, musi nastąpić przez złożenie wyjaśnień wraz z poparciem ich dowodami. Mając na uwadze powyższe, jeżeli okazałoby się, iż Konsorcjum przedłożyło ogólnikowe wyjaśnienia nie poparte żadnymi dowodami, to należałoby uznać, że Konsorcjum żądanych wyjaśnień nie złożyło i tym samym nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny, a zatem oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Powołał się również ma okoliczność, że Odwołujący już w piśmie L.dz./Z/474/2018 z dnia 19 października 2018 roku wyrażał wątpliwość w zakresie zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Wskazał przy tym, iż w zakresie usług ochrony kalkulacja ceny opiera się na sumie wynagrodzenia dla pracowników, dodatków dla dowódców zmian, wynagrodzenia dla osoby nadzorującej, kosztów nabycia sprzętu do realizacji danego zamówienia, kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, kosztów związanych z obsługą kadrowopłacowa i administracyjną oraz zysku. Zdaniem Odwołującego - suma powyższych kosztów w niniejszym zamówieniu publicznym w odniesieniu do wysokości ceny zaoferowanej przez Przystępującego nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości, a zaoferowana cena jest niewiarygodna oraz oderwana od realiów rynkowych. Ostatecznie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp – zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Pismem z dnia 23 listopada 2018r. Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIW Z, oferty Przystępującego, wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 16 października 2018r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 17 października 2018r., wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia wykazu z dnia 19 października 2018r., wyjaśnienia Przystępującego z dnia 19 października 2018r., wezwania Zamawiającego do uzupełnienia/złożenia dokumentów z dnia 22 października 2018r., pisma Przystępującego z dnia 26 października 2018r. wraz z załączonym wykazem i referencjami, pisma Jednostki Wojskowej nr 2305 z dnia 6 listopada 2018r., informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 listopada 2018r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 28 października i 3 listopada 2018r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art. 24 ust.1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17, art.26 ust.3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3, art.91 ust.1 ustawy Pzp oraz przepisów § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału w tym postępowaniu, a także czy mógł Zamawiający odrzucić ofertę Przystępującego z przedmiotowego przetargu z powodu rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności, w zakresie niezbędnym do rozpoznania spawy, Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale VI pkt 2.1.3. SIW Z ustanowiłw zakresie zdolności technicznej lub zawodowej następujące wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego : Warunek Zamawiający uzna za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną usługę (minimum jedno zamówienie, rozumiane jako jedno zobowiązanie - jako jedna umowa), której przedmiotem było świadczenie usług ochrony osób i mienia jednostek organizacyjnych podporządkowanych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej o wartości nie mniejszej niż 1 500 000 PLN brutto i trwającej przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Zakres tych usług musi spełniać łącznie następujące warunki: -były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji przez co najmniej 10 kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie dla jednego Zamawiającego, uzbrojonych w broń obiektową; -były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji, na co najmniej dwóch obiektach, przez co najmniej 5 kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie na każdym z dwóch obiektów, uzbrojonych w broń obiektową (nie mogą być to te same obiekty jak w pierwszym tiret); -wykonanych co najmniej 60 konwojów, spełniających łącznie kryteria: ü wykonanie nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z pokonaniem jednorazowo co najmniej 250 km; ü wykonanie nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z konwojowaniem amunicji, materiałów wybuchowych lub innych materiałów niebezpiecznych. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający uzna usługę wykonywaną, jeżeli była wykonywana przez okres minimum kolejnych 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert na warunkach określonych powyżej. - z wykorzystaniem wzoru - Załącznik Nr 5 do SIWZ. Jednocześnie, zgodnie z postanowieniami rozdziału VI pkt 3 SIWZ Zamawiający postanowił, że Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w oparciu o treść art. 23 ustawy Pzp. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 3.1.warunek określony w pkt. 2.1.1, winien spełniać każdy z Wykonawców samodzielnie, 3.2.warunki określone w punktach 2.1.2. i 2.1.3 – zostaną spełnione, jeżeli spełnia je samodzielnie, chociaż jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (art. 23). Izba stwierdziła również, że Zamawiający w rozdziale VII dokonał opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w następujący sposób: 1.Etap I Ocena wstępna, której poddawani są wszyscy Wykonawcy odbędzie się na p​ odstawie informacji zawartych w „Oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału i nie podleganiu wykluczeniu z postępowania” zwanego dalej Oświadczeniem ​ ałącznik nr 3 do SIWZ. Z 2.Etap II Ostateczne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonane na podstawie dokumentów to potwierdzających. Ocenie na tym etapie podlegać będzie wyłącznie Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za n​ ajwyżej ocenioną spośród tych, które nie zostaną odrzucone po analizie ​ świadczeń. O Jeżeli Wykonawca nie złożył Oświadczeń, lub innych dokumentów niezbędnych d​ o przeprowadzenia postępowania lub złożone Oświadczenie lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego ​ ątpliwości, Zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia w ​ terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta w ​ ykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W Izba ustaliła również, że Zamawiający w rozdziale IX pkt 9.1.1. określił wymagania dotyczące wykazu oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz nie podleganiu wykluczeniu z postępowania w ten sposób, że odnośnie dokumentów składanych wraz z ofertą Zamawiający wymaga załączenia do oferty na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej oraz w celu wykazania dodatkowego doświadczenia na potrzeby przyznania punktów w ramach stosowanego kryterium oceny ofert: - wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert – na potwierdzenie warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2.1.3. – Załącznik Nr 5 do SIW Z oraz w celu wykazania dodatkowego doświadczenia na potrzeby przyznania punktów w ramach stosowanego kryterium oceny ofert wzór Załącznik nr 5A do SIWZ. W oparciu o ustalony, w oparciu o powyższe postanowienia SIW Z, a także o korespondencję pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym (wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 16 października 2018r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 17 października 2018r., wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia wykazu z dnia 19 października 2018r., wyjaśnienia Przystępującego z dnia 19 października 2018r., wezwania Zamawiającego do uzupełnienia/złożenia dokumentów z dnia 22 października 2018r., pisma Przystępującego z dnia 26 października 2018r. wraz z załączonym wykazem i referencjami) stan faktyczny, Izba uznała zarzuty odwołania za bezzasadne. W ocenie Izby – przedstawione w załączonym przez Przystępującego wykazie wykonanych usług informacje mają charakter prawdziwy i nie zawierają treści wprowadzających Zamawiającego w błąd. Stosownie do przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17. wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Izby – Odwołujący nie udowodnił wystąpienia którejkolwiek z powyższych przesłanek ustawowych. Jeżeli chodzi o wykazywane przez Przystępującego w załączonym wykazie dwie sporne usługi z załączonego wykazu – usługi konwojowania na rzecz Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych oraz całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia na rzecz JW.2305 w Warszawie, to należało przyjąć, że obydwie były wykonywane przez jednego z konsorcjantów Przystępującego. W przekonaniu Izby - Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że usługi te były wykonywane, w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, w sposób niesamodzielny pod kierunkiem drugiego z konsorcjantów, a zatem trudno jest uznać, że nie został spełniony określony w rozdziale VI pkt 3.2 SIWZ wymóg samodzielności. Wymaga również podkreślenia, że Zamawiający w SIW Z formularzu nr 5 – wykaz wykonanych usług określił rubrykę pod nazwą przedmiot zamówienia, nie ustalając w tej mierze żądanej treści ani minimalnej, ani maksymalnej. W związku z tym oczekiwanie przez Odwołującego obowiązku podania przez Przystępującego w tym formularzu składu osobowego wykonawcy i zakresu poszczególnych prac nie znajduje uzasadnienia, szczególnie biorąc pod uwagę, że zamówienie jest realizowane w uproszczonym trybie, o którym mowa w art.138g ustawy Pzp (usługa społeczna). Poza tym, zdaniem Izby – wewnętrzne uregulowania korespondencji Zamawiających wystawiających referencje dla Przystępującego nie mają wpływu na ich ocenę w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobnie – według Izby – nie ma znaczenia prawnego dla ustalenia okoliczności faktycznych dotyczących wykazania doświadczenia w realizacji usług ochrony osób i mienia, wystawienie referencji przez osobę, która nie ma prawa do reprezentacji wystawcy referencji. Należy zauważyć, że oświadczenie składane przez taki podmiot jest jedynie oświadczeniem wiedzy, a nie woli. Co terminu realizacji umowy usługi na rzecz JW. 2305 w Warszawie w dniach od 1 stycznia 2014r. do 30 listopada 2015r., Izba nie przyjęła argumentacji Odwołującego o nieprawdziwym podaniu tego terminu przyjmując za wiarygodne oświadczenie wiedzy tej jednostki zawarte w zaświadczeniu z dnia 8 grudnia 2018r. Natomiast oświadczenie o wypowiedzeniu z dnia 29 września 2015r., na które powołuje się Odwołujący, może świadczyć jedynie o tym, że zostało złożone, lecz nie przesądza o faktycznym terminie realizacji umowy o świadczenie usług. Gdyby Przystępujący wskazał termin zakończenia umowy na dzień 31 grudnia 2018r. mógłby się narazić na zarzut podania nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. W tym stanie rzeczy - Izba nie stwierdziła, że Zamawiający mógł skorzystać z przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W odniesieniu do zarzutu Odwołującego bezpodstawnego wzywania wykonawcy do wyjaśnienia złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowania i żądania uzupełnienia wykazu, Izba uznała, że Zamawiający, zastrzegając sobie powyższe prawo w SIWZ, mógł je w pełni realizować. Jeżeli Odwołujący podważa obecnie to uprawnienie, to musi być świadomy tego, że upłynął już termin na zaskarżenie treści SIWZ. Niezależnie od powyższego, Zamawiający nie był związany treścią przepisu art.26 ust.3 i 4 ustawy Pzp, co wynika z art.138m ustawy Pzp, który nie przewiduje odpowiedniego zastosowania tych przepisów, a zatem Przystępujący nie mógł ich naruszyć. Tym bardziej nie mógł on naruszyć postanowień § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju, zgodnie z którym, jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Odnośnie zarzutu skierowanego przeciwko załączonej koncesji, to – według zapatrywania Izby – zmiana składu osobowego nie powoduje nieważności decyzji administracyjnej, lecz oznacza jedynie jej zmianę. Powyższe nie jest równoznaczne z utratą aktualności tej koncesji. Należy wskazać, że stosownie do postanowienia rozdziału VI pkt 2.1. SIW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają ​ arunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z w odrębnych przepisów. Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonywania usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, wydaną przez ministra właściwego ds. wewnętrznych zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2017 r. poz. 2213 z późn. zm.). Z zebranego przez Izbę materiału dokumentacyjnego wynika, że wniosek o zmianę decyzji wpłynął w dniu 30 października 2018r., a w dniu 8 listopada 2018r. została wydana decyzja zmieniająca, z wpisem nowego członka zarządu spółki Basma Security sp. z o.o. Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę Izba stanęła na stanowisku, że powołane na wstępie wyjaśnienia Przystępującego odnoszące się do rażąco niskiej ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia. Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp. Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. ); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W związku z tym, że zaoferowana przez Przystępującego cena wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, a także wystąpiły powyższe przesłanki ustawowe Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę. Jednocześnie, należy zaznaczyć, że w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała. Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonym przez Przystępującego dowodem w postaci szczegółowej kalkulacji cenowej potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Powyższa kalkulacja, obok kosztów osobowych zawierała również takie elementy, które zakwestionował Odwołujący, to jest między innymi koszty wyposażenia pracowników, broni, szkoleń, pojazdów, badań lekarskich, nadzoru, monitoringu, grup interwencyjnych, noclegów, wyżywienia zgodnie z treścią SIWZ. Izba uznała kalkulację Polskiej Izby Ochrony jedynie za materiał rekomendacyjny, poglądowy, nie mający związku z realnie zaoferowaną ceną z rynku. Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w warunkach, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami nie potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 u​ st. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2344/18 WYROK z dnia 27 listopada 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ITS Solutions Sp. z o.o. (lider) oraz Instytut Systemów Bezpieczeństwa Sp. z o.o. siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (02-761) przy ul. Mesyńskiej 16 w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (50-153) przy Pl. Powstańców Warszawy 50 przy udziale wykonawcy Alfa System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (54-510) przy ul. Żernickiej 178-180, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 1.uwzględnia 2. ​ kosztami postępowania obciąża Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (50-153) przy Pl. Powstańców Warszawy 50 i: 1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ITS Solutions Sp. z o.o. (lider) oraz Instytut Systemów Bezpieczeństwa Sp. z o.o. siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (02-761) przy ul. Mesyńskiej 16 tytułem wpisu od odwołania, 1.2.zasądza od Dolnośląskiego Urzędu Wojewódzkiego we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (50-153) przy Pl. Powstańców Warszawy 50 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ITS Solutions Sp. z o.o. (lider) oraz Instytut Systemów Bezpieczeństwa Sp. z o.o. siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (02-761) przy ul. Mesyńskiej 16 kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowanie odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: …………………………………............ ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego WrocławStrachowice” przez Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu (50- 153) [dalej „zamawiający”] wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ITS Solutions Sp. z o. o.z Warszawy (02- 761) oraz Instytut Systemów Bezpieczeństwa Sp. z o. o. z Warszawy (02-761) [dalej „odwołujący”] złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1.wykluczeniu odwołującego z postępowania, pomimo, że przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) [dalej „ustawa Pzp”] w przypadku braku, niekompletności lub błędu w dokumentach wymaganych przez zamawiającego i niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jednoznacznie wskazują obowiązek po stronie zamawiającego do wezwania wykonawcy do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień, 2.odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo, że treść oferty wykonawcy jest zgodna z treścią SIWZ, wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo, iż w wybranej ofercie najkorzystniejszej, zaoferowano urządzenie rentgenowskie posiadające takie same cechy techniczne co urządzenie rentgenowskie zaoferowane przez odwołującego, na podstawie których to cech oferta odwołującego została odrzucona, a odwołujący został przez zamawiającego oskarżony o podawanie nieprawdziwych informacji, Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w tym postępowaniu, 2.art. 26 ust. 3, poprzez zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązania na podstawie ustawy Pzp, 3.art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt , poprzez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ, 4.art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. ​Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, 3.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 4.powtórzenia czynności oceny ofert. Odwołujący podał, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty, w których oferowany okres gwarancji i rękojmi oraz maksymalne obciążenie taśmociągu (kryteria pozacenowe) były tożsame, a zaoferowana przez odwołującego cena była niższa. Podał także, że w trakcie realizacji czynności badania i oceny ofert zamawiający tylko raz zwrócił się do odwołującego, tj. wystąpił o przedłużenie terminu związania ofertą. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w tym postępowaniu odwołujący podał, że w piśmie z 08.11.2018 r. – zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający zawarł stwierdzenie, iż wyklucza go z postępowania oraz odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5, 8 ustawy Pzp, na potwierdzenie czego zamawiający wskazał na „Podanie nieprawdziwych informacji na temat spełniania przez zaoferowane urządzenie wymogów Zamawiającego określonych w SIW Z. Analiza załączonej przez Wykonawcę specyfikacji technicznej oferowanego Skanera Rentgenowskiego EI-100100DV oraz porównanie jej z oryginalną specyfikacją techniczną producenta, wykazała” oraz przywołał dane techniczno- użytkowe. Uzupełnił, że jednym z punktów uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego przez zamawiającego jest „Podanie nieprawdziwych informacji na temat spełnienia wymogów dot. zasilania: Wykonawca zaoferował model EI-100100DV chińskiego producenta Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd zasilany prądem o napięciu 220 VAC (+10%~ -15 %), 50 +/- 3 (Hz) - informacje według oryginalnej specyfikacji technicznej producenta oraz w oparciu o informacje podane na oficjalnej stronie producenta: https://. Zamawiający wymagał spełnienia wymogu dot. zasilania: 230 V (+/-10%), 50 - 60Hz +/-5%”. Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż na przywołanej stronie producenta urządzenia rentgenowskiego zaoferowanego przez odwołującego znajduje się powyższy zapis, jednocześnie jednak stwierdzając, iż także na oficjalnej stronie producenta urządzenia rentgenowskiego zaoferowanego przez firmę Alfa-System Sp. z o. o. z Wrocławia, tj. firmy Astrophysics Inc. z Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej (USA) -large-baggage/xis-100xdv/ (także na stronach internetowych oficjalnych przedstawicieli producenta, tj.: brytyjskiego: ; fińskiego: ; łotewskiego: ), zawarta jest informacja dot. zasilania, cyt.: „ELECTRICAL • Power Requirements: 110VAC±10%, 50/60HZ, 20 Amp Max, 220VAC ±10%, 50/60Hz, 15 Amp Max” W ocenie odwołującego powyższe potwierdza, iż zamawiający złamał zasadę równego traktowania uczestników postępowania, gdyż na podstawie takich samych danych technicznych w zakresie „zasilania”, jedna oferta została wybrana, a druga oferta została odrzucona. Dowód: pismo zamawiającego z 08.11.2018 r. oraz Karta katalogowa urządzenia rentgenowskiego XIS-100XDV z oficjalnej strony producenta - firmy Astrophysics Inc. z USA. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązania na podstawie ustawy Pzp odwołujący podał, że w piśmie z 08.11.2018 r. – zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający oświadczył, iż wyklucza odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. wyklucza „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Wskazał także, że jako uzasadnienie swojej decyzji podał brak podpisu na dokumencie stanowiącym załącznik do oferty (pkt. 1) oraz podanie nieprawdziwych informacji na temat spełnienia przez zaoferowane urządzenie wymogów zamawiającego określonych w SIWZ (pkt. 2). Zdaniem odwołującego decyzja zamawiającego nie ma podstaw w przepisach prawa, jeśli chodzi o pkt 1) oraz jest niezgodna ze stanem faktycznym, jeśli chodzi o pkt 2. Wskazał, że zamawiający w zakresie braku podpisu na dokumencie stanowiącym załącznik do oferty, powołał się na prawny obowiązek składania ofert w formie pisemnej, wynikający z stosownych zapisów ustawy Pzp, a ponadto, przywołał art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, na potwierdzenie czego przywołał przepisy Kodeksu Cywilnego, także w zakresie zastrzeżenia dla czynności prawnych formy pisemnej. Odwołujący stwierdził, że złożona przez niego oferta została złożona w formie pisemnej, została podpisana przez pełnomocnika konsorcjum, a oryginał pełnomocnictwa został dołączony do oferty. Odnosząc się do braku podpisu na dołączonym do oferty załączniku – karta katalogowa oferowanego urządzenia rentgenowskiego, odwołujący stanął na stanowisku, że brak tego podpisu nie może stanowić podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania. Podniósł, że zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, wykaz dokumentów jakich można żądać od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, są ustawowo określone przez Ministra ds. gospodarki, a nadto w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp został określony sposób postępowania, w wypadku braku złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz w wypadku, gdy inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości – zamawiający ma obowiązek wezwania Wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub ich wyjaśnienia. Podkreślił, że zamawiający w dokumentacji przetargowej udostępnił także wzór formularza, gdzie w pkt. 3 każdy wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Deklaruję maksymalne dopuszczalne dociążenie taśmociągu skanera …. kg (minimalnie 160 kg). Załączamy do oferty stosowne dokumenty, potwierdzające posiadanie przez oferowany model skanera wskazanych parametrów.” Dodał, że zamawiający powyższy zapis uzupełnił o następującą adnotację: „(Uwaga! Deklarowane maksymalne dociążenie taśmociągu stanowi kryterium oceny ofert. W przypadku nie wskazania kilogramów, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca w ofercie wskazał minimalne wymagane dociążenie taśmociągu określone w SIWZ).” Na powyższej podstawie odwołujący uznał, że zamawiający dopuścił możliwość wystąpienia braków w formularzu ofertowym, a w stosunku do załączników składanych przez wykonawcę, do których należy stosować wcześniej podane przepisy ustawy Pzp, zastosował nieuzasadnione restrykcje – wykluczenie wykonawcy z postępowania. W odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIW Z odwołujący podał, że piśmie z dnia 08.11.2018 r. – zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający zawarł stwierdzenie, iż wyklucza odwołującego z postępowania oraz odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5, 8 ustawy Pzp z uzasadnieniem podawanie nieprawdziwych informacji na temat spełnienia przez zaoferowane urządzenie wymogów zamawiającego, wskazując na następujące nieprawidłowości: w zakresie spełnienia wymogu pracy urządzenia w warunkach wilgotności powietrza, w zakresie spełnienia wymogu dot. zasilania, w zakresie spełnienia wymogu w zakresie zdolności do penetracji stali w urządzeniu RTG, w zakresie spełnienia wymogu zakresie maksymalnej mocy dawki promieniowania rozproszonego w miejscach, w których przebywają osoby obsługujące skaner i powołując się na opis urządzenia rentgenowskiego, model EI-100100 DV, zamieszczony na oficjalnej stronie producenta tego urządzenia, tj. Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. .html. Oświadczył, że oferowane przez niego urządzenie spełnia wszystkie wymogi, określone przez zamawiającego w załączniku nr 7 Opis przedmiotu zamówienia, a zawarty na oficjalnej stronie producenta opis tego urządzenia dotyczy modelowego urządzenia, który jest przez producenta dostosowywany do wymagań zamawiającego. Wyjaśnił, że jest to typowe zachowanie producentów maszyn, urządzeń, którzy nie produkują maszyn i urządzeń na „półkę”. Odnosząc się do poszczególnych zastrzeżeń zamawiającego, przedstawił co następuje: Ad. a) – firma Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. posiada ośrodek projektowania, badań i testów, co umożliwia jej stałe podnoszenia jakości oraz zdolności operacyjnych oferowanych urządzeń, a roczna zdolność produkcyjna jego zakładów to około 5000 urządzeń bezpieczeństwa; firma w swoich urządzeniach rentgenowskich stosuje różne rozwiązania w zakresie pracy w środowisku o różnej wilgotności powietrza – oferowane urządzenie EI100100 DV spełnia wymagania zamawiającego w tym zakresie, tj. przystosowane jest do pracy o wilgotności od 5 % do 95 % (bez kondensacji). Ad. b) – firma Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. produkuje i dostarcza swoje urządzenia bezpieczeństwa, w tym rentgenowskie, na wszystkie kontynenty, gdzie są stosowane różne wymagania w zakresie prądu zasilania; firma zna uwarunkowania rynku europejskiego i na ten rynek (także do Polski) dostarcza urządzenia zasilane prądem o napięciu 230 VAC (+/-10%), 50 - 60Hz (+/-5%), tym samym spełniając wymagania Zamawiającego w tym zakresie. Ad. c) – zdolność penetracji stali uzależniona jest od mocy zainstalowanego generatora promieni rentgenowskich; dla celów tego postępowania, oferowane urządzenie rentgenowskie będzie posiadało zdolność do penetracji stali wymaganej przez zamawiającego – będzie standardowo wynosiła 35 mm. Ad. d) – moc dawki promieniowania w urządzeniach bezpieczeństwa produkowanych przez firmę Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. spełnia wszystkie normydot. promieniowania oraz bezpieczeństwa dla otoczenia i obsługi; urządzenia rentgenowskie EI-100100DV emituje dawkę promieniowania rozproszonego o mocy znacznie poniżej 1pGy/h (mierzona w odległości 5 cm od osłony źródła promieniowania), co jest zgodne z międzynarodowymi standardami bezpieczeństwa. Podniósł, że zamawiający posłużył się innym parametrem z opisu urządzenia rentgenowskiego oferowanego przez odwołującego niż wymagany, co potwierdza poniższe: w pkt. 3.13.b) załącznika nr 7 do SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, znajduje się następujące wymagania minimalne: „Podczas normalnego działania skanera maksymalna moc dawki promieniowania rozproszonego w miejscach, w których przebywają osoby obsługujące skaner musi być mniejsza niż 1 uSv na godzinę”, w dołączonym do oferty folderze dotyczącym oferowanego urządzenia rentgenowskiego EI-100100 DV znajdują się następujące dane techniczne w zakresie bezpieczeństwa generatora: s „pojedyncza dawka promieniowania - < 2pGy”, s „dawka promieniowania rozproszonego - <1uGv/h mierzona w odległości 5 cm od osłony źródła promieniowania (zgodne z narodowym i międzynarodowym standardem bezpieczeństwa)”. Podkreślił, że w zakresie oceny tego wymogu, pomimo jego jednoznacznego określenia – maksymalna moc dawki promieniowania rozproszonego zamawiający posłużył się innym parametrem z folderu (pojedyncza dawka promieniowania), a aby „wzmocnić” swoją argumentację przywołał stronę internetową dotyczącą zasad przeliczania miar jednostek promieniowania jonizującego. Dowód: pismo producenta urządzeń rentgenowskich Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. z 12.11.2018 r. wraz z tłumaczeniem. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący podał, że w piśmie z 08.11.2018 r. – zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający oświadczył, iż wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę jest firma Alfa-System Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu. Podniósł, że biorąc pod uwagę wskazane w odniesieniu do zarzutów poprzednich zastrzeżenia do prawidłowości postępowania zamawiającego w zakresie badania i oceny oferty odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest zasadny. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 19 listopada 2018 r., odwołania z dnia 13 listopada 2018 r., dodatkowego stanowiska odwołującego z dnia 27 listopada 2018 r. („Pismo w toku postepowania”), a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty odwołującego, którego zamawiający wykluczył, i którego ofertę odrzucił oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia – w przypadku przyznania odwołującemu, w ramach ponowionej czynności badania i oceny ofert, punktów w ramach kryterium „Maksymalne dociążenie taśmociągu” oferta odwołującego, który zaoferował taki sam jak przystępujący okres gwarancji i rękojmi i niższą cenę byłaby ofertą najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące: niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z postępowania pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ, niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że nie została podpisana, niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania z tego względu, że podał nieprawdziwe informacje co do spełniania przez zaoferowane urządzenie wymogów zamawiającego określonych w SIWZ, naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w tym postępowaniu (weryfikacja jedynie oferty odwołującego na podstawie informacji ze strony internetowej producenta urządzenia) potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem IX SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert”: pkt 2 „Oferta musi być sporządzona z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności”, pkt 5 „Oferta, aby była ważna, musi być podpisana przez upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy, wymienionych w aktualnych dokumentach rejestrowych firmy lub osoby posiadające pisemne pełnomocnictwo. Pełnomocnictwo musi być złożone w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie.”, pkt 6 „Podpisy osób, o których mowa w ust. 5, muszą być złożone na każdej stronie druku oferty oraz załącznikach opracowanych (wypełnionych) przez Wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania.”, pkt 7 „Oferta powinna być sporządzona na formularzu oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SIW Z i powinny być do niej dołączone dokumenty i oświadczenia wg tabeli z rozdziału V SIWZ (…)” Odwołujący złożył Formularz ofertowy, wykorzystując opracowany przez zamawiającego wzór, w którym oświadczył m.in., że: „OFEERTA Nawiązując do prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie „Dostawa stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego Wrocław – Strachowice”, oferujemy wykonanie dostawy zgodnie z wymogami SIW Z za poniższą cenę:198 775,00 Netto PLN (…) 244 493,25 Brutto PLN”, „Oświadczamy, że cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera wszystkie koszty wykonania zamówienia, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty i obejmuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej.” „Integralną część oferty stanowią załączone dokumenty i oświadczenia wskazane w SIWZ.” Zamawiający nie kwestionował, że Formularz ofertowy odwołującego został podpisany przez uprawnione osoby. W rozdziale IX pkt 18 SIWZ zamawiający wskazał, że „Na potrzeby oceny ofert, oferta musi zawierać: – Formularz ofertowy (…), – oświadczenia, o których mowa w Rozdz. V ust. 9 SIW Z (wiersz A pkt 1 tabeli), według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, – pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców występujących wspólnie), o ile ofertę składa pełnomocnik, – kartę produktu lub inny dokument, w celu potwierdzenia, że oferowany model posiada parametry zadeklarowane przez Wykonawcę, opisane w Rozdz. XII ust. 5 SIWZ.” Zgodnie z rozdziałem III SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego Wrocław – Strachowice, którego opis szczegółowy stanowi załącznik nr 7 do SIWZ. W załączniku nr 7 do SIW Z zamawiający w ujęciu tabelarycznym, w kolumnach: „Parametr” oraz „Wymagania minimalne i charakterystyka funkcjonalno-techniczna” wskazał swoje oczekiwania co do skanera, w tym co do: maksymalnego dociążenia taśmociągu (nie mniejsze niż 160 kg) – pkt 3.7., warunków klimatycznych pracy skanera (wilgotność od 5% do 90% (bez kondensacji) – pkt 3.9., dawki promieniowania (podczas normalnego działania skanera maksymalna moc dawki promieniowania rozproszonego w miejscach, w których przebywają osoby obsługujące skaner nie mniejsza niż 1 µSv na godzinę) – pkt 3.13., penetracji stali (minimum 35 mm) – pkt 3.20., zasilania (jednofazowe 230 V AC ± 10%, 50-60 HZ ± 5%) – pkt 3.25. W rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia, wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” pkt 9 „Wykaz oświadczeń i dokumentów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć w trakcie postępowania” lit. A zamawiający zażądał, aby wykonawca złożył „kartę produktu lub inny dokument, w celu potwierdzenia, że oferowany model posiada parametry zadeklarowane przez Wykonawcę, opisane w Rozdziale XII ust.5 SIWZ” „w formie oryginału, podpisane przez przedstawiciela wykonawcy lub jego pełnomocnika (zgodnie z dokumentem określającym status prawny wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem)”. Parametr z rozdziału XII ust. 5 SIW Z to „Maksymalne dociążenie taśmociągu”. Zamawiający wskazał tamże, iż W „ celu weryfikacji przez Zamawiającego, czy oferowany model posiada zadeklarowane przez Wykonawcę parametry, Wykonawca musi dołączyć do oferty kartę producenta lub inny dokument, potwierdzający ten fakt.” Jednocześnie w opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z w pkt. III.3. zamawiający podał: „(Uwaga! Deklarowane maksymalne dociążenie taśmociągu stanowi kryterium oceny ofert. W przypadku nie wskazania kilogramów, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca w ofercie wskazał minimalne wymagane dociążenie określone w SIWZ).” We wzorze Formularza ofertowego znalazły się także punkty: „II. OFEERTA Nawiązując do prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie „Dostawa stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego Wrocław – Strachowice”, oferujemy wykonanie dostawy zgodnie z wymogami SIWZ za poniższą cenę: (…)”, III. 4. „Oświadczamy, że cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera wszystkie koszty wykonania zamówienia, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty i obejmuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej.” III.13 „Integralną część oferty stanowią załączone dokumenty i oświadczenia wskazane w SIWZ.” W postanowieniach SIW Z brak jest (zamawiający nic innego nie twierdził na rozprawie) wymogu złożenia przez wykonawcę karty katalogowej w celach innych niż potwierdzenie parametru z rozdziału XII ust. 5 SIW Z, tj. maksymalnego dociążenia taśmociągu. Odwołujący złożył wraz z Formularzem ofertowym opis urządzenia „Skaner Rentgenowski EI-1000100DV” (Opis funkcjonalny, Specyfikacja techniczna, Cechy główne, Wyposażenie opcjonalne), który nie został podpisany. Pismem z dnia 8 listopada 2018 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 8 ustawy Pzp, wskazując m.in., że na dokumencie stanowiącym załącznik do oferty, tj. specyfikacji technicznej oferowanego skanera brak jest podpisu. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W pierwszej kolejności wskazać należy, że sam zamawiający rozróżnił ofertę od innych dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców, co wprost wynika z rozdziału IX pkt 6 i 7 SIWZ. Stwierdzić dalej należy, że ofertę zamawiający utożsamiał z Formularzem ofertowym / wypełnionym drukiem formularza ofertowego, co także wynika z rozdziału IX pkt 6 i 7 SIWZ. Skład orzekający Izby wskazuje, że o ile oferta sensu largo to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę (także np. oświadczenie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp) – zawartość oferty w tym znaczeniu zamawiający wskazał w rozdziale IX pkt 18 SIW Z, o tyle oferta sensu stricte to „jedynie” oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 kodeksu cywilnego). Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 8 ustawy Pzp odwołał się do art. 78 § 1 zdanie pierwsze i art. 73 § 1 kodeksu cywilnego. Podnieść jednak trzeba, że wskazane przepisy kodeksu cywilnego należy odnieść do oferty sensu stricte, którą w tym przypadku stanowi formularz ofertowy odwołującego, który został podpisany przez prawidłowo umocowane osoby, co nie było przez odwołującego kwestionowane. Wobec tego, iż nieważność na podstawie odrębnych przepisów, w tym przypadku na podstawie wskazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 8 listopada 2018 r. przepisów kodeksu cywilnego odnieść należy do Formularza oferty, nie zaś do załączników, skład orzekający Izby uznał, skoro Formularz ofertowy został prawidłowo przez odwołującego podpisany, że brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odrzucając ofertę odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający odwołał się do art. 18 ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, która to regulacja sprowadza się, w przypadku przedmiotowego postępowania wszczętego i niezakończonego przed 18 października 2018 r., do tego, że ofertę składa się w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Ponownie skład orzekający Izby podnosi, że ofertą w rozumieniu SIW Z był jedynie formularz ofertowy, który został przez odwołującego podpisany. Odnosząc się do odrzucenia oferty odwołującego z tego względu, iż oferta ta nie odpowiada wymogom z rozdziału IX pkt 6 SIW Z, tj. iż podpisy muszą być również złożone na załącznikach opracowanych (wypełnianych) przez wykonawcę na potrzeby niniejszego postepowania, skład orzekający Izby stwierdza, że w postanowieniach SIW Z rygor nieważności zamawiający przypisał wyłącznie do oferty, nie zaś do jej załączników. W tym kontekście uwagę zwraca fakt, że będące załącznikami do oferty odwołującego Informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców obu członków konsorcjum nie zostały podpisane, a mimo to nie były przez zamawiającego kwestionowane. Uzupełniająco wskazać należy, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego (z powodu braku podpisu) nie mógł być art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – niezgodność oferty z SIW Z, skutkująca obowiązkiem odrzucenia oferty dotyczy wyłącznie treści obu dokumentów. Dostrzec nadto należy, że wątpliwości – które winny być poczytane na korzyść odwołującego – budzi to, czy kwestionowany przez zamawiającego załącznik do oferty w ogóle podlega postanowieniu z rozdziału IX pkt 6 SIW Z („Podpisy osób, o których mowa w ust. 5, muszą być złożone na każdej stronie druku oferty oraz załącznikach opracowanych (wypełnionych) przez Wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania.”, ponieważ zamawiający, wyjaśniając sposób rozumienia załączników opracowanych przez wykonawcę wskazał, że chodzi mu o załączniki wypełnione przez wykonawcę. To z kolei prowadzi do wniosku, że chodzi o te załączniki, których wzory opracował zamawiający, a w odniesieniu do których rolą wykonawcy było ich wypełnienie. Taki charakter (do wypełnienia) miał składany wraz z ofertą załącznik nr 2 do SIW Z, tj. „Oświadczenie wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postepowaniu oraz dotyczące przesłanek wykluczenia składane na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp”. Załączniki wedle tego wzoru bezsprzecznie zostały złożone w odniesieniu do obu członków odwołującego się konsorcjum i podpisane (bezsporne). Skład orzekający Izby zauważa wreszcie, że zamawiający nie pochylił się nad znaczeniem oświadczenia, jakie złożył odwołujący w Formularzu ofertowym o treści: „Integralną część oferty stanowią załączone dokumenty i oświadczenia wskazane w SIW Z.” Jednym z takich załączników, składających się na ofertę odwołującego sensu largo była wszakże karta katalogowa – specyfikacja techniczna oferowanego skanera. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp skład orzekający Izby podnosi, że z jednej strony zamawiający oparł się, pomimo jej kwestionowania ze względu na brak podpisu, na załączonej do oferty odwołującego karcie katalogowej (specyfikacji technicznej) co do modelu i zaoferowanych przez odwołującego parametrach urządzenia (to przecież wskazane w tej specyfikacji parametry skonfrontował z parametrami urządzenia opisanego na stronie internetowej producenta), przypisując odwołującemu przedstawienie wprowadzających w błąd informacji, z drugiej strony – odmiennie niż w przypadku oferty przystępującego – nie poprzestał na przyjęciu tych informacji, ale podjął dodatkową czynność, polegającą na pozyskaniu informacji ze strony internetowej producenta. W ocenie składu orzekającego Izby skoro zamawiający przyjął informacje co do modelu i zaoferowanych parametrów urządzenia, to – jak uczynił to w przypadku przystępującego winien poprzestać na tych informacjach albo winien skonfrontować informacje z kart katalogowych (specyfikacji technicznych) załączonych do ofert obu wykonawców z informacjami ze stron internetowych producentów urządzeń. Zamawiający nie odniósł się zupełnie do informacji podanych przez odwołującego, że na stronie producenta urządzenia zaoferowanego przez przystępującego opisano urządzenie o innym niż wymagane parametrze zasilania. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Między stronami nie było sporne, że niezgodność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polega na tym, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę (zaoferowany, wynikający z oferty) nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie swoje wymagania co do przedmiotu zamówienia zamawiający ujął w załączniku nr 7 do SIW Z. Jednocześnie jednak, co jest dla rozstrzygnięcia kluczowe, zamawiający nie zażądał od wykonawców złożenia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, co oznacza że zamawiający dopuścił oparcie się jedynie na oświadczeniu własnym wykonawcy co do zgodności zaoferowanego urządzenia z wymaganiami określonymi w załączniku nr 7 do SIWZ. Bez wątpienia oświadczenie takie zostało przez odwołującego złożone w treści Formularza ofertowego („Nawiązując do prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie „Dostawa stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego Wrocław – Strachowice”, oferujemy wykonanie dostawy zgodnie z wymogami SIW Z za poniższą cenę: 198 775,00 Netto PLN (…) 244 493,25 Brutto PLN”, „Oświadczamy, że cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera wszystkie koszty wykonania zamówienia, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty i obejmuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej.”) Podniesienia wymaga, że karta katalogowa, której złożenia przez wykonawcę oczekiwał zamawiający służyć miała innemu celowi niż potwierdzenie spełniania przez oferowaną dostawę wymagań określonych przez zamawiającego, tj. miała służyć przyznaniu punktów w ramach kryterium oceny ofert „Maksymalne dociążenie taśmociągu”. Nie sposób nadto pominąć, że zamawiający wskazał w Formularzu ofertowym skutek, gdy wykonawca nie wskaże w ogóle, jakie maksymalne dopuszczalne dociążenie taśmociągu skanera deklaruje – nie było to bynajmniej odrzucenie oferty wykonawcy, a „jedynie” przyjęcie, że wykonawca zadeklarował wielkość minimalną, tj. 160 kg, co oznaczałoby brak punktów w kryterium „Maksymalne dociążenie taśmociągu”. Podkreślić również należy, że na rozprawie zamawiający potwierdził, iż „karta katalogowa była przez niego żądana wyłącznie w celu potwierdzenia, że oferowany model urządzenia posiada parametr o wskazanym poziomie – chodzi o maksymalne dociążenie taśmociągu. ” W toku rozprawy zamawiający stwierdził dodatkowo, że „niepodpisany przez Odwołującego załącznik do oferty jest istotny z punktu widzenia możliwości weryfikacji przez Zamawiającego wymaganych przez niego parametrów”, a także iż w jego ocenie „złożona przez wykonawcę karta katalogowa mogła stanowić dla niego podstawę oceny, czy zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwane przez Zamawiającego parametry minimalne w zakresie pozostałych wymogów, tj. innych niż maksymalne dociążenie taśmociągu.” O ile skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego co do tego, że „załącznik do oferty jest istotny z punktu widzenia możliwości weryfikacji przez Zamawiającego wymaganych przez niego parametrów”, o tyle nie podziela tego, iż „złożona przez wykonawcę karta katalogowa mogła stanowić dla niego podstawę oceny, czy zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwane przez Zamawiającego parametry minimalne w zakresie pozostałych wymogów, tj. innych niż maksymalne dociążenie taśmociągu”, ponieważ możliwości weryfikacji parametrów oferowanego urządzenia z wymaganiami określonymi w załączniku nr 7 do SIW Z na podstawie karty katalogowej zamawiający nie przewidział w postanowieniach SIWZ, tym samym pozbawiając się takiej możliwości. Warto w tym miejscu przytoczyć także i to stanowisko zamawiającego z rozprawy, zgodnie z którym „SIW Z jest dokumentem wiążącym tak dla Zamawiającego, jak i wykonawców, a obowiązkiem Zamawiającego jest na etapie badania i oceny ofert egzekwowanie jej postanowień, co stanowi gwarancję zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji” . Skoro zatem zamawiający nie przewidział możliwości weryfikacji parametrów oferowanego urządzenia na podstawie karty katalogowej w postanowieniach SIW Z, tow konsekwencji nie mógł, będąc związany opracowanymi przez siebie regułami oceny ofert, dokonać weryfikacji w taki sposób i w konsekwencji odrzucić ofertę wykonawcy. Podkreślić nadto należy, że skoro zamawiający uznał, że karta katalogowa, choć powinna, nie została podpisana przez odwołującego, to – będąc konsekwentnym – winien pominąć ten dokument, nie zaś odczytywać z niego jakie urządzenie zostało zaoferowane (model) i o jakich parametrach. Tymczasem zamawiający z jednej strony przyjął na podstawie zakwestionowanego przez sienie dokumentu, że odwołujący zaoferował urządzenie EI-100100DV, z drugiej strony odmówił przyjęcia, że wskazane tam parametry są parametrami tego modelu i zdecydował się sięgnąć do, jak określił to zamawiający, „oryginalnej specyfikacji technicznej producenta”. Zauważyć należy, że gdyby zamawiający nie odczytał modelu urządzenia z zakwestionowanego przez siebie dokumentu, to nie mógłby zweryfikować jego parametrów na podstawie „oryginalnej specyfikacji technicznej producenta”. Skład orzekający Izby w żadnym razie nie odmawia zamawiającemu prawa do weryfikacji złożonych przez wykonawców oświadczeń, w tym co do parametrów zaoferowanego urządzenia, jednak arbitralne przyjęcie przez zamawiającego – jak miało to w tym przypadku miejsce – że ujawnione na stronie internetowej producenta urządzenie (typowe) nie może podlegać dostosowaniu jest bezpodstawne. Wskazać w tym miejscu należy, że zamawiający w załączniku nr 7 do SIW Z dopuścił możliwość dostosowania już istniejącego modelu/typu do skonkretyzowanych potrzeb i wymagań zamawiającego (pkt 1). Podkreślić nadto należy, że zamawiający w pkt. 10 załącznika nr 7 do SIW Z zastrzegłmożliwość dołączenia przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego (nie wskazano kiedy i do czego) wyspecyfikowanych deklaracji i certyfikatów, czego odwołujący, oferując inne niż typowe urządzenie musiał być świadomy. Skład orzekający Izby za wiarygodne przyjął załączone przez odwołującego do odwołania oświadczenie producenta Shanghai Eastimage Equipment CO., LTD z dnia12 listopada 2018 r., iż „opis każdego wyprodukowanego urządzenia rentgenowskiego (także innych urządzeń produkowanych przez naszą firmę), opublikowanego na naszej stronie internetowej lub w arkuszach danych, zawiera typowe dane techniczne”, „Każde urządzenie oferowane dla konkretnego zamówienia jest dostosowane do wymagań konkretnego zamówienia”, „Nasza firma stale rozwija swoje produkty, które nie zawsze są aktualne na naszej stronie internetowej lub w arkuszach danych”, w którym producent dodatkowo potwierdził wyspecyfikowane, a zakwestionowane przez zamawiającego parametry urządzenia, dodatkowo potwierdzając, że chodzi o zamówienia dla Dolnośląskiego Urzędu Wojewódzkiego we Wrocławiu. Uwzględniając wskazany przez zamawiającego sposób oceny zgodności treści oferty z treścią SIW Z w zakresie zaoferowanych parametrów urządzenia, ograniczający się do oświadczenia wykonawcy oraz fakt, że zamawiający nie wykazał iżby zaoferowane przez odwołującego urządzenie nie mogło być urządzeniem innym niż typowe, o parametrach wskazanych w załączniku nr 7 do SIW Z, skład orzekający Izby uznał, że treść oferty odwołującego nie jest niezgodna z treścią SIWZ. W konsekwencji uznania, że treść oferta odwołującego nie pozostaje w sprzeczności z treścią SIW Z, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji co do parametrów zaoferowanego urządzenia, wobec czego uznał także za potwierdzony zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z powodu podania nieprawdziwych informacji na temat spełniania przez zaoferowane urządzenie wymogów zamawiającego określonych w SIWZ. Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że odrzucenie oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu nie było w ogóle możliwe, ponieważ wskazany przepis dotyczy sytuacji, gdy oferta składana jest przez wykonawcę uprzednio (przed złożeniem oferty) wykluczonego, tj. dotyczy postępowań dwuetapowych Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązania na podstawie ustawy Pzp nie potwierdził się. Ustalenia skład orzekającego Izby poczynione w doniesieniu do zarzutów poprzednich pozostają aktualne. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brzmi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.” W art. 25a ust. 1 ustawy Pzp mowa o tzw. oświadczeniach potwierdzających wstępnie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (oświadczenie podmiotowe), zaś w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp mowa o oświadczeniach lub dokumentach potwierdzających, poza spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, także spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, czy wreszcie potwierdzające brak podstaw wykluczenia wykonawcy (oświadczenie/dokumenty podmiotowe i przedmiotowe). Co istotne w rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie, zamawiający w postanowieniach SIW Z nie ujął wymogu (zamawiający nic innego nie twierdził na rozprawie) złożenia przez wykonawcę karty katalogowej w celach innych niż potwierdzenie parametru z rozdziału XII ust. 5 SIW Z, tj. maksymalnego dociążenia taśmociągu. Jednocześnie zamawiający nie wskazał żadnych innych dokumentów, które wykonawca miał obowiązek złożyć w celu weryfikacji zgodności zaoferowanych parametrów urządzenia z parametrami wskazanymi w załączniku nr 7 do SIWZ. Uznać wobec powyższego należało, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie żądał od wykonawców złożenia żadnych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym nie mógł wezwać odwołującego do ich uzupełnienia czy wyjaśnienia ich treści na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący dokonania wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potwierdził się. Zarzut został postawiony jako konsekwencja tego, iż oferta odwołującego nie została poddana ocenie pod kątem wskazanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert ze względu na wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty. Wobec potwierdzenia się, iż zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę skład orzekający Izby uznał, że wybór oferty przystępującego w konsekwencji uznania jej za jedyną odpowiadającą wymaganiom SIWZ nie był prawidłowy. Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Ze względu na potwierdzenie się zarzutów dotyczących niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1998/18 WYROK z dnia 18 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Marek Koleśnikow Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez Odwołującego: Pfizer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibąw Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy GSK Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Pfizer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: Pfizer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Odwołującego: Pfizer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. …………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..…………… Sygn. akt KIO 1998/18 Uzasadnie nie Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Szczepionka skoniugowana przeciwko pneumokokom dla dzieci” (numer postępowania ZZP-189/18), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 września 2018 roku pod nr 2018/S 181-409490. W dniu 1 października 2018 r. wykonawca Pfizer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp przez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. ustalenie wagi kryterium ceny na poziomie 60 punktów oraz kryterium jakości 40 punktów, co w praktyce w okolicznościach tej sprawy preferuje jednego dostawcę i ogranicza możliwość uzyskania zamówienia innym wykonawcom, 2.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp przez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób, który narusza zasady równego traktowania wykonawców, tj. ustalenie kryterium jakości w taki sposób, że w ten sam sposób traktuje wykonawców znajdujących się w różnej sytuacji, co prowadzi do ograniczenia konkurencji oraz w praktyce oznacza, że jeden wykonawca jest traktowany preferencyjnie, co jednocześnie ogranicza możliwość uzyskania zamówienia innym wykonawcom. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.wprowadzenia zmian w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIW Z) polegających na zmianie Rozdziału VI: a) punkt 1.1. z „Oferowana cena - waga - 60 pkt” na „Oferowana cena - waga 50 pkt”, b)punkt 1.2. z „Oferowana jakość - waga - 40 pkt” na „Oferowana jakość - waga 50 pkt”, c)punkt 2.2.1. z „Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 (za każdy serotyp 3 pkt)” na "Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 20 (za najczęściej występujący serotyp 6 punktów, za 2. w kolejności 5 punktów, za 3. w kolejności 4 punkty, za 4. w kolejności 3 punkty, za 5. w kolejności 2 punkty)." d) punkt 2.2.2. z "Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 (za każdy serotyp 3 pkt)." na "Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 20 (za najczęściej występujący serotyp 6 punktów, za 2. w kolejności 5 punktów, za 3. w kolejności 4 punkty, za 4. w kolejności 3 punkty, za 5. w kolejności 2 punkty)". 2.W razie uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1, a nieuwzględnienia zarzutu nr 2 Odwołujący wniósł o zmianę Rozdziału VI: a)punkt 1.1. z „Oferowana cena - waga - 60 pkt” na „Oferowana cena - waga - 50 pkt”, b)punkt 1.2. z „Oferowana jakość - waga - 40 pkt” na „Oferowana jakość - waga 50 pkt”, c)punkt 2.2.1. z „Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 (za każdy serotyp 3 pkt)” na "Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 20 (za każdy serotyp 4 pkt)." d)punkt 2.2.2. z "Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 (za każdy serotyp 3 pkt)." na "Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 20 (za każdy serotyp 4 pkt)." 3.W razie uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2, a nieuwzględnienia zarzutu nr 1 Odwołujący wniósł o zmianę Rozdziału VI: a)punkt 2.2.1. z „Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 (za każdy serotyp 3 pkt)” na " Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 (za najczęściej występujący serotyp 5 punktów, za 2. w kolejności 4 punktów, za 3. w kolejności 3 punkty, za 4. w kolejności 2 punkty, za 5. w kolejności 1 punkty)." b)punkt 2.2.2. z "Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 (za każdy serotyp 3 pkt)." na " Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 (za najczęściej występujący serotyp 5 punktów, za 2. w kolejności 4 punktów, za 3. w kolejności 3 punkty, za 4. w kolejności 2 punkty, za 5. w kolejności 1 punkty)." Ponadto Odwołujący wniósł o: 4.Przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do Odwołania. 5.Zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z fakturą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Przedmiotem zamówienia jest dostawa szczepionki skoniugowanej przeciwko pneumokokom dla dzieci. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części. W ramach pierwszej części wykonawca będą mieli za zadanie dostarczyć 300 000 szczepionek skoniugowanych przeciwko pneumokokom dla dzieci, a w drugiej - kolejne 300 000 takich szczepionek. W rozdziale VI. w punkcie 1.2.2. SIW Z zastrzeżono możliwość zmniejszenia zakupu szczepionek, jednak nie bardziej niż o 20% przedmiotu zamówienia. Dotyczy to każdej z części zamówienia osobno. W rozdziale VII. Zamawiający wskazał, że kryteria oceny ofert to cena oferty (waga 60%) oraz jakość (waga 40%). Wartość punktowa ramach kryterium jakościowego została określona w następujący sposób: 1.Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów - 15 punktów (za każdy serotyp 3 pkt), 2.Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 punktów (za każdy serotyp 3 pkt), 3.Najszersze pokrycie szczepionkowe u dzieci poniżej 5 roku życia - czyli odniesienie do częstotliwości występowania w populacji inwazyjnej choroby pneumokokowej wywoływanej szczepami uwzględnionymi w szczepionce - 5 punktów, 4.Najszersze pokrycie szczepionkowe izolatów wielolekoopornych - czyli objęcie szczepionką serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie zakażeń wielolekoopornych u dzieci poniżej 5 roku życia - 5 punktów. Postępowanie zostało ogłoszone przez Zamawiającego na podstawie art. 18 ust. 5 Ustawyo zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dalej - Ustawa o zwalczaniu zakażeń), który zobowiązuje Ministra Zdrowia do zakupu szczepionek służących do przeprowadzenia obowiązkowych szczepień ochronnych zgodnie z przepisami Pzp. Minister Zdrowia zgodnie z art. 17 ust. 10 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu zakażeń określa również, w drodze rozporządzenia, wykaz chorób zakaźnych objętych obowiązkiem szczepień ochronnych. Sporządzając wykaz, Minister Zdrowia ma obowiązek uwzględnić dane epidemiologiczne dotyczące zachorowań, aktualną wiedzę medyczną oraz zalecenia Światowej Organizacji Zdrowia. Na podstawie wykazu, zgodnie z art. 17 ust. 11 Ustawyo zwalczaniu zakażeń, Główny Inspektor Sanitarny ogłasza Program Szczepień Ochronnych na dany rok, ze wskazaniami dotyczącymi stosowania poszczególnych szczepionek, wynikającymi z aktualnej sytuacji epidemiologicznej. Minister Zdrowia w pierwszej kolejności określa zatem, jakie choroby podlegają obowiązkowym szczepieniom przeciwko chorobom zakaźnym, a następnie zobowiązany jest do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w celu zakupu szczepionki, która będzie tej chorobie najefektywniej przeciwdziałać. W przypadku szczepionki przeciwko pneumokokom dokonuje więc oceny, które z serotypów najczęściej odpowiadają za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej oraz zgonów z jej powodu. Powszechne szczepienia przeciwko pneumokokom dla wszystkich dzieci zostały wpisane do Programu Szczepień Ochronnych w roku 2016 na podstawie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 sierpnia 2011 roku w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych (Dalej - Rozporządzenie). W roku 2016 Ministerstwo Zdrowia ogłosiło pierwsze postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę szczepionek przeciwko pneumokokom dla dzieci, a w 2017 kolejne. Warunki postępowań były właściwie takie same - w obu przypadkach, w zakresie liczby zamawianych szczepionek, zamówienie zostało podzielone na 2 części, a Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia liczby kupowanych szczepionek, jednak nie więcej niż o 20% liczby szczepionek nabywanych w odniesieniu do każdej z części zamówienia. Tak samo zostały określone kryteria oceny ofert: kryterium ceny o wadze 60 punktów i kryterium jakości o wadze 40 punktów. Zasady przyznawania ofertom punków w obu kryteriach były takie same w zamówieniach z 2016 i 2017 oraz w bieżącym postępowaniu. W roku 2016 udział w postępowaniu wzięło dwóch wykonawców, Przystępujący, oferujący szczepionkę Synflorix, 10walentną (Dalej – Synflorix lub PCV-10) oraz PGF Urtica Sp. z o.o. (Dalej - PGF Urtica), oferujący szczepionkę Prevenar, 13-walentną (Dalej - Prevenar lub PCV-13), produkowaną przez Odwołującego. Za najkorzystniejszą uznana została oferta Przystępującego. Rozkład punktów był następujący (w obu częściach postępowania): 1.Punkty za cenę: Przystępujący – 60 pkt (cena brutto za jedną dawkę 86,40 zł), PGF Urtica – 42,48 pkt (cena 122,04 zł), 2.Punkty za jakość: Przystępujący – 25,32 pkt, PGF Urtica – 40 pkt. W roku 2017 udział w postępowaniu wzięły te same podmioty, co w 2017 roku. Za najkorzystniejszą uznana została również oferta Przystępującego, oferującego szczepionkę Synflorix. Po raz kolejny za mniej korzystną uznana została oferta PGF Urtica, który zaproponował szczepionkę Prevenar 13 produkowaną przez Odwołującego. Rozkład punktów był następujący (w obu częściach postępowania): 1.Punkty za cenę: Przystępujący – 60 pkt (cena brutto za jedną dawkę 78,84 zł), PGF Urtica – 38,59 pkt (cena 122,58 zł), 2.Punkty za jakość: Przystępujący – 25,12 pkt, PGF Urtica – 34 pkt. Zgodnie z rekomendacjami Światowej Organizacji Zdrowia, szczepionką stosowanąw danym kraju powinna być szczepionka odpowiadająca w największym stopniu lokalnej epidemiologii. Wybór odpowiedniej szczepionki przeciwko pneumokokom powinien uwzględniać w szczególności porównanie zawartości serotypów w danej szczepionce z serotypami występującymi w danym kraju w grupie, dla której przeznaczona ma zostać szczepionka, dostawę szczepionki oraz analizę efektywności kosztowej. W Polsce dane dotyczące występowania inwazyjnej choroby pneumokokowej publikowane są przez Krajowy Ośrodek Referencyjny ds. Diagnostyki Bakteryjnych Zakażeń Ośrodkowego Układu Nerwowego (Dalej - KOROUN). KOROUN w dniu 25 kwietnia 2018 roku w raporcie "Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w 2017 roku - Dane KOROUN" (Dalej - Raport KOROUN lub Raport) opublikował dane za 2017 rok. Raport wskazuje między innymi, które serotypy, z jaką częstotliwością powodowały inwazyjną chorobę pneumokokową, a także które powodowały najwięcej przypadków śmiertelnych spowodowanych przez inwazyjną chorobę pneumokokową. Raport przedstawia także jak szeroko Prevenar i Synflorix mogą potencjalnie zabezpieczać dzieci - ale też dorosłych - przed chorobami pneumokokowymi (tylko w przypadku szczepionki Prevenar, ponieważ szczepionka Synflorix nie może być stosowana u dorosłych). Zgodnie z Raportem KOROUN, serotyp, który w całej populacji najczęściej powoduje inwazyjną chorobę pneumokokową to serotyp 3 - ponad dwa razy częściej, niż drugi w kolejności serotyp 14. Dalsze serotypy, jeśli chodzi o częstotliwość występowania inwazyjnych chorób pneumokokowych, to 4, 19A oraz 22F. W grupie do 5. roku życia inwazyjne choroby pneumokokowe najczęściej wywoływane są przez serotyp 14, a dalej przez w kolejności serotypy 19A i 19F, 22F oraz 1, 3 i 15B/C. Zgodnie z Raportem KOROUN, serotypem odpowiedzialnym za najwięcej przypadków śmierci z powodu inwazyjnej choroby pneumokokowej jest serotyp 3 (który odpowiada za 29% wszystkich przypadków), następnie w kolejności są: 19A, 4, 22F, 6B. Obecnie na rynku istnieją dwie szczepionki przeciwko pneumokokom. Prevenar 13, produkowany przez Odwołującego oraz Synflorix, produkowany przez Przystępującego. Szczepionki te nie są identyczne. Prevenar to szczepionka 13walentna, która chroni przed trzynastoma serotypami wywołującymi choroby pneumokokowe. Prevenar chroni przed serotypami 1, 3, 4, 5, 6A, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19A, 19F, 23F. Z kolei Synflorix jest szczepionką 10-walentą, która chroni przed 10 serotypami odpowiedzialnymi za choroby pneumokokowe, tj. 1, 4, 5, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19F i 23F. Obie szczepionki zapewniają ochronę przed chorobami pneumokokowymi wywoływanymi przez 10 wspólnych serotypów. Prevenar zapewnia dodatkowo ochronę przeciwko serotypom 3, 19A oraz 6A, Odgrywają one istotną rolę w epidemiologii chorób pneumokokowych w Polsce - stanowią pierwszą (serotyp 3) i czwartą (serotyp 19A) przyczynę inwazyjnej choroby pneumokokowej w Polsce pod względem częstotliwości występowania. W charakterystyce produktu Synflorix znajduje się informacja, że reaguje on krzyżowo z serotypem 19 A. W charakterystyce produktu Synflorix nie ma danych dotyczących reakcji krzyżowej z serotypem 19A w odniesieniu do innych chorób powodowanych przez pneumokoki - np. zapaleń płuc czy zapaleń ucha środkowego. Nie przebadano też przez jaki okres ta ochrona krzyżowa występuje i czy jest on zbliżony do okresu, w jakim przed serotypem 19A chroni Prevenar. W krajach w których wprowadzono szczepienia przeciwko pneumokokom szczepionką Synflorix, został zaobserwowany wzrost zakażeń serotypem 19A. Taką zależność zaobserwowano między innymi w Finlandii, Brazylii, Chile, Austrii czy Belgii, Wzrost występowania inwazyjnej choroby pneumokokowej spowodowanej serotypem 19A znalazł również odzwierciedlenie w raporcie Pediatrycznego Zespołu Ekspertów do spraw Programu Szczepień Ochronnych. Prevenar jako jedyna szczepionka zapewnia również pokrycie przeciwko serotypowi 3, który jest najczęstszą przyczyną śmierci z powodu inwazyjnej choroby pneumokokowej. Serotyp ten odpowiedzialny jest aż za 29% wszystkich zgonów z powodu inwazyjnej choroby pneumokokowej w Polsce. Prevenar, w przeciwieństwie do szczepionki Synflorix, zapewnia także pokrycie przed wszystkimi najbardziej antybiotykoopornymi serotypami pneumokoków odpowiedzialnych za występowanie inwazyjnej choroby pneumokokowej w Polsce. PCV 13 oprócz ochrony przed serotypem 19A zapewnia również ochronę przed serotypem 6A, który podobnie jak serotyp 19A związany jest z wysoką antybiotykoopornością. Synflorix nie zapewnia ochrony przed tymi serotypami. Zgodnie z Raportem KOROUN, szczepionka Prevenar zapewnia pokrycie zachorowań na inwazyjne choroby pneumokokowe w grupie do 2. roku życia w 63,6%, z kolei Synflorix jedynie w 45,5% (jest to grupa dla której przewidziane są obowiązkowe szczepienia przeciwko pneumokokom). Z kolei w grupie do 5. roku życia Prevenar zapewnia pokrycie w 66,7%, a Synflorix jedynie w 49%. W zakresie całej populacji Prevenar zapewnia pokrycie w 65,8%, a Synflorix jedynie w 35,7%. Szczepionka Prevenar zapewnia więc znacznie szersze pokrycie szczepionkowe. Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Waga kryterium ceny może przekraczać 60% tylko, jeżeli Zamawiający określiłby w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykazał w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia (art. 91 ust. 2a Pzp). Zamawiający określił kryteria oceny ofert w taki sposób, naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w postępowaniu preferowany jest producent szczepionki Synflorix czyli Przystępujący. Zarówno w roku 2016, jak i 2017 za najkorzystniejszą uznana została oferta Przystępującego, który zaoferował Synflorix. który w kryterium jakości uzyskał jedynie 25 punktów. Jednak z uwagi na to, że Przystępujący zaoferował dużo niższą cenę i uzyskał w tym kryterium maksymalną liczbę punktów, to właśnie ta oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Podobnie wynik postępowania wyglądał w roku 2017. Po raz kolejny szczepionka Prevenar uzyskała lepszy wynik w kryterium jakości (34 punkty) niż Synflorix (25 punktów), jednak decydująca okazała się cena zaoferowana przez producenta PCV 10. Odmienne właściwości obu szczepionek powodują, że różnią się one ceną. Prevenar, jako zapewniający szerszą ochronę jest produktem droższym. Różnica pomiędzy cenami oferowanymi przez Odwołującego i Przystępującego w 2016 roku wynosiła prawie 36 zł w odniesieniu do jednej dawki. PCV 13 był zatem o 30% droższy niż PCV 10. Z kolei w 2017 roku różnica w cenach szczepionek wynosiła prawie 44 zł. Prevenar jest droższy ze względu na znacznie szersze pokrycie serotypowe przeciwko chorobom wywołanym przez serotypy pneumokokowe. Odwołujący nie może zatem zaproponować ceny na poziomie oferowanym przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę doświadczenia lat poprzednich należy uznać, że rozłożenie wagi kryteriów oceny ofert pomiędzy ceną 60%, a jakością 40 % ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ jedynym relewantnym kryterium jest cena. W efekcie Odwołujący jest w stanie złożyć ważną ofertę, ale nie jest w stanie złożyć oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji dostęp Odwołującego do zamówienia został ograniczony, co jest sprzeczne z art. 91 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Biorąc pod uwagę przedstawiony stan faktyczny, aby zapewnić zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Zamawiający powinien określić kryteria oceny ofert w taki sposób, że w kryterium ceny można uzyskać 50 punktów, tak samo jak w kryterium jakości. Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób wykraczający poza jego uzasadnione potrzeby oraz nie uzasadniony przeznaczeniem przedmiotu zamówienia, czyli dostawą szczepionek przeciwko pneumokokom dla dzieci. Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego, a jednocześnie jego celem jest nabycie szczepionek przeciwko pneumokokom niezbędnych do wykonywania obowiązkowych, powszechnych szczepień dla dzieci. Szczepienia te zostały uznane za obowiązkowe dla wszystkich noworodków urodzonych po 31 grudnia 2016 roku. Działania Ministra Zdrowia zmierzają więc do szczególnej ochrony zdrowia dzieci, do czego jest on zobowiązany na podstawie art. 68 ust. 3 Konstytucji RP. Jak pokazują dane KOROUN, w pierwszym roku stosowania szczepionki Synflorix zarejestrowano zwiększoną liczbę przypadków inwazyjnej choroby pneumokokowej w Polsce. W 2017 roku łącznie wykryto 870 przypadków zachorowań, czyli prawie 200 przypadków więcej niż w latach poprzednich. Ustalając wagę punktową poszczególnych kryteriów, Zamawiający nie wziął pod uwagę w wystarczającym stopniu lokalnej epidemiologii. Określił bowiem wagę punktową kryteriów oceny ofert, tak, że w rzeczywistości szczepionka Prevenar nie ma możliwości konkurowania w postępowaniu ze szczepionką zawierającą mniejszą ilość serotypów, czyli Synflrorix. Ograniczenie konkurencji przez Zamawiającego przez faktyczne uniemożliwienie Odwołującemu złożenia oferty, która mogłaby być ofertą najkorzystniejszą, nie może zostać usprawiedliwione przez obiektywne potrzeby Zamawiającego. Potrzebą zamawiającego jest nabycie szczepionek odpowiadających potrzebom zdrowotnym społeczeństwa, a w szczególności dzieci. Z kolei powyżej zostało wykazane, że te potrzeby uzasadniają umożliwienie konkurowania o udzielenie zamówienia również Odwołującemu. Dopiero ustalenie wagi kryteriów oceny ofert na poziomie 50 punktów za cenę i 50 punktów za jakość pozwoliłoby w tym postępowaniu Zamawiającemu na wybór oferty charakteryzującej się najlepszą relacją jakości do ceny. Badania przeprowadzone w innych krajach wskazują, że stosowanie szczepionki Prevenar zamiast szczepionki Synflorix jest zdecydowanie bardziej efektywne kosztowo. Dane z Kanady i Finlandii porównujące wszystkie koszty związane ze stosowaniem tych dwóch szczepionek wskazują, że z uwagi na to, że przy stosowaniu szczepionki Prevenar znacząco zmniejsza się zachorowalność na inwazyjną chorobę pneumokokową, liczba zgonów na tą chorobę oraz zwiększa się ochrona populacyjna, to zdecydowanie zmniejszają się koszty dla całego budżetu państwa. Oszczędności dla państwa w perspektywie 5 lat sięgają kilkuset milionów dolarów. Zamawiający nabywając szczepionki przeciwko pneumokokom i oceniając, że najważniejsze dla niego jest w istocie nabycie szczepionki najtańszej, powinien mieć takie kwestie na uwadze. Zmiana wagi kryteriów oceny ofert zgodnie z wnioskiem Odwołującego nie spowoduje ograniczenia konkurencji. Zamawiający określił kryterium jakości tak, że pierwsze pięć serotypów najczęściej powodujących inwazyjną chorobę pneumokokową oraz zgony dostaje po 3 punkty każdy. Każdy serotyp, bez względu na częstotliwość jego występowania jest więc przez zamawiającego traktowany w ten sam sposób. Takie określenie kryteriów jakościowych jest nieprawidłowe, narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji biorąc pod uwagę konieczność uwzględniania aktualnych danych epidemiologicznych w postępowaniu. Określenie kryterium jakościowego w taki sposób, że wszystkie serotypy punktowane są w ten sam sposób powoduje, że szczepionka, która chroni przed serotypem, który powoduje znacznie więcej zachorowań na inwazyjną chorobę pneumokokową oraz zgony z tej przyczyny, jest traktowana w taki sam sposób, jak szczepionka, która przed tymi serotypami nie chroni. Kryterium nie bierze zatem pod uwagę pokrycia serotypowego jakie każda szczepionka zapewnia. Zamawiający narusza zasadę równego traktowania wykonawców – podmiot oferujący produkt, który zapobiega zachorowaniom na inwazyjną chorobę pneumokokową (i zgonom) z powodu najczęściej wywołujących ją serotypom jest traktowany w taki sam sposób, jak wykonawca, który takiej ochrony nie jest w stanie zaoferować. Uwzględniającdokumentację z przedmiotowego postępowania o zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, udzielenie jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: stanowiska Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp przez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób, który: 1.utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. ustalenie wagi kryterium ceny na poziomie 60 punktów oraz kryterium jakości 40 punktów, co w praktyce w okolicznościach tej sprawy preferuje jednego dostawcę i ogranicza możliwość uzyskania zamówienia innym wykonawcom, 2.narusza zasady równego traktowania wykonawców, tj. ustalenie kryterium jakości w taki sposób, że w ten sam sposób traktuje wykonawców znajdujących się w różnej sytuacji, co prowadzi do ograniczenia konkurencji oraz w praktyce oznacza, że jeden wykonawca jest traktowany preferencyjnie, co jednocześnie ogranicza możliwość uzyskania zamówienia innym wykonawcom, nie potwierdziły się. Rozdział VII. SIW Z „Zasady oceny ofert” zawierał szczegółowe zasady przyznawania wyboru najkorzystniejszej w oparciu o kryteria punktacji: „1. Oceniane kryteria i ich ranga w ocenie: 1.1 Oferowana cena – waga – 60 pkt (maksymalna wartość do uzyskania), 1.2. Jakość – waga – 40 pkt (maksymalna wartość do uzyskania).” „2.2. Wartość punktowa za kryterium nr 2 jakość wyliczana jest w następujący sposób: 2.2.1.Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5. roku życia. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 pkt (za każdy serotyp 3 pkt). 2.2.2.Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 pkt (za każdy serotyp 3 pkt). 2.2.3.Najszersze pokrycie szczepionkowe u dzieci poniżej 5. roku życia – czyli odniesienie do częstotliwości występowania w populacji inwazyjnej choroby pneumokokowej wywoływanej szczepami uwzględnionymi w szczepionce - 5 pkt. Wartość punktowa pokrycia = Wp *Pn/Pmax Wp – waga pokrycia - 5 pkt Pn – zaoferowane pokrycie Pmax – największe oferowane pokrycie 2.2.4.Najszersze pokrycie szczepionkowe izolatów wielolekoopornych - czyli objęcie szczepionką serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie zakażeń wielolekoopornych u dzieci poniżej 5. roku życia - 5 pkt. Wartość punktowa pokrycia = Wp *Pn/Pmax Wp – waga pokrycia - 5 pkt Pn – zaoferowane pokrycie Pmax – największe oferowane pokrycie Uwaga: Przy dokonywaniu oceny będą wzięte pod uwagę dane za rok 2017, opublikowane na stronie Krajowego Ośrodka Referencyjnego ds. Diagnostyki Bakteryjnych Zakażeń Układu Nerwowego (KOROUN) - Narodowy Instytut Leków dostępne na dzień składania ofert oraz aktualne informacje zawarte w charakterystyce produktu leczniczego (ChPL).” Ocenę końcową oferty będzie stanowić suma punktów uzyskanych za oba kryteria oceny wskazane wyżej. Uwzględniając stanowiska Odwołującego, Przystępującego i Zamawiającego wyrażonew toku rozprawy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Argumentacja Odwołującego opierała się o założenie - któremu Zamawiający nie zaprzeczył - że na rynku są tylko dwa produkty spełniające wymogi SIWZ. W dalszej kolejności Odwołujący dowodził, że szczepionka którą ma zamiar zaoferować (Prevenar) jest znacząco lepsza niż produkt konkurenta (Synflorix), nie kwestionował jednak faktu, że szczepionka PCV 10 również spełnia wymogi Zamawiającego. Ze stanowiska Odwołującego wynikało, że przeszkodą dla możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty ma być wyższa cena szczepionki PCV 13 wynikająca z szerszego spektrum serotypów objętych działaniem produktu, ale wykonawca nie podjął nawet próby udowodnienia, że nie jest w stanie obniżyć ceny do poziomu, który umożliwiałby mu skuteczną konkurencję w ramach postępowania. By uzyskać korzystne dla siebie rozstrzygnięcie Odwołujący powinien uczynić zadość ciążącemu na nim ciężarowi dowodu i wykazać, że proporcja kryteriów oceny ofert z przyczyn obiektywnych uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia. Tego jednak nie zrobił. Sam fakt, że oferowany produkt jest droższy ze względu na wyższą jakość nie powoduje, że niemożliwe jest złożenie oferty. Ponadto dane na temat zamówień z lat 2016 i 2017 przytoczone przez Odwołującego dowodzą, że szczepionkę Prevenar mogą zaoferować również inne podmioty, co przeczy tezie jakoby na rynku byli tylko dwaj wykonawcy mogący uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał, że w latach 2016 i 2017 szczepionkę PCV 13 oferował inny podmiot (PGF Urtica) nie wykazując przy tym, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę była najniższą możliwą do zaoferowania. W tej sytuacji Izba uznała za nieprawdziwe argumenty wskazujące, że Zamawiający stworzył preferencyjne warunki dla Przystępującego kosztem Odwołującego. Nie można też zignorować faktu, że w obu postępowaniach, na które powołał się Odwołujący, twierdząc, że warunki udziału oraz kryteria oceny ofert były w nich praktycznie takie same jak w bieżącym postępowaniu, szczepionka Prevenar w 2016 r. otrzymała 40 punktów w kryterium jakość, a w 2017 r. tylko 34 punkty. Przeczy to tezie jakoby zawyżone, w ocenie Odwołującego, znaczenie kryterium cenowego było czynnikiem decydującym o niemożliwości uzyskania przez niego zamówienia. To Zamawiający określa potrzeby jakie ma zamiar zrealizować przez udzielenie zamówienia publicznego, w granicach prawa wskazując zasady i kryteria jakimi będzie kierował się dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba nie stwierdziła, by SIW Z w jakikolwiek sposób preferował produkt PCV 10 – ani przez opis przedmiotu zamówienia, ani dobór kryteriów oceny ofert. Opis przedmiotu zamówienia ustala pewne minimum wymogów, co do cech zamawianego produktu, kryterium jakości pozwolić ma wykonawcom oferującym droższy, przekraczający wymagany zakres działania produkt, na konkurencję z podmiotami proponującymi szczepionkę tańszą. Jednak to zadaniem Zamawiającego jest określenie proporcji między ceną jaką jest gotowy zapłacić za szczepionkę, a dodatkowymi, przekraczającymi jego minimalne oczekiwania cechami produktu. Oceniając tą proporcję Izba doszła do przekonania, że Zamawiający skonstruował kryteria oceny ofert w sposób racjonalny, a Odwołujący nie wykazał, że prowadzą one do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Art. 190 ust. 1 stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Odwołujący ponad wszelką wątpliwość udowodnił, ze produkowana przez niego szczepiona ma szersze spektrum działania i oferuje ochronę przeciwko większej niż PCV 10 liczbie serotypów wywołujących inwazyjną chorobę pneumokokową. Nie wykazał jednak, że nie ma możliwości obniżenia ceny swojego produktu do poziomu, który w jego ocenie pozwalałby na złożenie najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Co za tym idzie nie dopełnił obowiązku udowodnienia, że wskutek określonej w SIW Z proporcji wagowej kryteriów oceny ofert Zamawiający uniemożliwił mu wzięcie udziału w postępowaniu. Nie udowodnił również żadnego innego z podnoszonych argumentów mających wskazywać, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób ograniczył mu dostęp do zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający określając kryteria oceny ofert nie naruszył zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, więc zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 2639/18 WYROK z dnia 8 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, J.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W. ul. Wrocławska 4B/5, 68-300 Lubusko, K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesiew postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzec orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, J.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W. ul. Wrocławska 4B/5, 68-300 Lubusko, K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzeckwotę 4 741 zł 22 gr ( słownie: cztery tysiące siedemset czterdzieści jeden złotych 22 grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2639/18 Uzasadnie nie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzyrzecz w roku 2019 " . Zamówienie zostało podzielone na 5 części, nr sprawy: ZG.270.1.2018. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 października 2018 r. numer 2018/S 200-454516 Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIW Z) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 24 grudnia 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G., J.W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W., K.L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia ich oferty w częściach (pakietach) I, III i IV postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie zasady równego traktowania wykonawców tj. wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty w pakietach I, III, IV, pomimo, że jego jednolite europejskie dokumenty zamówienia (dalej: „JEDZ”) zostały złożone i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę ​w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami, 2)art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji kiedy wykonawca wykazał wstępnie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a przesłane JEDZ-e zostały złożone i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę ​w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami, 3)art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwe jego zastosowanie z uwagi na brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy w pakietach I, III, IV z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 25a ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że doszło do nieprawidłowego złożenia dokumentów JEDZ, przesłanych w dniu 29 listopada 2018 r., pomimo, że JEDZ-e dla wszystkich części zostały przesłane zgodnie z ustawą ​i specyfikacją a także wszystkie zostały podpisane przez wykonawców wymaganymi kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, 5)art.10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że dokumenty JEDZ nie spełniają wymogu w zakresie prawidłowego podpisu elektronicznego. Z ostrożności, odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie motywu 4 preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z​ którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców”. Mając powyższe na uwadze Odwołujący zgłosił żądanie nakazania Zamawiającemu ​w pakietach I, III, IV: 1)uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, 2)nakazania Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. Wykazując uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż z uwagi na uchybienia Zamawiającego może dojść do wyboru oferty, która nie będzie najkorzystniejsza. Naruszenie interesu Odwołującego polega na tym, że został wykluczony, a jego oferta została odrzucona w pakietach I, III, IV, pomimo, że JEDZ-e wykonawcy zostały prawidłowo złożone i podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, zaś w przypadku dokonania badania w kryteriach, oferta uzyskałaby najwyższą liczbę punktów, a to doprowadziłoby do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W przypadku potwierdzenia się zarzutów Odwołującego miałby on szansę na uzyskanie zamówienia, w związku z czym może ponieść szkodę w postaci utraty zakładanego zysku z realizacji umowy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż postępowanie zostało wszczęte po 18 kwietnia 2018 r., a przed wejściem w życie części przepisów dotyczących elektronizacji postępowania - tj. przed dniem 18 października 2018 r., a zatem, nie obowiązywały w tym okresie przepisy dotyczące pełnej elektronizacji postępowania. Oferta została złożona w formie pisemnej, wymóg elektronizacji dotyczył wyłącznie złożenia JEDZ wymaganego w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, składanego przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony w SIW Z dotyczył również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w takim przypadku Zamawiający nie wymagał szyfrowania tego dokumentu. Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z SIW Z odwołujący złożył JEDZ w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dane zostały przesłane w dopuszczanym przez Zamawiającego formacie. Odwołujący są posiadaczami certyfikatów podpisów elektronicznych COPE SZAFIR. Kwestionowane dokumenty JEDZ, zarówno dla J.W., jak i dla G.G. sporządzone zostały na formularzu pobranym ze strony Zamawiającego oraz podpisane za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego dostarczonego przez program KIR Szafir. Tytułem wyjaśnienia Odwołujący wskazał, że w zależności od formatu kwalifikowanego podpisu (PAdES, XAdES) i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) wykonawca dołącza uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Typ podpisów złożonych na dokumentach przesłanych Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu jest typem podpisu wewnętrznego, a tym samym niejako wczytywany jest w dokument Word i nie wymaga dodatkowego pliku zawierającego podpis. Co istotne, gdy otworzy się pliki JEDZ w formacie Word i uruchomi zakładkę „szczegóły podpisu”, w programie zapisane zostało, iż złożone podpisy są typu: XAdES-EPES i zostały wystawione przez COPE SZAFIR - kwalifikowany, odpowiednio dla G.K.G. oraz J.R.W. W plikach, w szczegółach podpisu zakodowana została również informacja, iż podpisy charakteryzuje: „Prawidłowy podpis - ten odpis oraz podpisana zawartość nie zostały zmodyfikowane od czasu zastosowania podpisu”. Widnieją też daty ważności certyfikatu dla podpisów. W dokument wczytana jest również informacja, iż: „Deklaracja ta jest oświadczeniem wydawcy, że ten certyfikat został wydany jako certyfikat kwalifikowany zgodnie z wymogami ustawy o podpisie elektronicznym oraz towarzyszącym jej rozporządzeniom”. Po otwarciu dokumentu Word, w którym znajduje się JEDZ widać ikonkę oznaczającą, że dokumenty są podpisane. Jest również informacja, że dokumenty są wersją ostateczną. Następnie możliwa jest weryfikacja prawidłowości podpisów. W rozszerzonym menu dotyczącym złożonych podpisów jest pełna informacja na temat podpisów. Widnieje tam również oznaczenie wystawcy tj. COPE Szafir i informacja, że certyfikat kwalifikowanego podpisu elektronicznego spełnia wymagania dotyczące podpisu kwalifikowanego. Możliwe jest również przekierowanie na stronę wystawcy certyfikatu celem otrzymania szerszych informacji. W systemie podany certyfikat widoczny jest jako prawidłowy. Następnie odnosząc się do treści zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania, Odwołujący m.in. zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 13 grudnia 2018 r., że Odwołujący podpisali dokumenty JEDZ za pomocą programu Word Office i wskazał, że należy odróżnić wpisywanie w programie Word - odbywające się przy pomocy klawiatury, od złożenia podpisu w aplikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Tak wykonany podpis zawiera nie tylko litery, ale w przypadku pliku podpisu elektronicznego wszytego do dokumentu Word przez Odwołującego, ma on również certyfikację, czas obowiązywania certyfikatu, czy potwierdzenie zgodności z obowiązującymi przepisami prawa. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że załącza potwierdzenie wydania certyfikatów, zrzuty ekranu wraz z prywatną opinią oraz wskazał na dowód z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność stwierdzenia złożenia przez Odwołującego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w kwestionowanych plikach JEDZ oraz dowód z oględzin skrzynki odbiorczej Zamawiającego i skrzynki nadawczej Odwołującego w postaci wiadomości email zawierającej przesłane pliki JEDZ. Odwołujący stwierdził, iż pomimo ww. okoliczności Zamawiający uznał, iż wykonawca powinien podpisać JEDZ-e przez program dedykowany dostawcy złożonego przez niego podpisu kwalifikowanego tj. KIR Szafir, a zamiast tego podpisali oświadczenia JEDZ za pomocą programu Word Office. Zamawiający twierdzi również, że nie może dokonać zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez Wykonawców, a przez to nie może stwierdzić, że złożony podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. Nadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający wskazał na treść art. 26 Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym, zaawansowany podpis elektroniczny jest podpisem, który musi spełniać następujące wymogi: być unikalnie podporządkowany podpisującemu, umożliwiać ustalenie tożsamości podpisującego, być składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności użyć pod wyłączną swoją kontrolą, a także być powiązanym z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawana, podczas gdy, w ocenie Odwołującego podpisy, którymi opatrzone były sporne JEDZ-e spełniały wszystkie przesłanki wynikające z art. 26 Rozporządzenia elDAS. W dalszej kolejności Odwołujący podał, iż Zamawiający oparł się też na treści art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod określonymi w nim warunkami, które zostały przez niego przytoczone i stwierdził, iż wszystkie przesłanki do potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego zostały, zgodnie z tym przepisem spełnione. A zatem, uzasadnienie do odrzucenia ofert w pakietach I, III, IV Odwołującego przez Zamawiającego uznać należy za nietrafione, bowiem podpisy Odwołującego spełniały wszystkie wskazane przez Zamawiającego normy. Zamawiający nie wskazał przy tym jakim oprogramowaniem sprawdził podpisy, ani jakie czynności podjął w celu ich weryfikacji. Nie wskazał też (poza ogólnym przytoczeniem przepisów) którym z ww. wymogów złożone podpisy uchybiają, zaś w SIW Z nie zawarł żadnych dodatkowych wymogów w zakresie walidacji podpisu przez konkretny program komputerowy. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający uzasadnienie dotyczące odrzucenia ofert Odwołującego w pakietach I, III, IV oparł na treści przytoczonych artykułów Rozporządzenia elDAS, jednak istotna w tym zakresie - nie tylko do interpretacji treści zapisów tego rozporządzenia, ale i to odtworzenia jego kontekstu - jest preambuła tego rozporządzenia, którą Zamawiający, zdaniem Odwołującego, całkowicie pominął. Podkreślone w niej jest, że celem tego rozporządzenia jest budowanie zaufania do środowiska online, a także do transakcji elektronicznych. W motywie 49 Rozporządzenia elDAS wskazane również zostało, że rozporządzenie powinno wprowadzać zasadę, że nie należy kwestionować skutku prawnego podpisu elektronicznego z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub, że nie spełnia wszystkich wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, natomiast w ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego zdecydowanie nie buduje zaufania. Co więcej, pomimo, że podpisy, którymi opatrzone były JEDZ-e składane przez Odwołującego spełniały przesłanki do uznania ich za kwalifikowane podpisy elektroniczne, to nawet w przypadku uznania przez Zamawiającego, że podpisy te nie spełniały wymogów (z czym Odwołujący się nie zgadza i czemu zaprzecza) Zamawiający powinien zastosować zasadę wskazaną w motywie 49 Rozporządzenia elDAS. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż powszechnie obowiązującym prawem dotyczącym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia jest Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W preambule do tego aktu prawnego podkreślone zostało, że stworzono go m.in. w celu zmniejszenia obciążeń administracyjnych w stosunku do wykonawców, zwłaszcza małych i średnich przedsiębiorców, a także aby spowodować uproszczenia dla wykonawców. W załączniku nr 1 do rozporządzenia, stanowiącym instrukcje dotyczące JEDZ-ów podkreślono, że co się tyczy podpisów na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środach przekazu. Tytułem przykładu w instrukcjach wskazano również, że jeżeli oferta i towarzyszący jej jednolity europejski dokument zamówienia w procedurze otwartej są przesyłane przy pomocy wiadomości e-mail opatrzonej podpisem elektronicznym wymaganego rodzaju, to dodatkowy podpis na JEDZ może nie być konieczny. Stosowanie podpisu elektronicznego na JEDZ może również nie być konieczne, jeżeli dokument ten jest zintegrowany z platformą elektronicznych zamówień publicznych, a do korzystania z tej platformy wymagane jest uwierzytelnianie elektroniczne. Następnie, Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu: „oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, a w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Zgodnie z art. 3 ust. 12 Rozporządzenia elDAS kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Z kolei zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm.) podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Odwołujący stwierdził, że złożone przez niego podpisy zostały złożone w okresie ważności certyfikatu. Dostawcy kwalifikowanych usług zaufania - tj. podmioty udostępniające usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego wpisane są do rejestru Narodowego Centrum Cyfryzacji i tam również jest wpisany podmiot, który udostępnił usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego Odwołującemu - KIR SA. Podpisy, którym opatrzone były JEDZ-e, w ocenie Odwołującego, były złożone za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opierały się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego, w okresie jego ważności, zatem zostały złożone prawidłowo. Wskazując na kryterium celowościowe podpisu elektronicznego Odwołujący podał, że podpis ten ma umożliwić identyfikację osoby podpisującej. A zatem, nawet, jeśli uznać, że podpis był niemożliwy do weryfikacji przez Zamawiającego za pomocą posiadanych rzez niego programów, to Zamawiający nie mógł mieć żadnych wątpliwości co do tożsamości Wykonawcy. Analogicznie do podpisu zwykłego, któremu podpis elektroniczny jest równoważny, wskazać należy, że podpis w rozumieniu art. 78 KC nie musi być czytelny. Za ważny podpis uważa się nie tylko podpis imieniem i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz także - i najczęściej - skrót podpisu („podpis nieczytelny”), którego wystawca zwykle używa przy podpisywaniu dokumentów i który jest „godłem” jego podpisu. Dla zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza bowiem złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. (Wyrok SA w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 480/12). Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22 lutego 2007 r., w sprawie o sygn. akt: X Ga 23/07, w której Sąd podkreślił, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (cyt. m.in. w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 1403/08, KIO 2064/14) oraz wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 746/13 podkreśliła, że:Formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie jest celem samym w sobie, ale ma służyć realizacji celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania. Wobec przytoczonego powyżej orzecznictwa można by, zdaniem Odwołującego, uznać, że w niniejszej sprawie formalizm postępowania był jednak dla Zamawiającego celem samym w sobie, bowiem pomimo zadośćuczynienia przez Odwołującego wszystkim wymaganiom wynikającym z obowiązujących przepisów i z SIW Z Zamawiający wykluczył Odwołującego i odrzucił jego oferty w pakietach I, III, IV, co spowodowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w efekcie czego w postępowaniu nie wyłoniono wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W podsumowaniu odwołania Odwołujący podkreślił, że kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzone były złożone przez niego JEDZ-e, był prawidłowy, zgodny z przepisami prawa, widoczny i właściwie wczytany do dokumentu JEDZ oraz na marginesie wskazał, że w piśmie Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2018 r. brak jest jakiegokolwiek wskazania jaka certyfikacja jest zdaniem Zamawiającego wystarczająca. Brak również jakiejkolwiek informacji na temat sposobu sprawdzania, weryfikacji podpisu elektronicznego. W dniu 7 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o: - przeprowadzenie dowodu w postaci eksperymentu procesowego polegającego na: (a) weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO plików przesłanych przez Odwołującego do Zamawiającego w Postępowaniu (w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 PZP) zawierających Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia p. G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. przy pomocy oprogramowania któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.) na okoliczność braku możliwości dokonania walidacji podpisania ww. plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73); (b) weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO plików przesłanych przez Odwołującego do Nadleśnictwa Wymiarki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wymiarki w roku 2019" zawierających Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia p. G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. przy pomocy oprogramowania któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn zm.); na okoliczność możliwości dokonania walidacji podpisania ww. plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s. 73); - przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, - zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający m.in. podał, iż z uwagi na fakt, iż postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień o wartości równej lub wyższej niż kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, stosownie do postanowień zawartych w art. 25a ust. 1 i 2 PZP wymagał w pkt 7.1. lit a) SIW Z przedłożenia aktualnego na dzień złożenia ofert oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z i braku podstaw do wykluczenia na formularzu JEDZ. Oświadczenie JEDZ wykonawca zobowiązany był złożyć przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców (jak w przypadku Odwołującego), JEDZ sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym stosownie do postanowień zawartych w art. 25a ust. 6 PZP oraz powtórzonych w pkt 7.10. lit c) SIW Z zobowiązany był złożyć przed upływem terminu składania ofert każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Odwołujący przed upływem terminu składania ofert nie przedłożył Zamawiającemu oświadczeń JEDZ (dla żadnego z trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), a uczynił to dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Uzupełnione przez Odwołującego JEDZ-e dotyczące dwóch członków konsorcjum, tj. p. G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. nie mogły zostać przez Zamawiającego uznane za podpisane prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przede wszystkim Zamawiający nie mógł stwierdzić, że złożony na w/w JEDZ-ach podpis elektroniczny można uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. Wobec tego stosowanie do postanowień zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP zobligowany był wykluczyć Odwołującego z postępowania, a jego ofertę jako ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania uznać za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP. Odwołujący zgodnie z zasadami opisanymi w rozdziale 8 SIW Z zobowiązany był podpisać JEDZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniający wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.). Zawarty w SIW Z wymóg złożenia JEDZ-a w/w formie jest zgodny z brzmieniem art. 10a ust. 5 PZP obowiązującym w dniu wszczęcia Postępowania (czyli 17 października 2018 r.), który zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 z późn. zm.) w zakresie JEDZ stosuje się od dnia 18 kwietnia 2018 r. W świetle bowiem art. 10a ust. 5 PZP JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Następnie Zamawiający podniósł, że definicja legalna kwalifikowanego podpisu elektronicznego została zawarta w art. 3 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73 –„Rozporządzenie elDAS"),które jest aktem prawnym, z mocy postanowień Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, obowiązującym bezpośrednio w porządku prawnym Rzeczypospolitej Polskiej, bez konieczności transpozycji zawartych w nim przepisów na grunt prawa krajowego. Zgodnie z tą definicją przez kwalifikowany podpis elektroniczny rozumie się zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Elementem składowym definicji legalnej kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest zatem oparcie tego rodzaju podpisu na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego jest warunkiem sine qua non uznania danego podpisu elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny w rozumieniu przepisów Rozporządzenia elDAS. Zgodnie natomiast z postanowieniami art. 3 pkt 15 Rozporządzenia elDAS „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego" to taki certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku 1 do tego rozporządzenia, zaś art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS stanowi, iż „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Z art. 3 pkt 15 Rozporządzenia elDAS oraz art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS wynika, że „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, wydane przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i które spełnia wymagania określone w Załączniku I do Rozporządzenia elDAS. Usługą zaufania w świetle art. 3 pkt 16 Rozporządzenia elDAS, jest usługa elektroniczna zazwyczaj świadczona za wynagrodzeniem i obejmująca: tworzenie, weryfikację i walidację podpisów elektronicznych, pieczęci elektronicznych lub elektronicznych znaczników czasu, usług rejestrowanego doręczenia elektronicznego oraz certyfikatów powiązanych z tymi usługami; lub tworzenie, weryfikację i walidację certyfikatów uwierzytelniania witryn internetowych; lub konserwację elektronicznych podpisów, pieczęci lub certyfikatów powiązanych z tymi usługami. Z art. 3 pkt 17 Rozporządzenia elDAS wynika natomiast, iż "kwalifikowana usługa zaufania" oznacza usługę zaufania, która spełnia stosowne wymogi określone w Rozporządzeniu elDAS. W warunkach polskich wykonywanie usług zaufania reguluje ustawa z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm. - „UUZIE”). Walidacja podpisu elektronicznego (w przypadku czynności wskazanych w art. 10a ust. 5 PZP - walidacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego) jest zatem elementem składowym konstrukcji prawnej kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jako instytucji prawa materialnego. Stanowi o niej wprost zarówno definicja certyfikatu podpisu elektronicznego, o której mowa w art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS (jako element przedmiotowy kwalifikowanego certyfikatu podpisu elektronicznego), jak i definicja usługi zaufania, o której mowa w art. 3 pkt 16 Rozporządzenia elDAS (jako element podmiotowy kwalifikowanego podpisu elektronicznego). Na podstawie art. 3 pkt 41 Rozporządzenia elDAS „walidacja" oznacza proces weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego lub pieczęci. Zamawiający stwierdził, iż z uwagi na powołane powyżej przepisy Rozporządzenia elDAS (w szczególności definicję certyfikatu podpisu elektronicznego - art. 3 pkt 16) kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za skutecznie złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Zgodnie bowiem z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego (czyli proces weryfikacji i potwierdzenia ważności kwalifikowalnego podpisu elektronicznego). Zgodnie z w/w przepisem proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a)certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b)kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c)dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d)unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e)jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f)podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g)integralność podpisanych danych nie została naruszona; h)wymogi przewidziane w art. 26 Rozporządzenia elDAS zostały spełnione w momencie składania podpisu. Z przepisu tego, w ocenie Zamawiającego, wynika, że proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdzi ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego m. in. wówczas, gdy dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej (w tym przypadku danym dostarczonych Zamawiającemu przez Odwołującemu w postaci plików zawierających JEDZ prawidłowo podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Zamawiający zauważył, iż Odwołujący w swoim odwołaniu całkowicie pomija fakt, iż zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS strona ufająca (w tym przypadku Zamawiający) dokonuje walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem (art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS). W tym zakresie Zamawiający, aby dokonać walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego korzysta z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Zgodnie bowiem z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Następnie Zamawiający stwierdził, iż na znaczenie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego jednoznacznie wskazuje motyw (57) preambuły Rozporządzenia elDAS, który stanowi, że aby zagwarantować pewność prawa w odniesieniu do ważności podpisu, niezbędne jest wyszczególnienie elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, które powinny być ocenione przez stronę ufającą dokonującą walidacji. Ponadto wyszczególnienie wymogów dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania mogących świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, powinno zachęcić sektory prywatny i publiczny do inwestowania w takie usługi. Dzięki tym obu elementom walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych powinna być łatwa i wygodna dla wszystkich stron na poziomie Unii. Walidacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego, która jest dokonywana za pośrednictwem dostawcy usługi zaufania ma fundamentalne znaczenie dla skuteczności czynności prawnej dokonanej w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak stanowi bowiem art. 18 ust. 1 UUZIE podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Wydawane certyfikaty nie są bowiem bezterminowe i obowiązują w określonym przedziale czasu. Ponadto certyfikat podpisu elektronicznego, jak stanowi to art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Tym samym poświadczenie to musi być możliwe do dokonania w okresie ważności certyfikatu. Nadto walidacji kwalifikowanego certyfikatu dokonać może tylko dostawca usługi zaufania, o czym jednoznacznie przesądza literalna treść art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS. Jeżeli zatem dany podpis elektroniczny zostaje użyty w taki sposób, że nie jest możliwe dokonanie jego walidacji (w okresie ważności certyfikatu) przez kwalifikowanego dostawcę usługi zaufania, to nie można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co z kolei na podstawie art. 10a ust. 5 PZP przesądza o nieważności JEDZ. Zamawiający oświadczył, iż nie może zgodzić się z Odwołującym, iż złożone na dokumentach JEDZ podpisy spełniają wszystkie przesłanki do potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS dla pakietu I, III i IV, gdyż nie można dokonać ich pełnej walidacji, która jest niezbędna do uznania złożonych podpisów za ważne kwalifikowane podpisy elektroniczne. Z dokumentów JEDZ przesłanych przez Odwołującego wynika, że zostały one podpisane najprawdopodobniej podpisem elektronicznym dostarczonym przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. z siedzibą w Warszawie („KIR”). Bezspornym jest, iż KIR jest dostawcą usług zaufania, gdyż jest wpisany do rejestru dostawców usług zaufania, o którym mowa w art. 2 pkt 1 UUZIE. Jednak wedle ustaleń Zamawiającego ww. Wykonawcy zamiast podpisać złożone JEDZ przy pomocy programu wskazanego przez dostawcę usługi zaufania wystawiającego certyfikat podpisu kwalifikowanego dla osób podpisujących JEDZ, czyli przez KIR (oprogramowanie pn. KIR Szafir) podpisali JEDZ najprawdopodobniej w pliku .doc za pomocą oprogramowania firmy Microsoft Corp. - MS Word. Podpisy na w/w JEDZ-ach zostały złożone niezgodnie z instrukcją wydaną przez KIR pn. „Podpisanie i weryfikacja dokumentów w aplikacji Szafir. Formaty: XAdES, PAdES oraz CAdES", co w konsekwencji uniemożliwiło dokonanie ich prawidłowej weryfikacji. Zamawiający wskazał link pod jakim instrukcja jest dostępna oraz załączył ją do pisma oraz podał, że próbował dokonać weryfikacji złożonych podpisów na w/w JEDZ-ach w aplikacji MS Word, gdzie otrzymał informacje, że nie można zweryfikować certyfikatu osoby podpisującej oraz zamieścił w piśmie „zrzuty" ekranu komputera zawierające informacje w sprawie niemożności walidacji podpisu elektronicznego. Zamawiający podał, iż dokonywał również próby weryfikacji podpisu zawartego w przesłanych dokumentach JEDZ w aplikacjach dedykowanych dostarczanych przez dostawców usług zaufania Szafir (dostawca usługi zaufania: KIR), aplikacji ProCertum smartsign (dostawca usługi zaufania: Assecco Data Systems S.A. z siedzibą w Warszawie) oraz w aplikacji Cencert Pem-Heart (dostawca usługi zaufania: ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), w których również nie udało się zweryfikować złożonych podpisów. Ponadto zwrócił się do Działu Obsługi Klienta Departamentu Kontaktu z Klientami i Operacji KIR z prośbą o pomoc w ustaleniu prawidłowości złożonych podpisów na w/w JEDZ-ach, ale również w tym przypadku uzyskał informację, że nie można stwierdzić, czy dokument został prawidłowo podpisany, gdyż w ogóle się nie weryfikuje jako dokument prawidłowo podpisany. Na dowód dokonanych ww. czynności i brak możliwości dokonania walidacji podpisów złożonych na w/w JEDZach, Zamawiający złożył notatkę służbową z dnia 30 listopada 2018 r. oraz uzyskane drogą pocztową dnia 18 grudnia 2018 r. stanowisko Dyrektora Linii Biznesowej Podpis Elektroniczny Krajowej Izby Rozliczeniowej SA oraz Departamentu Cyberbezpieczeństwa Ministerstwa Cyfryzacji przesłane pocztą elektroniczną dnia 18 grudnia 2018 r. Następnie Zamawiający wskazał, iż celem złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na oświadczeniu JEDZ jest potwierdzenie tożsamości osoby składającej to oświadczenie. Z kolei przepis art. 10a ust. 5 PZP przewiduje dla JEDZ wymóg formy elektronicznej opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Rygor ten oznacza, że niezachowanie w/w formy JEDZ powoduje nieważność z mocy prawa złożonego JEDZ, czyli powoduje, że oświadczenie w postaci JEDZ w ogóle nie zostaje złożone. W związku z powyższym, badając przesłane w postępowaniu pliki z JEDZ, Zamawiający miał obowiązek sprawdzić, czy złożone na nich elektroniczne podpisy są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, a jego działania w tym zakresie nie mogą być traktowane jako zbytni formalizm. Brak bowiem dokonania badania ważności złożonych podpisów na oświadczeniu JEDZ przez Zamawiającego stanowiłby naruszenie w/w przepisów oraz zasad równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP). Nadto Zamawiający wskazał, iż weryfikując ważność podpisów na w/w JEDZ-ach nie tylko miał na uwadze treść przywołanych przepisów Rozporządzenia elDAS, ale również postanowienia przywołane w preambule oraz w aktach wykonawczych do Rozporządzenia elDAS. Zgodnie z motywem (1). Rozporządzenia elDAS: „Budowanie zaufania do środowiska Online jest kluczowe dla rozwoju gospodarczego i społecznego". Z kolei celem Rozporządzenia elDAS zgodnie z motywem (2) jest „zwiększenie zaufania do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym poprzez zapewnienie wspólnej podstawy bezpiecznej interakcji elektronicznej między obywatelami, przedsiębiorstwami i organami publicznymi, co pozwoli podnieść efektywność publicznych i prywatnych usług Online, e-biznesu i e-handlu w Unii”. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Zamawiającego, należy uznać, iż aby zwiększyć zaufanie do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym niezbędne jest, aby podmiot który otrzymuje dokument opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowalnym mógł bez problemu (automatycznie) dokonać jego walidacji (sprawdzić jego ważność). Zwiększenie zaufania nie oznacza przyjmowania dokumentów z kwalifikowanym podpisem elektronicznym bez dokonywania ich walidacji i sprawdzenia ważności dokonanych podpisów, które mają rodzić skutki prawne. Każdy podmiot chce czuć się bezpiecznie przy dokonywaniu transakcji elektronicznych, zarówno ten, który podpisuje dokumenty z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak również ten który ma je przyjąć. Zamawiający odwołał się do decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2015/1506z dnia 8 września 2015 r. ustanawiającej specyfikacje dotyczące formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych oraz zaawansowanych pieczęci elektronicznych, które mają być uznane przez podmioty sektora publicznego, zgodnie z art. 27 ust. 5 i art. 37 ust. 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE seria L 2015 r. Nr 235, s. 37), która wskazuje, że państwa członkowskie muszą wdrożyć niezbędne środki techniczne umożliwiające im przetwarzanie elektronicznie podpisanych dokumentów wymaganych przy korzystaniu z usług on-line oferowanych przez podmiot sektora publicznego lub w jego imieniu. W motywie 7 w/w decyzji wskazano, że „W przypadku gdy do podpisania lub opatrzenia pieczęcią stosowane są formaty podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej inne niż formaty powszechnie technicznie obsługiwane, należy zapewnić środki walidacji umożliwiające weryfikację podpisu elektronicznego lub pieczęci w ruchu transgranicznym. Aby zapewnić państwom członkowskim będącym odbiorcami możliwość polegania na tych narzędziach walidacji innego państwa członkowskiego, należy dostarczyć łatwo dostępne informacje dotyczące takich narzędzi walidacji poprzez włączenie tych informacji do dokumentów elektronicznych, podpisów elektronicznych lub kontenerów dokumentów elektronicznych." Z kolei w art. 2 ust. 2 pkt 1 w/w decyzji wskazano m.in. że metody walidacji podpisu mają umożliwiać pozostałym państwom członkowskim walidację otrzymanego podpisu elektronicznego w trybie Online, nieodpłatnie i w sposób zrozumiały dla osób, dla których dany język nie jest językiem ojczystym. Tymczasem złożone przez Odwołującego wskazane wyżej JEDZ-e uniemożliwiają Zamawiającemu dokonanie walidacji złożonych na nich podpisów w trybie online. Zamawiający zaznaczył, iż na podstawie złożonych przez Wykonawcę w/w JEDZ-y Zamawiający nie mógł dokonać zgodnie z wyżej przywołanymi przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a co za tym idzie nie mógł stwierdzić, że złożony przez Wykonawcę podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny, o czym poinformował Odwołującego wykluczając go z postępowania. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP. Działania Zamawiającego nie naruszają w/w przepisów, jak również są zgodne z art.10a ust. 5 PZP, art. 25a ust. 1 PZP i 25a ust. 6 PZP, gdyż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia miał złożyć JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a z dokumentacji postępowania wynika, że tylko jeden z trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia złożył prawidłowo JEDZ. Pozostałe dwa JEDZ-e: G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. nie mogły zostać uznane przez Zamawiającego za skutecznie złożone i tym samym Zamawiający nie mógł uznać, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Ponadto Odwołujący był w pełni świadomy jak należy podpisać dokument w postaci elektronicznej przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego opartego o certyfikat wydany przez dostawcę usługi zaufania dla osób podpisujących te dokumenty, na co wskazuje okoliczność, iż w tym samym czasie w innej jednostce organizacyjnej Lasów Państwowych (w Nadleśnictwie Wymiarki) złożył JEDZ-e podpisane w sposób prawidłowy, tzn. umożliwiający ich walidację, zgodnie z art. 32 i art. 33 Rozporządzenia elDAS. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że nawet, gdyby złożone na w/w JEDZ-ach podpisy nie spełniały wymogów do uznania ich za kwalifikowane podpisy elektroniczne, to i tak Zamawiający powinien je przyjąć stosując zasadę wymienioną w motywie (49) preambuły Rozporządzenia elDAS. Zasada ta nie ma bowiem zastosowania w rozpatrywanym przypadku. Zgodnie z motywem (49) preambuły Rozporządzenia elDAS „Niniejsze rozporządzenie powinno wprowadzić zasadę, że nie należy kwestionować skutku prawnego podpisu elektronicznego z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub że nie spełnia wszystkich wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jednakże to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem wymogów przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu, zgodnie z którymi kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu.". Z motywu tego jednoznacznie, zdaniem Zamawiającego, wynika, że to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem przewidzianego w Rozporządzeniu elDAS wymogu, że kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu. Uregulowania prawa krajowego w tym zakresie zawarte są w art. 10a ust. 5 PZP. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem naruszenia motywu (4) preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UEJ 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców"., stwierdzając, iż przywołany przez Odwołującego motyw (4) ma brzmienie: „Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego." oraz, że postanowienia te nie odnoszą się do formy, w jakiej JEDZ ma być składany, a jedynie zawierają wyjaśnienia, że jego wprowadzenie ma ułatwić wykonawcom dostąp do zamówień w innych krajach UE zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem (JEDZ). W ocenie Zamawiającego, również nie mają zastosowania przywołane przez Odwołującego postanowienia zawarte w załączniku nr 1 do w/w rozporządzenia, stanowiącym instrukcje dotyczące JEDZ-ów, w których wskazano „co się tyczy y podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu (-ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu." Przywołany przez Odwołującego przykład nie dotyczy bowiem sytuacji, jaka wystąpiła w kwestionowanych JEDZ-ach, które nie zostały prawidłowo podpisane. Poza tym nie były przesyłane jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środkach przekazu. Zdaniem Zamawiającego wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP nie naruszył również zasady równego traktowania wykonawców uregulowanej w art. 7 ust. 1 PZP, gdyż przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 PZP JEDZ-e dla ww. dwóch członków konsorcjum nie zostały podpisane w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa, a Zamawiający równo traktował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i sprawdzał ważność podpisów na JEDZ-ch złożonych przez wszystkich wykonawców w postępowaniu w taki sam sposób. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2145/16, w którym Izba stwierdziła, iż „Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców [porównaj; Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).". Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i przywrócenia Odwołującego do postępowania, mógłby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz złożone do akt sprawy dowody. Uznając, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na merytoryczne rozpatrzenie odwołania, Izba nie uwzględniła wniosków o przeprowadzenie pozostałych dowodów, w tym z eksperymentu oraz z opinii biegłego, z uwagi na to, że ich przeprowadzenie spowodowałoby zwłokę w postępowaniu. Następnie Izba ustaliła: Z pkt 7.1. lit. a SIW Z wynika, iż na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 6.2 SIW Z Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu m.in. aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIW Z i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ"), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w załączniku nr 6 do SIW Z. Oświadczenie JEDZ należy złożyć przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zasady związane z przesłaniem formularza JEDZ w formie dokumentu elektronicznego zostały opisane w rozdziale 8 SIWZ. Z pkt 8.5. i następnych SIW Z wynika, iż JEDZ należy przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz podmiotów udostępniających wykonawcy potencjał na zasadach określonych w art. 22a PZP składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 PZP. Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu JEDZ przez wykonawcę, jest poczta elektroniczna. Zamawiający poinformował, iż 1) dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .odt.; 2 ) Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. 3) po stworzeniu lub wygenerowaniu przez wykonawcę dokumentu elektronicznego JEDZ, wykonawca podpisuje ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.); 4) podpisany dokument elektroniczny JEDZ powinien zostać zaszyfrowany, tj. opatrzony hasłem dostępowym - w tym celu wykonawca może posłużyć się narzędziami oferowanymi przez oprogramowanie, w którym przygotowuje dokument oświadczenia (np. Adobe Acrobat), lub skorzystać z dostępnych na rynku narzędzi na licencji open- source (np.: AES Crypt, 7-Zip i Smart Sign) lub komercyjnych; 5) Wykonawca zamieszcza hasło dostępu do pliku JEDZ w treści swojej Oferty sporządzonej wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z, składanej w formie pisemnej. Treść oferty może zawierać, jeśli to niezbędne, również inne informacje dla prawidłowego dostępu do dokumentu, w szczególności informacje o wykorzystanym programie szyfrującym lub procedurze odszyfrowania danych zawartych w JEDZ. 6) Wykonawca przesyła Zamawiającemu zaszyfrowany i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym JEDZ na wskazany adres poczty elektronicznej w taki sposób, aby dokument ten dotarł do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Uwaga! Wielkość przesłanej poczty elektronicznej (maila) nie może wynosić więcej niż 20 MB. (…) 9 ) obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony powyżej dotyczy również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 PZP; w takim przypadku Zamawiający nie wymaga szyfrowania tego dokumentu. W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w pakietach nr 1,3,4 Zamawiający podał m.in., iż następuje to na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zostało podane, że złożone przez Odwołującego oświadczenia JEDZ zostały podpisane podpisem elektronicznym dostarczonym przez Krajową Izbę Rozliczeniową (KIR). Wykonawcy zamiast podpisać JEDZ przez program dedykowany dostawcy złożonego przez niego podpisu kwalifikowanego tj. KIR Szafir podpisali oświadczenia JEDZ za pomocą programu Word Office. Sytuacja ta powoduje, że na podstawie złożonych przez Wykonawców oświadczeń JEDZ, Zamawiający nie może dokonać zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez Wykonawców, a co za tym idzie nie może stwierdzić, że złożony przez Wykonawców podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. W związku z tym nie można uznać, że złożone przez ww. Wykonawców oświadczenia JEDZ zostały prawidłowo podpisane. Zamawiający już raz wzywał Wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pismem z dnia 26.11.2018 r. do uzupełnienia w pakietach nr 1,3,4 oświadczeń JEDZ i nie może już drugi raz tego uczynić. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający podał, iż zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIW Z Wykonawca zobowiązany był złożyć jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający po otrzymaniu od Wykonawcy oświadczeń JEDZ ma obowiązek zweryfikować ważność złożonego podpisu. Kwalifikowany podpis elektroniczny został zdefiniowany w art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.U. UE.L.2014.257.73 - dalej „Rozporządzenie elDAS”). Należy przy tym wskazać, że w/w rozporządzenie jest aktem prawnym, który obowiązuje bezpośrednio, bez konieczności transpozycji zawartych w mm przepisów na grunt prawa krajowego. Zgodnie z w/w przepisem przez kwalifikowany podpis elektroniczny rozumie się zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Zaawansowany podpis elektroniczny jest podpisem, który zgodnie z art. 26 rozporządzenia elDAS musi spełniać następujące wymogi: a)jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu, b)umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego, c)jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz d)jest powiązany z danymi podpisanym w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna. Kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego to certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I Rozporządzenia elDAS (art. 3 pkt 15 i art. 28 ust. 1 Rozporządzenia elDAS). Z kolei kwalifikowane urządzenie do składania podpisu elektronicznego oznacza urządzenie do składania podpisu elektronicznego, które spełnia wymogi określone w załączniku II Rozporządzenia elDAS (art. 3 pkt 23 i art. 29 ust. 1 Rozporządzenia elDAS). Ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego (czyli proces weryfikacji i potwierdzenia ważności kwalifikowalnego podpisu elektronicznego). O weryfikacji i potwierdzeniu ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego mowa jest w art. 32 Rozporządzenia elDAS. W artykule tym określone zostały szczegółowe warunki potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod określonymi w nim warunkami, które zostały przytoczone w piśmie, wraz ze stanowiskiem, że wyżej przywołanego przepisu wynika, że proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdzi ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego m in. wówczas, gdy dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej (w tym przypadku Zamawiającemu). Zamawiający dokonuje walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem (art. 32 rozporządzenia elDAS). W tym zakresie Zamawiający korzysta z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Zgodnie bowiem z art. 33 rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a)zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, b)umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie polega oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty odwołania, w tym postawiony z ostrożności zarzut naruszenia motywu (4) Preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s.16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenie dla Wykonawców”. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp tj. art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 12, 24 ust. 4, 25 a ust. 1 i 6 oraz art. 10a ust. 5 upatruje w tym, iż Zamawiający uznał, iż dwa z trzech złożonych przez niego jednolitych europejskich dokumentów zamówienia nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepisy art. 25a ust. 1 stanowi, iż do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w i , zaś ust. 6 tego przepisu stanowi, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia. Natomiast art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania stanowił, iż oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wraz z ofertą nie złożył jednolitych europejskich dokumentów zamówienia. Natomiast na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił dokumenty , z których dwa zostały złożone w sposób, który uniemożliwiał walidację (weryfikację pod względem ważności) podpisu elektronicznego G.G. i J.W. zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia eIDAS, w związku z czym Zamawiający uznał je za nieprawidłowo podpisane, skutkiem czego wykluczył Odwołującego z postępowania. Trzeci JEDZ tj. złożony przez K.L., został uznany przez Zamawiającego za podpisany prawidłowo, wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, umożliwiającym jego walidację. Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie jest również sporne, że sposób podpisania JEDZ przez K.L. różni się od sposobu podpisania przez pozostałych członków konsorcjum, co pokazuje również opinia prywatna załączona do odwołania. Nie jest także sporne, że Zamawiający był obowiązany zweryfikować prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego. Istotą sporu, a w konsekwencji zarzutów naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, jest natomiast to, czy zakwestionowane przez Zamawiającego JEDZ-e zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z wymogami SIW Z i obowiązującymi przepisami prawa, jak twierdzi Odwołujący, czy innym podpisem, na co zdaniem Zamawiającego wskazuje brak możliwości ich walidacji zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego Dyrektywę 1999/93/W E (Rozporządzenie eIDAS), który stanowi, iżkwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Jak wynika m.in. z Instrukcji składania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zamieszczonej na stronie internetowej UZP (https://www.uzp.gov.pl) Zamawiający po otwarciu ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odszyfrowuje JEDZ, korzystając z klucza wskazanego w treści oferty, i następnie weryfikuje prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego. W przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia JEDZ na podstawie ustawy Pzp wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie przesyła JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej, w takim przypadku wykonawca nie musi szyfrować tego dokumentu. Ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. poz. 1579 ze zm.), która służy stosowaniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E (Dz.Urz.UE L 257 z 28.08.2014 r., str. 73) została m.in. określona krajowa infrastruktura zaufania, działalność dostawców usług zaufania, w tym zawieszanie certyfikatów podpisów elektronicznych i pieczęci elektronicznych oraz nadzór nad dostawcami usług zaufania. Stosownie do art. 2 i 3 tej ustawy Minister właściwy do spraw informatyzacji zapewnia funkcjonowanie krajowej infrastruktury zaufania, która obejmuje m.in. rejestr dostawców usług zaufania, zwany dalej „rejestrem”. Rejestr jest prowadzony w postaci elektronicznej, jest jawny i każdy ma prawo dostępu do danych w nim zawartych. Do rejestru wpisuje się dostawców usług zaufania, którzy mają siedzibę lub oddział na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, oraz usługi zaufania świadczone przez tych dostawców. Zgodnie z art. 14 pkt 1 tej ustawy kwalifikowany dostawca usług zaufania, wydając kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego, jest obowiązany uzyskać od osoby ubiegającej się o certyfikat potwierdzenie przyporządkowania do niej danych służących do weryfikacji podpisu elektronicznego, które są zawarte w wydanym certyfikacie. Stosownie do art. 18 ust. 1 i 2 ww. ustawy podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności certyfikatu, natomiast złożone w okresie zawieszenia certyfikatu wykorzystywanego do jego weryfikacji nie wywołują skutków prawnych. Informacja o zawieszeniu certyfikatu jest udostępniana w ramach usługi informowania o statusie certyfikatu. Na rozprawie zostało podniesione przez Zamawiającego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, iż certyfikat składa się z dwóch części, jedna jest w dyspozycji podpisującego, a druga w dyspozycji dostawcy usług zaufania. Walidacja następuje Online i prowadzi do połączenia tych dwóch części, co następuje w czasie rzeczywistym. Zostało także wykazane, że kwestionowane przez Zamawiającego podpisy zostały złożone w aplikacji Office, oraz, że Microsoft Corporation, którego programu do złożenia podpisu użył Odwołujący przy składaniu zakwestionowanych podpisów, nie jest dostawcą usług zaufania. Izba podziela pogląd zaprezentowany przez Zamawiającego, z którego wynika, że dla przyjęcia, iż dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, konieczne jest, aby Zamawiający, jako osoba ufająca, miał możliwość dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru, co stosownie do art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwienia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Stanowisko to ma bowiem oparcie w przepisach ww. ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej oraz w przywołanych przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu oraz w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionych powyżej przepisach Rozporządzenia eIDAS, w tym art. 33 ust. 1, art. 32, art. 26 oraz definicjach zawartych w art. 3, w szczególności definicji zawartej w pkt 12, zgodnie z którą „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego oraz w pkt 14, zgodnie z którą „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, a także w pkt 16, zgodnie z którą „usługa zaufania” oznacza usługę elektroniczną zazwyczaj świadczoną za wynagrodzeniem i obejmującą m.in. tworzenie, weryfikację i walidację podpisów elektronicznych. Zgodnie natomiast z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Wskazuje na to także motyw (57) preambuły Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym aby zagwarantować pewność prawa w odniesieniu do ważności podpisu, niezbędne jest wyszczególnienie elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, które powinny być ocenione przez stronę ufającą dokonującą walidacji. Ponadto wyszczególnienie wymogów dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania mogących świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, powinno zachęcić sektory prywatny i publiczny do inwestowania w takie usługi. Dzięki tym obu elementom walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych powinna być łatwa i wygodna dla wszystkich stron na poziomie Unii. W ocenie Izby zostało wykazane, iż brak przeprowadzenia przez Zamawiającego walidacji spornych podpisów nie jest skutkiem tego, jak twierdził Odwołujący na rozprawie, iż Zamawiający nie poradził sobie z walidacją, a skutki braku umiejętności przerzucił na Odwołującego, lecz wynika z tego, iż podpis został złożony nieprawidłowo i w związku z tym nie jest możliwe przeprowadzenie jego walidacji zgodnie z art. 33 ust. 1 rozporządzenia eIDAS. Potwierdzają to zamieszczone w odpowiedzi na odwołanie „zrzuty” z ekranu z próby weryfikacji podpisów w aplikacji MS Word oraz załączniki do odpowiedzi na odwołanie, którym Odwołujący nie przedstawił przeciwdowodu, w tym notatka służbowa z dnia 30 listopada 2018 r. oraz Stanowisko Dyrektora Linii Biznesowej Podpis Elektroniczny Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. oraz Departamentu Cyberbezpieczeństwa Ministerstwa Cyfryzacji przesłane pocztą elektroniczną w dniu 18 grudnia 2018 r., który stwierdził m.in., że sprawdził podpis w referencyjnej usłudze walidacji rozwijanej na zlecenie UE przez firmę Nowina i nie udało mu się go zweryfikować oraz przedstawił odpowiedź tej firmy, z której wynika, że problemy z obsługą podpisów z aplikacji MS prawdopodobnie mogą leżeć po stronie Microsoftu. W ocenie Izby, opinia prywatna załączona do odwołania wydana przez INMAC M. Ż. w związku z zapytaniem o opinię techniczną odnośnie przesłanych dokumentów w zakresie zawartości podpisu elektronicznego nie jest wystarczającym dowodem dla stwierdzenia, iż zakwestionowane przez Zamawiającego podpisy są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Jakkolwiek zawiera ona m.in. stwierdzenia, iż dokument o nazwie „Jedz J. Międzyrzecz pak. I”: jest podpisany podpisem elektronicznym w formacie XadES-EPES, wystawionym przez COPE-SZAF1R Kwalifikowany dla J. R.W., z terminem ważności 2018-11-05 / 2020-11-05. Rzeczony dokument otworzony za pomocą programu Word, z pakietu w wersji Office 2010 lub wyższej wykazuje że podpis jest prawidłowy, oraz, że taka sama sytuacja jest w dokumencie o nazwie: ”Jedz J. Miedzyrzec pak. IV (2)” oraz w pliku o nazwie: „Jedz G. Miedzyrzec pak. IV”,to jednak w żadnym miejscu autor nie stwierdza, że podpisy te są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Nadto pokazuje ona, że zupełnie inny wynik weryfikacji autor tej opinii uzyskał w odniesieniu do K.L., gdzie również w odniesieniu do certyfikatu występuje stwierdzenie: „COPE SZAFIR – Kwalifikowany ”, ale też występuje m.in. wyraźne wskazanie: „Podpis jest WAŻNY, podpisany przez K.L.”, podany jest czas jego złożenia oraz informacja: „Źródło Trust uzyskane z European Union Trusted Lists (EUTL)”,a także występuje stwierdzenie: „Jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014”. Nadto w konkluzji autor podał, m.in. iż „przedstawione pliki w formacie Word firmy Microsoft, zostały podpisane bezpośrednio w aplikacji Office bez użycia dodatkowych programów do podpisywania dokumentów za pomocą elektronicznego podpisu w związku z tym nie można ich za pomocą tych wyspecjalizowanych aplikacji zweryfikować.” Treść tej opinii wskazuje, że podpisy złożone przez J.W. oraz G.G. są podpisami elektronicznymi, jednak nie są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, bowiem jednym z elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest możliwość jego walidacji przez niezależną instytucję, wydającą kwalifikowane certyfikaty i potwierdzającą przynależność uprawnień wynikających z tych certyfikatów do konkretnych osób, tj. przez figurującego w rejestrze dostawcę usług zaufania. W ocenie Izby celem wymogu złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na JEDZ jest to, aby można było taki podpis traktować tak samo, jak podpis złożony własnoręcznie. Skoro tylko kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym w odwołaniu, z którego wynika, że podpis elektroniczny inny niż kwalifikowany należy traktować analogicznie, jak skrót podpisu, który jest „godłem” podpisu i przypisywać mu takiego samego skutku, jak kwalifikowanemu podpisowi elektronicznemu. Wobec treści ww. przepisów, w tym art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, przewidującego rygor nieważności nienależycie podpisanego JEDZ oraz ciążącego na Zamawiającym obowiązku weryfikacji podpisu JEDZ, Wykonawca, jako profesjonalista, winien zadbać o to, aby złożony przez niego podpis umożliwiał jego walidację przez dostawcę usług zaufania. Wykazanie przez Wykonawcę należytej staranności w tym zakresie znajduje tym bardziej uzasadnienie, jeżeli nie składa tego dokumentu wraz z ofertą, lecz dopiero na wezwanie otrzymane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Jeżeli chodzi o wskazany w odwołaniu z ostrożności zarzut naruszenia motywu (4) preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UEJ 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców",należy wskazać na pełne brzmienie tego motywu, tj.: „ (4) Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego." Postanowienie to nie dotyczy zatem będącego przedmiotem analizy podpisu elektronicznego, lecz wskazuje, że wprowadzenie JEDZ ma stworzyć ułatwienie zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców, ułatwiając wykonawcom dostęp do zamówień w innych krajach UE i zastępując różne krajowe własne oświadczenia jednym standardowym formularzem. Odwołujący nie wykazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego wskazanej przez niego zasady, do czego stosownie do art. 180 ust. 3 ustawy Pzp był zobowiązany. Nadto, odnosząc się do argumentacji Odwołującego związanej z treścią załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia: „Instrukcje”, w którym znajduje się stwierdzenie: „Co się tyczy podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu (–ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu.", należy stwierdzić, iż również nie potwierdza ona stawianych w odwołaniu zarzutów. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby JEDZ-e były przesłane przez niego jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środkach przekazu. W konsekwencji złożenia przez dwóch członków konsorcjum Odwołującego podpisu, który, jak zostało wykazane przez Zamawiającego, nie podlega walidacji za pośrednictwem dostawcy usług zaufania, w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania. JEDZ-e nie zostały złożone wraz z ofertą, lecz dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, m.in. z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców, nie był zatem uprawniony do ponownego występowania do Odwołującego o ich złożenie. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie wykazał również, że Zamawiający w tych samych okolicznościach inaczej potraktował innego wykonawcę. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i​ 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę na podstawie faktur przedłożonych przed zamknięciem rozprawy. Przewodniczący: ……………..…………….. Członkowie: ……………..…………….. ……………..…………….. …

…Sygn. akt: KIO 2083/18 WYROK z dnia 23 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski w Katowicach przy udziale wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III 2. 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Śląski w Katowicach w części ½ oraz wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media w części ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Uniwersytetu Śląskiego w Katowicachna rzecz wykonawcy Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Mediakwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2083/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytet Śląski w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wyposażenie studia filmowo – telewizyjnego wraz z montażem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lipca 2018 r., nr 2018/S 127-288997. 28 września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Ł. B., prowadzącemu w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 3)zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 8 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przedmiotowej sprawie, tj. zaniechanie wykluczenia przystępującego, 2)art. 22a ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny, czy zdolności zawodowe udostępniane przystępującemu przez inne podmioty pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3)art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez przyjęcie, że norma ta daje przystępującemu prawo do samodzielnego i dowolnego zmieniania podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, że oferta ta pozostaje niezgodna z SIWZ, 5)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie takich wyjaśnień przystępującego w stosunku do treści złożonej oferty, które prowadziły do jej niedozwolonej zmiany, 6)zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez faworyzowanie przystępującego polegające m.in. na umożliwieniu mu wielokrotnego udzielania wyjaśnień, uzupełniania dokumentów oraz wyrażanie zgody na przedłużenie terminu do złożenia określonych dokumentów, tj. naruszeniu art. 7 ustawy Pzp, 7)z ostrożności - na wypadek, gdyby Izba przyjęła, iż zarzut wskazany w punkcie 1 powyżej jest przedwczesny naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, czy zasoby udostępniane w postępowaniu przystępującemu zostały mu realnie użyczone, co łącznie skutkowało zaniechaniem wykluczenia wykonawcy przystępującego i odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2)wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 3)odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 4)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22a ustawy Pzp, podniósł, że przystępujący winien zostać wykluczony, gdyż całokształt okoliczności postępowania potwierdza, że pisemne zobowiązanie podmiotu MovieTech AG jest dokumentem wyłącznie blankietowym, nie potwierdza realnej współpracy pomiędzy MovieTech AG, a przystępującym, ani również nie potwierdza, że wykonawca MovieTech AG posiada doświadczenie, które jest przedmiotem udostępnienia. Argumentował, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co najmniej systemy pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o wartości minimum 450.000,00 zł brutto każda. Zdaniem odwołującego przystępujący warunku tego samodzielnie nie spełniał. W związku z powyższym w toku postępowania powołał się na potencjał podmiotu trzeciego. Jednocześnie jednak w ofercie składał oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo pouczenia w formularzu oferty. Wbrew twierdzeniom przystępującego, zawartym w wyjaśnieniu z 6 września 2018 roku, poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie jest w obecnym stanie prawnym zawsze dopuszczalne, oczywiste, przeciwnie - to wykonawca ma udowodnić zamawiającemu, że udostępnienie zasobów ma charakter rzeczywisty, a doświadczenie zdobyte przez podmiot udostępniający zasoby będzie mogło być wykorzystane przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia. W przedmiotowej sytuacji realność polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie zdolności do wykonania zamówienia powinna budzić zasadnicze zastrzeżenia zamawiającego, z następujących powodów. Po pierwsze, przystępujący oświadczył w ofercie (punkt 6), że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także (punkt 7 oferty), że w przedmiotowym postępowaniu nie będzie korzystał z pomocy podwykonawcy. Powyższe oświadczenia potwierdzają że zamawiający - nawet gdyby nie istniały wątpliwości co do samego faktu udostępnienia doświadczenia (które istnieją) - nie może automatycznie przyjąć w przedmiotowym postępowaniu, że przystępujący skutecznie skorzystał z możliwości odwołania się do potencjału podmiotu trzeciego. Oświadczenie zawarte w punkcie 6 oferty jest - w kontekście dalszych dokumentów składanych w postępowaniu nieprawdziwe. Trudno również byłoby zakładać, że przystępujący nie zrozumiał treści oświadczenia zawartego w punkcie 6 oferty albo że nie przeczytał wyraźnego pouczenia, jakie wykonawca zawarł w formularzu oferty. Okoliczność, iż w dacie składania ofert wykonawca oświadcza, że warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie, należy w przedmiotowej sprawie interpretować w ten sposób, że w dacie składania ofert przystępujący nie ustalił z żadnym z podmiotów, tj. ani z ILT Italy s.r.l., ani z MovieTech AG, ani tym bardziej z podmiotem, które doświadczenie realnie posiada, tj. MTS Czech s.r.o. warunków polegania na doświadczeniu tych podmiotów. A to z kolei należy interpretować w kontekście obowiązku udowodnienia zamawiającemu realności udostępnienia zasobów, wskazanego w art. 22a ust. 2 Pzp w taki sposób, że w dacie składania ofert i później, przystępujący nie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego. Odnosząc się do oświadczenia wskazanego w punkcie 7, deklaracja samodzielnego wykonania zamówienia, bez udziału podwykonawców również powinna być poddana ocenie w kontekście realności udostępnienia zasobów. Co prawda art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje explicite na obowiązek wykonania zamówienia polegającego na dostawie przez podmiot trzeci udostępniający doświadczenie, jednak na przedmiot zamówienia w postępowaniu składa się nie tylko prosta dostawa. Przedmiotem zamówienia jest również usługa odpowiedniego doboru wyposażenia, przeszkolenie personelu, świadczenie usługi gwarancyjnej i serwisu posprzedażowego. Reasumując przedmiotem zamówienia jest szereg świadczeń, w tym dostawa samego sprzętu, a warunek w postaci doświadczenia określony został w sposób kompleksowy - zamawiający w dokumentacji zamówienia posługuje się określeniem „ukończenie studia filmowego i/lub telewizyjnego". Zatem przedmiot zamówienia, chociaż zakwalifikowany jako dostawa, cechuje znaczny stopnień złożoności, a w skład zamówienia wchodzą dodatkowe usługi. O realności udostępnienia zasobów, bez zapewnienia udziału podmiotu udostępniającego jako podwykonawcy nie może być mowy. Niestety zamawiający nie tylko zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi na brak realności udostępnienia podmiotu trzeciego, ale nawet nie podjął jakiejkolwiek analizy w tym kierunku, w szczególności nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie, w jakim zawiera ona oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków przez wykonawcę oraz w zakresie zobowiązania do samodzielnego wykonania umowy. Zdaniem odwołującego, po drugie o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien przesądzać również blankietowy, niekompletny dokument zobowiązania, złożony w niewłaściwej formie (tj. niepoświadczony za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego dokument dotyczy). Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które w swojej treści nie określa rodzaju zasobu, nie może być uznane za wystarczające. Stosownie do art. 22a ust. 2 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Nie sposób uznać za prawidłowe działania zamawiającego polegającego na tym, że za wystarczające uznaje on blankietowy druk, w który nie zostało wypełnione pole „określenie zasobu” i jednocześnie gdzie wykonawca zawiera w ofercie oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków. Już na tym etapie bezzasadne było wezwanie do uzupełnienia dokumentów, gdyż zamawiający winien przyjąć, że przystępujący nie udowodnił mu, że będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego, po trzecie, wbrew twierdzeniom przystępującego, sam fakt możliwości samodzielnego zastąpienia podmiotu, z którego potencjału korzystać zamierza wykonawca w dacie składania oferty na inny podmiot nie jest wcale tak oczywisty, a z całą pewnością składanie oświadczeń o zastąpieniu podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert winno być poddane przez zamawiającego ocenie zgodnie z kryterium realności udostępnienia. Protokół postępowania nie zawiera żadnej informacji, która pozwalałaby stwierdzić, że zamawiający dokonał w tym zakresie jakiejkolwiek analizy prawnej. Według odwołującego twierdzenie o oczywistości możliwości zastąpienia potencjału trzeciego podmiotu wskazanego w ofercie, potencjałem jeszcze innego podmiotu stanowi nadużycie. Istotnie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przyznaje zamawiającemu uprawnienie do żądania zastąpienia podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykonania zamówienia, jeśli spełnione zostaną wskazane w tej normie przesłanki. Jest to sytuacja wyjątkowa, inicjowana przez zamawiającego. Z literalnego brzmienia tego przepisu w żadnej mierze nie wynika, że obejmuje on także uprawnienie do samodzielnego decydowania o zmianie podmiotu przez wykonawcę. Nie wynika to także z wykładni funkcjonalnej. Intencją ustawodawcy konsekwentnie realizowaną w ciągu ostatnich lat jest takie „uszczelnienie” przepisów o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego, które pozwoli na ograniczenie sytuacji, w których korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia ma charakter iluzoryczny, wykonawcy „kupują referencje" i w ślad za tymi dokumentami nie idzie żadne realne wsparcie. Dopuszczalnie możliwości powoływania się na tego rodzaju „wsparcie” podmiotu trzeciego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający najpierw stawia wykonawcom określone wymagania, których zapewne część podmiotów zainteresowanych zamówieniem nie spełnia, a następnie dokonuje wyboru oferty wykonawcy, który wcale nie posiada wymaganego doświadczenia. Nie jest możliwe przyjęcie w stosunku do przystępującego, że w dacie składania ofert wykonawca ten przewidywał możliwość realizacji zamówienia przez MovieTech AG, gdyż co najwyżej można wywnioskować, że z treści oferty wynika, że przystępujący zakładał iż samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (oświadczenie - pkt 6 oferty) i samodzielnie wykona przedmiot zamówienia (oświadczenie - pkt 7), a ewentualnie - w zakresie nieokreślonych zasobów - korzystał będzie z potencjału podmiotu trzeciego, tj. ITL Italy s.r.l. Odwołujący podniósł, że w piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący przekonywał zamawiającego, że jego działanie jest jak najbardziej uprawnione i dopuszczalne. Jednak powoływany dla uzasadnienia art. 22a ust. 6 Pzp przewiduje sytuację, w której to zamawiający - w przypadku powzięcia wątpliwości co do realności udostępnienia - żąda zastąpienia podmiotu wskazanego przez wykonawcę przez inny podmiot. A zatem implikuje założenie, że w dacie składania ofert wykonawca w sposób rzeczywisty dysponował zobowiązaniem konkretnego podmiotu trzeciego, uzgodnił z nim współpracę przy realizacji zamówienia, a zamawiający - na etapie oceny realności udostępnienia - oczekiwał zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot. W przedmiotowym postępowaniu fakt samodzielnego zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot zanim jeszcze zamawiający mógł zapoznać się z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów nasuwa pytanie, czy przystępujący zasobami tymi w dacie składania oferty dysponował. Pytanie to aktualizuje się zwłaszcza w kontekście treści oświadczeń zawartych w pkt 6 i 7 oferty. Zdaniem odwołującego po trzecie - pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. nie obejmuje swoim zakresem umocowania pełnomocnika do złożenia zobowiązania do udostępnienia przystępującemu doświadczenia posiadanego przez MovieTech AG. Owszem pełnomocnictwo wskazuje na określone czynności dokonywane wobec Uniwersytetu Śląskiego i zawiera rozszerzenie „do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu", jednak obejmuje ono czynności podejmowane przez MovieTech AG wobec Uniwersytetu Śląskiego, w toku postępowania. Pełnomocnik, p. F. K. miał umocowanie do tego, aby poświadczać dokumenty za zgodność z oryginałem, składać oświadczenia wiedzy, wymagane w postępowaniu, udzielać zamawiającemu wyjaśnień. Pełnomocnictwo to nie konstytuuje natomiast żadnego uprawnienia do zaciągania zobowiązań, czy składania oświadczeń na rzecz przystępującego. W konsekwencji zobowiązanie do udostępnienia zasobów, złożone wraz z pismem z 6 września 2018 ro. jest nieważne na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego. Według odwołującego, po czwarte nie sposób przyjąć za poprawną argumentację przystępującego polegającą na przyjęciu, że skoro doświadczenie wymagane w przedmiotowym postępowaniu przez zamawiającego posiada jedna ze spółek należących do grupy kapitałowej, w której skład wchodzi MovieTech AG, to dysponować tym doświadczeniem, w tym zapewniać o jego udostępnieniu podmiotom trzecim może każda inna spółka z grupy kapitałowej. Takie rozumowanie sprowadza instytucję korzystania z potencjału podmiotu trzeciego do absurdu. Udostępnienie doświadczenia ma tutaj charakter kaskadowy, a takie udostępnienie jest niedopuszczalne w świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Co więcej sam dokument udostępnienia zasobów wydaje się dokumentem czysto blankietowym. Podmiot sporządzający ten dokument w żaden sposób nie wykazał, że istotnie brał udział w realizacji dostaw, które udostępnia. Że specyfika grupy kapitałowej jest taka, że każda ze spółek zdobywa know-how w czasie realizacji zamówienia. W żaden sposób nie zostało wykazane, że niemiecka spółka akcyjna, która - jak wynika z dostępnych publicznie informacji - nie zatrudnia personelu technicznego, jej przedmiotem działalności jest wyłącznie sprzedaż, w jakikolwiek sposób partycypowała w wykonaniu dostaw wskazanych w wykazie usług. Okoliczność ta jest mało wiarygodna, zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, że powoływane dostawy realizowane były w innym państwie. Samo złożenie oświadczenia o posiadaniu 100% udziałów w spółce, która faktycznie wykonywała usługi nie może w żaden sposób merytorycznie uzasadniać przypuszczenia, że spółka-matka zdobyła doświadczenie konieczne w przedmiotowym postępowaniu. A nawet gdyby przyjąć, że taki wniosek był możliwy do wyciągnięcia, nie oznacza to wcale, że takie doświadczenie grupy kapitałowej każda ze spółek może udostępniać na zewnątrz. Przyjęcie takiej interpretacji jest absolutnym novum i prowadzi do podważenia instytucji zobowiązania do udostępnienia zasobów. Tym bardziej, że w dokumentach złożonych przez przystępującego nie znajduje się nawet uprawdopodobnienie okoliczności, jakoby Movie Tech AG realnie zdobyło doświadczenie w czasie realizacji zamówień przez spółkę MTS Media Technical System s.r.o. Według odwołującego zastanawia, że zamawiający nie zbadał realności udostępnienia, w szczególności nie zwrócił się o wyjaśnienie do podmiotu udostępniającego - MovieTech AG, ani też nie zweryfikował, czy MTS Media Technical System s.r.o. realizował wykazane dostawy we współpracy ze spółką matką. Nie można pominąć także okoliczności, że dostawy wskazane w wykazie dostaw mają charakter częściowo prywatny, a zatem z pewnością objęte są klauzulami poufności i wobec braku woli współpracy po stronie MTS Media Technical System trudno założyć, że przystępujący będzie mógł korzystać z doświadczenia zdobytego przy realizacji tych umów. Wbrew twierdzeniom przystępującego w przedmiotowym postępowaniu udostępnienie nie ma realnego charakteru. Spółka MovieTech AG nie prowadzi działalności zbieżnej do działalności MTS Media Technical System s.r.o. Nie ma żadnego własnego doświadczenia, ponieważ MovieTech AG jest spółką świadczącą usługi handlowe, sprzedażowe. Nie jest to więc sytuacja, w której cała grupa kapitałowa prowadzi tę samą aktywność, a do poszczególnych inwestycji/projektów powoływane są kolejne spółki celowe. W sytuacji MTS Media Technical System i MovieTech AG, role obu podmiotów są ściśle podzielone i każda ze spółek wykonuje inne zadania. Powyższe wskazuje na kaskadowe udostępnienie doświadczenia, które jest czysto iluzoryczne. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że podtrzymuje sygnalizowane już zastrzeżenia do treści oferty przystępującego, która pozostaje niezgodna z SIW Z. Urządzenie sterujące sztucznym horyzontem zaoferowane przez przystępującego jest niezgodne z wymogami zamawiającego, wskazanymi w SIW Z. Rodzaj sterownika zaoferowanego przez przystępującego skutkuje koniecznością zainstalowania trzech sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww. sterowników w szafie rack. Opis przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazywał, że zamawiający oczekuje 1 kontrolera (jednego urządzenia) o parametrach tak wysokich, aby zapewniał wszystkie funkcje, tj. umożliwiał sterowanie wszystkimi trasami. Także system mocowania do ściany zaoferowany przez przystępującego jest wadliwy i nie pozwala na osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ. Powyższe okoliczności były sygnalizowane zamawiającemu i zamawiający zwrócił się do przystępującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. Złożone pisma wyjaśniające ograniczają się zdaniem odwołującego do polemiki z zapisami SIW Z, jednak w części merytorycznej potwierdzają zarzuty dotyczące braku możliwości bezpiecznej instalacji i wykorzystywania rozwiązania zaoferowanego przez przystępującego. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zamawiający pobłażliwie podchodził do przystępującego w toku składania przez niego wyjaśnień i uzupełniania dokumentów. Zamawiający uchybił zarówno zasadzie jednokrotności wezwania, jak również wielokrotnie bezkrytycznie przyjmował treść wyjaśnień, które należało ocenić jako mało wiarygodne. Zamawiający zgodził się także - pod koniec września 2018 roku - na przedłużenie terminu na uzyskanie zaświadczenia o niekaralności w sytuacji, gdy wykonawca powinien zaświadczeniem takim dysponować w dacie udostępniania mu zasobów przez podmiot trzeci, tj. - jak wynika z przedłożonych w toku postępowania dokumentów - w lipcu 2018 roku. Przejawem równego traktowania wykonawców w postępowaniu jest również unikanie faworyzowania wykonawcy, który w najlepszym razie z braku staranności nie złożył rzetelnej i poprawnej oferty lub nie jest w stanie sprawnie jej uzupełnić lub wyjaśnić. W przedmiotowym postępowaniu tak „wyrozumiała" postawa wobec przystępującego jest niezrozumiała również w kontekście natychmiastowego unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawę studia, w którym oferta z najniższą ceną złożona została przez odwołującego. Odwołujący rozumie, że ustawa Pzp staje się coraz bardziej elastyczna i daje wykonawcom szansę na poprawienie swoich ewentualnych pomyłek, jednak w przedmiotowym postępowaniu wielokrotność wezwań i łagodna ocena uchybień wykonawcy prowadzić może do wniosku, że przystępujący był zwyczajnie faworyzowany w toku postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego w toku postępowania, odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego wraz z załącznikami, pismo procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który złożył tę ofertę, względnie odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, względnie zaniechał czynności odrzucenia tej oferty, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIW Z zastrzegł, żeo udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie (2) dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co najmniej systemy pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o wartości minimum 450 000,00 zł brutto każda. W tym samym postanowieniu SIW Z zamawiający wskazał także, żedokona oceny spełniania powyższego warunku w oparciu o: - ogólne oświadczenie, o którym mowa w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 SIW Z, składane w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (zwanego dalej „JEDZ”);Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca ograniczył się jedynie do wypełniania sekcji alfa części IV formularza JEDZ, co pozwala Wykonawcy na niewypełnianie dalszych pół odnoszących się do szczegółowych warunków udziału w postępowaniu w części IV JEDZ, w odniesieniu do wymagań określonych przez Zamawiającego. W związku z tym, Zamawiający wymaga złożenia ogólnego oświadczenia, o którym mowa w sekcji alfa części IV formularza JEDZ. oraz - wykaz głównych dostaw, o którym mowa w rozdz. IV ust. 4 pkt 1) SIW Z (dotyczy jedynie Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona). Ustalono także, że w rozdziale III ust. 2 pkt 2) SIW Z wskazano, żewykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zamówienia lub jego części, polegać na zasobach (zdolnościach technicznych lub zawodowych) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych; a) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; b) Zamawiający oceni czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 2 pkt 1 lit. a) i b) oraz zbada czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1322 i ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp; c) jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, o których mowa w niniejszym punkcie nie potwierdzą spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zajdą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w wyznaczonym terminie zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub aby zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże odpowiednie zdolności, o których mowa w lit. a). d) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ustalono także, że w rozdziale IV ust. 1 pkt 2) SIW Z zamawiający wskazał, żeWykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w rozdziale IV ust. 3 pkt 1) i 3) SIWZ. W rozdziale IV ust. 1 pkt 3) SIW Z wskazano, żewykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. W rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SIW Z zastrzeżono, żeWykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przykładowy wzór zobowiązania stanowi załącznik nr 1C do SIW Z. W przypadku korzystania z potencjału innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca powinien przedłożyć stosowne zobowiązanie tegoż podmiotu lub inny dowód na udostępnienie potencjału wraz z ofertą w formie oryginału. Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 3 SIW Z zamawiający zamieściłWykaz dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - brak podstaw do wykluczenia (składane na wezwanie Zamawiającego z zastrzeżeniem pkt 2). W dalszej kolejności ustalono, że w rozdziale IV w ust. 3 w pkt 1) SIW Z wymieniono następujące oświadczenia i dokumenty: a)informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b)zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokument potwierdzające, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; c)zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; d)odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp; e)oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; f)oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; g)oświadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716). Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 3 pkt 3 SIWZ zastrzeżono, że: Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 1: a) lit. a – składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, b) lit. b – d - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: - nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, - nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 4 SIW Z zamieszczonoWykaz dokumentów i oświadczeń, które Wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Wymieniono tam Wykaz wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył przystępujący. W formularzu ofertowym w pkt 6 złożył oświadczenie, że warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie. Wskazał także, że nie zamierza zlecać podwykonawcom wykonania żadnej części przedmiotu zamówienia (pkt 7 formularza oferty). Ustalono jednak, że przystępujący do oferty załączył wypełniony wzór JEDZ. W JEDZ w części II pkt C wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich. Dodatkowo do oferty załączył zobowiązanie podmiotu ILT Italy s.r.l. z 24 kwietnia 2018 r., w którym podmiot ten oświadczył, że będzie brał udział w realizacji zamówienia, a jako udostępniany zasób wskazano „zdolność techniczną”. Ustalono także, że w tej sytuacji zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2018 r. działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też w celu wykazania warunków w zakresie zdolności technicznej polega na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l. Ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 27 lipca 2018 r. wyjaśnił, że omyłkowo nie wykreślił oświadczenia w pkt 6 formularza oferty. Oświadczył, że w rzeczywistości zgodnie z oświadczeniem zawartym w JEDZ, nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ale korzysta z zasobów podmiotu trzeciego ILT Italy s.r.l. czemu dał wyraz w dokumencie JEDZ oraz składając stosowne zobowiązanie. Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 lipca 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu ILT Italy s.r.l do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 pkt 4) SIW Z, wykonawca powinien złożyć stosowne zobowiązanie wraz z ofertą w formie oryginału. Natomiast wykonawca złożył to zobowiązanie w formie kolorowej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez przedstawiciela przystępującego. Ponadto dokument ten nie zawiera oznaczenia postępowania i został opatrzony datą 24.04.2018 r., a więc sprzed terminu publikacji postępowania przez zamawiającego. Zamawiający wezwał zatem przystępującego do uzupełnienia oryginału zobowiązania. Tym samym pismem wezwał przystępującego także do uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków w formie JEDZ dla podmiotu ILT Italy s.r.l. Wyjaśnił przy tym, że został złożony JEDZ dla tego podmiotu, ale podpisany kwalifikowanym podpisem przedstawiciela przystępującego, a nie przez osoby uprawnione do reprezentacji ILT Italy s.r.l. Wezwał do uzupełnienia prawidłowo podpisanego dokumentu JEDZ lub uzupełnienia pełnomocnictwa przez podmiot ILT Italy s.r.l. upoważniającego przystępującego do reprezentowania ILT Italy s.r.l. W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący pismem z dnia 7 sierpnia 2018 r. złożył oryginał pisemnego zobowiązania ILT Italy s.r.l. do udostępnienia przystępującemu zasobów zdolności technicznej opatrzonego datą 18 lipca 2018 r. Złożył także pełnomocnictwo wystawione przez ILT Italy s.r.l. upoważniające przystępującego do reprezentowania ILT Italy s.r.l., a także dokument JEDZ dotyczący podmiotu ILT Italy s.r.l. podpisany elektronicznie przez Italy s.r.l. Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji podmiotu Italy s.r.l. będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wezwał przystępującego do wyjaśnienia: 1)zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu ILT Italy s.r.l., 2)sposobu wykorzystania zasobów ILT Italy s.r.l. przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, 3)zakresu i okresu udziału ILT Italy s.r.l. przy wykonywaniu zamówienia, 4)czy podmiot ILT Itay s.r.l. zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 13 sierpnia 2018 r. w którym oświadczył, że: a)zakres dostępnego zasobu dotyczy zdolności technicznych w tym kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia, b)sposób wykorzystywania zasobów – udział w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane ze strony ILT Italy s.r.l. w zakresie dotyczącym sprawowania nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradztwo w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego, c)okres udziału – przez cały okres realizacji zamówienia, d)podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradzał w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r. działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wykazu wykonanych dostaw, a także dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w części IV SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 6 września 2018 r. W piśmie tym oświadczył, że zastępuje podmiot ILT Italy s.r.l. innym podmiotem tj. MovieTech AG z siedzibą w Monachium (Niemcy). Niezależnie od powyższego wskazał, że w wykazie wykonanych dostaw oraz w referencjach wymieniono doświadczenie innej firmy to jest MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy). Wyjaśnił, że spółka ta jest córką podmiotu MovieTech AG. Oświadczył, że w tej sytuacji doświadczenie spółki-córki powinno być traktowane jako doświadczenie spółki-matki. Do pisma załączono m.in.: a)dokument JEDZ dla MovieTech AG z siedzibą w Monachium (Niemcy), b)oświadczenie MovieTech AG z 16 lipca 2018 r., w którym oświadcza, że ww. spółka czeska jest w 100% jej spółkącórką MovieTech AG, a także schemat, z którego wynikało, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove jest w 100% spółką-córką MovieTech AG. Do pisma załączono także zobowiązanie MovieTech AG z dnia 16 lipca 2018 r. podpisane przez pana F. K. Mocą tego zobowiązania MovieTech AG miał zadeklarować oddanie przystępującemu zdolności technicznych, kwalifikacji i doświadczenia. W zobowiązaniu wskazano, że MovieTech AG będzie uczestniczyło w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane ze strony MovieTech AG w zakresie dotyczącym sprawowania nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz przez doradztwo w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Do pisma załączono ponadto pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. podpisane przez pana K. B., który upoważnił F. K. do reprezentowania firmy MovieTech AG w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego do wszelkich czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zwłaszcza do: 1)składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu, w tym JEDZ, 2)parafowania zmian w oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury przetargowej, 3)udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz uzupełniania złożonej dokumentacji, 4)poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, 5)podpisania wszelkich oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, 6)udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa. Do pisma załączono także wykaz usług. W wykazie tym przystępujący wykazał doświadczenie spółki MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy) w trzech dostawach wyposażenia studiów filmowych i telewizyjnych. Do wykazu załączono dokumenty referencyjne pochodzące od zleceniodawców tych dostaw, z których wynikało, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy) wykonała te dostawy należycie. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia informacji z rejestru, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu MovieTech AG. Wskazał, że dokumentu takiego mu nie złożono. Tym samym pismem zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla pana F. K. Wskazał, że złożone pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. udzielone przez p. K. B. jest w formie kolorowej kserokopii, natomiast zgodnie z zapisami SIWZ, pełnomocnictwo należało złożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie. Ustalono także, że pismem z dnia 19 września 2018 r. przystępujący uzupełnił informację z rejestru dla podmiotu MovieTech AG oraz oryginał zobowiązania dla pana F. K. Z kolei pismem z dnia 21 września 2018 r. przystępujący złożył dokumenty z właściwego rejestru w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, dotyczące członka zarządu MovieTech AG oraz prokurenta MovieTech AG. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 28 września 2018 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIWZ. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (…) 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2 ) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E stanowi, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi, że instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska odwołującego, który wywiódł, że przystępujący miał zadeklarować samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w tym zakresie złożył wraz z ofertą dwa sprzeczne ze sobą oświadczenia. Rzeczywiście, w pkt 6 formularza oferty oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednakże, nie bez znaczenia jest fakt, że wraz z ofertą złożono zamawiającemu także dokument JEDZ, w którym przystępujący wyraźnie oświadczył, że w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. Co więcej, do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego - ILT Italy s.r.l., w którym zobowiązywał się do oddania przystępującemu zasobu zdolności technicznej. Do oferty dołączono także JEDZ dla podmiotu ILT Italy s.r.l. Sytuacja ta oznaczała, że w ofercie znajdowały się dwa równorzędne, ale jednocześnie wzajemnie wykluczające się oświadczenia wykonawcy, tj. o samodzielnym spełnieniu tego warunku oraz o spełnianiu warunku za pomocą zasobu podmiotu trzeciego. Zatem w stanie faktycznym sprawy nie można było automatycznie przyjąć, jak chciał odwołujący, że wykonawca z pewnością nie zamierzał korzystać z zasobów podmiotów trzecich przy wykazaniu warunku. Zdaniem Izby istniejące rozbieżności winny zostać wyjaśnione. W tej sytuacji zamawiający słusznie postąpił wzywając przystępującego pismem z dnia 26 lipca 2018 r. do wyjaśnienia tej kwestii. W odpowiedzi przystępujący rozwiał opisane wątpliwości oświadczając w piśmie z 27 lipca 2018 r., że nie spełnia samodzielnie warunków i że w celu wykazania warunku zdolności technicznej opisanego w SIWZ będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego – włoskiej spółki ILT Italy s.r.l. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby przystępujący miał nie uzgodnić warunków współpracy z podmiotem ILT Italy s.r.l. przed terminem złożenia oferty. Rzeczywiście pierwsze zobowiązanie ILT Italy s.r.l. opatrzono datą 24 kwietnia 2018 r., a więc pochodziło sprzed daty wszczęcia postepowania (5 lipca 2018 r.), a ponadto określało postępowanie tylko z tytułu. Powyższe mogło budzić wątpliwości biorąc pod uwagę, że zamawiający prowadził wcześniej unieważnione postępowanie o tym samym tytule. Jednakże zamawiający i w tym zakresie wezwał wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania ILT Italy s.r.l. (pismo z 30 lipca 2018 r.). Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie uzupełnił zobowiązanie podmiotu ILT Italy s.r.l. opatrzone datą 18 lipca 2018 r., a zatem przypadającą po wszczęciu postępowania. Ponadto na to, że jakąś współpracę uzgodniono wskazywał także fakt udzielenia przez ILT Italy s.r.l. przystępującemu pełnomocnictwa w dniu 31 lipca 2018 r. a więc także przypadającym po wszczęciu postępowania (por. dokumenty załączone przez przystępującego do jego pisma z 7 sierpnia 2018 r.). Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek odwołującego o zobowiązanie zamawiającego do złożenia oświadczenia, jakie zamawiający miał otrzymać 22.10.2018 r. od ILT Italy s.r.l, a które miało potwierdzać brak uzgodnień między ILT Italy s.r.l. a przystępującym co do udostępnienia doświadczenia. Zamawiający oświadczył, że takim dokumentem nie dysponuje, gdyż do momentu otwarcia rozprawy nie został mu przesłany. Izba nie mogła zobowiązać zamawiającego do złożenia nieistniejącego dokumentu. W tej sytuacji wniosek odwołującego musiał został oddalony, gdyż dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Zgodzić należało się natomiast z odwołującym, że treść zobowiązania ILT Italy s.r.l. nie pozwalała na ustalenie, iż przystępujący rzeczywiście mógłby korzystać z zasobów zdolności technicznej tego podmiotu w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIW Z, w ślad za art. 22a ust. 3 i 4 ustawy Pzp jednoznacznie zastrzegł, że w przypadku polegania wykonawcy przy wykazaniu warunku na zasobie wiedzy technicznej (doświadczenia) podmiotu trzeciego, zamawiający będzie oceniał, czy udostępniane zdolności techniczne podmiotu pozwolą na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków. Co więcej zamawiający wskazał także wyraźnie, że w takiej sytuacji podmioty trzecie udostępniające swe zasoby wykonawcy mają obowiązek zrealizować roboty i usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SIW Z zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca, w opisywanej sytuacji musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów. Zdaniem Izby dowody przedstawione przez przystępującego w żaden sposób nie umożliwiały stwierdzenia, że udostępnienie zasobu pozwoli przystępującemu na wykazanie warunku. Jedynym dowodem, jaki przystępujący przedstawił na tę okoliczność było zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z dnia 18 lipca 2018 r. (dokument przy piśmie przystępującego z 7 sierpnia 2018 r.). Zgodzić należało się z odwołującym, że zobowiązanie okazało się bardzo lakoniczne, blankietowe, ograniczało się do informacji, że przystępującemu udostępniania jest zdolność techniczna podmiotu ILT Italy s.r.l. W zobowiązaniu próżno było szukać jakichkolwiek informacji o gwarantowanym przez podmiot trzeci sposobie wykorzystania zasobu, okresie jego wykorzystania, podstawie prawnej ani o ewentualnym charakterze, w jakim podmiot trzeci miałby brać udział w realizacji zamówienia. Szczegóły współpracy nie były objęte treścią zobowiązania podmiotu trzeciego ani jakiegokolwiek innego dowodu. Dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący w piśmie z 13 sierpnia 2018 r. informował zamawiającego, że ILT Italy s.r.l. będzie brał udział w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane w zakresie nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradztwo w tym zakresie, a także doradztwo przy sporządzeniu projektu. Podkreślenia wymagało, że oświadczenie to pochodziło od samego przystępującego, a nie od podmiotu ILT Italy s.r.l. a zatem nie stanowiło dowodu, że podmiot ten rzeczywiście zobowiązał się względem przystępującego do tego rodzaju czynności. W konsekwencji należało dojść do wniosku, że zamawiający nie miał żadnych podstaw aby przyjąć, że udostępnienie przystępującemu zasobu ILT Itay s.r.l jest rzeczywiste i pozwala na spełnienie warunku przez samego wykonawcę. Znalazł potwierdzenie także zarzut, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez dwukrotne wzywanie odwołującego do uzupełnienia tego samego rodzaju dokumentu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może być uruchomiona tylko jeden raz w stosunku do tego samego braku. Dostrzec należało, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa z 16 lipca 2018 r. dla pana F. K. udzielonego przez MovieTech AG, gdyż przy piśmie przystępującego z 6 września 2018 r. przedstawiono je w formie kolorowej kserokopii. Jak wynikało z treści wadliwego dokumentu pełnomocnictwa miało ono mocować pełnomocnika do podpisania m.in. dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego MovieTech AG. Ponadto działając na podstawie tego samego wadliwego pełnomocnictwa pan F. K. usiłował złożyć w imieniu MovieTech AG zobowiązanie z dnia 16 lipca 2018 r. do udostępniania przystępującemu zasobu zdolności technicznej Podkreślenia wymagało, że zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp wzywał już wcześniej przystępującego do uzupełnienia zarówno zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego i pełnomocnictwa do złożenia dokumentu JEDZ dla podmiotu trzeciego. Powyższej czynności zamawiający dokonał pismem z dnia 30 lipca 2018 r. Powyższe ustalenia musiały prowadzić do wniosku, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez co najmniej dwukrotnie wezwanie przystępującego do uzupełnienia tych samych dokumentów. Dostrzec należało bowiem, że braki do których uzupełnienia wzywał zamawiający w obu przywołanych pismach okazały się takie same, dotycząc prawidłowości podpisania zobowiązania i dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego. Trafny okazał się zarzut odwołującego co do niedopuszczalności w przedstawionym stanie faktycznym zastąpienia przez przystępującego podmiotu trzeciego, na którego zasobach zdolności technicznej się opierał, tj. ILT Italy s.r.l. - innym podmiotem trzecim – to jest MovieTech AG. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że w złożonej przez siebie ofercie w żadnym dokumencie przystępujący nie wskazał, jakoby zamierzał w celu wykazania warunku polegać na zasobie zdolności technicznej podmiotu MovieTech AG. Wprost przeciwnie, z oferty wynikało, że przystępujący w celu wykazania warunku zdolność technicznej zamierzał polegać wyłącznie na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l., na co zresztą wskazywały także późniejsze wyjaśnienia i dokumenty składane przez przystępującego (por. choćby uzupełnione zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z 18 lipca 2018 r. załączone do pisma przystępującego z 7 sierpnia 2018 r.). Zamawiający powziął informację na temat chęci polegania na zasobie zdolności technicznej podmiotu MovieTech AG dopiero po lekturze pisma przystępującego z dnia 6 września 2018 r. W piśmie tym przystępujący usiłował dokonać samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego, powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Stanowisko przystępującego należało ocenić jako nietrafne. Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIOjest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TW E (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TW E (obecnie 288 TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32). Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson,sąd krajowy stosując prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Na uwagę zasługiwał fakt, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE. Ww. przepis prawa unijnego stanowi, że Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. Z przepisu tego wynikają zatem dwie konkluzje. Po pierwsze, zastąpienie podmiotu trzeciego następuje na skutek żądania zamawiającego, które jest następstwem stwierdzenia, że podmiot trzeci podlega wykluczeniu względnie nie spełnia kryteriów kwalifikacji. Po drugie zaś, z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to „wykonawca zastępuje” podmiot trzeci, a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci. Tymczasem przepis prawa krajowego, tj. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Porównanie obu przepisów prowadzi do wniosku, że dyspozycją przepisu prawa unijnego objęta jest tylko druga z sytuacji unormowanych w przepisie prawa krajowego. Na niezgodność art. 22a ust. 6 ustawy Pzp z art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE wskazywano w piśmiennictwie. W artykule, o wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze jego autorka zwróciła także uwagę na wersję angielską stosownego fragmentu art. 63 dyrektywy 2014/24/UE: economic operator replaces an entity which does not meet a relevant selection criterion, or in respect of which there are compulsory grounds for exclusion. Zwróciła także uwagę, że w przypadku fakultatywnych podstaw wykluczenia prawodawca unijny posługuje się sformułowaniem economic operator substitutes an entity in respect of which there are non-compulsory grounds for exclusion. Podkreślała, że w języku angielskim słowo „replace” oznacza potocznie „wejść w czyjeś buty”, „wstąpić w czyjeś miejsce”, natomiast „substitute” oznacza „zamienić coś na coś” (substytut). (Zamówienia Publiczne Doradca rok 2017 numer 10 Ewa Wiktorowska, O wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze). Autorka w przywołanej publikacji przytoczyła analogiczne poglądy prezentowane przez kolejnych komentatorów. Na wadliwość takiej normy zwróciła uwagę już w 2016 r. Aleksandra Sołtysińska i Hanna Talago - Sławoj w publikacji: „Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz”: „Wykonawca podejmujący decyzję o poleganiu na zasobach podmiotów trzecich, z uwagi na brzmienie komentowanej normy, w sytuacji gdy pierwotnie wskazany podmiot trzeci okazuje się być podmiotem podlegającym wykluczeniu lub niespełniającym minimalnych kryteriów kwalifikacji, otrzymuje drugą szansę na pozytywną kwalifikację. Takiej szansy natomiast nie ma wykonawca samodzielnie wykazujący spełnienie wymaganych kryteriów kwalifikacji.” „Norma ta pozostaje w jawnej sprzeczności z art. 56 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, który dopuszcza jedynie uzupełnienie dokumentów składanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy lub spełnienia minimalnych kryteriów kwalifikacyjnych, a nie zmianę oświadczeń woli zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w kwalifikacji czy ofertach. A to właśnie do tej drugiej kategorii należałoby kwalifikować taką zmianę podmiotu trzeciego. Kwestionowane postanowienie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.” Autorka przytoczyła także pogląd zaprezentowany przez Janusza Doleckiego. Wątpliwa pozostaje kwestia prawidłowości implementacji przepisu art. 63 ust.1 akapit drugi – „Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia” dokonana przepisem art. 22a ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czy rzeczywiście, w świetle treści art. 63 ust.1 akapit drugi oraz wyroków TS UE, w tym także wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 MT Hojgaard A/S, możliwe jest dokonanie zamiany wskazywanego pierwotnie podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, czy też sens i cel regulacji unijnej sprowadza się tylko do ewentualnej możliwości zastąpienia tego podmiotu przez wykonawcę (Zakres możliwych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia lub potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Część druga, Janusz Dolecki, Zamówienia Publiczne Doradca, rok 2017, nr 9). Zdaniem Izby, wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa unijnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że w postępowaniu faworyzowani są wykonawcy polegający na zasobie podmiotu trzeciego względem wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez uzasadnionych powodów, dysponowałaby znacznie szerszymi możliwościami poprawienia i uzupełnienia swej oferty, niedostępnymi wykonawcom z drugiej grupy. Podkreślenia wymaga także, że przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/W E stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Zdaniem Izby aktualność w tym zakresie zachowują wskazówki wynikające także z wyroku w sprawie Esaprojekt. 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny na stronie internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-387_14.pdf). Wyrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114). Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E. Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2 dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/W E i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE). Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stwierdziła, że nie daje on prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu. W konsekwencji należało podzielić argumentację odwołującego, że przystępujący nie miał prawa, po terminie składania ofert, wprowadzić do postępowania nowego podmiotu tj. MovieTech AG, a którego zasoby usiłował powołać się celem wykazania warunku zdolności technicznej. Niezależnie od braku możliwości zastąpienia jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim udostępniającym zasób zdolności technicznej, podzielono zarzut odwołującego, że przystępujący nie udowodnił, iż rzeczywiście będzie mógł polegać na zasobie wiedzy i doświadczenia (zdolności technicznej) posiadanym przez MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy). Izba stwierdziła, że oprócz powiązań o charakterze kapitałowym, przystępujący nie przedstawił zamawiającemu żadnych innych dowodów, z których wynikałaby możliwość potraktowania doświadczenia ww. spółki czeskiej jako doświadczenia MovieTech AG. W piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący, uzasadniając dopuszczalność takiego zabiegu, powołał się na orzeczenie ETS z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie Ballast Nedam Groep NV przeciwko Belgii (C-389/92). W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że Dyrektywa Rady 71/304/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca zniesienia ograniczeń wolności świadczenia usług w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane oraz udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawcom działającym za pośrednictwem agencji lub oddziałów oraz Dyrektywa Rady 71/305/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane zezwalają, przy ocenie kryteriów, które musi spełniać wykonawca, podczas rozpatrywania wniosku o rejestrację złożonego przez główną osobę prawną grupy, na uwzględnianie przedsiębiorstw należących do tej grupy pod warunkiem, że osoba prawna, o której mowa, wykaże, iż faktycznie rozporządza zasobami tych przedsiębiorstw, niezbędnymi do wykonania robót budowlanych. W rozpatrywanej sprawie zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy dowód taki został przedstawiony. Z powyższego wyroku ETS wynika zatem, że owszem przedsiębiorstwa holdingowe mogą powoływać się na potencjał podmiotów zależnych. Jednakże, aby skorzystać z takiego dobrodziejstwa, przy ocenie kryteriów kwalifikacji muszą dodatkowo wykazać, że rzeczywiście rozporządzają zasobami swych podmiotów zależnych. Niewystarczające jest zatem samo udowodnienie powiązań o charakterze kapitałowym. Niezbędne jest dodatkowe wykazanie, że główny podmiot z grupy rzeczywiście rozporządza zasobem swej spółki-córki. W analizowanej sprawie nic takiego nie zostało zamawiającemu udowodnione. Zamawiającemu przedstawiono wyłącznie dowody dotyczące powiązań kapitałowych. Dostrzec należy, że sporny zasób dotyczył zdolności technicznej, a więc wiedzy i doświadczenia spółki czeskiej zdobytych dzięki temu, że kilkukrotnie z powodzeniem zrealizowała referencyjne dostawy. Brak było jakiegokolwiek dowodu, że ww. wiedza i doświadczenia spółki czeskiej zostaną faktycznie wykorzystane przy realizacji przez przystępującego przedmiotowego zamówienia, co było wymogiem wynikającym z SIW Z i art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Co istotne, w swym zobowiązaniu MovieTech AG wskazała, że to ona będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i czyniła to przez osoby dedykowane ze strony MovieTech AG, sprawujące nadzór nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz przez doradztwo w zakresie wykonania projektu. (pkt 2 i 4 zobowiązania z 16 lipca 2018 r.). Uszło uwadze zamawiającego, że w zobowiązaniu nie było mowy o tym, iż zostanie wykorzystany zasób wiedzy i doświadczenia spółki czeskiej. Przeciwnie, zgodnie z treścią dokumentu, to MovieTech AG będzie nadzorowała instalację, uruchomienie i konfigurację przedmiotu zamówienia i ona też będzie doradzała. Nie złożono też żadnej deklaracji ze strony spółki czeskiej np. do udostępnienia przy wykonywaniu zamówienia doświadczonych osób, które brały udział w realizacji referencyjnych kontraktów. Z tego powodów nie sposób było się doszukać jakiegokolwiek wykorzystania doświadczenia zdobytego przez spółkę czeską na 3 kontraktach przy realizacji tego konkretnego zamówienia. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający, wbrew regułom opisanym w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIW Z uznał, że przedstawione przez wykonawcę dowody gwarantują, iż zasób doświadczenia spółki czeskiej rzeczywiście zostanie wykorzystany w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie podzielono natomiast stanowiska odwołującego, jakoby pełnomocnictwo z dnia 16 lipca 2018 r. miało nie obejmować swoim zakresem umocowania do złożenia przystępującemu zobowiązania o udostępnieniu przystępującemu zdolności technicznej MovieTech AG. Rzeczywiście, zobowiązanie za MovieTech AG podpisał w charakterze pełnomocnika pan F. K. Pełnomocnik ten działał na podstawie pełnomocnictwa podpisanego przez pana K. B., działającego jako organ MovieTech AG. W kwestionowanym pełnomocnictwie pan F. K. został umocowany do reprezentowania firmy do wszelkich czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego, a zwłaszcza do: 1)składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu, w tym JEDZ, 2)parafowania zmian w oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury przetargowej, 3)udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz uzupełniania złożonej dokumentacji, 4)poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, 5)podpisania wszelkich oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, 6)udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa. Wbrew stanowisku odwołującego z pełnomocnictwa nie wynikało, iż upoważnia ono jedynie do wykonywania czynności wyłącznie wobec zamawiającego - Uniwersytetu Śląskiego. Dostrzeżenia wymagało, że katalog czynności określono w pełnomocnictwie w sposób otwarty. Ponadto w pełnomocnictwie użyto sformułowania o umocowaniu do składania oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie precyzując komu te oświadczenia mają być składane. Zobowiązanie do oddania przystępującemu zasobu wiedzy i doświadczenia może być uznane za czynność dokonywaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego zarzut odwołującego okazał się chybiony. Za chybiony uznano zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego z wymogiem ze strony 11 załącznika nr 2 do OPZ. We wskazanym przez odwołującego fragmencie treści SIW Z, w części dotyczącej założeń systemu, zamawiający zawarł m.in. zdanie: kontroler obsługujący horyzonty umiejscowiony obok kontrolera oświetlenia. Nie było sporne między stronami, że przystępujący zaoferował rozwiązanie obejmujące trzy sztuki kontrolerów GFrame art. 3180 1011 firmy Gerriets, z których każdy miał obsługiwać jedną z cykloram. Na powyższe wskazywały wyjaśnienia złożone przez przystępującego przy piśmie z dnia 13.08.2018 r. Izba wzięła pod uwagę, że na str. 11 OPZ zamawiający wskazał jednocześnie, że projektowany system miał umożliwiać niezależne sterowanie rozsunięciem każdej z trzech cykloram osobno. Nie było sporne, że cyklorama to inaczej kurtyna, która przesuwa się po trasach (horyzontach). Niezależne sterowanie każdej cykloramy zdawało się sugerować co najmniej możliwość zaoferowania kontrolerów sterujących każdą cykloramą osobno. Zdaniem Izby, w tej sytuacji gdyby intencją zamawiającego było rzeczywiście zaoferowanie tylko jednego kontrolera, to zastrzeżenie takie musiałoby się znaleźć wyraźnie w treści SIW Z. Postanowienia SIW Z, opisujące założenia systemu, wskazywały raczej na oczekiwanie zapewnienia wymaganych funkcjonalności systemu, nie przesądzając parametrów użytkowych kontrolera. Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z SIW Z wykonawca będzie zobowiązany wykonać projekt techniczny dopiero po zawarciu umowy (rozdział XIV ust. 8 i 9 SIWZ). Na uwagę zasługiwał ponadto fakt, że zamawiający we wzorze formularza ofertowego nie wymagał podania od wykonawców ilości oferowanego asortymentu, w tym kontrolerów. Co więcej, zamieścił tam wzmiankę, że rodzaj asortymentu wskazany w formularzu, nie jest wyczerpujący Powyższy wykaz nie wyczerpuje wszystkich sprzętów, materiałów, koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia i stanowi dla zamawiającego informację odnośnie kluczowych elementów zaoferowanych przez wykonawcę. W ramach zaoferowanej ceny wykonawca winien zaoferować wszystkie sprzęty, szczegółowo określone w załączniku nr 2 do SIW Z. Kierując się powyższymi rozważaniami stwierdzono, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że rodzaj sterownika zaoferowanego przez przystępującego skutkuje koniecznością zainstalowania trzech sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww. sterowników w szafie rack. Zarzut, jaki odwołujący postawił w odwołaniu, nie pozwolił Izbie na zidentyfikowanie z jakim konkretnym postanowieniem SIW Z treść oferty ma być sprzeczna. Nie wskazano Izbie w odwołaniu ani na rozprawie żadnych wymogów SIW Z odnoszących się do szafy rack ani jej wielkości. Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Nie poddawał się ocenie Izby zarzut, w którym odwołujący podniósł, że system mocowania do ściany zaoferowany przez wykonawcę Shadok jest wadliwy i nie pozwala na osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIW Z, z którym oferta przystępującego miałaby być sprzeczna. Powoływanie się na „funkcje systemu”, których ten ma posiadać wiele, jest zbyt ogólne. Obowiązkiem odwołującego jest takie sformułowanie zarzutu, który poddawałby się ocenie Izby. Jeżeli odwołujący przedstawia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a więc niezgodności treści oferty konkurenta z treścią SIW Z, to musi określić jednoznacznie, z jakim fragmentem specyfikacji oferta jest sprzeczna. Niedopuszczalne jest lakonicznie powołanie się na bliżej niesprecyzowaną funkcję, aby potem, po terminie na wniesienie odwołania, dowolnie formułować zarzuty o niezgodności oferty z coraz to nowymi funkcjami systemu. Powyższe jest niedopuszczalne, biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba nie morze orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegał oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III ust. 2 pkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ (zarzuty dotyczące zaniechania czynności wykluczenia) i chybione w pozostałej części (zarzuty dotyczące zaniechania czynności odrzucenia). Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł (18.600 – 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1633/21 WYROK z dnia 28 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury 1C, 00- 909 Warszawa, przy udziale wykonawcy AWIMA sp.j. B. W. , ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy AW IMA sp. j. B. W., i nakazuje zamawiającemu odtajnienie ww. załączników do wyjaśnień oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu. 3.kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: AWIMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: AWIMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów, na rzecz odwołującego: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne,kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 1633/21 UZASADNIENIE Zamawiający – 1. Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa,prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie usługi w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w kompleksach administrowanych przez 1.Bazę Lotnictwa Transportowego, ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa", numer referencyjny: 2/2021. Ogłoszenieo zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.03.2021 r., nr 2021/S 045-112023. Pismem z dnia 21.05.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania oferty wykonawcy AWIMA sp.j. B. W.. W dniu 31.05.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: zwanej dalej: „ustawą Pzp”: 1)art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę AW IMA, w szczególności kalkulacji w zakresie struktury i kosztów zatrudnienia pracowników realizujących przedmiotowe zamówienie, mimo że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego konsekwencją jest niemożność pełnego uzasadnienia zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie wykonawcy AWIMA, 2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy AW IMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny: ·poz. 1 formularza cenowego w części I postępowania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C, ·poz. 1 formularza cenowego w części II postępowania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Leśnej, ·poz. 2 formularza cenowego w części II postępowania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Kajakowej 8, ·poz. 3 formularza cenowego w części II postępowania — usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie w miejscowości Hornówek — gmina Izabelin, tj. istotnych części składowych ceny całkowitej oferty, mimo że zaoferowane przez wykonawcę ceny budzą wątpliwości co do ich realności, a ponadto wątpliwym jest należyte, zgodne z SW Z wykonanie przedmiotu zamówienia za ceny w wysokości zaoferowanej przez wykonawcę AWIMA, 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta powinna podlegać badaniu rażąco niskiej ceny w zakresie cen zaoferowanych za sprzątanie powierzchni wewnętrznych w ramach części I i II zamówienia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „3. W Opisie Przedmiotu Zamówienia — Zamawiający ustanowił minimalne wymaganiaw zakresie struktury zatrudnienia. (…) 4. Obowiązek zaangażowania w realizację zamówienia określonej liczby pracowników oznacza, że w tym zakresie wykonawcy nie mieli swobody i musieli zapewnić pracowników w liczbie określonej przez Zamawiającego. Konsekwencją powyższego jest również fakt, że koszty pracownicze dla wszystkich wykonawców będą w przedmiotowym zamówieniu na zbliżonym poziomie. W przypadku usług sprzątania wysokość wynagrodzenia pracowników sprzątających nie przekracza wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. 5. W dniu 7.05.2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę AWIMA do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. (…) 6. W wyjaśnieniach złożonych jako odpowiedź na powyższe wezwanie, złożonych przez wykonawcę AW IMA w dniu 12.05.2021 r. wykonawca utajnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie z załączników do wyjaśnień w tym najbardziej istotną kalkulację szczegółową ceny. 7. Jednocześnie w złożonych wyjaśnieniach — tj. części jawnej wyjaśnień, Wykonawca wskazał, że jednym z elementów, który wpłynął na wysokość zaoferowanej ceny była okoliczność zatrudniania osób niepełnosprawnych i otrzymywania dofinansowania z PFRON. Jednocześnie w części jawnej wyjaśnień nie wskazano nawet ilu pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością wykonawca planuje skierować do realizowania zamówienia. 8. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa — wykonawca AW IMA, wskazał m.in., że kalkulacja kosztów pracy stanowi wartość gospodarczą, nie jest jawna i w związku z tym podlega utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa: (…) 9. Tymczasem wysokość dofinansowania z PFRON oraz koszty pracy są elementami jawnymi, ogólnie znanymi dla wszystkich wykonawców oraz powszechnie dostępne. 10. W trakcie postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawcy AW IMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny poz. 1 Formularza cenowego w części I zamówienia — tj. wyceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w budynku przy ul. Żwirki i Wigury 1C oraz wyceny poz. 1, 2 i 3 Formularza cenowego w części II zamówienia — tj. ceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w lokalizacjach: ul. Leśna, ul. Kajakowa, Hornówek — gmina Izabelin. I. (…) Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje: (…) 4. Odnosząc się do uzasadnienia utajnienia informacji złożonego przez wykonawcę AW IMA, w pierwszej kolejności należy wskazać, że jest ono ogólne i odnosi się do ogółu informacji utajnionych — przy czym zakres utajnionych informacji jest tak szeroki, że zasadnym byłoby odniesienie się do każdej z tych informacji czy każdego z rodzaju tych informacji z osobna. Z kolei uzasadnienie utajnienia jest ogólnikowe i schematyczne — niepowiązane bezpośrednio z zamówieniem ani z utajnianymi informacjami, a ponadto nie zawiera żadnych dowodów potwierdzających okoliczności wskazywane w treści uzasadnienia. 5. Natomiast dla potrzeb odwołania — Odwołujący odniesie się szczegółowo do każdego z rodzaju informacji, które zostały utajnione, a które nie mogły zostać skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa bowiem nie spełniono wobec nich przesłanek z art. 11 ust 2 uznk. Odnosząc się szczegółowo do informacji utajnionych przez wykonawcę AWIMA: a) kalkulacja ceny W zakresie pierwszej przesłanki — wykonawca nie wykazał, że utajnione informacje są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Kalkulacja ceny ze względu na swoją jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego — nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej. Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy dotyczących kalkulacji usług sprzątania. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać metodologii wykonywania usług — bowiem jak już wskazano, wykonawca ograniczony jest konkretnymi wymogami w zakresie realizacji zamówienia a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem tych wymogów. (…) Należy mieć również na uwadze, że w przypadku usług sprzątania podstawowym elementem wyceny — a równocześnie głównym elementem kalkulacji jest wysokość wynagrodzenia pracowników. Wysokość wynagrodzeń jest jawna i dostępna dla wszystkich zainteresowanych bowiem regulują ją przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Natomiast liczba pracowników została odgórnie ustalona przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek potencjału wykonawcy. Dodatkowo w przypadku niniejszego zamówienia w związku ze szczegółowym określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia ustanowionych w SW Z — wszyscy wykonawcy musieli uwzględnić taki sam zakres osobowy i sprzętowy — dlatego trudno uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla wszystkich wykonawców wymogach może w jakikolwiek sposób obrazować organizację przedsiębiorstwa wykonawcy. Również nie może być tu mowy o ujawnieniu metodologii wykonywania usług bowiem tę określił nie wykonawca a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto samo uzasadnienie utajnienia jest ogólnikowe i sztampowe, niepowiązane z przedmiotowym zamówieniem ani też z informacjami, które wykonawca zdecydował się utajnić. Reasumując — w zakresie kalkulacji cenowej: po pierwsze — z uwagi na jej jednorazowość oraz brak możliwości wykorzystania przez innych wykonawców — nie przedstawia ona wartości gospodarczej, co oznacza, że jej ujawnienie nie może spowodować wystąpienia szkody po stronie wykonawcy, który ją opracował, wykonawca nie przedstawił jakiejkolwiek wartości tych informacji, a ponadto nie wskazał w jaki sposób ich ujawnienie może narazić go na poniesienie szkody, po drugie - znakomita większość kalkulacji dotyczy kosztów związanych z wynagrodzeniami pracowników, które to są elementem jawnym i powszechnie znanym, w usługach sprzątania wysokość wynagrodzenia dla pracowników sprzątających wynosi bowiem wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego przepisami Rozporządzenia, po trzecie — informacje te nie są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa, bowiem zakres tych informacji w żaden sposób nie ukazuje ani ogólnej metody wyliczania ceny, ani metodologii opracowywania oferty — wszelkie założenia w tym zakresie są jedynie odzwierciedleniem wymogów Zamawiającego, jednakowych dla wszystkich wykonawców. Wobec powyższego odnośnie do utajnienia szczegółowej kalkulacji cenowej nie została spełniona pierwsza z przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk tj. nie stanowi ona informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa ani innych informacji posiadających wartość gospodarczą. (…) W zakresie drugiej przesłanki — tj. okoliczności, że informacje utajniane nie są ogólnie dostępne, przede wszystkim należy podkreślić, że kalkulacja cenowa dla zamówienia tego rodzaju opiera się w znacznej części na wysokości wynagrodzeń pracowników sprzątających, a te z kolei są powszechnie znane, bowiem są one ustalone na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Również w przypadku zatrudniania osób niepełnosprawnych kwoty dofinansowania z PFRON uregulowane są w przepisach ustawyz dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Takie informacje nie są w żaden sposób chronione przed ujawnieniem, dlatego zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacji cenowej, która opiera się w znakomitej większości właśnie na kosztach wynagrodzeń nie jest zasadne. W zakresie trzeciej przesłanki — tj. podjęcia przez wykonawcę przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności, podkreślić należy, że o ile wykonawca opisał ogólnie stosowane środki w tym zakresie to w żaden sposób nie potwierdził, że faktycznie je stosuje. Przepis art. 18 ust. 3 Pzp wymaga, aby wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle tego obowiązku wykonawcy niewystarczające jest samo opisanie czynności jakie rzekomo podejmuje w celu ochrony informacji, konieczne jest jeszcze potwierdzenie tych deklaracji. (…) Wobec powyższego — należy uznać, że wykonawca AW IMA nie wykazał, że szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający powinien był uznać zastrzeżenie za nieskuteczne i dokonać odtajnienia kalkulacji złożonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. b) struktura zatrudnienia w ramach zamówienia oraz wysokość wynagrodzeń (…) W tym zakresie utajnieniu mogą podlegać wyłącznie dane takie jak: imiona i nazwiska pracowników, numery PESEL, adresy zamieszkania. W pozostałym zakresie informacje dotyczące zatrudnienia i kosztów pracowniczych jakie wykonawca przyjął w ramach niniejszego zamówienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że ujawnienie tych informacji jest kluczowe zarówno w zakresie zbadania czy zaoferowana przez wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, jak również w zakresie zbadania czy wykonawca przestrzega przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Konieczna jest również analiza w zakresie kosztów pracowniczych poza wynagrodzeniem — tj. kosztów związanych z przestrzeganiem przepisów bhp, zapewnieniem pracownikom odzieży roboczej itp. W żadnym razie informacje w zakresie tych kosztów nie stanowią informacji o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym przedsiębiorstwa, ani nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej. Ich ujawnienie nie naraża na poniesienie przez wykonawcę szkody. Powyższe też nie zostało w żaden sposób wykazane w uzasadnieniu utajnienia. c) wysokość dofinansowania z PFRON W części jawnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca AW IMA powołuje się na dofinansowanie z PFRON, które miało wpłynąć na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Natomiast szczegółowe informacje w tym zakresie tj. liczba pracowników z orzeczeniem niepełnosprawności, stopień niepełnosprawności i kwota dofinansowania z PFRON — zostały utajnione. Informacje te nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej a ponadto wysokość dofinansowania jest jawna — regulują ją przepisy ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Z kolei informacje te są kluczowe dla oceny czy wykonawca przyjął realną wycenę — tj. taką, która uwzględnia wszystkie obowiązki wykonawcy związane z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych, w tym wypłatę wynagrodzenia, ale również zapewnienie odpowiednich warunków urlopowych, zastępstw itd. d) koszt środków czystości Same koszty środków czystości bez ujawniania danych kontrahentów nie są tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast można na ich podstawie analizować ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest zatem ich odtajnienie. Samo ukazanie ogólnego kosztu środków czystości nie ma żadnej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. O ile sposób uzyskania korzystnych cen może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tak sam efekt końcowy obrazujący te ceny nie ma żadnej wartości gospodarczej. e) koszty zakładowe W świetle wyjaśnień rażąco niskiej ceny wydaje się, że ten element wyceny jest istotny w kalkulacji wykonawcy. Jednocześnie wykonawca wskazuje cały szereg kosztów zawartych w kosztach zakładowych (czy też inaczej nazywając kosztach przedsiębiorstwa): ·koszt serwisowania sprzętu, ·koszt utrzymania i obsługi biura, ·koszt nadzoru nad realizacją zamówienia, ·koszt transportu, ·koszt badań lekarskich, ·koszt prania odzieży roboczej, ·koszt odbioru i utylizacji odpadów, ·koszt polisy ubezpieczeniowej. - wszystkie z powyższych kosztów są oczywistymi kosztami związanymi z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie usług sprzątania. Występują u wszystkich wykonawców. Ich ujawnienie nie może spowodować szkody po stronie AW IMA. Informacje te również nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej z uwagi na ich powszechny charakter dla każdego z wykonawców. Natomiast są to informacje, które mogą wpływać na stwierdzenie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy i jako takie powinny zostać ujawnione. (…) 7. Skutkiem niezasadnego utajnienia kluczowej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest uniemożliwienie Odwołującemu postawienie pełnych zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy AW IMA. Należy wskazać, że w przedmiotowym stanie faktycznym zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, iż wyjaśnienia złożone przez wykonawcę potwierdzają, że cena oferty — jej części składowe są rażąco niskie, a koszty pracy — których wartość została przyjęta do ustalenia ceny — jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalone na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Należy również podkreślić, że prawdopodobne jest, że wykonawca AW IMA usiłuje manipulować kosztami przy użyciu argumentacji opartej o dopłaty do zatrudnienia osób niepełnosprawnych, co przy braku wiedzy na temat zasad dofinansowania oraz zatrudniania osób, które podlegają dofinansowaniu ze względu na swój status — mogło wpłynąć na decyzję Zamawiającego. (…)” W dalszej części odwołania odwołujący uzasadnił pozostałe zarzuty dotyczące art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zaniechanie wezwania wykonawcy AW IMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny określonych pozycji) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (przedwczesny wybór oferty wykonawcy AWIMA jako najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 21.05.2021 r., 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odtajnienia elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny AW IMA zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych, sposobu wyliczenia ceny całkowitej, kosztów pracowniczych, założeń w zakresie zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zysku oraz wysokości poszczególnych cen jednostkowych, tj. w szczególności szczegółowej kalkulacji cenowej, za wyjątkiem danych osobowych pracowników, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL oraz danych kontrahentów wykonawcy takich jak: nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, adres, NIP, 4)wezwania wykonawcy AWIMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny zaoferowanej w: ·poz. 1 formularza cenowego w części I postępowania - usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C, ·poz. 1 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Leśnej, ·poz. 2 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Kajakowej 8, ·poz. 3 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie w miejscowości Hornówek - gmina Izabelin. Pismem z dnia 01.06.2021 r. wykonawca AW IMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 14.06.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego „zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Ponadto zamawiający wskazał, że w dniu 07.06.2021 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 15.06.2021 r. przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia jego wyjaśnień. Pismem z dnia 23.06.2021 r. zamawiający dodatkowo ustosunkował się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, które nie zostały uwzględnione i wniósł o ich oddalenie. Pismem z dnia 25.06.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie. Ponadto pismem z dnia 24.06.2021 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W trakcie posiedzenia odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. zarzutów dotyczących art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zaniechanie wezwania wykonawcy AW IMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny określonych pozycji) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (przedwczesny wybór oferty wykonawcy AW IMA jako najkorzystniejszej). W tym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało zatem umorzeniu. Odwołujący nie cofnął odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień przystępującego, który to zarzut został uwzględniony przez zamawiającego, a przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw wobec jego uwzględnienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia został podzielony na części: - Część I - wykonanie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C, - Część II - wykonanie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w kompleksach przy ul. Kajakowej, Leśnej i w Izabelinie. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W załącznikach do siwz, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający określił m.in. powierzchnię wewnętrzną i zewnętrzną wymagającą sprzątania, rodzaj pomieszczeń wymagających sprzątania, wykaz czynności, które mają być wykonywane w ramach sprzątania i częstotliwość ich wykonywania, godziny ich wykonywania. Zamawiający określił też m.in. następujące wymagania kadrowe: Minimalne warunki, jakie muszą być spełnione przy zatrudnianiu Rodzaj zatrudnienia pracowników Pracownicy nadzoru zatrudnieni bezpośrednio na terenie obsługiwanych obiektów Pracownicy zatrudnieni bezpośrednio przy wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, w tym objętych I i II strefą bezpieczeństwa. Musi być zapewniony ciągły nadzór zapewniający prawidłowe wykonywanie obowiązków w trakcie wykonywania usługi objętej niniejszym postępowaniem. Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga: ·1 pracownika do nadzoru bezpośredniego, zatrudnionego na umowę o pracę, który nadzoruje pracę od godz. 730 do godz. 1530. (…) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania kontroli wykonywanych prac przy możliwym współudziale wykonawcy. ·1 osoba (koordynator), wyznaczona przez Wykonawcę, która dodatkowo raz w tygodniu zapewni kontrolę jakości wykonywanej usługi sprzątania. (…) Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga minimum 20 pracowników (w tym 2 osoby z ważnymi badaniami dopuszczającymi do pracy w obiektach służby zdrowia i obiektach żywieniowych książeczka sanitarno-epidemiologiczna) w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych. Przy czym należy przestrzegać zasady, by na jedna osobę nie przypadało więcej jak 1000 m2 powierzchni sprzątanej w ośmiogodzinnym dniu pracy. (…) Wykonawca jest zobowiązany do wyznaczenia osoby na zastępstwo na czas nieobecności pracownika. (…) Pracownicy zatrudnieni bezpośrednio przy wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych (drogi, chodniki, place utwardzone i tereny zielone). Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga minimum 18 pracowników do utrzymania czystości terenów zewnętrznych. (…) Pismem z dnia 07.05.2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych, tj. pozycji 6, 7 i 11 w części I oraz 7, 8 i 9 w części II. Przystępujący udzielił wyjaśnień, ale jednocześnie zastrzegł załączniki 1 – 8 do ww. wyjaśnień, czyli kalkulację cenową i dowody, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 21.05.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania oferty przystępującego. Pismem z dnia 07.06.2021 r. (po wniesieniu odwołania) zamawiający poinformował wykonawców, że „anuluje” czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z 07.06.2021 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyrażenie zgody na odtajnienie załączników do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. Pismem z dnia 09.06.2021 r. przystępujący wyraził zgodę na odtajnienie jedynie dwóch stron załącznika nr 7 do wyjaśnień. Pismem z dnia 14.06.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego „zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W pierwszej kolejności należy odnieść się do faktu, że w dniu 07.06.2021 r., czyli już po wniesieniu odwołania, zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie w dniu 14.06.2021 r. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez przystępującego. Należy zauważyć, że unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty po wniesieniu odwołania, może doprowadzić do sytuacji, w której w postępowaniu odwoławczym nie istnieje już czynność, wobec której odwołanie (dotyczące badania i oceny oferty) zostało wniesione. Oznacza to wówczas, że w postępowaniu odwoławczym brak jest substratu zaskarżenia, co – w świetle art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - skutkuje koniecznością oddalenia odwołania (por. wyrok KIO 2948/20 z dnia 01.12.2020 r.). Sytuacja może dotyczyć także odwołań, w których postawiony został zarzut nieujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ co do zasady czynność oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wchodzi w zakres czynności badania i oceny ofert. W przedmiotowej sprawie jednakże zamawiający poza unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonał także czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania, tym samym podejmując decyzję, że ujawni informacje zastrzeżone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec uwzględnienia odwołania w ww. zakresie przystępujący wniósł sprzeciw. Należy zatem zauważyć, że zamawiający z jednej strony unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, ale z drugiej strony podjął następnie odrębną decyzję tylko co do samej czynności oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego dotycząca tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez przystępującego, stała się odrębną czynnością od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (por. wyrok KIO 381/21 z dnia 10.03.2021 r.). W konsekwencji Izba stwierdziła, że fakt unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty nie oznacza w niniejszym postępowaniu, że brak jest substratu zaskarżenia i rozpoznała zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, którego odwołujący nie cofnął. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki: ·informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, ·informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki nr 1 – 8 do wyjaśnień ceny jego oferty, tj. kalkulację cenową i dowody. Izba poddała analizie treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 12.05.2020 r. i stwierdziła, że przede wszystkim przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje (które określił jako mające charakter organizacyjny) mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Sam przystępujący w uzasadnieniu stwierdził, że przejawem wartości gospodarczej może być potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść, w razie gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Mimo to nie wskazał, jaka konkretnie szkoda grozi mu w razie ujawnienia jego kalkulacji cenowej i dowodów dołączonych do wyjaśnień, a jedynie ograniczył się do gołosłownego stwierdzenia, że ujawnienie ww. informacji może narazić go „na poniesienie znacznej szkody”. Stwierdzenie takie jest stanowczo niewystarczające do tego, by uznać, że przystępujący rzeczywiście wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Tym samym przystępujący nie wykazał już pierwszej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaką jest wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Niezależnie od powyższego należy zgodzić się z odwołującym, że przedmiot zamówienia został w niniejszym postępowaniu na tyle szczegółowo opisany, że margines swobody wykonawców co do sposobu jego wykonania nie jest duży. W konsekwencji, również sposób kalkulacji ceny, opierającej się w przypadku usług sprzątania w znacznej mierze na kosztach pracy, nie pozostawia wykonawcom - przynajmniej w zakresie kosztów pracy - zbyt wiele możliwości na stworzenie własnego know-how. Tym bardziej zatem przystępujący powinien był wykazać: co powoduje, że zwłaszcza kalkulacja cenowa w niniejszym postępowaniu zasługuje na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa i że posiada dla niego wartość gospodarczą. Jak wskazano powyżej, powyższych okoliczności przystępujący nie wykazał. Ponadto Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał, że podjął wymienione w piśmie z dnia 12.05.2021 r. działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. W tym zakresie przystępujący złożył jedynie następujące oświadczenia i deklaracje: §„w ramach przedsiębiorstwa Wykonawcy dostęp do informacji, o których mowa wyżej, mają wyłącznie osoby, które są związane z procesem przygotowywania ofert. Oryginały wszelkich dokumentów, które zawierają te informacje, są oznakowane jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, przechowywane w zamkniętym, niedostępnym dla osób trzecich pomieszczeniu, zaś ich wersja cyfrowa jest dostępna wyłącznie dla upoważnionych osób dopiero po zalogowaniu się za pomocą hasła, które ma charakter poufny.” §„Obowiązujący w zakładzie pracy Wykonawcy regulamin pracy zawiera postanowienia, zgodnie z którymi zatrudnieni są zobowiązani do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś szczegółowy sposób postępowania z dokumentami, które zawierają takie informacje, został określony w osobnym regulaminie, co do którego oświadczenie o zapoznaniu się z nim składają wszyscy pracownicy.” §„Odpowiednia klauzula dotycząca zakazu ujawniania wszelkich informacji, które mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi również część zawieranych przez Wykonawcę umów o pracę, a także innych kontraktów, na podstawie których dany podmiot uzyskuje lub może, choćby pośrednio, uzyskać dostęp do takich informacji.” §„Wykonawca wprowadził też przedstawione w powyższej części zabezpieczenia fizyczne w postaci oznakowania dokumentów jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i przechowywania ich w wyodrębnionym, zamkniętym pomieszczeniu oraz zabezpieczenia dokumentów w wersji cyfrowej, poufnym hasłem.” Należy stwierdzić, że każdy wykonawca może takie oświadczenia i deklaracje składać w celu uzasadnienia spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (takie same, jak te, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób. Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołujący składając pismo z dnia 12.05.2021 r. takiego wykazania nie przeprowadził. W szczególności przystępujący nie dołączył do wyjaśnień kopii dokumentów potwierdzających, że faktycznie podjął działania polegające na: §ograniczeniu dostępu do informacji tylko dla osób przygotowujących oferty, §oznakowaniu i specjalnym przechowywaniu dokumentów zawierających zastrzeżone informacje, §wprowadzeniu w zakładzie pracy regulaminów, o których mowa powyżej, §zawieraniu umów z klauzulami poufności, §wprowadzeniu zabezpieczeń fizycznych. Przy czym wszystkie dokumenty potwierdzające podjęcie ww. działań powinny dotyczyć konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone w niniejszym postępowaniu, aby możliwe było wykazanie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący nie dołączył takich dokumentów, a poprzestał jedynie na gołosłownym oświadczeniu, że wskazane przez niego działania zostały podjęte i że zastrzeżone informacje są zachowywane w poufności. Deklaracja przystępującego w tym zakresie nie może być uznana za „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, stąd też zastrzeżenie przez niego załączników nr 1-8 do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, nie może być uznane za skuteczne. Odnosząc się przy tym do orzecznictwa powołanego przez przystępującego na rozprawie, należy zauważyć, że: 1)wyrok KIO 995/12 – powoływanie się obecnie na orzecznictwo dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 19.10.2014 r. nie jest zasadne, ponieważ przed ww. datą obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie przewidywały wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg „wykazania” został wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Zmiany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak wskazano wyżej, od 19.01.2014r. Tym samym orzecznictwo dotyczące postępowań wszczętych wcześniej, nie jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu prawnego (niezmienionego w tym zakresie, mimo wejścia w życie nowej ustawy Pzp w 2021 r.). 2)wyrok 1021/18 – w wyroku tym rzeczywiście Izba stwierdziła, że „Zarówno sposób kalkulacji ceny, jak i poszczególne czynniki cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa” - który to fragment przystępujący przywołał na rozprawie. Należy jednak podkreślić, że po pierwsze, ww. stwierdzenie Izby zostało zamieszczone w celu wyjaśnienia, co stanowi informację, o której mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (w stanie prawnym sprzed 01.01.2021 r.), a zatem w innym kontekście niż rozpoznawany w niniejszej sprawie. Po drugie, powyższe stwierdzenie Izby nie wyłącza tego, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (poprzednio – art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) wykonawca musi wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. O ile zatem kalkulacja cenowa teoretycznie stanowi informację, która może zasługiwać na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, o tyle w praktyce zamawiający może jej nie udostępniać innym wykonawcom dopiero pod warunkiem, że wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa wykaże zasadność tego zastrzeżenia. Nie wystarczy zatem samo stwierdzenie, że zastrzeżona informacja jest kalkulacją cenową, żeby automatycznie jej zastrzeżenie stało się skuteczne. Konieczne jest jeszcze wykazanie, że w stosunku do konkretnej kalkulacji cenowej w konkretnym postępowaniu i w konkretnych okolicznościach, zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Brak ich wykazania przez wykonawcę powoduje, że zamawiający zobowiązany jest odtajnić kalkulację cenową (lub inne zastrzeżone informacje). Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Odnosząc się do kwestii kosztów, należy zauważyć, że przepisy rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nie przewidują sytuacji, w której zamawiający uwzględnił odwołanie w części dotyczącej jednego zarzutu i w zakresie tego zarzutu przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw, a jednocześnie odwołujący wycofał pozostałe zarzuty, wskutek czego postępowanie odwoławcze w tym zakresie (cofniętych zarzutów) podlegało umorzeniu. W związku z powyższym Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), w myśl którego strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponieważ w zakresie zarzutu, który nie został cofnięty, odwołanie zostało uwzględnione, należy uznać, że wynik postępowania odwoławczego jest dla odwołującego korzystny. Dlatego też Izba zasądziła koszty postępowania odwoławczego od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego (analogicznie do § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, który dotyczy jednakże uwzględnienia przez zamawiającego całości odwołania). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1327/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 25 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 kwietnia 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Kosmatki 82 (03-982 Warszawa) i Eggersmann Anlagenbau GmbH Max-Planck-Str. 15 33428 Marienfeld, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Tokarzewskiego 2 (91-842 Łódź) przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i Eggersmann Anlagenbau GmbH Max-Planck-Str. 15 33428 Marienfeld, Niemcy kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………… Sygn. akt: KIO 1327/25 UZASADNIENIE Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (zwane dalej: „Zamawiającym”), prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1”, numer referencyjny: ZP/13/2024, (zwane dalej: „postępowaniem”). Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492088-24 z dnia 16 sierpnia 2024 r. W dniu 07 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i Eggersmann Anlagenbau GmbH Max-Planck-Str. 15 33428 Marienfeld, Niemcy wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1) zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu dokumentów dołączonych do oferty Budimex S.A. wchodzących w skład części technicznej oferty, tj.: a)Oświadczeń producentów / dostawców poszczególnych instalacji dotyczących gotowości do dostarczenia maszyn, urządzeń wchodzących w skład instalacji; b)Wykazu zastosowanych urządzeń, maszyn poszczególnych instalacji; c)Kart katalogowych maszyn i urządzeń; d)Wykazu przedsięwzięć, w których zastosowano rozwiązania technologiczne a także: e)Opisu rozwiązań technologicznych, f)Części rysunkowej, g)Części organizacyjnej - harmonogramu realizacji inwestycji oraz schematu struktury organizacyjnej - zastrzeżonych przez Budimex S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku spełnienia przesłanek do ich skutecznego zastrzeżenia. 2) zaniechania czynności przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty oraz uwzględniający zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „uznk”) poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentów dołączonych do oferty Budimex S.A. wchodzących w skład części technicznej oferty, tj.: a) Oświadczeń producentów/ dostawców poszczególnych instalacji dotyczących gotowości do dostarczenia maszyn, urządzeń wchodzących w skład instalacji; b) Wykazu zastosowanych urządzeń, maszyn poszczególnych instalacji; c) Kart katalogowych maszyn i urządzeń; d) Wykazu przedsięwzięć, w których zastosowano rozwiązania technologiczne a także: e) Opisu rozwiązań technologicznych, f) Części rysunkowej, g) Części organizacyjnej - harmonogramu realizacji inwestycji oraz schematu struktury organizacyjnej - zastrzeżonych przez Budimex S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku spełnienia przesłanek do ich skutecznego zastrzeżenia. 2) art. 16 pkt 2) oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w sposób jawny, co prowadzi do bezpodstawnego ograniczenia przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności oceny skuteczności zastrzeżenia przez Budimex S.A. informacji wchodzących w skład części technicznej oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) udostępnienie Odwołującemu dokumentów wchodzących w skład części technicznej oferty Budimex S.A., tj.: a)Oświadczeń producentów / dostawców poszczególnych instalacji dotyczących gotowości do dostarczenia maszyn, urządzeń wchodzących w skład instalacji; b)Wykazu zastosowanych urządzeń, maszyn poszczególnych instalacji; c)Kart katalogowych maszyn i urządzeń; d)Wykazu przedsięwzięć, w których zastosowano rozwiązania technologiczne a także e)Opisu rozwiązań technologicznych, f)Części rysunkowej, g)Części organizacyjnej - harmonogramu realizacji inwestycji oraz schematu struktury organizacyjnej. W dniu 09 kwietnia 2025 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Przystępującymi”). Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 kwietnia 2025 r. oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez Odwołującego. W dniu 18 kwietnia 2025 r. wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył pismo, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w części. Sprzeciw co do uwzględnienia odwołania dotyczy udostępnienia następujących dokumentów [określonych w treści odwołania w pkt 1) lit. e)-g)]: e) opisu rozwiązań technologicznych, f) części rysunkowej, g) części organizacyjnej – harmonogramu realizacji inwestycji oraz schematu struktury organizacyjnej. Przystępujący następnie uzasadnił, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, zostały w sposób prawidłowy zastrzeżone, a przesłanki warunkujące prawidłowość dokonanego zastrzeżenia zostały wykazane. Jednocześnie, Przystępujący wyraził zgodę na udostępnienie (i nie wniósł sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie) następujących dokumentów [określonych w treści odwołania w pkt 1) lit. a)-d)]: a) oświadczeń producentów / dostawców poszczególnych instalacji dotyczących gotowości do dostarczenia maszyn, urządzeń wchodzących w skład instalacji, b) wykazu zastosowanych urządzeń, maszyn poszczególnych instalacji, c) kart katalogowych maszyn i urządzeń, d) wykazu przedsięwzięć, w których zastosowano rozwiązania technologiczne. W dniu 22 kwietnia 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie, w którym Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. Odwołujący powyższe uzasadnił, tym że Przystępujący wyraził wolę odtajnienia części dokumentów dołączonych do jego oferty, tj.: ·oświadczeń producentów / dostawców poszczególnych instalacji dotyczących gotowości do dostarczenia maszyn, urządzeń wchodzących w skład instalacji, ·wykazu zastosowanych urządzeń, maszyn poszczególnych instalacji, ·kart katalogowych maszyn i urządzeń, ·wykazu przedsięwzięć, w których zastosowano rozwiązania technologiczne. Powyższe czyni zadość zarzutom oraz żądaniom zawartym w Odwołaniu, dlatego też Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia , zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentów dołączonych do oferty Budimex S.A. wchodzących w skład części technicznej oferty, tj.: a) oświadczeń producentów / dostawców poszczególnych instalacji dotyczących gotowości do dostarczenia maszyn, urządzeń wchodzących w skład instalacji, b) wykazu zastosowanych urządzeń, maszyn poszczególnych instalacji, c) kart katalogowych maszyn i urządzeń, d) wykazu przedsięwzięć, w których zastosowano rozwiązania technologiczne. orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 Pzp. W pozostałym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie z art. 520 ust.1 Pzp. Na skutek złożonego oświadczenia Odwołującego, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie, w którym Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania, wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym Izba, zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 ustawy Pzp, postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w pozostałym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 996/24 WYROK Warszawa, dnia 11 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę ELEMONT S.A. z siedzibą w Opolu ​w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Energetyki Cieplnej „EKOTERM” ​ p. z o.o. z siedzibą w Żywcu S przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą ​ Bielsku Podlaskim w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia Miko – Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych oraz Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła dokumentów: (1) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed PL; (2) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed; (3) INNIO statement Ekoterm Zywiec_v3_JB signed; (4) PoA A.K. PL oraz (5) PoA A.K. PPL new_signed. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu ujawnienie złożonych przez UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim dokumentów: (6) karty katalogowej J312 D206; (7) karty katalogowej J616 L06; (8) opisu technicznego J312; (9) opisu technicznego J616; (10) dane techniczne KOTŁA W ODNEGO UT-M oraz (11) karty kotła 1,5MW Binder VRRK 1500kW 10 bar. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miejski Zakład Energetyki Cieplnej „EKOTERM” Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEMONT S.A. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 1 930 zł 47 gr (słownie: tysiąc dziewięćset trzydzieści złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejski Zakład Energetyki Cieplnej „EKOTERM” Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego – Miejskiego Zakładu Energetyki Cieplnej „EKOTERM” Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu na rzecz odwołującego – wykonawcy ELEMONT S.A. ​z siedzibą w Opolu kwotę 25 530 zł 47 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy pięćset trzydzieści złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie ​i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 996/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Miejski Zakład Energetyki Cieplnej „EKOTERM” Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę kotłowni Rejonowej „Pod Grapą” dla potrzeb wysokosprawnej kogeneracji i nowych jednostek wytwórczych zasilanych gazem (znak postępowania: 1/01/2024/PN). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 359842024. W dniu 25 marca 2024 r. wykonawca ELEMONT S.A. z siedzibą w Opolu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 PZP ​ zw. z art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z w 2022 r., poz. 1233 – „UZNK”) w zw. z art. art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 PZP i art. 16 PZP, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów, mimo iż: - dokumenty: (1) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed PL; (2) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed; (3) INNIO statement Ekoterm Zywiec_v3_JB signed; (4) PoA A.K. PL; (5) PoA A.K. PPL new_signed; (6) karty katalogowej J312 D206; (7) karty katalogowej J616 L06; (8) opisu technicznego J312; (9) opisu technicznego J616; (10) Dane techniczne KOTŁA W ODNEGO UT-M; (11) Karty kotła 1,5MW Binder VRRK 1500kW 10 bar nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ Unibep ​ żaden sposób nie wykazał faktu podjęcia działań zmierzających do zachowana ich poufności, co stanowi warunek sine w qua non skuteczności takiego zastrzeżenia; - ponadto informacje zawarte w dokumentach wymienionych w pkt (1) - (5) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: (a) uwzględnienie odwołania w całości; (b) nakazanie Zamawiającemu uznania za bezskutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów złożonych w Postępowaniu wraz z ofertą przez wykonawcę Unibep oraz dokonania ich odtajnienia, a następnie udostępnienia ich Odwołującemu; (c) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu; (d) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności tam wskazane. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy oraz argumentację prawną. BRAK SKUTECZNOŚCI ZASTRZEŻENIA INFORMACJI JAKO TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Odwołujący zwrócił uwagę, że w stosunku do wszystkich dokumentów, których dotyczy niniejsze odwołanie (w tym w szczególności wskazanych w pkt 13 lit. A ppkt (6) – (11)) Unibep w żaden sposób nie wykazała faktu podjęcia działań zmierzających do zachowania ich w poufności, co stanowi warunek sine qua non skuteczności zastrzeżenia. ​P odkreślał, że przepisy PZP dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wymagają od wykonawcy wykazania wszystkich elementów składowych tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem również elementu organizacyjnego ochrony danej informacji ​ postaci swoich działań zmierzających do zachowania poufności informacji chronionej przez przedsiębiorcę. w Uzasadniał, że jak stanowi jednoznacznie przepis art. 18 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie, o którym mowa w tym przepisie zbliża się do udowodnienia, co powoduje, że wykonawca powinien m.in. przedstawić dokumenty potwierdzające podjęcie działań mających celu utrzymanie w poufności zastrzeganych informacji. Odwołujący na poparcie stanowiska przywołał wyrok KIO 674/23 oraz KIO 544/23. Wskazał, iż przywołane stanowiska KIO mają istotne znacznie dla niniejszej sprawy, ponieważ w swojej ofercie Unibep ograniczyła się jedynie do ogólnikowych opisów rzekomo podejmowanych działań zmierzających do zachowania w poufności informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie przedstawiła jednakże żadnego dowodu na okoliczność podjęcia takich działań ograniczając swoje „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 PZP, tylko do przedstawienia oświadczenia własnego. Treść tego oświadczenia wskazuje jednakże, że Unibep, gdyby faktycznie chroniła informacje zastrzegane w Postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, to bez żadnego problemu mogłaby przedstawić dowody potwierdzające podejmowanie działań mających na celu ochronę zastrzeganych informacji. Przykładowo, Unibep wskazuje w załączniku do swojej oferty, że: „Informacje zawarte w utajnionej części oferty nie stanowią informacji powszechnie dostępnej, dostęp do nich posiada jedynie wąskie grono współpracowników Wykonawcy, zobowiązanych do zachowania ich w tajemnicy.”, nie precyzuje przy tym jakie jest to grono, ani też nie przedstawia żadnych regulacji korporacyjnych określających ekskluzywny charakter dostępu do informacji. W spółce kapitałowej, w tym w szczególności w spółce publicznej (notowanej na giełdzie papierów wartościowych) istnienie i funkcjonowania tego rodzaju regulacji jest normalnym i naturalnym elementem ładu korporacyjnego, o ile spółka w istocie chroni tego rodzaju informacje. Analogicznie, skoro Unibep wskazuje w swoim oświadczeniu, że: „Poufność informacji jest chroniona przez Wykonawcę w ramach ogólnego systemu ochrony danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, na który składają się fizyczne środki ochrony danych”, to powinna wykazać faktycznie istnienie takiego systemu, jego treść oraz zasady funkcjonowania w przedsiębiorstwie. Wreszcie, gdy Unibep pisze, że stosuje procedury „zapewniające bezpieczeństwo danych poufnych w sieci informatycznej przedsiębiorstwa Wykonawcy (m.in. autoryzacja dostępu do urządzeń kopiująco-drukujących oraz wydruków za pomocą kart zbliżeniowych) oraz bezpieczeństwo danych przesyłanych za pośrednictwem Internetu (m.in. kontrola ruchu w sieci, zapewnienie bezpieczeństwa komputerów, umieszczenie serwerów w bezpiecznych pomieszczeniach, zabezpieczenie informacji stosownym oprogramowaniem)”, to winna opisać takie procedury, a dokumenty je wyrażające załączyć do oferty. Dokładnie tak samo powinien postąpić w przypadku opisywanej przez siebie instrukcji przygotowywania i​ załączania do oferty dokumentów zawierających tajemnice chronione. Odwołujący wskazał, że ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Dopóki wykonawca nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działania takie zostały przez niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek do przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Powołał się na fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2021 r. sygn. akt KIO 320/21. Zdaniem Odwołującego, Unibep nie wykazała powzięcia działań mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji w poufności, co stanowi równorzędną z innymi i kumulatywną przesłankę z art. 11 ust. 2 UZNK. Mimo powołania się na rzekomo stosowane w tym zakresie środki, zdaniem Odwołującego, mają one co najwyżej charakter pozorny, bowiem wykonawca ten, pomimo werbalnych deklaracji w tym zakresie, nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego realne stosowanie tych działań i środków. Odwołujący przywołał wyrok KIO 679/23 i wskazał, że powyższy wywód w pełni uzasadnia sformułowany zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 PZP i art. 16 PZP. Z uwagi na przedstawione powyżej okoliczności (brak dowodów dot. podejmowania działań zmierzających do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Unibep jest bezskuteczne, a wskazane powyżej dokumenty wchodzące ​ skład oferty powinny zostać przekazane wykonawcom zgodnie z jednoznacznym nakazem płynącym z postanowień w art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP. INFORMACJE NIESTANOWIĄCE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA Odwołujący podniósł, iż jak już wskazano powyżej, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Istotnym jest, że Unibep dokonał zbiorczego uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy dla wszystkich dokumentów wymienionych w dokumencie zawierającym to uzasadnienie, wskazując, że wszystkie zastrzeżone dokumenty dotyczą w istocie parametrów oferowanej instancji, mając w związku z tym charakter techniczny i technologiczny. Tym nie mniej na tyle, na ile Odwołujący jest ​ stanie wywnioskować z nazw i opisów dokumentów zawartych w piśmie Unibep, wymienionych także w pkt 13 lit. A w ppkt 1 – 5 Odwołania, trudno dopatrzeć się w nich informacji technicznych, technologicznych czy organizacyjnych przedsiębiorstwa wykonawcy, ani jakichkolwiek innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Dokumenty z pkt 13 lit. A ppkt 1 – 2 Odwołania (pn. „INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed PL” oraz „INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed”) to dokumenty rejestrowe INNIO Jenbacher GmbH & Co OG (w języku angielskim i polskim), która jako spółka utworzona zgodnie z prawem Republiki Austrii podlega wpisowi do rejestru handlowego (Firmenbuch). Zgodnie z przepisami austriackiej ustawy o rejestrze handlowym (Firmenbuchgesetz – FBG) oraz austriackiego Kodeksu handlowego (Unternehmensgesetzbuch – UGB) dane rejestrowe są jawne formalnie i są udostępniane każdemu zainteresowanemu. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw do ich utajnienia przez Unibep, zaś Zamawiający nie może odmówić dostępu do nich wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Trudno dostrzec też jakikolwiek element mogący chociażby potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w oświadczeniu INNIO Jenbacher GmbH & Co OG (dokument z​ pkt 13 lit. A ppkt 3 Odwołania pn. „INNIO statement Ekoterm Zywiec_v3_JB signed”). Najprawdopodobniej jest to oświadczenie dotyczące dostępności urządzeń tego producenta na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia lub dot. serwisu urządzeń tego producenta. Oświadczenie takie nie może zostać utajnione, gdyż nie zawiera w sobie żadnych informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacje posiadających wartość gospodarczą. Wreszcie dokumenty wymienione w pkt 13 lit. A ppkt 4 i 5 Odwołania (dokumenty pn. „PoA A.K. PL” oraz pn. „PoA A.K. PPL new_signed”), to jedynie pełnomocnictwa udzielone p. A.K. (będącemu przedstawicielem handlowym INNIO Jenbacher GmbH & Co OG, co jest zresztą faktem publicznie znanym), które także nie mają żadnej wartości gospodarczej, gdyż występowanie p. A.K. w charakterze INNIO Jenbacher GmbH & Co OG jest faktem powszechnie znanym. Ponadto, pełnomocnictwo, jako dokument wyrażający zakres umocowania udzielonego przez mocodawcę pełnomocnikowi wymaga jego okazania przez pełnomocnika osobom trzecim, przed którymi pełnomocnik działa w imieniu mocodawcy. Tym samym, już z samej swej istoty, dokument ten obejmuje dane, które podlegają upublicznieniu, a nie informacje, które mają być zachowane w poufności. Biorąc na uwadze powyższe, Unibep nienależycie uzasadnił zastrzeżenie informacji zawartych w ww. dokumentacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż niezależnie od faktu, iż dokumenty z pkt 1 - 5 nie posiadają cech pozwalających na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, to w stosunku do tych dokumentów Unibep w żaden sposób nie wykazał, że INNIO Jenbacher GmbH & Co OG lub Ferox Energy Systems Sp. z o.o. (jako podmioty uprawnione do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi) podjęły działania w celu utrzymania ich w poufności. Nie można tracić z​ pola widzenia, iż zasadniczym elementem skuteczności utajnienia tych dokumentów są działania samego INNIO Jenbacher GmbH & Co OG, gdyż to tego podmiotu one dotyczą lub działania Ferox Energy Systems Sp. z o.o., który to podmiot udostępnia zasoby Unibep i jest jednocześnie pośrednikiem INNIO Jenbacher GmbH & Co OG na rynek polski. Ewentualna próba utajniania tych dokumentów przez Unibep (co zresztą nie ma miejsca w niniejszym przypadku – o czym była mowa powyżej), w sytuacji, gdy nie chroni ich sama INNIO Jenbacher GmbH & Co OG ani Ferox Energy Systems Sp. z o.o. jest bezskuteczne ​ świetle art. 18 ust. 3 PZP. Aby Unibep mogła skutecznie zastrzec informacje dot. tajemnicy przedsiębiorstwa dot. w osoby trzeciej, to w pierwszym rzędzie ta osoba trzecia musi chronić daną informację, jako stanowiącą jej własną tajemnicę przedsiębiorstwa. W kontekście powyższego istotnym jest także, że podmiot udostępniający zasoby Unibep w niniejszym Postępowaniu, od którego pochodzi część zastrzeżonych dokumentów, tj. Ferox Energy Systems Sp. z o.o., oferując w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca, składając dokumenty analogiczne jak w niniejszym Postępowaniu, o których mowa w pkt 13 lit. A ppkt (1), (2), (4) i (5) Odwołania, nie dokonuje ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, nie zastrzega on także jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu wskazanego w pkt 13 lit. A ppkt (7) Odwołania tj. karty katalogowej J616 L06. Powyższe świadczy o tym, że zastrzeżenie dokonane przez Unibep pozostaje nienależyte i niezasadne. Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 8 kwietnia 2024 r. pismo procesowe złożył Odwołujący. W dniu 9 kwietnia 2024 r. pismo procesowe złożył Przystępujący, wnosząc o​ oddalenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego (dotyczącego nieskuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa) oraz umorzenie postępowania w zakresie zarzutu drugiego (dotyczącego niespełnienia przez informacje zawarte w dokumentach wymienionych w pkt. I ppkt. (1) – (5) odwołania przesłanki materialnej tajemnicy przedsiębiorstwa). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę UNIBEP S.A. z​ siedzibą w Bielsku Podlaskim [dalej „Przystępujący” lub „UNIBEP”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Miko – Tech Sp. z o.o. z siedzibą ​ Łaziskach Górnych oraz Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zgłaszających przystąpienie do postępowania w odwoławczego po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Przystępującego UNIBEP oraz korespondencję Zamawiającego z wykonawcami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 kwietnia 2024 r. Izba zaliczyła do akt sprawy złożony przez Przystępującego UNIBEP dowód ​w postaci oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 6 marca 2024 r. Jednocześnie w poczet materiału dowodowego sprawy Izba włączyła złożone przez Odwołującego przy piśmie z dnia 8 kwietnia 2024 r. dowody: 1) Załącznik nr 1 - formularz oferty Ferox Energy Systems Sp. z o.o. złożonej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu”; w 2) Załącznik nr 2 - wyciąg z Rejestru Handlowego Republiki Austrii zawierający aktualne dane dla spółki Innio Jenbacher GmbH & Co OG o numerze wpisu FN 239923 d w języku polskim przedłożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu” przeprowadzonym przez ECO Kogeneracja Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu; 3) Załącznik nr 3- wyciąg z Rejestru Handlowego Republiki Austrii zawierający aktualne dane dla spółki Innio Jenbacher GmbH & Co OG o numerze wpisu FN 239923 d w języku niemieckim przedłożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu” przeprowadzonym przez ECO Kogeneracja Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu; 4) Załącznik nr 4 - pełnomocnictwo z dnia 1 lipca 2020 r. udzielone przez INNIO Jenbacher GmbH & Co OG p. A.K. w wersji polskiej przedłożone przez Ferox ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu” w przeprowadzonym przez ECO Kogeneracja Sp. z o.o. z siedzibą ​ Opolu; w 5) Załącznik nr 5 - pełnomocnictwo z dnia 1 lipca 2020 r. udzielone przez INNIO Jenbacher GmbH & Co OG p. A.K. w wersji angielskiej przedłożone przez Ferox ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu” w przeprowadzonym przez ECO Kogeneracja Sp. z o.o. z siedzibą ​ Opolu. w 6) Załącznik nr 6 - formularz oferty Unibep S.A. złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z​ wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”; 7) Załącznik nr 7 – uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączone oferty Unibep S.A. złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”; 8) Załącznik nr 8 - pełnomocnictwo udzielone przed podmiot udostępniający zasoby wykonawcy Unibep S.A. p. Pavlowi Khromov na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Budowa bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”; 9) Załącznik nr 9 - zobowiązanie SOLAR TURBINES SW ITZERLAND SAGL do oddana Unibep S.A. zasobów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”, przeprowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A.; 10) Załącznik nr 10 - informacja ze szwajcarskiego Rejestru Handlowego kantonu Ticino dla SOLAR TURBINES SW ITZERLAND SAGL w wersji polskiej i włosko-angielskiej złożona przez Unibep S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”, przeprowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A.; 11) Załącznik nr 11 – karta katalogowa j616 j02 (opis techniczny) w wersji polskiej złożona przez Ferox w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu”; 12) Załącznik nr 12 – karta katalogowa j616 j02 (opis techniczny) w wersji angielskiej złożona przez Ferox w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu”. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 8 marca 2024 r. upłynął termin składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim wraz z ofertą złożył następujące dokumenty: (1) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed PL; (2) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed; (3) INNIO statement Ekoterm Zywiec_v3_JB signed; (4) PoA A.K. PL; (5) PoA A.K. PPL new_signed; (6) karta katalogowa J312 D206; (7) karta katalogowa J616 L06; (8) opis techniczny J312; (9) opis techniczny J616; (10) Dane techniczne KOTŁA W ODNEGO UT-M; (11) Karta kotła 1,5MW Binder VRRK 1500kW 10 bar, które objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa. Do oferty zostało załączone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące ww. dokumentów. W dniu 8 marca 2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o​ udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu. W odpowiedzi na przedmiotowy wniosek, Zamawiający dnia 13 marca 2024 r. przekazał Odwołującemu oferty, w tym ofertę UNIBEP, zawierającą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące ww. dokumentów. Pismem z dnia 18 marca 2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o​ udostępnienie dokumentów, o których mowa powyżej wskazując jednocześnie na niezasadność i nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 19 marca 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że uznaje za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów przez UNIBEP. W dniu 4 kwietnia 2024 r. Zamawiający wystąpił do UNIBEP z wnioskiem o wyrażenie zgody na odtajnienie dokumentów, o których mowa w pkt. 1 – 5 powyżej. Pismem z dnia 8 kwietnia 2024 r. Przystępujący wyraził zgodę na odtajnienie ww. dokumentów. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 u​ st. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 i art. 16 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła dokumentów: (1) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed PL; (2) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed; (3) INNIO statement Ekoterm Zywiec_v3_JB signed; (4) PoA A.K. PL oraz (5) PoA A.K. PPL new_signed, czemu Izba dała wyraz w punkcie 1. sentencji. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W niniejszej sprawie Strony i Uczestnik postępowania w toku posiedzenia zgodnie twierdzili, iż obecnie nie ma sporu co do zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy w zakresie zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu ww. dokumentów. Zamawiający w toku posiedzenia wyjaśnił, że ww. dokumenty zostały udostępnione odwołującemu się Wykonawcy w dniu 8 kwietnia 2024 r. Wskazać należy, iż zaskarżenie zaniechania, które w kształcie wskazanym ​ odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie w może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. ​C o więcej, w niniejszej sprawie Zamawiający wykonał już czynność, której zaniechanie zarzucił Odwołujący. Prowadzenie w takiej sytuacji postępowania odwoławczego zdaniem składu orzekającego uznać należy za zbędne. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że w pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 i art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i​ udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez UNIBEP jako tajemnica przedsiębiorstwa złożonych wraz z ofertą dokumentów: (6) karty katalogowej J312 D206; (7) karty katalogowej J616 L06; (8) opisu technicznego J312; (9) opisu technicznego J616 oraz (10) Dane techniczne KOTŁA W ODNEGO UT-M oraz (11) Karty kotła 1,5MW Binder VRRK 1500kW 10 bar. Na wstępie Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący wniesionym odwołaniem skonstruował trzy osobne zarzuty, tj. naruszenia 1​ ) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, 2) art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz 3) art. 16 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Zamawiającego konstrukcja odwołania wskazuje, iż podniesiono jeden zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez UNIBEP wraz z ofertą, a zatem podlegających udostępnieniu co do zasady od otwarcia ofert, co z kolei przekłada się na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy. Stanowisko Zamawiającego ​ powyższym zakresie stanowi wyłącznie jego subiektywną ocenę, której Izba nie podziela. w Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy Pzp, protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z​ uwzględnieniem lub zdanie drugie - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (​ art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z​ 2022 r. ) [dalej „uznk”], jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący, iż Przystępujący UNIBEP, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania,że zastrzeżone wraz z ofertą informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk, w szczególności nie zostały wykazane środki mające gwarantować poufność informacji. W pierwszej kolejności w ocenie Izby zasadnym jest odniesienie się do pojęcia „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, które było zasadniczą osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego. W ocenie Izby rację miał Odwołujący, iż sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Użyte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Prezentowany powyżej pogląd znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, sygn. akt, w którym wskazano, iż »Termin „wykazanie” oznacza nic innego, jak obowiązek udowodnienia, iż dane informacje spełniają warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższych względów, zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący winien był udowodnić, tj. przedstawić dowody, że konkretne informacje mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd nie było wystarczającym samo twierdzenie skarżącego o spełnieniu przez zastrzegane przez niego informacje warunków utajnienia.« Podobnie wypowiedział się ww. Sąd w wyroku z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21:»Sąd kierując się właśnie tym założeniem uznał, że powinno mieć ono wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c.« (por. także m.in. wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21 i z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22). Przenosząc powyższe uwagi prawne na grunt niniejszej sprawy Izba stwierdziła, iż analiza zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez UNIBEP potwierdza, że Wykonawcanie wykazał, jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności, w szczególności nie przedstawił żadnych dowodów. W konsekwencji uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa UNIBEP w zakresie ww. przesłanki nie sposób zweryfikować. Nie można stwierdzić, czy wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa środki rzeczywiście są podejmowane oraz gwarantują poufność danych. Izba wskazuje, iż w toku rozprawy ustalono, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty nie zostały wytworzone przez UNIBEP, lecz przez inne podmioty. Z wyjaśnień Przystępującego złożonych podczas rozprawy wynika, iż dokumenty nr 1 - 9 pochodzą od podmiotu Ferox Energy Systems Sp. z o.o., z kolei dokumenty nr 10 – 11 wytworzył inny podmiot. W kontekście powyższego wymaga zauważenia, iż nie zostało przez Przystępującego wykazane, że UNIBEP został zobowiązany przez wystawców omawianych dokumentów do zachowania poufności informacji (danych) w nich zawartych. Wraz z ofertą nie zostały przedstawione żadne dokumenty zobowiązującego Przystępującego do zagwarantowania poufności danych podmiotów trzecich. Co więcej, nie zostało wykazane, aby podmioty trzecie skutecznie chroniły ww. dokumenty jako stanowiące ich własną tajemnicę przedsiębiorstwa, co słusznie podniósł w odwołaniu Wykonawca. Podkreślić należy, iż oświadczenie Ferox Energy Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z dnia 6 marca 2024 r. złożone przez Przystępującego nie zostało przedstawione wraz z ofertą. Jak już wskazano powyżej, art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Zaniedbanie Przystępującego w przekazaniu rzeczonego oświadczenia wraz z ofertą obciąża Wykonawcę i nie może być sanowane na późniejszym etapie. Niemniej jednak zdaniem składu orzekającego warto zauważyć, iż w oświadczeniu Ferox Energy Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach wskazał, iż tajemnicę jego przedsiębiorstwa stanowiły m.in. dokumenty, o których mowa w punktach 1 – 5 uzasadnienia zastrzeżenia, w tym pełnomocnictwa i dokumenty rejestrowe, z ochrony, których finalnie zrezygnował Przystępujący, co jedynie podważa rzetelność ww. oświadczenia, jak i samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z treści tego oświadczenia nie wynika również, jakie konkretnie informacje, dane, parametry, czy też unikatowe rozwiązania techniczne lub technologiczne chroni Ferox Energy Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Takie dane nie wynikają także z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa UNIBEP. W istocie złożone oświadczenie Ferox Energy Systems Sp. z o.o. miało charakter lakoniczny, dotyczyło zbiorczo wszystkich dokumentów w nim wymienionych i nie zostało zindywidualizowane w stosunku do zakresu informacji (danych), które podmiot ten zamierzał objąć poufnością. Jeżeli Przystępujący chciał zastrzec np. określone parametry czy dane, to wystarczyło utajnić jedynie określone fragmenty dokumentów zawierające wrażliwe dane, a​ nie pełną treść tych dokumentów. Wiedzę w tym zakresie Przystępujący musiałby jednak czerpać z oświadczenia podmiotów trzecich, z którymi współpracuje, a jak już podniesiono powyżej, w oświadczeniu Ferox Energy Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach nie zostało wskazane, które konkretnie dane w złożonych dokumentach nr 1 – 9 z uwagi na ich wrażliwy charakter wymagają poufności. Dokonując analizy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazać należy, iż w zakresie środków poufności Przystępujący podał m.in. „Informacje zawarte w utajnionej części oferty nie stanowią informacji powszechnie dostępnej, dostęp do nich posiada jedynie wąskie grono współpracowników Wykonawcy, zobowiązanych do zachowania ich ​ tajemnicy”. Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, iż Przystępujący nie wyjaśnił jakie jest to grono w współpracowników, nie przedstawił żadnych regulacji określających ekskluzywny charakter informacji, czy też np. stosownych klauzul umownych zobowiązujących współpracowników do ochrony informacji. Samo zapewnienie Wykonawcy o wąskim gronie osób, który ma dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa zdaniem składu orzekającego nie jest wystarczające dla skutecznego wykazania przesłanki poufności. Następnie Izba wskazuje, iż Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia podał, że „Poufność informacji jest chroniona przez Wykonawcę w ramach ogólnego systemu ochrony danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, na który składają się fizyczne środki ochrony danych, m.in. ochrona kompleksu biurowego, w którym znajduje się biuro Wykonawcy przez firmę zewnętrzną; ograniczenie dostępu do budynku, w którym mieści się siedziba Wykonawcy poprzez system kart chipowych, obowiązek przejścia przez recepcję i​ rejestracji w książce odwiedzin, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a także stosowanie procedur zapewniających bezpieczeństwo danych poufnych w sieci informatycznej przedsiębiorstwa Wykonawcy (m.in. autoryzacja dostępu do urządzeń kopiującodrukujących oraz wydruków za pomocą kart zbliżeniowych) oraz bezpieczeństwo danych przesyłanych za pośrednictwem Internetu (m.in. kontrola ruchu w sieci, zapewnienie bezpieczeństwa komputerów, umieszczenie serwerów w bezpiecznych pomieszczeniach, zabezpieczenie informacji stosownym oprogramowaniem). Ponadto u Wykonawcy obowiązuje ścisła instrukcja przygotowywania i załączania do oferty dokumentów zawierających tajemnice chronione.(…)” Analiza powyższego fragmentu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zdaniem składu orzekającego prowadzi do wniosku, iż Przystępujący mógł część ww. rozwiązań z łatwością wykazać przedstawiając choćby obowiązujące w jego przedsiębiorstwie procedury czy instrukcje przygotowywania i załączania do oferty dokumentów zawierających tajemnicę chronioną, na które się sam powołał, czego jednak w tej sprawie zaniechał. Wskazać należy, iż wykonawca, który nie dokłada należytej staranności i nie wykazuje przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa poprzez złożenie stosownych dowodów w niezbędnym zakresie, sam rezygnuje z ochrony tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Obowiązkiem zamawiającego jest weryfikacja skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez wykonawcę i podjęcie w zależności od jej wyniku stosownych działań. Nie można zgodzić się zatem z twierdzeniem Zamawiającego, iż „Zamawiający nie ma zatem prawa kwestionować, że zastrzeżone przez UNIBEP SA informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien oczekiwać od wykonawcy wykazania, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony. Tym samym zamawiający winien każdorazowo ocenić, czy istniały podstawy by daną informację wykonawca mógł zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie. W niniejszej sprawie Zamawiający nie dopełnił obowiązków w tym zakresie. Odnosząc się do pisma Odwołującego z dnia 8 kwietnia 2024 r. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego oraz UNIBEP, iż w zasadniczej mierze rozszerza ono podstawy faktyczne zarzutu odwołania, przez co nie mogło zostać wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu. Stosownie do art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wskazać należy, iż pismo Odwołującego z dnia 8 kwietnia 2024 r. nie stanowiło polemiki z odpowiedzią na odwołanie, czy też pismem procesowym UNIBEP, lecz zawierało nowe, niewskazane w odwołaniu okoliczności, wykraczające poza podstawę faktyczną zarzutu. Z analogicznych przyczyn Izba nie mogła wziąć pod uwagę wniosków dowodowych złożonych przy ww. piśmie mających na celu wykazanie twierdzeń w nim zawartych. Podsumowując powyższe, w ocenie Izby, Przystępujący nie dołożył należytej staranności i nie wykazał faktu podjęcia działań zmierzających do zachowania w poufności informacji zawartych w złożonych wraz z ofertą dokumentach: (6) karty katalogowej J312 D206; (7) karty katalogowej J616 L06; (8) opisu technicznego J312; (9) opisu technicznego J616; (10) Dane techniczne KOTŁA W ODNEGO UT-M; (11) Karty kotła 1,5MW Binder VRRK 1500kW 10 bar, co stanowi jedną z przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 uznk. Złożone w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter gołosłownych zapewnień Wykonawcy. ​W szczególności nie zostało wykazane, iż podmioty trzecie zobowiązały Przystępującego UNIBEP do ochrony poufności informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach dotyczących tych podmiotów. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu odtajnienie ww. dokumentów UNIBEP, czemu dała wyraz w punkcie 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 25 530,47 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania (20 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę (1 930,47 zł), przy czym koszty noclegu pełnomocnika Izba potraktowała jako koszty związane z dojazdem na rozprawę. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 248/24 WYROK Warszawa, dnia 14 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolantka:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Ewę Peter prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61, 63-600 Kępno, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Baranów, ul. Rynek 21, 63-604 Baranów przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe "W ENCEL” J.W. z siedzibą w Kępnie,ul. Poznańska 9, 63-600 Kępno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 stycznia 2024 r., unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień z dnia 5 stycznia 2024 r. oraz pominięcie wyjaśnień uczestnika J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo KomunalnoTransportowe "W ENCEL” J.W. z siedzibą w Kępnie z dnia 9 stycznia 2024 r., odrzucenie oferty wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe "W ENCEL” J.W. z siedzibą w Kępnie, dalsze badanie i ocenę ofert w postępowaniu, 2.kosztami postępowania obciąża uczestnika po stronie zamawiającego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe "WENCEL” J.W. z siedzibą w Kępnie i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 1.2zasądza od uczestnika po stronie zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ​ Sygn. akt: KIO 248/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Baranów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.” (nr referencyjny: GP.ZP.271.10.2023), dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2023 r. pod numerem: 2023/S 193-600293. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 12 stycznia 2024 roku Odwołujący – E.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługo- Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie (dalej: „Odwołujący”),działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe "W ENCEL” J.W. (dalej: „PKT Wencel” lub „Przystępujący”) w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, ​ tj. z pkt I.1.2 Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), a niezgodność ta wyraża się w zaoferowaniu Zamawiającemu wyposażania wskazanych przez niego nieruchomości w zbyt małą liczbę pojemników o pojemności 120 l i 240 l, co oznacza, że oferowane przez PKT Wencel świadczenie nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w ww. punkcie OPZ, bowiem wykonawca w rzeczywistości nie zaoferował wyposażania wszystkich nieruchomości w pojemniki o pojemności 120 l i 240 l w ilości pozwalającej na gromadzenie w tych pojemnikach wszystkich pięciu frakcji odpadów komunalnych, zgodnie z wymogami Zamawiającego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKT Wencel w sytuacji, gdy zawiera rażąco niską cenę oraz koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej w sytuacji, gdy wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w wyjaśnieniach ceny z dnia 17 listopada 2023 r. Odwołujący zarzuca także, że dodatkowe wezwanie do wyjaśnienia ceny było nieprawidłowe, ponieważ oferta PKT Wencel powinna zostać odrzucona już na podstawie pierwszych wyjaśnień ceny tego wykonawcy, a dodatkowe wezwanie zmierzało wyłącznie do umożliwienia wykonawcy „poprawienia” i „uzupełnienia” w wyjaśnieniach ceny wykonawcy braków i błędów zgodnie z instrukcją Zamawiającego po to, aby stworzyć pozór rynkowego charakteru oferty wykonawcy i jej zgodności z OPZ. Wobec tego dodatkowe wyjaśnienia ceny PKT Wencel z dnia 9 stycznia 2024 r. nie powinny być brane pod uwagę. Niezależnie jednak od tego, przedstawione przez PKT Wencel wyjaśnienia ceny są niewiarygodne, nie zostały poparte dowodami, które mogłyby być uznane za wiarygodne i adekwatne do twierdzeń PKT Wencel w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny. Przyjęcie przez Zamawiającego takich wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej świadczy przy tym o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez PKT Wencel i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 3)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez PKT Wencel zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień ceny z dnia 9 stycznia 2024 r. i niezasadne przyjęcie, że PKT Wencel wykazało, że informacje te mają wartość gospodarczą, a w konsekwencji, że informacje te zostały przez tego wykonawcę skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W wyniku tych działań Zamawiający błędnie nie udostępnił wskazanych informacji Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania i równego traktowania wykonawców, przez co utrudnił też wykonawcom udział w Postępowaniu, ograniczając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez PKT Wencel. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień z dnia 5 stycznia 2024 r., ​ a w konsekwencji także uznania „Wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” z dnia 5 stycznia 2024 r. skierowanego do PKT Wencel na podstawie art. 224 i 223 ust. 1 Pzp za nieważne i w konsekwencji pominięcia wyjaśnień ceny PKT Wencel z dnia ​ 9 stycznia 2024 r.; 3)niezależnie od żądania wskazanego w pkt 2 powyżej przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenia oferty PKT Wencel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp lub 226 ust. 1 pkt 2 lit. 5 Pzp lub 226 ust. 1 pkt 8 Pzp ; 4)odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny z dnia 9 stycznia 2024 r. zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez PKT Wencel. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył ofertę, której treść odpowiada SW Z i ubiega się o udzielenie mu zamówienia, zaś brak wybrania jego oferty uniemożliwia osiągnięcie przez Odwołującego przychodu na poziomie ustalonej ceny ofertowej oraz prowadzi do utraty zakładanego zysku. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt I.1.2 OPZ i obowiązkami wynikającymi z jego treści, na każdą frakcję odpadów wykonawca powinien dostarczyć ok. 2000 pojemników o pojemności 240 l i 120 l, co daje łącznie ok. 10 000 pojemników o pojemności 240 l i 120 l dla wszystkich pięciu frakcji odpadów. Dodatkowo wykonawca ma obowiązek dostarczyć ok. 60 sztuk pojemników o pojemności 1100 l. Zdaniem Odwołującego oferta PKT Wencel (niezależnie od prób późniejszego „sanowania” przez PKT Wencel wytkniętego w pierwszym odwołaniu Odwołującego błędu w jego ofercie) obejmowała tylko wyposażenie nieruchomości w pojemniki o pojemności 120 l i 240 l w ilości 4000 sztuk, co nie pozwoli na wyposażenie wszystkich nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia w pięć pojemników przeznaczonych do gromadzenia oddzielnie pięciu frakcji odpadów. Powyższe jego zdaniem przesądza o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący także odniósł się do deklaracji Przystępującego zawartej w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2024 r., udzielonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 stycznia 2024 r., wskazując na ich niewiarygodność. Wskazał, że każdy wykonawca świadczący usługi odbioru odpadów ma w środkach trwałych pewną liczbę pojemników – jednak pojemniki te służą do realizowania bieżących umów i są rozstawione w gminach, w których konkretny wykonawca realizuje usługi. Jego zdaniem sam tylko fakt, że PKT Wencel być może jest właścicielem danej liczby pojemników nie oznacza, że jest w stanie wykorzystać je do realizacji niniejszego zamówienia. Odwołujący zarzucił, że PKT Wencel nie ma takiej możliwości, ponieważ aktualnie jest związany umowami na odbieranie odpadów komunalnych z terenu gmin Perzów oraz Dziadowa Kłoda i na terenie tych gmin używa pojemników do odbierania wspomnianych odpadów. Odwołujący przytoczył także okoliczności dotyczące tzw. zamówienia pomostowego, udzielonego na czas trwania Postępowania. W zakresie zarzutu nr 2, Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia Przystępującego z dnia 17 listopada 2023 r. stanowią pięcio-stronne pismo, do którego nie załączono żadnych dokumentów czy innych dowodów. W takiej sytuacji nie sposób uznać zdaniem Odwołującego, że PKT Wencel sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską – bo taki obowiązek nałożył na PKT Wencel Zamawiający, kierując do niego pismo w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Ponadto, Odwołujący zakwestionował czynność wezwania do dodatkowych wyjaśnień z dnia 5 stycznia 2024 r. Podniósł, że zgodnie z fundamentalnymi zasadami Pzp, takie wezwanie powinno być jednokrotne, chyba że wykonawca podnosi nowe okoliczności – wówczas zamawiający wyjątkowo może odnieść się w kolejnym wezwaniu do tych nowych kwestii i wątpliwości. Jednak, skoro zdaniem Odwołującego pierwotne wyjaśnienia ceny PKT Wencel potwierdziły rażąco niski charakter jego ceny, to kolejne wyzwanie o tym samym zakresie przedmiotowym jest zakazane. Odwołujący zwrócił także uwagę na to, w jaki sposób wezwanie zostało skonstruowane – wezwanie w sposób jednoznaczny referuje do pierwotnego odwołania Odwołującego i jest zbudowane w sposób sugerujący pożądaną przez Zamawiającego odpowiedź, co stanowi jednoznaczne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Podniósł także, że treść wezwania stanowi niedozwoloną próbę negocjacji treści oferty z wykonawcą. W dalszej części Odwołujący podniósł polemikę z treścią wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2024 r., wskazując że: 1)J.W. jako emeryt płaci składkę zdrowotną w wysokości 9% dochodu (netto). 2)Koszty administracyjne w wysokości 30 tys. zł nie wystarczają na utrzymanie biura, abonamentu GPS, ani pracownika administracyjnego. 3)Niewiarygodne jest, aby pracownik administracyjny poświęcał 5% czasu pracy na obsługę zamówienia (czyli 24 minuty dziennie). 4)Wskazana przez Przystępującego liczba kursów w miesiącu, jak i wysokość średniego spalania pojazdu jest niewiarygodna i zaniżona, ponieważ w przypadku odpadów zmieszanych należy przewidzieć minimów dwa kursy 5)Koszt dzierżawy wszystkich wymaganych pojemników wynosi ok. 400 tys. zł i o tyle jest zaniżona oferta Przystępującego. 6)Przystępujący zaniżył także koszty utrzymania pojazdów o ok. 90 tys. zł. 7)Wskazany zysk w wysokości 477 tys. zł jest w kwocie brutto, a tym samym należy odliczyć od niej podatek dochodowy oraz VAT, a ponadto nieuwzględnione w kalkulacji koszty. W odniesieniu do zarzutu nr 3, Odwołujący zakwestionował skuteczność zastrzeżenia załączników do wyjaśnień ceny z dnia 9 stycznia 2024 r. jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa PKT Wencel: Arkusz spisu z natury nr 1/2023; Oferta na najem pojemników; Umowy najmu pojazdów. Odwołujący wskazał, że Arkusz spisu z natury nr 1/2023 ma znaczenie w niniejszym postępowaniu wyłącznie co do liczby i rodzaju pojemników, które posiada PKT Wencel. Pozostałe informacje, dotyczące np. innych środków trwałych tego wykonawcy, mogą zostać zanonimizowane, zaczernione, lecz dokumenty powołane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być jawne i pozwalać na zweryfikowanie oświadczeń wykonawcy. PKT Wencel na str. 2 wyjaśnień ceny opisuje, że posiada m.in. 4260 pojemników 120 l i ponad 1740 pojemników 240 l. Kolejno, oferta na najem pojemników także nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ warunki cenowe najmu pojemników zostały opisane w treści wyjaśnień z dnia 17 listopada 2023 r. W zakresie umowy najmu pojazdu, Odwołujący wskazał, że brak dostępu do dokumentów uniemożliwia weryfikację przedstawionych kosztów. Odwołujący podkreślił, że wykonawca PKT Wencel nie wykazał, że objętej zastrzeżeniem części wyjaśnień znajdują się informacje mające dla niego wartość gospodarczą. W ustawowym terminie, w dniu 24 stycznia 2024 r., wykonawca PKT Wencel zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 7 lutego 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której zajął stanowisko, że jego działania są zgodne z przepisami prawa. Podkreślił, że był on uprawniony do wystosowania wezwania z dnia 5 stycznia 2024 r., ponieważ pierwsze wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter ogólny i blankietowy, zaś drugie wezwanie miało charakter precyzyjny. Zwrócił także uwagę, że cena Przystępującego nie różni się o 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, a Przystępujący potwierdził w treści wyjaśnień, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający zajął także stanowisko, że postępowanie odwoławcze nie dotyczy zamówienia zwanego „pomostowym” i wszelkie twierdzenia i zarzuty powinny zostać pominięte. W dniu 7 lutego 2023 r., w wykonaniu zarządzenia Izby, Przystępujący złożył pismo, w treści którego wniósł o oddalenie odwołania w całości. Potrzymał, że jest właścicielem ponad 6 tys. sztuk pojemników na odpady, zaś Odwołujący nie podważył prawdziwości tych twierdzeń, jak również nie istnieje oficjalny dokument urzędowy mający potwierdzać stan majątku. Przystępujący wskazał, że wycenił jedynie dzierżawę pozostałych pojemników, tj. tych, których nie posiada jako właściciel. Przystępujący wskazał także, że podobne wezwanie do wyjaśnień było uzasadnione w zaistniałych okolicznościach, a w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach została zaprezentowana szczegółowa kalkulacja kosztów. W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący wskazał, że informacje takie jak dokładna liczba pojemników oraz dane podmiotów oferujących ceny najmu mają charakter krytyczny dla Przystępującego, stąd ich utajnienie było poprawne i skuteczne. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący złożył na posiedzeniu pismo procesowe, zawierające pisemne stanowisko co do tajemnicy przedsiębiorstwa. Złożył ponadto wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci: 1)wyciąg z SW Z, Załącznik 12 do SW Z i informacja o wyborze oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Perzów pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości z terenu Gminy Perzów — na okoliczność, że PKT Wencel realizuje zamówienie dla Gminy Perzów i zapewnia tam 1875 pojemników do zbierania odpadów komunalnych, a w konsekwencji oferta PKT Wencel jest niezgodna z SW Z w zakresie, w jakim nie zapewnia on dostarczenia wystarczającej liczby pojemników dla Gminy Baranów; 2)informacja publiczna z Gminy Dziadowa Kłoda z dnia 7 lutego 2024 r., wniosek o udzielenie informacji publicznej z Gminy Dziadowa Kłoda z dnia 5 lutego 2024 r., wyciąg z SW Z w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dziadowa Kłoda pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Dziadowa Kłoda do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Olszowa ul. Bursztynowa 55, Olszowa – na okoliczność, że PKT Wencel realizuje zamówienie dla Dziadowa Kłoda i zapewnia tam 6474 pojemników do zbierania odpadów komunalnych, a w konsekwencji oferta PKT Wencel jest niezgodna z SW Z w zakresie, w jakim nie zapewnia on dostarczenia wystarczającej liczby pojemników dla Gminy Baranów; 3)Załącznik nr 3 do SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Baranów pn. Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. przez co najmniej dwa miesiące, aż do rozstrzygnięcia postępowania przetargowego przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz korespondencja między Odwołującym a Zamawiającym w sprawie wydzierżawienia pojemników Odwołującego na czas realizacji tzw. zamówienia pomostowego przez PKT Wencel —na okoliczność zmian w warunkach realizacji usługi wprowadzonych w postepowaniu na korzyść PKT Wencel oraz na okoliczność braku posiadania przez PKT Wencel wymaganej liczby pojemników, a w konsekwencji oferta PKT Wencel jest niezgodna z SW Z w zakresie, w jakim nie zapewnia on dostarczenia wystarczającej liczby pojemników dla Gminy Baranów; 4)kalkulacja Odwołującego pokazująca sumę kosztów nieuwzględnionych w cenie oferty PKT Wencel — na okoliczność rażąco niskiej ceny oferty PKT Wencel; 5)kalkulacja składek zdrowotnych osoby prowadzącej działalność gospodarczą na emeryturze autorstwa księgowego - B.F. — na okoliczność nieuwzględnienia tych kosztów w cenie oferty PKT Wencel; 6)kalkulacja Odwołującego pokazująca liczbę przejechanych kilometrów w toku realizacji usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych dla Gminy Baranów w październiku 2023 r. — na okoliczność nieuwzględnienia wszystkich kosztów odbioru odpadów (w tym zaniżenia liczby trasówek i długości kursów) w cenie oferty PKT Wencel; 7)zestawienie trasówek GPS w toku realizacji usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych dla Gminy Baranów w październiku 2023 r. — na okoliczność nieuwzględnienia wszystkich kosztów odbioru odpadów (w tym zaniżenia liczby trasówek i długości kursów) w cenie oferty PKT Wencel; 8)Karty Przekazania Odpadów Komunalnych do instalacji w toku realizacji usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych dla Gminy Baranów w październiku 2023 r. – na okoliczność nieuwzględnienia wszystkich kosztów odbioru odpadów (w tym zaniżenia liczby trasówek i długości kursów) w cenie oferty PKT Wencel; 9)kalkulacja Odwołującego pokazująca liczbę przejechanych kilometrów w toku realizacji usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych dla Gminy Baranów w maju 2023 r. – na okoliczność nieuwzględnienia wszystkich kosztów odbioru odpadów (w tym zaniżenia liczby trasówek i długości kursów) w cenie oferty PKT Wencel; 10)zestawienie trasówek GPS w toku realizacji usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych dla Gminy Baranów w maju 2023 r. - na okoliczność nieuwzględnienia wszystkich kosztów odbioru odpadów (w tym zaniżenia liczby trasówek i długości kursów) w cenie oferty PKT Wencel; 11)Karty Przekazania Odpadów Komunalnych do instalacji w toku realizacji usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych dla Gminy Baranów w maju 2023 r. - na okoliczność nieuwzględnienia wszystkich kosztów odbioru odpadów (w tym zaniżenia liczby trasówek i długości kursów) w cenie oferty PKT Wencel; 12)zaświadczenie Grupy KOSZ (kontrahent Odwołującego - oferuje pełen zakres usług związanych z procesem gospodarowania odpadami m.in. transport, odbiór i zagospodarowanie odpadów) oraz zaświadczenie Komunall Full (kontrahent Odwołującego - zajmuje się dystrybucją śmieciarek i innych pojazdów komunalnych, a także naprawą oraz zabudową śmieciarek) — na okoliczność poziomu spalania paliwa dla pojazdów ciężarowych typu śmieciarka; 13)zestawienie pojazdów zakupionych przez PKT Wencel (dowodów rejestracyjnych złożonych w postępowaniu) oraz ofert sprzedaży podobnych samochodów — na okoliczność kosztu zakupu pojazdów PKT Wencel, które podlegają amortyzacji opisanej w odwołaniu; 14)kalkulacja amortyzacji pojazdów PKT Wencel autorstwa księgowego - B.F. — na okoliczność kosztu zakupu pojazdów PKT Wencel, które podlegają amortyzacji opisanej w odwołaniu; 15)zawiadomienia Odwołującego z dnia 9 lutego 2024 r. wysłane do Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska oraz do Gminy Baranów dotyczące naruszeń przepisów prawa w toku realizacji usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych dla Gminy Baranów w 2024 r. wraz z dowodami w postaci materiałów wideo, które pokazują, jak PKT Wencel miesza odbierane z Gminy Baranów odpady komunalne różnych frakcji w jednej śmieciarce, co jest zagrożone karą nakładaną przez W IOŚ w wysokości do 1 000 000 zł oraz Zamawiającego w wysokości do 50 000 zł — na okoliczność, że cena oferty PKT Wencel nie daje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przystępujący złożył na posiedzeniu wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1)wydruku z BIP na okoliczność zawyżenia kwoty odczytanej na otwarciu ofert; 2)referencji z czterech gmin (Bralin, Dziadowa Kłoda, Perzów, Rychtal), gdzie wykonywana jest usługa analogiczna do tej w tym postępowaniu przez Przystępującego; 3)zestawienia średniej ceny za tonę, która jest dostarczana do gmin wskazanych w referencjach przez Przystępującego (na dole znajdują się średnie ceny za tonę dostarczane przez Odwołującego) na okoliczność, że Przystępujący tę samą usługę świadczy za mniejszą kwotę, wraz z dokumentami z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na okoliczność, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest wyższa; 4)zestawień i map obrazujących ilość kilometrów w Gminie Baranów na okoliczność zawyżenia wartości podanej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny; 5)notatki służbowej Zamawiającego wskazującej na to, że Odwołujący proponował Zamawiającemu wykonanie zamówienia za cenę zaproponowaną przez Przystępującego na okoliczność, że cena w tym postępowaniu jest przez Odwołującego zawyżona. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów. Przedmiotowe zamówienie ma być realizowane przez okres 3 lat, od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r. Zgodnie z postanowieniami OPZ, pkt I.1.2 OPZ przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje między innymi: „2) Wyposażenie wskazanych przez Zamawiającego nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik - przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła Ponadto Zamawiający dopuszcza wyposażenie mieszkańców w następujące worki (przekazane/dostarczane przez Zamawiającego) przeznaczone do odbioru: − tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych w kolorze żółtym; − papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury w kolorze niebieskim; − szkła w kolorze zielonym; − odpadów Bio w kolorze brązowym. Przewidziana ilość pojemników dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120 l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240 l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów.”. W dniu 23 października 2023 r., Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SW Z, w odpowiedzi na pytanie nr 1 wskazując następująco: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć wszystkie wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła; w terminie do 31.12.2023 r. w ilości podanej w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Z kolei worki przeznaczone do odbioru odpadów Wykonawca będzie dostarczał w trakcie realizacji zamówienia w porozumieniu i w uzgodnieniu z Zamawiającym.”. W ramach odpowiedzi na pytanie nr 2, Zamawiający wyjaśnił następująco: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisem Opisem Przedmiotu Zamówienia do 31.12.2023r. Wykonawca winien dostarczyć: „pojemniki dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów. Zamawiający informuje, że do wskazanych w OPZ budynków wielorodzinnych należy dostarczyć pojemniki 1100 1 w przewidywanej ilości ok. 60 szt. Zamawiający uzgodni z Wykonawcą ostateczną ilość dostarczanych pojemników.”. Do wyznaczonego terminu składania ofert, wpłynęły dwie oferty: Odwołującego na kwotę 3.150.187,20 zł brutto oraz Przystępującego na kwotę 2.375.519,77 zł brutto. W ramach badania i oceny ofert, w dniu 14 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w tym złożenia dowodów. W treści przytoczył on brzmienie art. 224 ust. 3 Pzp oraz zakreślił termin na ich złożenie. W dniu 20 listopada 2024 r., Przystępujący złożył wyjaśnienia datowane na dzień 17 listopada 2023 r., w których wskazał, że sporządzając ofertę posiłkował się wartością zamówień udzielonych w latach ubiegłych, jak również kwotą wskazaną w planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023 (wersja 9). Przytoczył ponadto różnicę pomiędzy drugą ze złożonych ofert, jak również definicję rażąco niskiej ceny wypracowaną przez doktrynę czy orzecznictwo. Ponadto wskazał okoliczności wpływające na wysokość wynagrodzenia, takiej jak udział w realizacji właściciela firmy, zakup oleju napędowego po cenach hurtowych, dzierżawa pojemników po promocyjnych cenach ze względu na długą i rzetelną współpracę z dostawcą, nieduża odległość od Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych właściwej dla Gminy Baranów tj. Zakładu Zagospodarowania Odpadów Olszowa sp. z o.o. Przystępujący przedstawił także kalkulacje wynagrodzenia kosztów pracowników (trzech osób, koszty oleju napędowej przy założeniu spalania 46 litrów na 100 km oraz 29 kursów do po 100 km w miesiącu oraz dzierżawę 4 tys. pojemników. Do powyższych kosztów Przystępujący doliczył pozostałe koszty użytkowania samochodów (ubezpieczeń, przeglądów, napraw itp.) oraz koszty administracyjne (utrzymanie biura, wynagrodzenie pracownika biurowego, abonament systemu GPS, itp.). Powyższe dane zostały zawarte w tabeli, z których wynikał także po odliczeniu kosztów od wartości brutto zamówienia – zysk w kwocie 477 687,37 zł brutto. W dniu 7 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował, że uznał ofertę złożoną przez PKT Wencel za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący zakwestionował tę czynność Zamawiającego i w dniu 18 grudnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 3798/23). Postępowanie odwoławcze zostało umorzone wobec unieważnienia przez Zamawiającego wyboru czynności najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2024 r. skierował do PKT Wencel dodatkowe „Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” (gdzie wskazał również, że pismo ma dwie podstawy prawne: „na podstawie art. 224 i 223 ust. 1 Pzp”) i jednocześnie w tym samym piśmie w części drugiej „Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych” na podstawie art. 126 ust. 3 Pzp. W treści wyjaśnień, Zamawiający zwrócił się o: - przedstawienie szczegółowej kalkulacji związanej z kosztami właściwej liczby pojemników oraz wykazanie, czy wykonawca uwzględnił w swojej kalkulacji wszystkie pojemniki niezbędne do realizacji zamówienia; - wyjaśnienie w ramach kosztów pracowników wydatków związanych ze składkami na ubezpieczenie społeczne (ZUS) i wynagrodzenie pracowników, którzy będą wykonywali „czynności merytoryczne”; - przedstawienie kosztów związanych z kalkulacją ilości kursów, biorąc pod uwagę średnią długość trasy, średnie spalanie i średni koszt paliwa; - przedstawienia kosztów użytkowania samochodów; - przedstawienia kosztów administracyjnych. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny być poparte dowodami, jeżeli są one konieczne do wykazania założeń przyjętych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W dniu 9 stycznia 2024 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na ww. pismo, tytułując je jako uszczegółowienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnił, że pozostałe pojemniki (niewydzierżawione), które Wykonawca zamierza przeznaczyć na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia są jego własnością, w związku z powyższym nie będzie ponosił kosztów związanych z ich użytkowaniem. Wskazał, że jest właścicielem ponad 4260 sztuk pojemników 120 l, ponad 1740 sztuk pojemników 240 l oraz pojemników 1100 l, na dowód czego przedłożył Arkusz spisu z natury, jak również uzupełnił dowód dotyczący najmu pozostałych pojemników. Przystępujący na potwierdzenie wysokości kosztów pracowniczych przedstawił zanonimizowane umowy o pracę, jak również wskazał, że nie będzie ponosił innych kosztów, ponieważ będzie je realizował właściciel J.W.. Przystępujący wskazał także dane i dowody potwierdzające odległości i trasy, jak również dowody związane ze średnią ceną paliwa. Ponadto wyspecyfikował koszty użytkowania pojazdów, takie jak badania techniczne, mycie czy wulkanizacja, i wyjaśnił, że samochody te stanowią jego własność i nie ponosi żadnych kosztów leasingu czy najmu. W zakresie kosztów administracyjnych w wysokości 30.000,00 zł, Przystępujący wskazał, że składa się na tę kwotę koszt 833,33 zł miesięcznie. Przystępujący wyjaśnił, ze zatrudnia jednego pracownika biurowego na umowę o pracę z wynagrodzeniem 5.500,00 zł brutto co łącznie z kosztami ZUS daje koszt pracodawcy w wysokości 6.633,55 zł miesięcznie. Oszacował, że na obsługę przedmiotowego zamówienia pracownik przeznaczy maksymalnie 5% swojego czasu pracy co dało miesięczny koszt związany z zamówieniem w wysokości ok. 330 zł. Na koszt monitoringu GPS założono kwotę 430,00 zł miesięcznie. Pozostała kwota to koszty biurowe. Dodatkowo poinformował, iż J.W. jako emeryt zwolniony jest ze składek społecznych ZUS. Przystępujący zastrzegł także jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące dokumenty: Arkusz spisu z natury nr 1/2023, Oferta na najem pojemników oraz Umowy najmu pojazdów. Wykonawca nie wyraził zgody na odtajnienie w całości, jak i w części wyżej wymienionych dokumentów i przedstawił wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 10 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował, że ponownie uznał ofertę złożoną przez PKT Wencel za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, zaś podniesione zarzuty potwierdziły się. Zarzut nr 1 odwołania sprowadzał się do zakwestionowania zaoferowanej liczby pojemników o wielkości 120 l i 240 l. Izba w tym zakresie nie dała wiary gołosłownym stwierdzeniom Przystępującego o posiadaniu wymaganej liczby pojemników na stanie, dedykowanych do realizacji zamówienia. Przystępujący kwestię te wskazał po raz pierwszy w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2024 r, zaś dalsza retoryka była podtrzymaniem zajętego stanowiska. Na pytania Izby, dotyczące posiadanych pojemników, wykorzystania ich w innych kontraktach, magazynowania, przechowywania czy też kosztów ich nabycia udzielał odpowiedzi częściowo wymijających a częściowo wpisujących się w przyjętą narrację, lecz niepotwierdzonych w zgromadzonym materiale dowodowym. Przede wszystkim, skoro Przystępujący jest – jak sam twierdzi – małą rodzinną firmą, to nie sposób dać wiary twierdzeniom, że dysponuje zapasem pojemników w tak znacznej liczbie o wartości wynoszącej kilkaset tysięcy złotych. Izba stoi na stanowisku, ze Przystępujący posiada liczbę pojemników wskazaną w Arkuszu spisu z natury, jednakże są to wszystkie pojemniki wchodzące w skład jego przedsiębiorstwa, a nie wyłącznie dedykowane do przedmiotowego zamówienia. Powyższe Izba ustaliła na podstawie dowodów złożonych przez Odwołującego, stanowiących informacje z gmin o liczbie wykorzystywanych pojemników, co jest spójne także z inicjatywą dowodową Przystępującego, stanowiącą potwierdzenie realizacji zamówień w tychże gminach. Nawet jeśli by uznać, że Przystępujący dysponuje pojemnikami i mógłby użyć ich w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, stanowisko, jakoby ich użycie nie stanowiło kosztu jest oderwane od realiów prowadzenia działalności gospodarczej. Przystępujący w ramach prowadzonej działalności nabywając do własnego przedsiębiorstwa pojemnik o uśrednionym koszcie ok. 100 zł powinien rozliczyć ten koszt w ramach uzyskiwanych przychodów – ponieważ do tego sprowadza się prowadzenie działalności gospodarczej w celu zarobkowym. Na uwagę także zasługuje okoliczność, że Zamawiający wymaga dostarczenia pojemników na początku realizacji umowy – co dla wykonawcy realizującego zamówienia oznacza konieczność poniesienia kosztu „z góry”. Dodatkowo – w toku realizacji kontraktu może dojść do uszkodzenia czy zniszczenia określonej liczby pojemników, co dla wykonawcy realizującego zamówienia oznacza konieczność dostarczenia nowego. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego koszt ten byłby pokrywany z zysku, stanowiącego jednocześnie budżet ryzyka, przy czym biorąc pod uwagę dalsze oświadczenia o konieczności pokrycia innych kosztów, stanowisko takie wydaje się nieuprawnione, a przewidziana kwota – niewystarczająca. Konkludując, Izba stoi na stanowisku, że Przystępujący składając ofertę skalkulował zbyt małą liczbę pojemników na śmieci, a samym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut nr 2 został podniesiony w dwóch aspektach: pierwszy dotyczył wezwania do uzupełnienia wyjaśnień z dnia 5 stycznia 2024 r., zaś drugi oceny kalkulacji ceny Przystępującego i przedłożonych wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza przepisów Pzp prowadzi do wniosku, że ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w aspekcie pierwszym, Izba przyznała rację Odwołującemu, że w okolicznościach niniejszej sprawy, powtórne wezwanie do wyjaśnień było nieprawidłowe. Przystępujący w dniu 20 listopada 2023 r. złożył wyjaśnienia o określonej treści, niezawierające dowodów i w takich okolicznościach ponowne wezwanie jest naruszeniem przepisów Pzp. Przede wszystkim, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, wykonawca powinien udzielić odpowiedzi precyzyjnej, jednoznacznej odpowiedzi jakie elementy składają się na zaoferowaną cenę, rozwiewającej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Zamawiający może mieć prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, ale ma przede wszystkim obowiązek mieć na uwadze treść art. 16 Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, w tym zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych, popartych dowodami wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie w terminie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty, a przede wszystkim nie zawierają żadnych dowodów. Skoro Przystępujący ciężarowi wykazania sposobu kalkulacji własnej ceny nie sprostał, a Zamawiający miał określone wątpliwości co do treści złożonych wyjaśnień, wezwanie z dnia 5 stycznia 2024 r., nie powinno mieć miejsca. Stanowiło nieuprawnioną próbę sanowania niepełnych wyjaśnień i stwarzało kolejną, dodatkową szansę na uzupełnienie dowodów. Przepisy dotyczące udzielania zamówień charakteryzują się pewnym stopniem formalizmu i chociaż – jak słusznie zauważał Przystępujący – hołdują konkurencyjności - za głęboko nieuprawnione należy uznać działanie Zamawiającego, który wezwał wykonawcę do poprawienia i uzupełnienia wyjaśnień niepełnych. Ocenie powinny podlegać wyjaśnienia w takiej formie, w jakiej Przystępujący złożył je w dniu 20 listopada 2023 r. Z powyższych powodów Izba nakazała unieważnienie czynności wezwania z dnia 5 stycznia 2024 r. oraz pominięcie wyjaśnień wraz z dowodami złożonych w odpowiedzi w dniu 9 stycznia 2024 r. Drugi aspekt zarzutu koncertował się na ocenie, czy Przystępujący sprostał ciężarowi dowodu wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba stoi na stanowisku, że nie – także z przyczyn wskazanych dotychczas w treści uzasadnienia wyroku. Wyjaśnienia z dnia 20 listopada 2023 r. nie potwierdziły, że Przystępujący prawidłowo skalkulował cenę, co przede wszystkim wynika z braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów. Izba stoi na stanowisku, że przedkładając wyjaśnienia zawierające oświadczenia własne, należy przedłożyć także dowody na ich potwierdzenie – jak chociażby oferty najmu (dzierżawy) pojemników zawierające potwierdzenie stawki. W tym aspekcie Przystępujący całkowicie zaniechał przedłożenia jakichkolwiek dowodów, pomimo że treść wezwania – choć ogólna – wprost o tym obowiązku traktuje. Za znamienne Izba uznaje słowa Przystępującego, że jest małym przedsiębiorstwem, nie korzysta z profesjonalnej pomocy prawnej i nie złożył obszernych wyjaśnień wraz z dowodami właśnie z tego powodu. Tymczasem Izba stoi na stanowisku, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie powinny polegać na przytoczeniu treści przepisów, definicji wypracowanej przez orzecznictwo czy doktrynę, orzeczeń Izby czy wreszcie prostych matematycznych porównań do innych ofert lub kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Wyjaśnienia te mają charakter merytoryczny i dla osób prowadzących działalność w danym obszarze nie powinno nastręczać trudności ich przygotowanie – wszak przygotowując się do złożenia oferty, dokonawszy lektury dokumentów zamówienia oraz publikowanych wyjaśnień do ich treści, wykonawca poczynił pewien proces myślowy zakładający sposób kalkulacji ceny. Policzył własne koszty miesięczne prowadzenia działalności gospodarczej, takie jak koszty utrzymania sprzętu czy pracowników, ubezpieczenia czy zaplecza biurowego, oszacował czasochłonność niezbędną do realizacji zamówienia i ryzyka z tym związane, aby wreszcie po dodaniu zysku wypracować satysfakcjonującą go cenę. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. W tym zakresie nie wydaje się nadmiernym oczekiwanie, aby w składanych wyjaśnieniach ten proces myślowy ujawnić, celem udowodnienia że zaoferowana cena jest ceną przemyślaną i realną. Także w aspekcie dowodowym – w warunkach niniejszego Postępowania, Przystępujący miał obowiązek wykazać szacowane koszty – czyli de facto przedłożyć dokumenty jakimi dysponuje, w postaci listy środków trwałych, polisy, list pracowników czy list płac, ofert najmu sprzętu, kosztów utrzymania biura, oprogramowania itp., czego zaniechał. Także pozostałe nieprawidłowości podniesione przez Odwołującego częściowo potwierdziły się. W aspekcie kosztów pracowniczych oraz wynagrodzenia J.W. jako emeryta oraz jego składki, Izba w tym zakresie kierując się doświadczeniem życiowym dała wiarę dowodom przedłożonym przez Odwołującego, że także emeryci prowadzący działalność gospodarczą są zobowiązani płacić składkę zdrowotną, której wysokość zależy od osiąganego dochodu. Znamienną dla Izby była także okoliczność, że w Postępowaniu jako pełnomocnicy uczestniczyły J.G. oraz K.G., których – zgodnie z oświadczeniem – dochody także były wypłacane z zysku, a tym samym także powinny odprowadzać składki i podatki od osiąganych dochodów. W konsekwencji oferta Przystępującego w tym obszarze jest niedoszacowana, ponieważ nie uwzględnił on tego rodzaju kosztów w jej kalkulacji. Izba także uznała, że zadeklarowana kwota kosztów administracyjnych w wysokości 30 tys. zł nie jest wystarczająca na utrzymanie biura, abonamentu GPS, ani pracownika administracyjnego. Twierdzenia Przystępującego jawiły się jako utworzone następczo co do zadeklarowanej kwoty – a przecież są to koszty ponoszone niezależnie od otrzymania zamówienia, więc ich wysokość powinna być dla Przystępującego łatwa do oszacowania, udowodnienia, a tym samym częściowego pokrycia w ramach realizowanego zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, treść roz. VI OPZ wskazuje na istnienie szeregu obowiązków administracyjnych, takich jak raportowanie, ewidencjonowanie, przygotowywanie harmonogramów czy obsługa reklamacji, co wymaga określonych nakładów czasowych – przez pracownika administracyjnego lub inną osobę skierowaną do realizacji. Izba w konsekwencji rację przyznała Odwołującemu, że niewiarygodnym jest, aby pracownik administracyjny poświęcał jedynie 5% czasu pracy na obsługę zamówienia (czyli 24 minuty dziennie), skoro obecnie Przystępujący obsługuje dwie gminy, a jego zatrudnienie także jest kosztem składającym się na ogólne koszty prowadzenia działalności gospodarczej. Nawet gdyby czynności te realizował J.W. osobiście – jego wynagrodzenie także powinno odpowiadać poniesionym nakładom pracy. W zakresie wskazanej przez Przystępującego liczby kursów w miesiącu (29), jak i wysokości średniego spalania pojazdu (46 litrów na 100 km), Izba częściowo przyznała rację Odwołującemu. Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący złożyli dowody obrazujące wybrane dni czy miesiące, co dla Izby stanowi potwierdzenie, że liczba kursów i długość trasy w każdym dniu i miesiącu może być różna, zaś przyjęcie uśrednionych liczb, tak jak uczynił to Przystępujący, wymaga także przewidzenia budżetu ryzyka na konieczność poczynienia dodatkowych wyjazdów wynikających ze zwiększonej liczby odpadów, lub też przewidzianych przez Zamawiającego zgodnie z pkt III.5. OPZ. Przystępujący tego nie uczynił, co potwierdza, że jego kalkulacja jest niewystarczająca do prawidłowej realizacji zamówienia. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 1, dotyczącego zaoferowanej liczby pojemników na odpady, Izba stoi także na stanowisku, że Przystępujący nieprawidłowo skalkulował ofertę, pomijając w niej koszt wynajmu (dzierżawy) lub zakupu wymaganych pojemników. W zakresie z kolei kosztów użytkowania samochodów, Izba wskazuje, że o ile za chybione należy uznać kalkulacje Odwołującego co do wysokości kosztów najmu, leasingu czy kredytu, o tyle Przystępujący – skoro według oświadczenia korzystał z pomocy publicznej przy zakupie i rozliczeniu pojazdów – powinien zgodnie z wezwaniem z dnia 14 listopada 2023 r. o korzystaniu z tych instrumentów poinformować. Podobnie rzecz ma się z amortyzacją – całkowicie przemilczaną przez Przystępującego, mimo skonstruowania tego zarzutu w odwołaniu oraz inicjatywy dowodowej Odwołującego w tym zakresie. Wszelkie twierdzenia Przystępującego co do skalkulowanego zysku na poziomie 477 tys. zł w kwocie brutto, Izba także uznała za niewiarygodne. Abstrahując od okoliczności, że od kwoty tej należy odliczyć podatek dochodowy oraz VAT, kwota ta stanowi także budżet ryzyka, przewidziany na zakup czy dzierżawę dodatkowych pojemników, koszty dodatkowych kursów, wynagrodzenie J.W., J.G. oraz K.G. czy wreszcie – wynajem dodatkowych pojazdów. Kwota przewidziana przez Przystępującego w konsekwencji jest niewystarczająca, zaś Izba stoi na stanowisku, że budżet ryzyka powinien być skalkulowany osobno od założonego zysku. Za niespójne i niewiarygodne należy uznać wyjaśnienia Przystępującego, że nie płaci on podatku dochodowego z uwagi na ponoszone koszty – podczas gdy jednocześnie własne koszty skalkulował na tak niskim poziomie, przy zaznaczeniu, że wiele ze środków trwałych posiada już rozliczone. Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. Zarzut nr 3 dotyczył tajemnicy przedsiębiorstwa, chronionej w art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei zgodnie z art. 11 ust. 2 ww. ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Oznacza to, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może skutecznie zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykaże, że rzeczywiście są to informacje wymagające ochrony. Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem art. 18 ust. 3 Pzp, to nie rodzaj informacji decyduje o konieczności zachowania jej w poufności, a skuteczne wykazanie, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego wynika, że brak, polegający na niewykazaniu przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, powoduje, iż informacja, która faktycznie może stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być przez zamawiającego ujawniona. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym Postępowaniu – Przystępujący nie wykazał bowiem skutecznie, że chroni informacje zawarte w trzech dokumentach dołączonych do wyjaśnień, jak również że posiadają one wartość gospodarczą. Ograniczył się wyłącznie do ogólnego przytoczenia przepisów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wskazując na konkretne okoliczności przesądzające o konieczności ich ochrony. Izba oświadczenia Przystępującego, jakoby informacja o wynajmujących oraz stanach magazynowych miałaby negatywnie rzutować na konkurencyjność jego oferty za gołosłowne i nierealne. W ocenie Izby nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów Pzp objęcie tajemnicą informacji w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wówczas, gdy jedynym celem (interesem), prowadzącym do uzyskania zamówienia, jest uniemożliwienie innym wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, zapoznanie się z jego ofertą. Uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się z koniecznością świadomości, że postępowania mają co do zasady charakter jawny (art. 18 ust. 1 Pzp), a tym samym że pewien poziom informacji o jego przedsiębiorstwie także będzie znany i podmiotom konkurencyjnym. W tym aspekcie zatem Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp. Izba nie nakazała odtajnienia dokumentów, tak jak żądał tego Odwołujący, z uwagi na okoliczność, że wezwanie z dnia 5 stycznia 2024 r. jak również wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na to wezwanie zostały pominięte, a tym samym orzekanie co do jawności było niezasadne. Końcowo Izba wskazuje, że pominęła wszelką inicjatywę dowodową Odwołującego, j​ ak i Przystępującego dotyczące zamówienia tzw. „pomostowego”, zawiadomienia Odwołującego z dnia 9 lutego 2024 r. do Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska, jak również notatek służbowych Zamawiającego dotyczące rozmów pomiędzy Odwołującym czy Przystępującym a Zamawiającym. Izba wskazuje, że okoliczności, jakie dowody te mają wykazywać są z punktu widzenia rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania indyferentne, a tym samym nie stanowią obszaru, jaki winien być objęty postępowaniem dowodowym. Z powyższych powodów Izba uznała, że stwierdzone naruszenia miały wpływ na wynik Postępowania, a odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów w całości, który przystąpił po stronie zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 2268/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Bialmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. św. Jana Pawła II, ul. Daleka 11, 05-825 Grodzisk Mazowiecki postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………….. Sygn. akt: KIO 2268/23 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. św. Jana Pawła II wGrodzisku Mazowieckim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie, zamówienia publicznego na dostawę materiałów szewnych dla Szpitala Zachodniego w Grodzisku Mazowieckim,numer referencyjny: SPSSZ/35/D/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29 czerwca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00282555/01. 27 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informacje o wynikach postępowania dotyczące pakietów nr 1 i 2 i nr 3-28 oraz punktacji w zakresie kryteriów jakościowych przyznanej ofertom wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, który wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 253 ust. 1 Pzp, art. 16 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1 Pzp poprzez brak podania w „Ogłoszeniu o wynikach postępowania przeprowadzonego w trybie podstawowym - art. 275 pkt 1” z dnia 27.07.2023r. dot. pakietów nr 1 i 2, oraz w „Ogłoszenie o wynikach postępowania przeprowadzonego w trybie podstawowym - art. 275 pkt 1” z dnia 27.07.2023r. dot. pakietów nr 3-28 jakiekolwiek uzasadnienia faktycznego dotyczącego punktacji w zakresie kryteriów jakościowych przyznanej przez Zamawiającego ofertom Bialmed sp. z o.o. w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 (we wszystkich pakietach – „0”), jak również punktacji przyznanej w tym zakresie innym wykonawcom, 2)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych przez Bialmed sp. z o.o. w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 w sposób zupełnie dowolny, która to ocena nie znajduje żadnego uzasadnienia w rzeczywistych cechach i właściwościach produktów oferowanych przez Odwołującego się, tym bardziej, jeśli się weźmie pod uwagę, że Bialmed sp. z o.o. dostarczał Zamawiającemu produkty ofertowane obecnie w pakietach nr 2,3,6,8 przez ostatni rok i nie ma wiedzy by, Zamawiający posiadał udokumentowane przypadki działań niepożądanych w związku ze stosowaniem przedmiotowych wyrobów medycznych, a w konsekwencji 3) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i wybór w tych pakietach ofert, które nie są ofertami najkorzystniejszymi. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty, o ponownym wyborze najkorzystniejszych ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, z podaniem uzasadnienia faktycznego w zakresie punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, które to uzasadnienie obejmować ma szczegółowy opis czynności i testów wykonanych przez Zamawiającego w stosunku do złożonych przez wykonawców próbek oferowanych produktów, przyjęte metody badawcze, oraz mierzalne i weryfikowalne wyniki tychże czynności i testów. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przed terminem posiedzenia z udziałem stron, Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….……………….. …

…Sygn. akt: KIO 503/22 WYROK z dnia 11 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marta Słoma Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2022 r. przez wykonawcę: QB Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sosnowiec - Miasto posiadające prawa powiatu z siedzibą w Sosnowcu orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę BPROG Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach w części obejmującej strony od 1 do 11 (do końca rozdziału III) z powodu uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego; 2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym uznanie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę BPROG Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach (w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego) oraz ASEC S.A. z siedzibą w Warszawie (w całości) za bezskuteczne; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: QB Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: QB Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 503/22 UZASADNIENIE Gmina Sosnowiec - Miasto posiadające prawa powiatu z siedzibą w Sosnowcu (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn.: Uruchomienie oraz obsługa programu Sosnowiecka Karta Miejska, znak sprawy: WZP.271.1.103.2021.JŁ (dalej: „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 grudnia 2021 r., numer ogłoszenia 2021/BZP 00311958/01. Dnia 23 lutego 2022 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie złożył wykonawca: QB Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - dalej jako „odwołujący”. Odwołanie wniesiono wobec zaniechań i czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na braku ujawnienia załączników do protokołu postępowania tj. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uzasadnień zastrzeżenia, złożonych przez wykonawców: BPROG Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach (dalej „BPROG”) oraz ASEC S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „ASEC”). Odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył przepisy art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania zarówno wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i uzasadnień zastrzeżenia tychże tajemnicą przez wykonawców ASEC oraz BPROG pomimo, iż zamawiający powinien w tym zakresie kierując się zasadą jawności postępowania, uznać te informacje jako niezasadnie zastrzeżone. Podnosząc powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i uzasadnień zastrzeżenia tychże informacji dokonanych przez wykonawców BPROG i ASEC. Izba stwierdziła, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania odwołujący dowiedział się 18 lutego 2022 r. W tym dniu zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez BPROG. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Odwołujący jako wykonawca, który ubiega się o udzielenie zamówienie ma interes w tym, aby wyjaśnienia składane przez nich w toku postępowania zostały odtajnione, gdyż to pozwoli mu zapoznać się z nimi i zweryfikować, czy wykazali oni, że zaproponowana przez nich w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Podjęcie nieprawidłowych czynności przez zamawiającego pozbawia odwołującego możliwości weryfikacji decyzji zamawiającego w zakresie oceny złożonych wyjaśnień, a co za tym idzie możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej w zakresie dotyczącym zaproponowanej w ofertach ceny. Uwzględnienie tego zarzutu spowoduje udostępnienie odwołującemu bezprawnie zastrzeżonych dokumentów, co z kolei umożliwi mu sformułowanie zarzutów w stosunku do złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień, a w konsekwencji może doprowadzić do wyeliminowania z postępowania ww. wykonawców i udzielenia zamówienia odwołującemu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swoje przystąpienie wykonawca: BPROG. Izba na posiedzeniu stwierdziła, że przystąpienie złożone przez tego wykonawcę należy uznać za nieskuteczne. Jak podnosił odwołujący, BPROG nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, wynikającego z przepisów ustawy Pzp, przekazania kopii przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W tym miejscu należy przywołać treść przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może zgłosić swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przepis ten stanowi również, że dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, wykonawca winien załączyć do zgłoszonego przystąpienia. W okolicznościach niniejszej sprawy, co wynika z akt sprawy, zgłaszający przystąpienie nie załączył do zgłoszonego przystąpienia takiego potwierdzenia. Pełnomocnik BPROG, obecny na posiedzeniu w dniu 9 marca 2022 r., nie dysponował dowodem, że powyższą informację odwołującemu przekazał. Z kolei odwołujący stwierdził, że przedmiotowego powiadomienia nie otrzymał. Mając na uwadze powyższe - Izba nie dopuściła wykonawcy BPROG do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w części, tj. w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny BPROG w części obejmującej strony od 1 do 11 (do końca rozdziału III), zawierających w swej treści uzasadnienie powodów objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu z powodu uwzględnienia części zarzutów odwołania przez zamawiającego, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie pierwszym sentencji. W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie w całości zasługuje na uwzględnienie, czego wyrazem jest punkt drugi sentencji orzeczenia. W pierwszej kolejności, odnosząc się do twierdzeń zamawiającego, zawartych w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku zamawiającego spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ustawy Pzp, a odwołujący w sposób dostateczny wykazał swój interes w uzyskaniu zamówienia. W istocie jest tak, jak twierdził zamawiający, że odwołujący zwrócił się do niego pismem z 18 lutego 2022 r., wnosząc o udostępnienie do wglądu złożonych ofert, zaś w przypadku oferty wybranej wraz z ewentualnymi pozostałymi dokumentami - w szczególności wezwaniem i wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny. Tym samym, jak wywodził zamawiający, skoro oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji, a ten nie był zainteresowany treścią wyjaśnień wykonawcy ASEC (którego oferta uplasowała się na drugim miejscu), a jedynie tymi dotyczącymi wykonawcy wybranego w postępowaniu - nie dopełnił ciążącemu na nim obowiązkowi tj. konieczności podważenia nie tylko czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ale też zasadności sklasyfikowania oferty ASEC, plasującej się na pozycji drugiej w rankingu ofert. W ocenie Izby z argumentacją powyższą nie sposób zgodzić się z tego powodu, że z treści złożonego odwołania wynika bezspornie, że odwołujący kwestionuje zarówno czynność zaniechania udostępnienia mu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę BPROG, jak też złożonych przez ASEC. Tym samym mając wiedzę, że sam został sklasyfikowany na pozycji trzeciej, ma świadomość, że jedynie podważenie realności ceny zaproponowanej przez wykonawcę wybranego, jak też sklasyfikowanego na pozycji drugiej, umożliwi mu realizację tego zadania. Bez znaczenia jest treść samego wniosku, który odwołujący skierował do zamawiającego w dniu 18 lutego 2022 r., prosząc o udostępnienie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jedynie w odniesieniu do oferty BPROG, skoro z treści odwołania wynika jaką czynność skarży odwołujący w odwołaniu. Ponadto, zamawiający pomija całkowicie okoliczność, że w odpowiedzi na złożony wniosek, w piśmie z 21 lutego 2022 r. stwierdził, że uznał skuteczność zastrzeżenia w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez obydwu wykonawców tj. zarówno BPROG, jak i ASEC. Izba nie podziela także stanowiska zamawiającego, że obowiązkiem odwołującego, na obecnym etapie postępowania, było także sformułowanie zarzutów rażąco niskiej ceny. Stwierdzić należy bowiem, że ich podnoszenie byłoby o tyle bezprzedmiotowe, że nie znając treści wyjaśnień składanych przez wykonawców, odwołujący nie jest w stanie poprawnie sformułować zarzutu. Przypomnieć w tym miejscu należy treść przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym przez zmawiającego terminie, lub też złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym to dopiero złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla kwestionowania poziomu zaproponowanej ceny, z kolei bez zapoznania się z nimi odwołujący nie jest w stanie wykazać, że konkurujący z nim wykonawcy nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi wykazania, że złożone przez nich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). W dalszej części, przechodząc do treści zarzutów sformułowanych przez odwołującego, na wstępie należy przypomnieć, że zasada jawności postepowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad w systemie zamówień publicznych, a co za tym idzie ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą Pzp. Przypadki te nie mogą być interpretowane rozszerzająco, zgodnie z zasadą wykładni prawa exceptiones non sunt extentandae. Zasada jawności zaś jest jednym z podstawowych narzędzi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem jego przejrzystości, jak i wymogami uczciwej konkurencji, a więc podstawowych założeń instytucji zamówień publicznych, wskazanych w art. 16 ustawy Pzp. Jednym z podstawowych wyjątków od zasady jawności jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Ustawodawca przesądził także, że ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony spoczywa na wykonawcy, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ponadto, aby można było uznać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca jest zobowiązany wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., poz. 1913) - dalej „uznk”. Krajowa Izba Odwoławcza, w swoich orzeczeniach, wielokrotnie podkreślała, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko w tym zakresie, zaprezentowane między innymi w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 zapadłym w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć zatem nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami itp.). Sama definicja „tajemnicy przedsiębiorstwa” została zawarta w art. 11 ust. 4 uznk i zgodnie z nią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, w myśl przywołanej definicji, za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa; (ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Co istotne spełnienie powyższych trzech przesłanek uznania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, musi wynikać z treści uzasadnienia, które przedkłada wykonawca wraz z dokumentami, które zastrzega jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Nie ma zatem znaczenia, czy treść uzasadnienia zastrzeżenia jest obszerna, ale czy jest przekonująca, jak też - na ile jej obszerność przekłada się na wartość merytoryczną. Izba w pełni podziela także stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) gdzie wskazano, m.in.: „Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.” Tym samym nie można zgodzić się z dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też zamawiających, do nadmiernie „liberalnego” traktowania przesłanek faktycznych i prawnych warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, biorąc pod uwagę treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji przekazanych przez wykonawców BPROG i ASEC jako tajemnica przedsiębiorstwa, skład orzekający doszedł do przekonania, że wykonawcy ci nie podołali obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności, odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia dokonanego przez BPROG stwierdzić należało, że wykonawca ten nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk, w konsekwencji zamawiający powinien był udostępnić odwołującemu złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia. Wykonawca BPROG w szczególności nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje mają wartość gospodarczą. Wykonawca w treści uzasadnienia stwierdził (Rozdział III: Uzasadnienie, str. 8), że informacje mają charakter techniczny i technologiczny oraz zawierają wiedzę know-how, pozwalającą na utrzymanie przewagi nad konkurencyjnymi przedsiębiorstwami. Twierdził, że opracowany przez niego sposób realizacji zamówienia ma charakter nowatorski, który daje mu przewagę nad innymi podmiotami a ponadto, że ujawnienie złożonych wyjaśnień jego konkurentom wyrządziłoby mu niepowetowane szkody. W tym zakresie jednak, oprócz gołosłownych twierdzeń, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, ani też nawet nie wyjaśnił w czym miałaby przejawiać się owa wartość gospodarcza przekazywanych informacji. Nie sposób bowiem uznać za wystarczające samo stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra, jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istnienie owej szkody musi mieć jednak wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie wykonawcy o wartości przekazywanych przez niego informacji - jest niewystarczające. Nie sposób, na podstawie złożonych wyjaśnień uznać, że opisane w ich treści rozwiązania techniczne czy technologiczne, jak też sposób realizacji zamówienia podlegają szczególnej ochronie. Przypomnieć należy, że przedmiot niniejszego zamówienia został szczegółowo opisany przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia, zaś kalkulacja ceny zaprezentowana przez wykonawcę, stanowi jedynie odzwierciedlenie tych wymagań. Zamawiający nie wymagał przy tym od wykonawców podania szczegółowych parametrów technicznych oferowanych urządzeń, czy też rozwiązań technologicznych, poprzestając w tym zakresie na deklaracji wykonawcy, iż oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymogami zamawiającego. Wykonawca nie był zatem zobowiązany do przedstawienia w swoich wyjaśnieniach żadnych szczegółów dotyczących oferowanego sprzętu, ani tym bardziej rozwiązań technologicznych, i wyjaśnienia te elementów tych nie zawierają. W ocenie Izby lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez BPROG prowadzi również do wniosku, iż wykonawca ten nie wykazał przesłanki dotyczącej podjęcia przez wykonawcę działań celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. W tym zakresie BPROG oparł się jedynie na deklaracjach i twierdzeniach, jakoby podjął szereg działań zmierzających do nieujawnienia tych informacji osobom trzecim. Stwierdził między innymi, że podjął szereg działań w obrębie swojego przedsiębiorstwa, które uniemożliwiają zapoznanie się z taką informacją przez osoby nieuprawnione. Powoływał się na wdrożoną i stosowaną politykę przedsiębiorstwa, umowy zawierane z pracownikami i współpracownikami, które to gwarantować miały, że informacje nie są dostępne dla osób postronnych. Wszystkie te twierdzenia należy jednak uznać za gołosłowne, albowiem nie zostały poparte żadnymi dowodami, z treści których miałoby wynikać, że takie działania zostały przez BPROG rzeczywiście podjęte. W tym miejscu ponownie przypomnieć należy, że pod pojęciem „wykazania”, o którym stanowi przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie, w tym przypadku potwierdzających, że spełniona została przesłanka dotycząca zachowania w poufności danych, które wykonawca w treści wyjaśnień przekazuje. Wykonawca BPROG tego obowiązku nie dopełnił, tym samym należało uznać, że zamawiający naruszył przepisy art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał przekazania złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołującemu. Izba stwierdziła także, że zamawiający naruszył przepisy art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania zarówno wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i uzasadnienia zastrzeżenia tychże tajemnicą, złożonych przez wykonawcę ASEC. W kwestii możliwości uznania za niejawne samego uzasadnienia, z jakich powodów wykonawca zastrzegł jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa składane wyjaśnienia dotyczące ceny zauważyć należy, że Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie w tym zakresie w każdym przypadku jest elementem jawnym. Służy ono bowiem weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z kolei bez możliwości zapoznania się z nim inni wykonawcy nie są w stanie zweryfikować czy zamawiający w sposób prawidłowy ocenił spełnienie przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 uznk i uznał zasadność dokonanego zastrzeżenia. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Oceniając z kolei samą treść uzasadnienia zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że ASEC nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że złożone wyjaśnienia taką tajemnicę stanowią. Uzasadnienie zawiera bowiem jedynie ogólnikowe twierdzenia, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu. Oprócz przytoczenia samych przepisów uznk i wywodu dotyczącego przesłanek, które muszą zostać spełnione, aby dane informacje mogły być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy, brak jest w istocie żadnego szczegółowego uzasadnienia. Za takie uzasadnienie nie może być bowiem uznany ogólny wywód dotyczący tego, że przekazywane informacje mają charakter organizacyjny i gospodarczy oraz, że ujawniają źródła pozyskiwanych materiałów i urządzeń, pozyskiwania współpracowników czy też sposoby finansowania. Nie zasługuje też na uwagę argument dotyczący tego, że metodologia kalkulacji ceny oferty, zgodnie z orzecznictwem, może stanowić o przewadze konkurencyjnej przedsiębiorstwa, zaś ta, przygotowana przez wykonawcę, sporządzona na potrzeby przedmiotowego zadania może o takiej przewadze stanowić zarówno w tym, jak i kolejnych postępowaniach. W ocenie Izby powyższe oznacza tyle, że informacje zebrane w ten sposób zostały przygotowane i dobrane w szczególności na potrzeby tego określonego postępowania. Tym samym ów zbiór danych, w takiej samej konfiguracji, nie będzie przydatny w przypadku ubiegania się o inne zamówienia publiczne. Jak wielokrotnie podkreślała Izba w swoich orzeczeniach wartość gospodarczą może stanowić jedynie taki zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego wykorzystany w przyszłości, nie zaś jak w tym przypadku wyłącznie raz. Nie zasługiwała także na uwzględnienie argumentacja ASEC w zakresie, w jakim wywodził, że na ochronę zasługują informacje o kontrahentach i dostawcach, a w szczególności wysokość uzyskanych przez niego upustów. Jak już zauważono powyżej okoliczność, że sporządzając swoją ofertę wykonawca musi dokonywać zakupów materiałów i usług, oraz posiłkować się w tym zakresie ofertami pozyskiwanymi od wykonawców, negocjuje z nimi warunki i zasady dostaw, samo w sobie nie przesądza jeszcze o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Co warte zauważenia, ASEC powołując się na szczególne warunki, na jakich pozyskuje urządzenia i materiały dla realizacji przedmiotowych usług a jednocześnie, jako dowody potwierdzające realność zaproponowanej ceny, przedstawia w załączeniu przykładowe oferty urządzeń, prezentując wydruki ze stron internetowych. Oznacza to, że zakupy na potrzeby tego zamówienia dokonywane będą w oparciu o oferty powszechnie dostępne, za ceny oferowane wszystkim potencjalnie zainteresowanym wykonawcom. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, że ASEC w treści uzasadnienia nie wykazał, że spełnione zostały przesłanki uzasadniające objęcie złożonych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd przedmiotowe należało odtajnić. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: 13 …

…sygn. akt: KIO 3724/21 WYROK z dnia 11 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska sp. z o. o., Thales Deutschland GmbH, ul. gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6.2. odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3724/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C, D, E), nr referencyjny: 9090/IREZA1/10303/02941/21/P”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 lipca 2021 r., pod nr 2021/S 136-363036. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. przekazał odwołującemu pismo informujące o decyzji zamawiającego dotyczącej odtajnienia złożonych przez odwołującego dokumentów, zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa” w części dotyczącej Załącznika nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 oraz Załącznika nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia. Dnia 23 grudnia 2021 roku, wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na niezgodnym z przepisami prawa uznaniu informacji zastrzeżonych przez odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w dokumentach: • Załącznik nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 (dalej jako Wykaz Personelu) oraz • Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia (dalej jako Zobowiązanie podmiotu trzeciego), za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz za niezastrzeżone skutecznie przez odwołującego, a także zmierzających do ujawnienia informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa innym podmiotom, jak również polegających na naruszeniu przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości w odniesieniu do zakresu informacji podlegających ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 z ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez odwołującego w ofercie, tj. Wykaz Personelu i Zobowiązanie podmiotu trzeciego podlegają odtajnieniu, gdyż nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone przez odwołującego, a odwołujący nie wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo iż informacje te spełniają wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów uznk i Pzp, a odwołujący prawidłowo zastrzegł wraz z przekazaniem tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz skutecznie wykazał spełnienie się przesłanek uznania informacji za chronioną prawem przed udostępnieniem podmiotom trzecim tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa załączonych do oferty złożonej w postępowaniu, 2. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 z ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez prowadzenie przez zamawiającego postępowania i podejmowanie przez zamawiającego decyzji w postępowaniu z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadą przejrzystości, polegające na przyjęciu, że informacje zastrzeżone przez odwołującego w ofercie, tj. Wykaz Personelu i Zobowiązanie podmiotu trzeciego podlegają odtajnieniu, gdyż nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone przez odwołującego, a odwołujący nie wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym zaniechaniu odtajnienia przez zamawiającego treści „Załącznika nr 12 do IDW - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 IDW” (dalej jako Wykaz Personelu Thales) złożonego przez wykonawcę: konsorcjum Thales Polska sp. z o.o. i Thales Deutschland GmbH (dalej jako Thales), mimo iż informacje zastrzeżone w ww. dokumencie przez Thales mają tożsamy charakter co informacje zastrzeżone przez odwołującego, które odtajnić zamierza zamawiający, zaś Thales powołał się w złożonym w postępowaniu uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na analogiczne okoliczności i dowody co odwołujący. W konsekwencji, wykonawca Thales znajduje się w przedmiotowym zakresie w podobnej sytuacji do odwołującego, a mimo to zamawiający, naruszając powołane wyżej przepisy i zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podjął w odniesieniu do obydwu wykonawców odmienne decyzje co do informacji zastrzeżonych przez nich jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia treści złożonych przez odwołującego w postępowaniu: - Załącznika nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 oraz - Załącznika nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia, i utrzymania w mocy dokonanego przez odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa treści ww. dokumentów, ewentualnie: 2) nakazanie zamawiającemu odtajnienia treści Załącznika nr 12 do IDW - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 IDW złożonego w postępowaniu przez Thales, 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego odwołującego na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu korzystnego dlań rozstrzygnięcia. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i ubiega się o uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę i oferta ta ma szanse zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, odwołujący liczy na uzyskanie zamówienia publicznego objętego postępowaniem. Uznanie przez zamawiającego opisanych w odwołaniu informacji przedstawionych przez odwołującego za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz podjęcie przez zamawiającego decyzji o odtajnieniu tych informacji, przy jednoczesnym naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości, jest niezgodne z przepisem art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 Pzp, a nadto z art. 11 ust. 2 uznk. Zastrzeżone przez odwołującego informacje stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, w szczególności posiadają dla odwołującego znaczną wartość gospodarczą, a ujawnienie przez zamawiającego tych informacji, które podlegają ochronie, stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk oraz naraziłoby odwołującego na poniesienie znacznej szkody z tego tytułu. Zapewni to bowiem w szczególności odwołującemu posiadanie równego poziomu praw i informacji co przysługujące innym uczestnikom postępowania, a w konsekwencji pozwoli na równą konkurencję o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem. Na dzień składania odwołania informacje, które zamierza ujawnić zamawiający w odniesieniu do odwołującego, nie zostały jeszcze odtajnione. Tym samym, w pełni celowe i uzasadnione jest złożenie odwołania, celem skutecznego zapobieżenia niezgodnemu z prawem ujawnieniu przez zamawiającego informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. Udostępnienie tych wiadomości podmiotom trzecim może utrudnić, a wręcz uniemożliwić odwołującemu skutecznie ubieganie się o udzielenie zamówień publicznych. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż wycofuje zarzut opisany pod nr 6.2 odwołania, dotyczący nierównego traktowania wykonawców. Wskazał, iż podyktowane jest to czynnością zamawiającego dotyczącą odtajnienia wykazu personelu przystępującego, natomiast podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wadliwej oceny zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów, tj. zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wykazu personelu. W zakresie podtrzymanych zarzutów, odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący kwestionuje twierdzenia zamawiającego, jakoby informacje zastrzeżone przez odwołującego, które obecnie odtajnić zamierza zamawiający, nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa z opisanych przez zamawiającego względów. W szczególności odwołujący podniósł, że prawidłowo, zgodnie w szczególności z przepisami art. 18 Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, zastrzegł poufność informacji zawartych w ww. dokumentach w związku z faktem, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, w tym zwłaszcza mają one realną wartość gospodarczą dla odwołującego, a odwołujący prawidłowo uzasadnił i wykazał spełnienie przesłanek ochrony tych informacji przed udostępnieniem podmiotom trzecim, wskazując w szczególności, iż: a) informacje zastrzegane mają charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa odwołującego (co nie jest kwestionowane przez zamawiającego, a zatem okoliczność ta ma charakter bezsporny); b) informacje zastrzegane posiadają realną wartość gospodarczą - odwołujący wyjaśnił w szczególności, w jaki sposób ewentualne ujawnienie tych informacji naruszałoby interesy odwołującego oraz wpływałoby niekorzystnie na pozycję konkurencyjną odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Za bezprzedmiotowy z punktu widzenia oceny zasadności uznania informacji zastrzeżonych przez odwołującego za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać argument zamawiającego, iż „zastrzeżone dokumenty stanowią standardowe dokumenty wymagane przez Zamawiającego”. Mimo bowiem faktu, iż istotnie sam Wykaz Personelu i Zobowiązanie podmiotu trzeciego są sporządzane na formularzach (wzorach) przygotowanych przez zamawiającego, treść zamieszczana tamże przez wykonawcę nie jest już standardowa, a dostosowana (poprzez dobór personelu o odpowiednich „parametrach” pozwalających wykonawcy na przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami) konkretnie do postępowania, w którym dokumenty te są składane. Jakkolwiek zatem same dokumenty (w sensie graficznym) mogą stanowić standardowy element prezentowany w postępowaniu, już sama treść, którymi dokumenty te wypełniają wykonawcy, ma już charakter unikalny dla danego wykonawcy i danego postępowania o udzielenie zamówienia. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, ujawnienie zastrzeżonych informacji spowoduje przy tym dla odwołującego (co Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) konkretną szkodę polegającą na ujawnieniu personaliów współpracowników odwołującego, którzy następnie mogą być np. obiektem nakierowanych konkretnie na nich działań mających na celu odwiedzenie ich od dalszej współpracy z odwołującym i w ten sposób pozbawienia go przewag konkurencyjnych nad innymi wykonawcami - co zatem spowoduje dla odwołującego zarówno utratę potencjalnych zysków wynikających z realizacji zamówień uzyskanych dzięki posiadaniu takich przewag, jak i dodatkowo koszt w postaci konieczności poniesienia dodatkowych długotrwałych nakładów celem wyszkolenia i nabycia cennego doświadczenia przez nowego członka personelu bądź wyszukania i pozyskania osoby posiadającej poszukiwane przez wykonawcę unikalne kwalifikacje. Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia ma charakter wysoko wyspecjalizowany - realizowane roboty nie są robotami niewymagającymi szczególnych ponadstandardowych kwalifikacji, lecz dla ich prawidłowego wykonania wymagane jest od wykonawcy, w tym osób, które wykonawca skieruje do pełnienia kluczowych funkcji podczas ich realizacji, posiadanie specyficznych kwalifikacji i znacznego doświadczenia w wykonywaniu podobnych obowiązków. Z tego względu, uzyskanie przez daną osobę kompetencji pozwalających nazywać go specjalistą w danym obszarze i wskazywać taką osobę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału czy uzyskania dodatkowej punktacji w kryteriach oceny ofert, wymaga wcześniej nie tylko ukończenia przez taką osobę typowej drogi kształcenia w zakresie budownictwa, projektowania etc., ale również co najmniej dodatkowo jeszcze ok. 5-7 lat praktyki w danym obszarze specjalizacji. Realnie zatem, z perspektywy przedsiębiorcy pozyskanie takiego specjalisty wymaga bądź samodzielnego wyszkolenia takiej osoby (a zatem poświęcenia ok. 7-8 lat na budowanie specjalistycznej kadry, w tym poprzez angażowanie przez ten czas środków finansowych), bądź pozyskanie takiej osoby „z rynku”. Liczba osób, które posiadają wymagane i punktowane przez zamawiającego kompetencje jest jednak ograniczona, a osoby takie co do zasady w każdym momencie posiadają zatrudnienie u jednego z kilku wykonawców działających w niniejszej branży. Między innymi zatem zaangażowanie przez odwołującego tak znacznych środków finansowych i czasowych w pozyskanie i wyszkolenie kluczowych specjalistów, dzięki których kompetencjom odwołujący ma szansę z powodzeniem konkurować z innymi wykonawcami o kolejne zamówienia, powoduje, że informacje co do danych tych osób (ich personaliów, kwalifikacji i doświadczenia) mają znaczną wartość gospodarczą dla odwołującego i odwołujący musi podejmować działania celem ochrony dysponowanych przez niego zasobów w postaci personelu, w postaci m.in.. zastrzegania informacji w tym zakresie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ujawnienie zaś danych personelu, do którego dostęp posiada odwołujący (tak informacji zawartych w Wykazie Personelu, jak i Zobowiązaniu podmiotu trzeciego) podmiotom trzecim, umożliwi podmiotom konkurencyjnym nakierowanie właśnie na te osoby działań zmierzających do ich przejęcia i pozwoli takim podmiotom - ze szkodą dla odwołującego - na „skrócenie” działań, które musiałyby one normalnym tokiem rzeczy podjąć celem samodzielnego „wychowania” własnego specjalisty czy na zaoszczędzenie nakładów, jakie musiałyby one w tym celu ponieść (gdyż podmiot taki wykorzysta nakłady poniesione przez odwołującego). W konsekwencji, ujawnienie wskazanych informacji grozi pozbawieniem odwołującego posiadanych przezeń przewag konkurencyjnych w niniejszym postępowaniu, jak i w postępowaniach przyszłych. Odwołujący zaznaczył, że również wykonawca Thales w swoich wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdził specyficzny i wyspecjalizowany charakter rynku, którego dotyczy zamówienia, a także istnienie i niebezpieczeństwo zjawiska „podkupywania” personelu kluczowego przez konkurencję wykonawcy konkretnie w niniejszej branży („Funkcjonowanie na rynku sterowania ruchem kolejowym wymaga dysponowania personelem o specyficznych, rzadkich kwalifikacjach. Personel ten z racji swojej unikalności jest szczególnie narażony na próby przejęcia”). Okoliczność tę należy zatem w istocie uznać za fakt notoryjny, potwierdzany bez wyjątków przez wszystkich profesjonalnych uczestników rynku i branży, której dotyczy zamówienie objęte postępowaniem (dowód: uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę Thales). To właśnie bowiem m.in. ochrona przez odwołującego informacji o charakterze wrażliwym, wobec opisywanego ryzyka praktyki „podkupywania” personelu, stanowi jedno z działań podejmowanych (obok innych wewnętrznych rozwiązań stosowanych przez odwołującego w odniesieniu np. do zasad wynagradzania) w celu uniemożliwienia w jakikolwiek sposób osłabienia relacji odwołującego i osób, którymi posługuje się w celu realizacji zamówień. Informacje zawarte w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego, odnoszące się m.in. do danych personelu udostępnianego odwołującemu przez Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska sp. z o.o. na potrzeby realizacji zadania, zostały objęte umową o zachowaniu poufności, celem również m.in. ochrony danych stanowiących wartość gospodarczą ww. podmiotu. Wbrew zatem twierdzeniom zamawiającego, także dane zawarte w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego - z uwagi na opisane okoliczności - stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą ochronie przed udostępnieniem osobom postronnym. Mając powyższe na uwadze, za błędne należy uznać twierdzenie zamawiającego, jakoby informacje zastrzeżone przez odwołującego nie przedstawiały dlań wartości gospodarczą właśnie z tego powodu, że pozostaną poufne. c) w jaki sposób i z jakich względów informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób zaznaczyć bowiem należy, że nawet przy wąskim kręgu wykonawców działających na rynku kolejowym, informacje zastrzeżone przez odwołującego (tj. jaki katalog osób o specjalistycznych umiejętnościach i doświadczeniu dobrał on do niniejszego postępowania) były dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Twierdzenie zamawiającego w tym zakresie podważa m.in. również stanowisko wykonawcy Thales, który we własnym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że „na rynku branżowym istnieje powszechna praktyka zastrzegania nazwisk osób dedykowanych do realizacji danego zamówienia”. Praktyką powszechną zatem jest, iż wykonawcy działający w przedmiotowej branży (osoby zajmujące się takimi rodzajami informacji jak zastrzeżone) nie znają katalogu personelu dobranego w danym postępowaniu przez danego wykonawcę i nie są to informacje łatwo dla takich osób dostępne (dowód: uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę Thales). Kluczowe znaczenie w powyższym zakresie ma nadto fakt, że dla ochrony zastrzeżonych informacji nie ma znaczenia, że osoby postronne mogą poznać, np. po rozstrzygnięciu postępowania, personalia osób zatrudnionych czy też współpracujących z przedsiębiorcą tajemnicy podlega bowiem zestawienie ekspertów do danego zamówienia do wygrania przetargu, którego opracowanie, w tym zwłaszcza dobór osób o cechach optymalnych dla tego celu i późniejszej realizacji zamówienia, stanowi wynik posiadanej przez odwołującego przewagi konkurencyjnej i jego długotrwałych działań rekrutacyjnych, organizacyjnych oraz stanowi know-how odwołującego. d) jakie adekwatne działania odwołujący podjął w celu utrzymania informacji w poufności - wobec których to działań zamawiający nie sformułował zastrzeżeń, a w konsekwencji okoliczność tę należy uznać za bezsporną. Odwołujący podkreślił przy tym, że na dopuszczalność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczących punktowanego czy związanego z warunkami udziału personelu kluczowego wykonawcy, w tym zwłaszcza posiadanie przez te informacje wartości gospodarczej ze względów opisanych przez odwołującego w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy oraz powyżej, wskazywała również w ostatnim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza. Odwołujący podnosi nadto, że wszelkie foldery, pliki i dokumenty zawierające informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego zostały przezeń oznaczone (zatytułowane) adekwatnie do treści wskazanej w pkt. 10 Formularza Ofertowego jako: „TajemnicaPrzedsiebiorstwa.zip” oraz „TajemnicaPrzedsiebiorstwa_TPZal12_kryterium_ oceny.pdf”. Zostały one zatem wyodrębnione w szczególności w sposób pozwalający zamawiającemu jednoznacznie i niezawodnie zidentyfikować zakres podlegający utajnieniu, zgodnie z dyspozycją pkt 14.15 IDW. Zakres informacji objęty tajemnicą przedsiębiorstwa został przy tym jednoznacznie i spójnie z treścią Formularza Ofertowego oznaczony również w treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy („Pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”). Powyższe oznacza, że ww. informacje, wbrew twierdzeniom zamawiającego spełniają wszystkie wymogi określone w przepisach uznk oraz Pzp, albowiem informacje te mają charakter informacji o charakterze organizacyjnym w odniesieniu do odwołującego. Informacje te niewątpliwie posiadają istotną wartość gospodarczą dla odwołującego, zaś ich ujawnienie podmiotom trzecim naraża odwołującego na znaczną szkodę. Informacje te nie są również dostępne powszechnie bądź osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, nieupoważnionym przez odwołującego i nie są łatwo dostępne dla takich osób. Odwołujący zachowuje również przedmiotowe informacje w poufności, na co odwołujący wskazywał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy złożonym wraz z ofertą. Odwołujący podkreślił, że analogiczny do odwołującego zakres informacji dotyczących personelu skierowanego do realizacji zamówienia (Wykaz Personelu) został również zastrzeżony przez wykonawcę Thales, który w przedstawionym zamawiającemu uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powołał się na analogiczne okoliczności co odwołujący. Powyższe okoliczności winny zatem być uwzględnione przez zamawiającego przy ocenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez obydwu wykonawców: odwołującego i Thales i w konsekwencji w odniesieniu do obydwu wykonawców podjęte winny zostać przez zamawiającego analogiczne rozstrzygnięcia, co do utrzymania zastrzeżonych przez nich informacji w poufności - czego jednak zamawiający, w świetle opisanych powyżej okoliczności faktycznych, nieprawidłowo zaniechał, podejmując odmienne rozstrzygnięcia co do tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego (decyzja o odtajnieniu Wykazu Personelu i Zobowiązania podmiotu trzeciego) i Thales (wynikające z działań zamawiającego honorowanie przezeń w dalszym ciągu poufności Wykazu Personelu Thales. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje. Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Podstawową przesłanką skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią zgodnie z przepisami uznk. Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp wyraźnie nakładają na wykonawcę, a brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Oznacza to, że to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz wyłącznie takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek a w konsekwencji, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Obowiązek „wykazania” wypełniania się przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie może ograniczać się jedynie do złożenia przez wykonawcę stosownego oświadczenia. Konieczne jest właśnie wykazanie, co w części przypadków równoznaczne będzie z udowodnieniem ich wystąpienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, że „użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie «wykazania», nie oznacza wyłącznie «oświadczenia», czy «deklarowania», ale stanowi znacznie silniejszy wymóg «udowodnienia». Nie ulega również wątpliwości, że za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki”. Odwołujący, dokumentując zastrzeżenia Załącznika nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 oraz Załącznika nr 3 do IDW Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący nie wykazał, aby informacje te nie były powszechnie znane lub łatwo dostępne oraz aby posiadały wartość gospodarczą. Zamawiający podkreślił, że ochronie podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Tymczasem, w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że „Wykonawca podkreśla, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się m.in. w ujęciu ich jako komplet (zbiór) danych i zasadna jest ochrona wskazanych informacji w pełnym zastrzeżonym zakresie. Powzięcie w niniejszym konkretnym Postępowaniu przez konkurencję Wykonawcy części informacji zastrzeżonych umożliwiać będzie im ustalenie, że dani członkowie personelu wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają konkretne wymogi i posiadają kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla niniejszego Postępowania przez Zamawiającego. Takiej możliwości nie daje wykonawcom konkurencyjnym natomiast nawet ewentualne posiadanie przez nich pewnych danych dot. personelu, uzyskanych w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem informacji tych nie można przełożyć na Postępowanie niniejsze - wobec czego zasadne jest objęcie zakresem ochrony całości informacji wskazanych przez Wykonawcę. Częściowe ujawnienie wskazanych informacji, pozwalające zidentyfikować konkretną osobę zaproponowaną przez Wykonawcę na konkretne stanowisko w niniejszym konkretnym Postępowaniu, może stanowić podstawę dla podjęcia wobec takiej osoby działań w celu jej podkupienia, co stanowi praktykę rzeczywiście zachodzącą w ramach niniejszej branży, co opisano szerzej w dalszej części niniejszego uzasadnienia”. Zdaniem zamawiającego, nie sposób przyjąć, iż ujęcie w Załączniku nr 12 do IDW doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Kierownika budowy, stanowi zbiór danych, z którego wynikać miałaby jego szczególna wartość. Odwołujący nie wykazał powyższego. Zastrzeżone dokumenty stanowią standardowe dokumenty wymagane przez zamawiającego w stosunku do każdego wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący ponadto nie wykazał, że uzyska jakikolwiek zysk, bądź zaoszczędzi jakiekolwiek koszty wskutek tego, iż informacja na temat doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia pozostanie poufna. Tym bardziej brak jest podstaw do uznania, że taką wartość posiadają informacje zawarte w Załączniku nr 3 do IDW. W powyższym kontekście wskazać należy, że w analogicznej sprawie KIO rozpatrując odwołanie, wskazała, iż: „Co do zasady informacje o posiadanych przez daną osobę uprawnieniach budowlanych są informacjami jawnymi, podobnie jak dokumenty potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym charakterze. Z kolei doświadczenie, jakim legitymują się wskazane osoby, to doświadczenie zdobyte w inwestycjach publicznych, w związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich jak okres trwania danej roboty budowlanej czy zajmowane przez daną osobę stanowisko” (wyrok KIO z 24.05.2019 r., sygn. akt KIO 860/19). Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia kryteriów oceny ofert. Działania odwołującego zmierzające jedynie do utrudnienia innym podmiotom biorącym udział w postępowaniu możliwości weryfikacji jego oferty stanowią niedozwolone nadużycie instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa. Działania takie nie mogą stanowić uzasadnienia dla zachowania danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W wyroku KIO z dnia 13.03.2017 r., KIO 385/17 Izba wskazał, iż „Dostrzeżenia wymagało, że w wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji. Znajdowały się tam tylko dane odnośnie imienia i nazwiska kilku osób, opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę dana osoba, posiadane przez nią uprawnienia i proponowane stanowisko na kontrakcie. W szczególności w analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie całe doświadczenie zawodowe kandydata, ale opis jego doświadczenia w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w postepowaniu (pkt 8.5.2. SIWZ). Ponadto wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był wiec bardzo ograniczony. W ocenie Izby argumentacja przystępującego odnośnie wartości gospodarczej informacji okazała się ogólna, wręcz szczątkowa”. Zamawiający wskazał także, że niejawne mogą być poszczególne informacje, nie zaś całość dokumentu. Odwołujący nie wyjaśnił przykładowo, dlaczego niejawne mają pozostać informacje na temat udziału pracowników wykonawcy w realizacji zamówień publicznych. Są to informacje łatwe do ustalenia także dla konkurentów odwołującego. Tym samym, w ocenie zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego, w której wskazał on, że „Niezależnie od powyższego, Wykonawca podnosi również, że wartość gospodarcza wskazanych informacji i opisane ryzyko podkupywania personelu Wykonawcy jest tym istotniejsze, gdy wziąć pod uwagę ograniczoną dostępność na rynku pracy specjalistów o kompetencjach i doświadczeniu podobnym do personelu wskazywanego przez Wykonawcę w niniejszym Postępowaniu, a wymaganego bądź dodatkowo punktowanego przez Zamawiającego. Wykonawca podkreśla jednocześnie, że celem pozyskania kadry zdolnej do realizacji wymagań Zamawiającego, a także uzyskania przez Wykonawcę jak najwyższej liczby punktów w ramach kryteriów określonych przez Zamawiającego, Wykonawca, a także podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy, ponosił (a także stale ponosi) nakłady w celu pozyskania pożądanych członków personelu, ich wyszkolenia oraz stałego podnoszenia kompetencji zatrudnianej i angażowanej kadry. Tym samym, zjawisko ewentualnego podkupienia członka personelu Wykonawcy wskutek tego, że dane na temat jego doświadczenia i kompetencji staną się jawne (a w konsekwencji wykonawcy konkurujący z Wykonawcą uzyskają informację o tym, na jaką konkretnie osobę ukierunkować próby podkupienia) nie tylko powoduje dla Wykonawcy szkodę w postaci utraty wartościowego członka personelu z punktu widzenia udziału Wykonawcy w kolejnych przetargach, ale także powoduje dla Wykonawcy realną szkodę w postaci zniweczenia środków poniesionych przez Wykonawcę na pozyskanie i podnoszenie kompetencji tego członka personelu (które alokowane są z założeniem dłuższej współpracy)”. Reasumując powyższe, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał okoliczności, które uzasadniałyby, że zastrzeżone przez niego dokumenty: Załącznik nr 12 do IDW oraz Załącznik nr 3 do IDW, zawierały informacje pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Thales (dalej: „przystępujący”). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem przystępującego, jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”), co ma istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W konsekwencji informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy PZP wyraźnie nakładają na wykonawcę, a brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz wyłącznie takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Przesłanki te wynikają natomiast z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w przepisach UZNK, zgodnie z którą za taką tajemnicę może być uznana informacja, która spełnia łącznie trzy warunki: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny i posiada wartość gospodarczą, b) nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji (jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze), c) podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Informacje zastrzeżone przez odwołującego, nie spełniają wszystkich wskazanych powyżej warunków. Brak posiadania przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej oraz ich jawny charakter. Odwołujący nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium "Doświadczenie personelu wykonawcy", a także w oświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności, aby informacje te nie były powszechnie znane/łatwo dostępne oraz aby posiadały wartość gospodarczą. W powyższym kontekście wskazać należy, że ochronie podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsekwencją powyższego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza, że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. W przedmiotowej sprawie odwołujący wskazał jedynie, iż: „(...) wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się m.in. w ujęciu ich jako komplet (zbiór) danych i zasadna jest ochrona wskazanych informacji w pełnym zastrzeżonym zakresie. Powzięcie w niniejszym konkretnym Postępowaniu przez konkurencję Wykonawcy części informacji zastrzeżonych umożliwiać będzie im ustalenie, że dani członkowie personelu wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają konkretne wymogi i posiadają kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla niniejszego Postępowania przez Zamawiającego. Takiej możliwości nie daje wykonawcom konkurencyjnym natomiast nawet ewentualne posiadanie przez nich pewnych danych dot. personelu, uzyskanych w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem informacji tych nie można przełożyć na Postępowanie niniejsze - wobec czego zasadne jest objęcie zakresem ochrony całości informacji wskazanych przez Wykonawcę. Częściowe ujawnienie wskazanych informacji, pozwalające zidentyfikować konkretną osobę zaproponowaną przez Wykonawcę na konkretne stanowisko w niniejszym konkretnym Postępowaniu, może stanowić podstawę dla podjęcia wobec takiej osoby działań w celu jej podkupienia, co stanowi praktykę rzeczywiście zachodzącą w ramach niniejszej branży, co opisano szerzej w dalszej części niniejszego uzasadnienia”. W ocenie odwołującego, wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wynika zatem z: 1) ujęcia ich jako komplet (zbiór) danych, 2) rzekomej możliwości podjęcia wobec personelu działań w celu jego „podkupienia”. Powyższa argumentacja nie przesądza jednak o posiadaniu wartości gospodarczej przez zastrzeżone informacje. Jak wskazano powyżej, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie, że przedstawia ona zobiektywizowaną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Nie sposób jednak przyjąć, iż ujęcie w Wykazie personelu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Kierownika budowy oraz udostępnienie tego zasobu przez podmiot trzeci wykonawcy, stanowi jakikolwiek unikatowy zbiór danych, z którego wynikać miałaby jego szczególna wartość. Po pierwsze są to bowiem standardowe dokumenty, składane na wzorcach przygotowanych przez zamawiającego, których złożenie warunkuje skuteczne ubieganie się przez odwołującego o zamówienie. Po drugie zaś, nie sposób przyjąć, że odwołujący uzyska jakikolwiek zysk, bądź zaoszczędzi jakiekolwiek koszty wskutek tego, iż informacja na temat doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (w tym Kierownika budowy) czy podstawy dysponowania określonym zasobem pozostanie poufna. Sam odwołujący w treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż ujawnienie rzeczony informacji spowoduje „ustalenie [przez konkurencję - przyp. Thales], że dani członkowie personelu wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają konkretne wymogi i posiadają kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla niniejszego Postępowania przez Zamawiającego.” - czego najwyraźniej wykonawca ten chce uniknąć, nadużywając instytucji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy ograniczył się jedynie do wskazania: „Wykonawca podkreśla, że tego rodzaju praktyki rzeczywiście mają miejsce na rynku kolejowym (w szczególności natomiast w wyspecjalizowanej i stosunkowo wąskiej jego części jaką jest branża urządzeń sterowania ruchem kolejowym, automatyki kolejowej oraz wdrożenia systemu ERTMS/ETCS, w której działa Wykonawca) i zetknął się tego rodzaju sytuacjami również Wykonawca”. Stwierdzenia takiego nie sposób jednak uznać za udowodnienie, ani nawet uprawdopodobnienie ryzyka podkupienia pracowników, konkretnie w związku z udostępnieniem ich imienia i nazwiska w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie np. w związku z innymi okolicznościami takimi choćby jak obecność pracownika na placu budowy, własne działania pracownika zmierzające do zmiany pracy, działalność własna rekruterów, czy zwyczajnie korzystanie przez pracownika z kont na publicznie dostępnych portalach typu Linkedin czy GoldenLine. Okoliczność, że zarówno pracodawcy poszukują pracowników, jak też pracownicy poszukują lepszych warunków zatrudnienia (zwłaszcza w obecnej sytuacji na rynku), jest rzeczą naturalną i nie stanowi okoliczności nadzwyczajnej, która mogłaby prowadzić do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak jawność i transparentność. W tym też kontekście jawi się kolejna przeszkoda do objęcia rzeczonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a mianowicie obiektywny brak poufnego charakteru informacji zastrzeżonych przez odwołującego, a odnoszących się do personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Jak wynika z orzecznictwa i co potwierdza doświadczenie życiowe, informacje takie jak imię i nazwisko, kwalifikacje czy doświadczenie zawodowe danej osoby z natury rzeczy nie pozostają i nie mogą pozostawać poufne. Dysponentami tych informacji pozostają bowiem w każdym przypadku osoby, których one dotyczą, a w przypadku oferty odwołującego pozostają one również w dyspozycji podwykonawcy, tj. spółki Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., która oddała przedmiotowy zasób do dyspozycji Bombardier. Uznać zatem należy, że zastrzeżone informacje mogą być łatwo dostępne, a odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. W tym też zakresie nie sposób zgodzić się z twierdzeniem zawartym na str. 5 uzasadnienia, jakoby zastrzeżone informacje nie podlegały ujawnieniu po zawarciu umowy w sprawie zamówienia w niniejszym postępowaniu. Ujawnienie takie bezsprzecznie bowiem nastąpiłoby na etapie realizacji prac przez personel kierowniczy wskazany w ofercie, w szczególności w odniesieniu do imienia i nazwiska, czy też uprawnień Kierownika budowy, który jest jedną z kluczowych osób na budowie, a jego dane odzwierciedlać będzie szereg oficjalnych dokumentów wymaganych w procesie inwestycyjnym. Należy wreszcie zauważyć, że już nawet z proceduralnego punktu widzenia wątpliwe jest powoływanie się przez odwołującego na zasób w postaci danych osób (do tego jeszcze punktowany w ramach kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym twierdzeniu, że już sam fakt podania imienia i nazwiska danej osoby może spowodować, że odwołujący tą osobą nie będzie dysponował. Zatem albo wykonawca posiada ten zasób i się na niego powołuje, albo też stosunek prawny lub faktyczny pomiędzy wykonawcą a zasobem jest tak wątły, że powoływanie się takie nie jest uzasadnione (wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 796/21). Zastrzeżone przez odwołującego informacje w postaci Wykazu personelu oraz Zobowiązania podmiotu trzeciego (ewentualne dalsze związane z nimi informacje objęte tajemnicą), odnoszą się do kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania, mającej bezpośrednie przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej i potencjalnie sferę skuteczności środków ochrony prawnej. Co ważne, utajnienie tak istotnych elementów oferty pozbawia pozostałych wykonawców możliwości weryfikacji prawidłowości innych ofert, co powinno być uznane za niedopuszczalne. Konkurenci mają bowiem prawo zweryfikować personel pozostałych wykonawców, żeby ustalić, czy odpowiada on wymogom zamawiającego i czy ten prawidłowo przyznał punkty. Do podobnych wniosków należy dojść w związku z objęciem tajemnicą treści Zobowiązania podmiotu trzeciego. Oświadczenie to zawiera wszak szereg innych informacji, niż imiona i nazwiska personelu, które powinny być bezwzględnie jawne. Wzór zobowiązania został narzucony przez zamawiającego i należało w nim podać nie tylko zakres udostępnianych zasobów, ale również sposób ich wykorzystania, charakter stosunku między wykonawcą a podmiotem udostępniającym, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia i jego okres (por. Załącznik nr 3 do IDW). Nie sposób więc uznać, że Zobowiązanie podmiotu trzeciego w całości zawierało informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie więc od faktu, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to z całą pewnością niektórych z nich nie sposób nawet rozważać w kategoriach tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ obiektywnie jej nie stanowią. Zamawiający powinien więc te informacje odtajnić. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreśla się, że ze względu na fakt, że zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zaprzeczeniem zasady jawności postępowania, jak i jego przejrzystości, powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli zastrzegany powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu: pojedyncze dane (np. dane liczbowe, nazwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich fragmenty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej możliwości, gdyż w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe dokumenty - od początku do końca - są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy (wyrok KIO z dnia 13 maja 2021 r., sygn. akt KIO 807/21). Z uwagi na powyższe za niezasadne uznać należy utajnienie przez odwołującego całości (pełnej treści) dokumentów w postaci Wykazu personelu, Zobowiązania podmiotu trzeciego, wszystkich dowodów do uzasadnienia tajemnicy (w tym nawet ich wylistowania w treści samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz pozostałych dokumentów. Gdyby bowiem nawet, w ślad za argumentacją zawartą w uzasadnieniu przyjąć, że wartością, którą należy chronić jest rzekomo wyjątkowe doświadczenie personelu (z czym przystępujący się jednak nie zgadza), to mimo wszystko jawne pozostawać powinny pozostałe informacje dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia, takie jak imię i nazwisko, ich uprawnienia zawodowe, zajmowane stanowisko oraz nazwa wykonawcy, na rzecz której dana osoba realizowała usługę/robotę opisywaną w ramach niejawnego doświadczenia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podzielając argumentację zamawiającego i przystępującego, wskazuje, co następuje. Zdaniem Izby, czynność zamawiającego była prawidłowa. Podnieść bowiem należy, iż odwołujący uzasadniając zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów: - załącznik nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 oraz - załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia, przywołał okoliczności na tyle ogólne, iż nie pozwalały one na przyjęcie, iż ww. dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, co do zasady ma charakter jawny, co oznacza, że dokumenty składane w postępowaniu są jawne. Oczywiście, zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednakże, aby wskazana ochrona miała swoje prawne podstawy wykonawca, który powołuje się na taką ochronę musi zastrzec takie informacje, a co najważniejsze musi wykazać, że faktycznie takie informacje ochronie podlegają. Tym samym, ocenie zamawiającego podlega taka dokumentacja, którą powołał wykonawca, która z kolei musi referować do przepisów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, uzasadnienie sporządzone przez odwołującego na potrzeby ochrony tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów, jest li tylko uzasadnieniem. Dokumentowi temu, a w szczególności informacjom tam podanym, nie można przypisać waloru wykazania. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 roku, o sygn. akt KIO 500/21, dalej Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 53/21, wykazanie to coś więcej niż uzasadnienie - wykazanie do udowodnienie. Sąd Okręgowy w Warszawie w ww. wyroku wskazał na następujące argumenty: „Sąd dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął za punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 s Pzp, który stanowi, iż postępowanie i udzielenie zamówienia jest jawne, - wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność, - Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c., w konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nieodtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych, miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp, - Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikające z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, - wartość tę (wartość gospodarczą - przypisek Skarżącego) należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada, - Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 sPzp, z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone, - w tym zakresie Sąd podziela stanowisko (...) iż warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, ze informacja taka posiada realna wartość gospodarczą, - (.) nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez niego sposób kalkulowania jest z jakichś względów unikalny, niespotykany i niedostępny innym wykonawcom. Konsorcjum nie wykazało przykładowo, że może korzystać z dobrodziejstwa niespotykanych na rynku, konkurencyjnych stawek wynagrodzeń specjalistów albo że przyjęte przez niego pracochłonności usług są mniejsze z uwagi na jakieś unikalne rozwiązania, które zamierza zastosować w trakcie świadczenia usługi na rzecz zamawiającego”. Skoro tak to przyjmując ustalony przez ustawodawcę sposób dowodzenia, określony przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp (strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), wykonawca, który powołuje określone okoliczności winien je udowodnić. Ogólne twierdzenia o przyjętych założeniach, możliwych, hipotetycznych sytuacjach, czy wreszcie przekonanie wykonawcy o słuszności dokonania takiej czynności nie może stanowić nawet próby wykazania. Zdaniem Izby wykonawca winien szczegółowo opisać związek przyczynowoskutkowy, który charakteryzuje daną okoliczność z powołaniem dowodów potwierdzających zasadność takiego postępowania. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący takiemu obowiązkowi nie sprostał. Odnosząc się natomiast do ryzyka podkupywania pracowników, wskazać należy, za wyrokiem KIO z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 698/21, iż: „W interesie wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników poprzez stworzenie atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie były zainteresowane ofertą konkurencyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z powodu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych) jest praktyką powszechną, dotyczącą każdej branży. W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę np. odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, korzystnych warunków zatrudnienia a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania należy uznać za nieprawidłowe”. Ponadto, za zamawiającym, należy zwrócić uwagę na: 1) uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KU 5/20, w której wskazano, iż: „nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa takich informacji, jak imię i nazwisko, kwalifikacje i doświadczenie konkretnych specjalistów wskazanych w wykazie osób wykonawcy. Informacje te bowiem nie stanowią wyłącznej wiedzy wykonawcy, który sporządził wykaz, zatem nie można uznać, iż nie zostały ujawnione do wiadomości innych osób lub podmiotów skoro same osoby mogą dowolnie informować o posiadanym przez siebie doświadczeniu oraz podmioty, które udostępniły swój potencjał kadrowy wykonawcy, swobodnie dysponują informacjami na temat doświadczenia udostępnionych przez siebie osób. (...) Tym samym w prawie każdej dziedzinie gospodarki poszukiwani są wysokiej klasy eksperci, a w interesie wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych specjalistów, poprzez na przykład zawarcie umów na wyłączność z tymi osobami, czy wprowadzenie w ramach zawieranych umów postanowień dotyczących zakazu konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzia do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania należy uznać za nieprawidłowe”, 2) Informację o wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o sygn. KU/135/18/DKZP oraz o sygn. KU/135/18/DKZP, a także Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2018 str. 46., cyt. „informacje zawarte w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa wykazie dotyczą projektantów, kierowników robót i kierowników budów, osób które brały udział w realizacjach zamówień publicznych. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że informacje te są skutecznie chronione przed ujawnieniem. Chociażby ze względu na przepisy prawa budowlanego (jawność nazwisk autorów projektów budowlanych, wpisywanie do Dzienników Budowy nazwisk kierowników robót, ujawnianie na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników budowy) nie byłoby możliwe realne zachowanie takich danych w tajemnicy”, 3) wyrok KIO z dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 110/17, cyt. „Przede wszystkim nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa tylko własność osób współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać się na tajemnice przedsiębiorstwa. Osobami tymi są uprawnieni inżynierowie i geodeci, którzy nie są przedmiotem własności przedsiębiorstwa a informacje o nich można uzyskać czy to poprzez rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w Internecie jak również przez portale firm pośredniczących w poszukiwaniu uprawnionego personelu o wymaganych kwalifikacjach. Ponadto podmiotem na rzecz którego sporządzane są wykazy jest podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym obowiązuje zasada jawności postępowania przewidziana art. 10 ustawy pzp, która umożliwia kontrole prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i po ich zakończeniu. Przede wszystkim dobro publiczne zakazuje ochrony wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 1957/22 Sygn. akt: KIO 1958/22 z dnia 9 sierpnia 2022 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Danuta Dziubińska Członkowie: Marek Bienias Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 25 lipca 2022 r. przez: A. wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1957/22) B. wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1958/22) w postępowaniach prowadzonych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa orzeka: 1. Oddala odwołania w sprawach KIO 1957/22 i KIO 1958/22; 2. Kosztami postępowania w sprawach KIO 1957/22 i KIO 1958/22 obciąża odwołującego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołań w sprawach KIO 1957/22 i KIO 1958/22, 2.2. zasądza od odwołującego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w każdej ze spraw wynoszącego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. Sygn. akt KIO 1957/22 Sygn. akt KIO 1958/22 Generalny Dyrektor Dróg Krajowych w Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1) „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski - Hrebenne, Odcinek nr 9: Tomaszów Lubelski (koniec obwodnicy) - Hrebenne (początek obwodnicy), długości ok. 17,3 km, numer referencyjny: O. LU.D-3.2410.6.2021.AW. (dalej: „postępowanie na odcinek nr 9”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 248-655242 2) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski - Hrebenne, Odcinek nr 6: węzeł „Zamość Wschód” wraz z węzłem - węzeł „Zamość Południe” wraz z węzłem, długości ok. 12,430 km, numer referencyjny: O.LU. D-3.2410.4.2021.db. (dalej: „postępowanie na odcinek nr 6”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 248-655239. 15 lipca 2022 r. Zamawiający powiadomił wykonawcę Budimex S.A. o odtajnieniu w każdym z ww. postępowań informacji przez niego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. 25 lipca 2022 r. Budimex S.A. (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”) wniósł odwołania na powyższe czynności Zamawiającego: sygn. akt KIO 1957/22 - złożone w postępowaniu na odcinek 9 i sygn. akt KIO 1958/22 - złożone w postępowaniu na odcinek 6. Odwołujący w obydwu odwołaniach zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez uznanie, że informacje zastrzeżone przez Odwołującego nie zasługują na ochronę wynikającą z art. 18 ust. 3 Pzp, a zastrzeżenie jest nieskuteczne, co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo że Odwołujący wykazał zaistnienie wszystkich przesłanek umożliwiających dokonanie skutecznego zastrzeżenia, 2) art. 16 pkt 2 Pzp poprzez sformułowanie uzasadnienia decyzji dotyczącej odtajnienia informacji i dokumentów w całości zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób lakoniczny i blankietowy, co utrudnia lub zupełnie uniemożliwia poznanie i analizę podstaw dokonanego odtajnienia, a w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie każdego z odwołań; 2) unieważnienie czynności odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego informacji, dokumentów, plików i załączników dokonanych przez Zamawiającego w pismach z 15 lipca 2022 r.; 3) uznanie zastrzeżenia informacji, dokumentów, plików i załączników złożonych w postępowaniu przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa za skuteczne; 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt KIO 1957/22 Odwołujący wskazał m.in., że w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w ramach weryfikacji oferty Odwołującego, Zamawiający trzykrotnie kierował do niego pytania z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty, wnioskując o przekazanie informacji i danych nie wymaganych bezpośrednio treścią SWZ czy PFU. Wezwania kierowane były kolejno w dniach 17.05.2022 r., 09.06.2022 r. oraz 28.06.2022 r. W reakcji na powyższe, Odwołujący przedkładał Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z załącznikami kolejno w ramach pism z 31.05.2022 r., 17.06.2022 r. oraz 30.06.2022 r. Część informacji przedłożonych w ramach ww. pism została zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego w całości nie zaaprobował Zamawiający, dokonując pismem z 15.07.2022 r. odtajnienia w całości następujących informacji, dokumentów, plików i załączników: 1. Przekazane wraz z pismem znak ADHW/61/2022 z dnia 31.05.2022 r. załączniki tj: Załącznik nr 1 do utajnień - Polityka Bezpieczeństwa Informacji, Załącznik nr 2 do utajnień - Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji, Załącznik nr 3 do utajnień - Lista osób. Załącznik nr 4 i 4a -TAJEMNICA procedura na projektowania_PS-03 Załącznik nr 5a-5i_TAJEMNICA przykładowe Umowy Ramowe Załącznik nr 6_ TAJEMNICA Zestawienie kosztów Załącznik nr 7_TAJEMNICA-Wykaz jednostek sprzętowych i transportowych BUDIMEX Załącznik nr 8 i 8a - certyfikat oraz zakres akredytacji 2. Przekazany wraz z pismem znak ADHW/63/2022 z dnia 17.06.2022 r. plik nazwie: „iii_szczegolowe_wyjasnienia_tp_adhw_63". 3. Przekazany wraz z pismem znak ADHW/65/2022 z dnia 30.06.2022 r. plik o nazwie: „iii_szczegolowe_wyjasnienia_niejawne". Odwołujący oświadczył, że po zapoznaniu się z uzasadnieniem odtajnienia przekazanym przez Zamawiającego 15.07.2022 r., w ramach odwołania kwestionuje odtajnienie niżej wymienionych dokumentów, podkreślając przy tym dążenie do zachowania w poufności danych w sposób jak najmniej dolegliwy dla obowiązującej w ramach udzielania zamówień publicznych zasady jawności: - Załącznika nr 3 do utajnień - Lista osób, - Załącznika nr 5a - 5i - Przykładowe umowy ramowe, - Załącznika nr 6 - Zestawienie Kosztów, - Szczegółowych wyjaśnień z 17.06.2022 r., - Szczegółowych wyjaśnień z 30.06.2022 r. Sygn. akt KIO 1958/22 Odwołujący wskazał m.in. Zamawiający dwukrotnie kierował do niego pytania z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty, wnioskując o przekazanie informacji i danych nie wymaganych bezpośrednio treścią SWZ czy PFU. Wezwania kierowane były do Odwołującego kolejno w dniach 17.05.2022 r. i 09.06.2022 r. W reakcji na powyższe, Odwołujący przedkładał Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z załącznikami kolejno w ramach pism z dnia 31.05.2022 r. i 17.06.2022 r. Część informacji przedłożonych w ramach ww. pism została zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego w całości nie zaaprobował Zamawiający dokonując pismem z dnia 15.07.2022 r. odtajnienia w całości następujących informacji, dokumentów, plików i załączników: 1) Wyjaśnienia Wykonawcy - pismo „2022_05_31_sl7_zad_6_wyjasnienia_tajne" wraz z niżej wymienionymi załącznikami w zakresie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa tj.: 1. Polityka bezpieczeństwa informacji pn. „zal_l_Polityka S2BI 2015 ver 1.1.pdf" 2. Deklaracja stosowania bezpieczeństwa informacji pn. „zal_2_Deklaracja SBI.pdf" 3. Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty pn. „zal_3_TAJEMNICA_Lista Osob.pdf"; 4. Instrukcja projektowania pn. „zal_4_TAJEMNICA_Instrukcja projektowania_I0-03-0102.pdf"; 5. Procedura projektowania pn. „zal_4_TAJEMNICA_procedura projektowania_PS-03.pdf"; 6. Certyfikat PCA pn. „zal_5_Certyfikat akredytacji.pdf" 7. Zakres akredytacji pn. „zal_5_Zakres akredytacji AB1414 wydanie z 2021.pdf" 8. Wykaz środków trwałych w zakresie pn. „zal_6_TAJEMNICA_zestawienie jednostek sprzętowych.pdf"; 9. 4 umowy ramowe pn. „zal_nr_7a_TAJEMNICA-umowa Cemex betony.pdf", „zal_nr_7b_TAJEMNICA-umowa Lafarge Kruszywa i Beton betony.pdf", „zal_nr_7c_TAJEMNICA-umowa Lafarge Kruszywa i Beton.pdf", „zal_nr_7d_TAJEMNICAUmowa Lotos Asfalt sp. z o.o. pdf". 2) Wyjaśnienia Wykonawcy - pismo „budimex_wyjasnienia_17_06_2022_tajne" Odwołujący oświadczył, że po zapoznaniu się z uzasadnieniem odtajnienia przekazanym przez Zamawiającego 15.07.2022 r., w ramach odwołania kwestionuje odtajnienie niżej wymienionych dokumentów, podkreślając przy tym dążenie do zachowania w poufności danych w sposób jak najmniej dolegliwy dla obowiązującej w ramach udzielania zamówień publicznych zasady jawności: - wyjaśnienia Wykonawcy - pismo „2022_05_31_s17_zad_6_wyjasnienia_tajne” wraz z załącznikami w zakresie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.: - lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty pn. „zal_3_TAJEMNICA_Lista Osob.pdf”, - umowy ramowe pn. „zal_nr_7a_TAJEMNICA-umowa Cemex betony.pdf” „zal_nr_7b_TAJEMNICA-umowa Lafarge Kruszywa i Beton betony.pdf”, „zal_nr_7c_TAJEMNICA-umowa Lafarge Kruszywa i Beton.pdf”, „zal_nr_7d_TAJEMNICA-Umowa Lotos Asfalt sp. z o.o.pdf”, - wyjaśnienia Wykonawcy - pismo „budimex_wyjasnienia_17_06_2022_tajne”. W każdym z odwołań Odwołujący stwierdził m.in., że jakkolwiek zdaje sobie sprawę, że jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia, to z całą stanowczością podkreśla, że zasada ta nie ma bezwzględnego charakteru i doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w ustawie Pzp. W ramach art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wprost wskazał bowiem, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ślad za przywołanym powyżej art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) wskazał, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na mocy art. 11 ust. 4 uznk wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dla uznania zasadności zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa decydujące znaczenie będzie miał więc tak charakter danej informacji, jak i czynności podjęte przez danego wykonawcę celem respektowania jej tajności (w tym wykazanie spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk). Co przy tym istotne, w związku z tym, że ustawodawca nie określa zamkniętego katalogu informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk nie jest możliwe automatyczne uznanie, iż pewna kategoria informacji nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa danego podmiotu. Odwołujący podkreślił, że nie tylko wykazał spełnianie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, ale też z przysługującego mu prawa skorzystał w sposób jak najmniej dolegliwy dla zasady jawności postępowania, co wynika z tego, że nie utajnił wszystkich odpowiedzi na pytania wystosowane przez Zamawiającego. Podobnie w przypadku załączników do składanych wyjaśnień Odwołujący dążył jedynie do ich utajnienia w niezbędnym zakresie, na obecnym etapie kwestionując jedynie odtajnienie: (i) listy osób (zawierającej dane osobowe pracowników spółki biorących udział w procesie wyceny oferty); (ii) przykładowych umów ramowych (iii) zestawienia kosztów oraz (iv) szczegółowych wyjaśnień przekazywanych w dniach: 17.06.2022 r. i 30.06.2022 r. - w postępowaniu dotyczącym odcinka nr 9 i 31.05.2022 r. i 17.06.2022 r. - w postępowaniu dotyczącym odcinaka nr 6. Powyższe zdaniem Odwołującego obrazuje, że jego działania podporządkowane są zasadzie racjonalności, stanowiąc wyraz dążenia do uzyskania stanu względnej równowagi pomiędzy zasadą jawności postępowania a prawem do ochrony informacji mającej dla wykonawcy wartość gospodarczą. Świadczy to również o tym, że Odwołujący nie traktuje przysługującego mu prawa do zastrzegania tajemnicy pewnych informacji jako narzędzia do niezasadnego ograniczania konkurencyjności, ale wyłącznie jako mechanizm niezbędny do wdrożenia celem ochrony informacji mających wymierną wartość gospodarczą. Zamawiający krytykując „zero - jedynkowe” podejście do zastrzegania pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa mające przejawiać się w rzekomym zastrzeganiu całości wyjaśnień, w swoich działaniach przedstawia dokładnie odwrotną postawę - odtajniając informacje, dokumenty i załączniki w całości, nie różnicuje dodatkowo swoich wymagań i motywów w zależności od charakteru każdej z nich. Lektura informacji o odtajnieniu sprawia wrażenie emanacji przyjętej z góry tezy o konieczności takiego działania, co przejawia się w autorytarnych stwierdzeniach o braku wykazania wartości gospodarczej poszczególnych informacji bądź braku obiektywnego waloru tajemnicy przedsiębiorstwa przez daną informację. Zamawiający uzasadniając konieczność odtajnienia w całości wszystkich informacji zastrzeżonych przez Odwołującego, w żaden sposób nie odnosi się do charakteru prowadzonego postępowania czy zróżnicowanych możliwości wykazywania przez wykonawcę wartości gospodarczej poszczególnych informacji. W treści pisma o odtajnieniu Zamawiający odwołuje się przy tym w sposób wybiórczy do uzasadnienia zastrzeżenia dokonanego przez Odwołującego - przywołując wyłącznie te elementy, które dla uzasadnienia przyjętej tezy w jakikolwiek sposób mogłyby być korzystne. Takie działanie Zamawiającego trudno uznać za wyraz decyzji uwzględniających całokształt okoliczności sprawy, a wyłącznie za emanację bezwzględnego podporządkowania zasadzie jawności postępowania. Zasada ta, ustanowiona za pomocą art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma charakteru nieograniczonego, a dodatkowo nie może być interpretowana z wyłączeniem zasady proporcjonalności. Ta nie została, jak się wydaje, uwzględniona przez Zamawiającego, skoro, bazując na wybiórczej i autorytarnej argumentacji, dąży on do ujawnienia informacji, które nie były wymagane w ramach oferty i nie zostały określone przez wykonawców konkurencyjnych, a obrazują przede wszystkim szczegółową politykę wyceny oferty Odwołującego, jego założenia koncepcyjne i dostrzeżone przez niego obszary optymalizacji. Przyjęcie za prawidłowe stanowiska, iż zastrzeżone przez Odwołującego informacje, których odtajnienie jest kwestionowane niniejszym odwołaniem, nie zasługują na ochronę, oznaczałoby brak możliwości realnego skorzystania z prawa do utajniania dokumentów w procedurze udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem wyobrazić sobie bardziej wrażliwe dane niż informacje składane w ramach wyjaśnień treści oferty w postępowaniach prowadzonych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, które z założenia wymagają pewnego określenia założeń koncepcyjnych czy optymalizacyjnych i realizacyjnych. Następnie w każdym z odwołań Odwołujący podał, że Zamawiający zasadność odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Odwołującego zdaje się opierać przede wszystkim na autorytarnym stwierdzeniu, iż Odwołujący nie wykazał spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, w tym Zamawiający zdaje się koncentrować przede wszystkim na braku wykazania wartości gospodarczej utajnionych informacji. Odwołujący stwierdził, że pojęcie „wykazania”, którym ustawodawca posługuje się w treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie zostało doprecyzowane poprzez określenie konkretnych czynności niezbędnych do podjęcia przez wykonawcę. Każdorazowo pojęcie to, w zależności od charakteru zastrzeganych informacji czy okoliczności faktycznych sprawy, będzie więc nośnikiem nieco innych obowiązków nałożonych na wykonawcę. Niemniej, kierując się tak literalnym znaczeniem tego pojęcia, jak i poglądami doktryny i orzecznictwa, należałoby uznać, że sformułowaniu „wykazać” najbliżej jest do sformułowań „uprawdopodobnić” czy „rzeczowo uzasadnić”. Wykazanie nie jest równoznaczne z koniecznością udowodnienia czy posłużenia się konkretnymi środkami mającymi potwierdzać daną okoliczność. Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby: wyrok KIO z dnia 12.06.2017 r., sygn. akt KIO 1015/17, wyrok KIO z dnia 20.06.2018 r., sygn. akt KIO 1132/18, wyrok KIO z dnia 30.03.2018 r., sygn. akt KIO 496/18. Informacja o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa w ocenie Odwołującego zdaje się wyrażać oczekiwanie udowodnienia wszelkich twierdzeń w odniesieniu do każdej z kategorii dokumentów, które składają się na rzeczową argumentację przedstawioną przez Odwołującego. W odniesieniu do wykazywania wartości gospodarczej poszczególnych informacji, Zamawiający zdaje się całkowicie ignorować kategorie informacji, które zostały zastrzeżone przez Odwołującego, i determinujące tak naprawdę brak możliwości przedstawienia dowodów, których zdaje się oczekiwać Zamawiający. Zastrzeżone przez Odwołującego informacje podzielić bowiem można na następujące kategorie: - założenia organizacyjne i techniczne (w tym rozwiązania projektowe i materiałowe), zaliczając do tej kategorii: załącznik nr 6: Zestawienie kosztów; szczegółowe wyjaśnienia z dnia 17.06.2022 r.; szczegółowe wyjaśnienia z dnia 30.06.2022 r. - odwołanie dotyczące odcinka 9 oraz szczegółowe wyjaśnienia z dnia 31.05.2022 r. i szczegółowe wyjaśnienia z dnia 17.06.2022 r - odwołanie dotyczące odcinka 6; - metodologia kalkulacji ceny, zaliczając do tej kategorii: załącznik nr 6: Zestawienie kosztów; szczegółowe wyjaśnienia z dnia 17.06.2022 r.; szczegółowe wyjaśnienia z dnia 30.06.2022 r. - odwołanie dotyczące odcinka 9 oraz szczegółowe wyjaśnienia z dnia 31.05.2022 r. i szczegółowe wyjaśnienia z dnia 17.06.2022 r - odwołanie dotyczące odcinka 6; - informacje wynikające z ofert podwykonawców, zaliczając do tej kategorii w obydwu odwołaniach umowy ramowe przedstawione w ramach załączników - dane osobowe osób uczestniczących w wycenie oferty, zaliczając do tej kategorii w obydwu odwołaniach załącznik nr 3: Lista osób. Odwołujący stwierdził, że cechą wspólną wykazywanej przez niego wartości gospodarczej informacji znajdujących się w ww. dokumentach było odwoływanie się do logicznego ciągu skutkowo - przyczynowego referującego do możliwych zdarzeń przyszłych takich jak chociażby: wykorzystanie w przyszłości przez konkurencję założeń projektowych czy optymalizacyjnych stosowanych przez Odwołującego, wykorzystanie zweryfikowanej sieci kontaktów Odwołującego, wykorzystanie przez konkurentów analogicznej strategii budowania ceny ofertowej, podkupienie pracowników uczestniczących w wycenie przedmiotowego kontraktu. W konsekwencji, dalej idące uprawdopodobnienie wartości gospodarczej związanej z ww. okolicznościami niż zostało zaprezentowane w zastrzeżeniu dokonanym przez Odwołującego jest w istocie niemożliwe o tyle, że wymagałoby dowodu dotyczącego dwóch hipotetycznych stanów. Takiego, w którym dane informacje nie trafiają do obiegu i w dalszym ciągu wykorzystywane są wyłącznie przez Odwołującego oraz takiego, w którym informacje te zostają odtajnione i Odwołujący pozbawiony zostaje przewagi rynkowej, która z tych dokumentów wynika. Dopiero taka sytuacja generowałaby możliwość konkretnego „zmierzenia” i przedstawienia dowodów na wymierną wartość tych informacji. Charakter zastrzeżonych przez Odwołującego danych powoduje, że oczekiwanie dalej idącego wykazywania wartości tych informacji jest oczekiwaniem nierealnym, stosowanym wyłącznie jako pretekst dla pozbawienia Odwołującego przysługujących mu praw. Odwołujący w ramach dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób rzeczowy i logiczny wykazał z jakich względów dane informacje winny zostać utajnione i jaką wartość gospodarczą w nich upatruje. Działanie Odwołującego w pełni odpowiadało wymaganiom ustawowym i było wystarczające dla respektowania przysługujących mu praw, uwzględniając, że „od charakteru i rodzaju informacji oraz innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy będzie natomiast zależało to, czy dla „wykazania” wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów” (tak Nowicki J., Kołecki M., [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV). Skoro niemożliwym jest przedstawienie konkretnych dowodów związanych z sytuacją przyszłą i hipotetyczną, to w takiej sytuacji rzeczowe wyjaśnienia oparte na logicznej argumentacji wypełniają w pełni zakres pojęcia „wykazania”. Zamawiający dyskwalifikując zastrzeżenie dokonane przez Odwołującego, poza tym, że opiera się na wybiórczym jego przywoływaniu (o czym szerzej w dalszej części pisma) to dodatkowo w żaden sposób nie konkretyzuje, jakiego elementu zabrakło w wykazaniu wartości gospodarczej dokonanej przez Odwołującego i jaki środek dowodowy bądź jakie inne argumenty miałby zostać przez Odwołującego dodatkowo przedstawiony, aby złożone uzasadnienie spotkało się z pozytywną weryfikacją ze strony Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, a także to, że jak wskazywał Odwołujący w treści dokonywanego zastrzeżenia, samo traktowanie danej informacji jako poufnej przez wykonawcę stanowi element potwierdzający jej wartość gospodarczą, autorytarne stwierdzenia Zamawiającego o braku takiej cechy nie zasługują na aprobatę. Przepis art. 11 ust. 2 ZNKU stanowi, że ochrona dotyczy tylko takich poufnych informacji, które posiadają wartość gospodarczą. Nie można tu przyjąć jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne minimum. Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W doktrynie wyrażono pogląd, że "pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie" [zob. A. Michalak, Deliktowa i kontraktowa ochrona, s. 32]. (...) W istocie sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl w sposób pozornie zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS i art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy 2016/943 - tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą". (zob. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja 2019). Według Odwołującego w podobnie autorytarny sposób jak w przypadku braku wykazania wartości gospodarczej Zamawiający wypowiada się w kontekście wykazania podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. Odwołujący przedstawił bardzo szerokie uzasadnienie w tym zakresie, wskazując na konkretne rozwiązania podjęte w ramach jego organizacji, określając konkretną listę osób mających wiedzę o informacjach zastrzeżonych czy wskazując na konkretne polityki i procedury to trudno oczekiwać dalej idących dowodów na okoliczność „negatywną”. Nie jest możliwym przedstawienie dowodów na okoliczność, że coś nie miało miejsca (w tym przypadku, że dana informacja nie została upubliczniona). Możliwym jest jedynie wykazywanie jakie starania zostały podjęte celem zabezpieczenia danych, tj. wystarczającym jest w tym zakresie uprawdopodobnienie, które Odwołujący zaprezentował w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Następnie Odwołujący wskazał, że zasadniczą linią argumentacji Zamawiającego, mającą zdyskwalifikować możliwość utajnienia informacji, było oparcie się na twierdzeniu o rzekomym braku wykazania wartości danej informacji, względnie braku możliwości zakwalifikowania jej jako informacji posiadającej co do zasady walor tajemnicy. W przypadku listy osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania oferty, Zamawiający wprost dyskwalifikuje możliwość respektowania zastrzeżonej przez Odwołującego tajemnicy przez wzgląd na brak przedstawienia przez Odwołującego dowodu na to, że osoby tam wymienione w istocie mają wysokie kwalifikacje, a także brak dowodu na to, że inny podmiot istotnie dążył do podkupienia tych pracowników. Zamawiający „wykazanie”, o którym mowa w treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wprost zrównuje więc w tym zakresie z pojęciem „udowodnienia”. W ocenie Odwołującego twierdzenia i oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie są jednak o tyle niezrozumiałe, że wykazując zasadność utajnienia danych tych osób wskazywał na ryzyko ich podkupienia przez podmioty konkurencyjne w przyszłości. Wykazywanie podejmowania takich prób przez konkurencyjne podmioty w przeszłości nie ma więc w istocie żadnego znaczenia i nie dyskwalifikuje ryzyka wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości. Co więcej, brak też podstaw do oczekiwania na udowodnienie kompetencji osób wymienionych w rzeczonym załączniku. Fakt, że wymienione tam osoby uczestniczyły w wycenie i decyzjach dotyczących założeń projektowych dla niniejszego postępowania de facto wysokie kompetencje tych osób automatycznie potwierdza. Wycena oferty Odwołującego okazała się najkorzystniejsza, a więc analizy dokonane przez osoby uczestniczące w procesie ofertowania (wymienione w Załączniku nr 3) i zastosowane przez nich założenia okazały się właściwe. Dodatkowo w odniesieniu do odcinka nr 9, Odwołujący podał, że w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazywał konieczność ochrony informacji dotyczących imion i nazwisk osób wymienionych w załączniku nr 3 z uwagi na ochronę ich danych osobowych, a także nadmierność odtajnienia tego typu informacji w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (w sytuacji, w której nie wpływa to na kwalifikację oferty jako oferty najkorzystniejszej). Z tymi twierdzeniami Zamawiający w ogóle się nie skonfrontował i przedłożył jawność postępowania ponad ochronę danych osobowych pracowników Odwołującego. W obydwu odwołaniach Odwołujący stwierdził, że dla niego, jako podmiotu składającego wiele ofert w postępowaniach prowadzonych przez różne Oddziały Zamawiającego, ujawnienie omawianej listy w szerszej perspektywie oznacza również umożliwienie wykonawcom konkurencyjnym przyporządkowanie konkretnych pracowników do określonego rodzaju postępowań przetargowych, np. projektów infrastrukturalnych, kubaturowych czy energetycznych. Każdy z zakresów charakteryzuje się swoistą specyfiką, co sprawia, że wymienione osoby w ramach poszczególnych dywizji posiadają unikatową w ramach organizacji wiedzę, know-how i kontakty (również ze specjalistami w swoich branżach, którzy później na różnych zasadach podejmują z Odwołującym współpracę). Zbiór takich informacji, chociaż dla osoby postronnej może wydawać się przypadkowy, już sam w sobie stanowi cenną na rynku informację i sugeruje określony kierunek działania Odwołującego. Odwołujący podtrzymuje więc w tym zakresie w całej rozciągłości uzasadnienie tajemnicy, które zostało przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania, podkreślając, że okolicznością powszechnie znaną w obecnych uwarunkowaniach gospodarczych jest z jednej strony fakt niedoboru wykwalifikowanej kadry, zwłaszcza w obszarze rynku budowlanego w Polsce, a z drugiej - konieczność nieustannego formułowania korzystniejszych warunków pracy i płacy. W odniesieniu do umów ramowych zawartych z podwykonawcami: - w sprawie sygn. akt KIO 1957/22 Odwołujący podniósł, że Zamawiający niezasadnie zdyskwalifikował zastrzeżenia dotyczące załączników nr 5a-5i) twierdząc, że Odwołujący nie wykazał spełniania wszystkich przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, co Zamawiający wyprowadzał zasadniczo z następujących twierdzeń: w części umów ramowych brak jest wskazania cen bądź ceny, które mają być kalkulowane indywidualnie dla każdego z kontraktów; z przedstawionych umów ramowych, bądź innych dokumentów nie wynika, że zaoferowane Odwołującemu warunki współpracy są szczególnie korzystne. Twierdzenia nie zasługują na aprobatę, nadto znajdują się one w oderwaniu od wykazanej w ramach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wartości danych, które wynikają z umów podwykonawczych. Zamawiający dyskwalifikując te dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa koncentruje się bowiem wyłącznie na aspekcie cen wynikających z umów podwykonawczych, pomijając, że Odwołujący w ramach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazywał, że wartości tych informacji upatruje chociażby dodatkowo w samym fakcie współpracy z danymi podwykonawcami, którzy to stanowią wyselekcjonowaną grupę wyłonioną w długotrwałym procesie weryfikacyjnym. Odwołujący wykazywał w tym kontekście, że odtajnienie tych informacji może spowodować nawiązanie przez konkurencję współpracy z tymi samymi podmiotami, skutkujące nie tylko brakiem konkurencyjności ofert Odwołującego w kolejnych postępowaniach, ale też wyczerpaniem wolumenu materiałów dostępnych u podwykonawców uniemożliwiającym skorzystanie z nich w przyszłości uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa; ustalonych warunkach współpracy, które nie ograniczają się wyłącznie do wynegocjowanych Z treści umów podwykonawczych przedłożonych Zamawiającemu wynikają dodatkowo chociażby takie warunki współpracy jak lokalizacje kopalń i zagwarantowane wolumeny dostaw (vide np. załącznik 5b); warunki kredytowania kupującego i sposób oraz terminy realizacji zleceń (np. załącznik 5d, 5e, 5f, 5g, 5i). Już na podstawie tych danych, konkurencyjni wykonawcy mogą odtworzyć możliwości Odwołującego co do uczestnictwa w kolejnych postępowaniach przetargowych, mając możliwość zidentyfikowania zakresu zaopatrzenia Odwołującego w konkretnych rejonach Polski. Na to ryzyko, a także ryzyko podjęcia przez konkurencyjnych wykonawców renegocjacji łączących ich umów wpływających na konkurencyjność Odwołującego w kolejnych postępowaniach przetargowych również zwracał uwagę Odwołujący w dokonanym zastrzeżeniu jako na element świadczący o wartości gospodarczej tych informacji. Zamawiający dąży do dyskwalifikacji zastrzeżenia umów podwykonawczych jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wzgląd na rzekomy brak indywidualizacji cen gwarantowanych przez podwykonawców, podczas gdy z treści skierowanych do Odwołującego pytań wynika, że sam Zamawiający wartości i znaczenia upatruje w samym fakcie zapewnienia ciągłości dostaw i warunków współpracy, a więc w samym fakcie podpisania konkretnych umów ramowych. Jest to o tyle oczywiste, że w obecnych uwarunkowaniach geopolitycznych, wartością i przewagą konkurencyjną danego wykonawcy jest już sama okoliczność gwarantowanego dostępu do kruszyw o odpowiednich parametrach i określonym wolumenie. Odwołujący upatruje również w informacjach odnoszących się do warunków cenowych czy innych dedykowanych mu (indywidualnych) warunków współpracy. Nie można przy tym w tym zakresie zgodzić się z Zamawiającym, że te informacje w żaden sposób nie wynikają z zawartych umów ramowych i przez wzgląd na rzekomy brak wykazania upustów czy preferencyjnych warunków współpracy zawarte umowy ramowe winny podlegać odtajnieniu. Odwołujący podniósł, iż immanentną cechą zawierania umów jest proces negocjowania ich treści, stąd też sam fakt zawarcia tego typu umowy stanowi dowód indywidualnych ustaleń właściwych dla relacji wykonawca - podwykonawca. Co więcej, o indywidualizacji czy szczególnie korzystnych warunkach współpracy świadczą chociażby następujące sformułowania, które bezpośrednio w treści tych umów się pojawiają, np.: „strony ustalają następujące warunki handlowe” (zał. Nr 5a), „cena została uzgodniona” (zał. Nr 5b); „zapłata będzie dokonywana na podstawie cen kalkulowanych indywidualnie dla kontraktu” (zał. Nr 5 d - 5 g). O indywidualizacji istniejących relacji na linii wykonawca - podwykonawca świadczy też chociażby wynikający bezpośrednio z treści umowy podwykonawczej fakt uwzględnienia dostawcy na liście preferencyjnej (vide np. zał. nr 5g). Wszystkie powyższe okoliczności i sformułowania świadczą o pewnej indywidualizacji ustalanych warunków, będącej przeciwieństwem przystępowania do warunków współpracy w sposób adhezyjny, na równi z wszystkimi kontrahentami. Na marginesie Odwołujący wskazał, że informacją o cenie jest nie tylko jej określenie poprzez konkretną wartość nominalną (tak np. załącznik nr 5b) ale też poprzez sposób jej ustalenia i warunki rozliczeń, które wynikają z treści każdej z umów ramowych. Co za tym idzie, dyskwalifikacja tajności umów podwykonawczych tylko z tego względu, że w jej treści nie pojawiałaby się wartość nominalna czy słowo „upust” jest ze wszech miar niewłaściwe. Z kolei co do argumentacji Zamawiającego o dyskwalifikacji tajności załącznika nr 5a z uwagi na upływ terminu jej obowiązywania, to Odwołujący zwraca uwagę, że korelacja udzielonych odpowiedzi z przedstawionymi załącznikami obrazuje, że przedstawił informacje o swoich aktywnych kontrahentach. Przedstawiona umowa została aneksowana i dalej obowiązuje na analogicznych warunkach, zgodnie z zasadą kontynuacji współpracy między przedsiębiorcami. - w sprawie sygn. akt KIO 1958/22 Odwołujący wskazał na załączniki: zal_nr_71_TAJEMNICA-umowa Cemex betony.pdf”, „zal_nr_7b_TAJEMNICA - umowa Lafarge Kruszywa i Beton betony.pdf”, „zal_nr_7c_TAJEMNICA-umowa Lafarge Kruszywa i Beton.pdf”, „zal_nr_7d_TAJEMNICAUmowa Lotos Asfalt sp. z o.o.pdf” i stwierdził, że Zamawiający zdyskwalifikował zasadność dokonanego przez Odwołującego zastrzeżenia, jednak podobnie jak w przypadku odtajnienia załącznika nr 3 - Lista osób, w ogóle nie wyjaśnił, z jakiego powodu odmawia wskazanym dokumentom waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający ogranicza się do wyszczególnienia przesłanek dokonania skutecznego zastrzeżenia, podkreślając istotę „wykazania” oraz wartości gospodarczej, jednak również i w tym zakresie przygotowane przez Zamawiającego uzasadnienie jest ogólnikowe, lakoniczne i nie przystaje do charakteru odtajnianych informacji i dokumentów. Zamawiający w żaden sposób nie polemizuje z charakterem i kształtem umów, nie konfrontuje ich treści z przesłankami dopuszczalności utajnienia, a co za tym idzie - dokonane odtajnienie uzasadnia w sposób blankietowy. Tym samym, niemożliwe jest szczegółowe odniesienie się do argumentacji Zamawiającego w kontekście podjętej przez niego czynności, ponieważ Odwołujący się nie ma w istocie do czego nawiązać. Rozważenie ogólnej argumentacji dotyczącej „wykazywania” i „wartości gospodarczej” byłoby w tych okolicznościach stawianiem hipotez. Z treści umów podwykonawczych przedłożonych Zamawiającemu wynikają dodatkowo chociażby takie warunki współpracy jak sposób i terminy realizacji dostaw betonu, asfaltu czy kruszyw (vide Załącznik nr 7a), gwarantowanych wolumenów dostaw (vide Załącznik nr 7b), szczególnych warunków współpracy (np. Załącznik nr 7c). Już na podstawie tych danych, konkurencyjni wykonawcy odtworzyć mogą możliwości Odwołującego co do uczestnictwa w kolejnych postępowaniach przetargowych, mając możliwość zidentyfikowania zakresu zaopatrzenia Odwołującego w konkretnych rejonach Polski. Na to ryzyko, a także ryzyko podjęcia przez konkurencyjnych wykonawców renegocjacji łączących ich umów wpływających na konkurencyjność Odwołującego w kolejnych postępowaniach przetargowych również zwracał uwagę Odwołujący w dokonanym zastrzeżeniu jako na element świadczący o wartości gospodarczej tych informacji. Odwołujący wartości gospodarczej omawianych umów podwykonawczych upatruje również (ale nie jedynie) w informacjach odnoszących się do warunków cenowych czy innych dedykowanych mu (indywidualnych) warunków współpracy. Immanentną cechą zawierania umów jest proces negocjowania ich treści, stąd też sam fakt zawarcia tego typu umowy stanowi dowód indywidualnych ustaleń właściwych dla relacji wykonawca podwykonawca. Co więcej, o indywidualizacji czy szczególnie korzystnych warunkach współpracy świadczą sformułowania, które bezpośrednio w treści tych umów się pojawiają, a które dotyczą szczególnych warunków wykonywania dostaw, np. „strony ustalają zasady współpracy handlowej” (zał. nr 7a), „zapłata będzie dokonywana na podstawie cen kalkulowanych indywidualnie dla kontraktu” (zał. nr 7b). O indywidualizacji istniejących relacji na linii wykonawca - podwykonawca świadczy też wynikający bezpośrednio z treści umowy podwykonawczej fakt uwzględnienia dostawcy na liście preferencyjnej (vide np. zał. nr 7b). Wszystkie powyższe okoliczności i sformułowania świadczą o pewnej indywidualizacji ustalanych warunków, będącej przeciwieństwem przystępowania do warunków współpracy w sposób adhezyjny, na równi z wszystkimi kontrahentami. Na marginesie Odwołujący wskazał, że informacją o cenie jest nie tylko jej określenie poprzez konkretną wartość nominalną, ale też poprzez sposób jej ustalenia i warunki rozliczeń, które wynikają z treści każdej z umów ramowych. Co za tym idzie, dyskwalifikacja tajności umów podwykonawczych, niezależnie od podstawy, której jednak Zamawiający nie podał i nie uargumentował, jest niewłaściwe. W podsumowaniu odwołań w zakresie umów ramowych, Odwołujący podał m.in., że twierdzenia Zamawiającego mające świadczyć o konieczności dyskwalifikacji zastrzeżenia dokonanego przez Odwołującego są niespójne i abstrahują od całości wywodu przedstawionego przez Odwołującego, a znajdującego się w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Twierdzenia te nie mogą więc zostać uznane za wystarczające dla narażenia Odwołującego na utratę jego pozycji konkurencyjnej wynikającej z ewentualnego odtajnienia tych danych. Odwołujący przedstawił rzeczowe i logiczne uzasadnienie, które uwzględniając kategorię zastrzeganych danych, w pełni wpisuje się w „wykazanie” znaczenia tych informacji W odniesieniu do pozostałych, podtrzymanych w odwołaniach, zastrzeganych dokumentów tj. załącznika nr 6 - Zestawienie kosztów i szczegółowych wyjaśnień oferty (część III wyjaśnień) Odwołujący podał: Sygn. akt KIO 1957/22 W odniesieniu do załącznika nr 6 - Zestawienie kosztów Odwołujący stwierdził m.in., że Zamawiający nie odniósł się do niego w uzasadnieniu dokonanego odtajnienia, stąd co do samej zasady należałoby uznać, że próba dokonania odtajnienia tego dokumentu nie została skutecznie przeprowadzona. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował się bowiem z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które w sposób rzeczowy i kompleksowy wykazały wartość informacji zawartych w tym załączniku, a do których w całej rozciągłości Odwołujący w tym miejscu się odwołuje. Informacje zawarte w załączniku nr 6 - zestawienie kosztów, odnoszą się zarówno do kategorii założeń organizacyjnych i technologicznych, założeń projektowych i materiałowych, jak również metodologii kalkulacji ceny. Znaczenie i wartość tych informacji Odwołujący szczegółowo wykazywał w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, podkreślając ich znaczenie i charakter zwłaszcza w kontekście formuły „zaprojektuj i wybuduj”. Pomysły na realizację zamówienia i zastosowane optymalizacje są indywidualnymi rozwiązaniami właściwymi wykonawcy, których kopiowanie i wykorzystanie przez wykonawców konkurencyjnych doprowadziłoby do zaoszczędzenia przez inne podmioty kosztów własnej pracy koncepcyjnej, obniżając możliwości konkurowania Odwołującego w przyszłości, co stanowi wyraz istotnej i wymiernej wartości gospodarczej. Dobór rozwiązań projektowych zastosowanych przez Odwołującego stanowi wyraz jego autorskich rozwiązań, wynikających z doświadczenia i przetestowania na innych kontraktach określonych założeń projektowych, których odtajnienie i skopiowanie przez wykonawców konkurencyjnych nie tylko wpłynęłoby na konkurencyjność składanych przez Odwołującego ofert ale też pozwoliłoby konkurentom na identyfikację „preferowanych” przez Odwołującego kontraktów, w ramach których jego zweryfikowane założenia projektowe mogłyby być zastosowane. Sposób budowania ceny przez Odwołującego stanowi indywidualną, właściwą mu metodologię, której odtajnienie może doprowadzić do utraty pozycji konkurencyjnej przez Odwołującego, o tyle, że wykonawcy konkurencyjni pozyskaliby wiedzę w jakich obszarach możliwe jest obniżenie kosztów i do jakiego poziomu, co w sposób wymierny i oczywisty mogłoby odbić się na procesie ofertowania w kolejnych postępowaniach, świadcząc tym samym o istotnej wartości gospodarczej tych informacji. Dla unaocznienia jakiego rodzaju informacje zostały zawarte w załączniku nr 6 i tego, że należą one do ww. kategorii danych wrażliwych, Odwołujący zamieścił Tabelę nr 1, gdzie przedstawił pytania, do których odnosi się załącznik nr 6, uszczegóławiając odpowiedzi z części jawnej wraz z ich opisem. Dalej Odwołujący podał, że wypracowane na przestrzeni lat przez Wykonawcę pomysły na organizację budowy, wycenę kontraktu czy zastosowane rozwiązania projektowe stanowią dla wykonawcy istotną i wymierną wartość. Równie oczywistym jest to, że skoro Odwołujący nie ujawnia tych informacji, to nie ma możliwości przedstawienia dowodu w jaki konkretnie sposób pozycja Odwołującego uległaby zmianie, gdyby zostały one odtajnione i powielone przez konkurencję w kolejnych postępowaniach. Odtajnienie tego typu indywidualnych założeń koncepcyjnych na tę konkurencyjność może mieć wpływ. Dlatego wykazywanie wartości gospodarczej tych informacji nie wymaga dowodu, a rzeczowe uzasadnienie zaprezentowane w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa całkowicie wypełnia wymagania z art. 18 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do szczegółowych wyjaśnień Wykonawcy w zakresie treści oferty przedłożonych 17.06.2022 r. Zamawiający w żaden sposób nie zindywidualizował swoich uwag względem dokonanego przez Odwołującego zastrzeżenia, jak również nie odniósł się do dokonanego przez Odwołującego uzasadnienia zastrzeżenia. Na stronie 7 informacji o odtajnieniu Zamawiający przywołał bowiem wyłącznie tezy z orzecznictwa i podsumował je stwierdzeniem, iż „Wykonawca nie wykazał, że informacje zawarte w pkt 3 Wyjaśnienia są źródłem zysku lub pozwalają na zaoszczędzenie kosztów dla przedsiębiorcy (.)”. Tego typu uzasadnienie trudno zakwalifikować jako rzeczową polemikę z twierdzeniami zaprezentowanymi przez Odwołującego, wykazującymi zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w tej części wyjaśnień. W związku z tym, taka konstrukcja uzasadnienia odtajnienia determinuje, że co do samej zasady należałoby uznać, że próba dokonania odtajnienia tego dokumentu nie została skutecznie przeprowadzona. Zamawiający, pełniąc funkcję „gospodarza postępowania” zobowiązany jest do dołożenia wszelkiej staranności, by przekazywać wykonawcom swoje decyzje w sposób maksymalnie przejrzysty, spójny i kompleksowy, w szczególności w zakresie dokonywanych przez siebie czynności związanych z kwestiami wycen, relacji z podwykonawcami i potencjału realizacyjnego. Podobnie jak Odwołujący z dalece posuniętą ostrożnością decyduje jakie informacje uznaje za szczególnie wrażliwe, tak również od Zamawiającego oczekuje indywidualnego podejścia i ostrożności w odniesieniu do swoich dokumentów i ich zawartości. Tymczasem Zamawiający w istotnej części informacji o odtajnieniu odnosi się do poszczególnych danych w sposób lakoniczny i blankietowy, utrudniając szczegółowe odniesienie się do wszystkich powoływanych argumentów. Ponadto, również w istotnej części informacji Zamawiający ogranicza się do zacytowania fragmentów wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które ze względu na swój ogólnikowy charakter mogłyby pasować do każdego typu zastrzeganych informacji. W ocenie Odwołującego, w okolicznościach związanych z ochroną tajemnicy przedsiębiorcy, Zamawiający powinni wykazać się raczej przenikliwością i podejściem znacznie bardziej analitycznym do omawianych informacji, co w konsekwencji powinno prowadzić o formułowania szerszego i bardziej wnikliwego uzasadnienia dokonania odtajnienia. Dane zawarte w zastrzeżonej części III wyjaśnień z 17.06.2022 r. nawiązują w przeważającej części bezpośrednio do informacji zastrzeżonych w ramach załącznika nr 6. Odwołujący w układzie tabelarycznym przedstawił powiązania pomiędzy tymi dokumentami, a następnie wskazał, że w ramach tej części wyjaśnień w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 6 opisał dodatkowo, że przewiduje możliwość zastosowania alternatywnego rozwiązania projektowego w zakresie uniknięcia kolizji wyszczególnionych w pytaniu elementów zakresu przedmiotowej inwestycji z terenami kolejowymi, co stanowi własność intelektualną projektantów Budimex i niewątpliwie należy do kategorii założeń projektowych zastrzeżonych i wykazanych w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa odpowiedzi z części III pisma z 17.06.2022 r. należą do kategorii założeń organizacyjnych i technologicznych, założeń projektowych i materiałowych, jak również metodologii kalkulacji ceny, które to kategorie danych zasługują na ochronę, wykazaną jego zdaniem w sposób dostateczny w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, skoro odpowiedzi stanowiły doprecyzowanie wcześniej przekazanych wyjaśnień, cechują się one określonym poziomem szczegółowości, wzmagającym konieczność ochrony. Tak jak wskazywał Odwołujący w ramach Tabeli nr 2 odpowiedzi te zawierały chociażby kolejne (bardziej szczegółowe) rozbicia cenowe czy wręcz szkice rozwiązań projektowych zakładanych przez Odwołującego. Zamawiający dążąc do dyskwalifikacji tajnego charakteru tych informacji powołuje w tym zakresie dodatkowo argument, że Odwołujący zastrzegł wszystkie 6 odpowiedzi. Zamawiający próbuje wywrzeć więc wrażenie pewnej nadmiarowości działań Odwołującego i działanie podejmowane bez głębszej analizy, pomijając jednak, że pytania te stanowiły jedynie część pytań skierowanych do Wykonawcy w ujęciu globalnym, będąc doszczegółowieniem wcześniejszych odpowiedzi. Odnośnie do części III wyjaśnień z 30 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał m.in., że odpowiadał w nich wyłącznie na jedno pytanie doprecyzowujące dotyczące odpowiedzi na pytanie nr 15. Zastrzeżenie tej odpowiedzi było konsekwentne począwszy od danych zastrzeganych w pierwszych wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dąży do dyskwalifikacji zastrzeżenia tej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa co jednak jest nieprawidłowe co do samej zasady, skoro pierwotne odpowiedzi, stanowiące bazę dla uszczegółowienia danych zawartych w piśmie z 30.06.2022 r. nie zostały przez Zamawiającego skutecznie odtajnione. W ramach odpowiedzi z 30.06.2022 r. Odwołujący dokonał doszczegółowienia cen jednostkowych i ilości poszczególnych asortymentów robót, stąd konieczność objęcia tych danych tajemnicą jest tym bardziej zasadna. Odwołujący zaznaczył, że nie miał obowiązku przedkładać konkretnych rysunków, co nie dyskwalifikuje tajności informacji, które zaprezentował. Zamawiający koncentruje się wyłącznie na projekcie niwelety pomijając, że zaprezentowane informacje dotyczące sposobu wykonania nasypu (nawet bez szczegółowych rysunków technicznych) stanowią już nośnik wiedzy co do tego jaki „pomysł” na realizację inwestycji posiada Odwołujący i gdzie dostrzega możliwości pewnych optymalizacji i oszczędności. Zamawiający dążąc do odtajnienia tej odpowiedzi, pomija, że Odwołujący określił w niej konkretne dane cenotwórcze, pozwalające na zidentyfikowanie przez konkurencję dostępnych Odwołującemu poziomów cenowych konkretnych asortymentów robót. Co za tym idzie, zastrzeżone informacje w pełni zasługują na ochronę. Odwołujący wykazał bowiem w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wartość gospodarczą tego typu danych nie tylko poprzez odniesienie do założeń projektowych stosowanych przez Odwołującego (które pomimo braku szczegółowych rysunków technicznych z tej odpowiedzi wynikają), ale także poprzez odniesienie do założeń materiałowych (materiał został wprost określony w udzielonej odpowiedzi), założeń organizacyjnych i technologicznych, jak i metodologii budowania ceny (w odpowiedzi wskazano bezpośrednio szczegółowe informacje dotyczące przyjętych cen jednostkowych). Następnie Odwołujący podał, że w treści pisma z odtajnieniem Zamawiający wskazał, że w jego ocenie Odwołujący „nie wykazał, jakie konkretne podjął działania zabezpieczające przed nieuprawnionym ujawnieniem informacji poufnych, wskazując jedynie na wdrożenie pewnych procedur, w tym zobowiązanie pracowników i współpracowników do nierozpowszechniania informacji. W uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazano także dokładnie jakie grono osób spośród pracowników lub współpracowników ma lub miało dostęp do informacji, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz w jaki sposób Wykonawca kontroluje liczbę i krąg pracowników mających dostęp do zastrzeżonych informacji”. Odwołujący zwrócił uwagę, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego jednym z załączników (Załącznik nr 3) pisma z uzasadnieniem informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest lista osób, które mają dostęp do zastrzeganych informacji ze względu na swoje zaangażowanie w przygotowanie oferty. Odwołujący zastrzegł listę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający podjął czynność jej odtajnienia czemu Odwołujący stanowczo się sprzeciwia. W sprawie sygn. akt KIO 1958/22: W odniesieniu do informacji zawartych w treści pism z wyjaśnieniami, z odpowiedziami na szczegółowe pytania Zamawiającego, Odwołujący m.in. zwrócił uwagę na elementy uzasadnienia dokonanego odtajnienia, które odnoszą się w sposób szczegółowy do konkretnych części utajnionych danych, gdzie jego zdaniem Zamawiający zdaje się dowodzić braku waloru tajemnicy przedsiębiorstwa określonych elementów poprzez odniesienie się do ogólnych i lakonicznych sformułowań. Odwołujący wskazał, że w ramach pisma z dnia 15 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował o odtajnieniu odpowiedzi na pytania 1, 2, 4, 5, 8, 37, 55, 58, 59, 66, 67, 90, 94 oraz 98 jako podstawowy i tak naprawdę jedyny argument dokonanego odtajnienia podając „brak wskazania na ostateczny efekt prac”, a więc - jak się wydaje - na fakt, że kilka elementów w ramach wyceny pozostaje jeszcze do ostatecznego ustalenia. W ramach omawianych odpowiedzi na pytania Wykonawca natomiast wskazywał, jaką kwotę przewidziano na który cel, jakie elementy składają się na te kwoty, jak również to, jakie ilości podano w ramach oferty, i co się na nią faktycznie składa - co łącznie stanowi komplet informacji o istotnej wartości gospodarczej. Jedyne zmienne w tych konfiguracjach odnoszą się do szczegółowych rozwiązań wymuszonych podejmowanymi czynnościami na etapie projektowania, co jednak na podane okoliczności nie będzie miało wpływu. Zamawiający nie odniósł się szczegółowo do elementów uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącego odpowiedzi na pytania nr 49, 78 i 93, najprawdopodobniej traktując te kwestie zbiorczo w ramach sformułowania „co do treści kalkulacji zawartych w wyjaśnieniach”. W związku z tym zasadne jest uznanie, że co do samej zasady należałoby uznać, że próba dokonania odtajnienia tych informacji nie została skutecznie przeprowadzona. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował się bowiem z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które w sposób rzeczowy i kompleksowy wykazały wartość gospodarczą przekazywanych informacji, a do których w całej rozciągłości Odwołujący w tym miejscu się odwołuje. Informacje dotyczące kalkulacji cen odnoszą się zarówno do kategorii założeń organizacyjnych i technologicznych, założeń projektowych i materiałowych, jak również metodologii kalkulacji ceny. Znaczenie i wartość tych informacji Odwołujący szczegółowo wykazywał w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, podkreślając ich znaczenie i charakter zwłaszcza w kontekście formuły „zaprojektuj i wybuduj” (vide lit. a) - c) uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa). Odwołujący nie będzie powielał pełnej argumentacji szczegółowo zaprezentowanej w ramach tego dokumentu, w tym miejscu pragnie jedynie podkreślić, że: pomysły na realizację zamówienia i zastosowane optymalizacje są indywidualnymi rozwiązaniami właściwymi wykonawcy, których kopiowanie i wykorzystanie przez wykonawców konkurencyjnych doprowadziłoby do zaoszczędzenia przez inne podmioty kosztów własnej pracy koncepcyjnej, obniżając możliwości konkurowania Odwołującego w przyszłości, co stanowi wyraz istotnej i wymiernej wartości gospodarczej; dobór rozwiązań projektowych zastosowanych przez Odwołującego stanowi wyraz jego autorskich rozwiązań, wynikających z doświadczenia i przetestowania na innych kontraktach określonych założeń projektowych, których odtajnienie i skopiowanie przez wykonawców konkurencyjnych nie tylko wpłynęłoby na konkurencyjność składanych przez Odwołującego ofert ale też pozwoliłoby konkurentom na identyfikację „preferowanych” przez Odwołującego kontraktów, w ramach których jego zweryfikowane założenia projektowe mogłyby być zastosowane; sposób budowania ceny przez Odwołującego stanowi indywidualną, właściwą mu metodologię, której odtajnienie może doprowadzić do utraty pozycji konkurencyjnej przez Odwołującego, o tyle, że wykonawcy konkurencyjni pozyskaliby wiedzę w jakich obszarach możliwe jest obniżenie kosztów i do jakiego poziomu, co w sposób wymierny i oczywisty mogłoby odbić się na procesie ofertowania w kolejnych postępowaniach, świadcząc tym samym o istotnej wartości gospodarczej tych informacji. Dla unaocznienia tego, jakiego rodzaju informacje zostały zawarte w wyjaśnieniach przedstawionych przez Odwołującego i tego, że należą one do ww. kategorii danych wrażliwych, których zasadność utajnienia została wykazana w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący przedstawił zestawienie tabelaryczne, z rozróżnieniem na treść wyjaśnień zamieszczonych w piśmie z 31.05.2022 r. i w piśmie z 17.06.2022 r. Następnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach pisma z wyjaśnieniami z 17.06.2022 r. doprecyzowywał udzielone wcześniej w zakresie odpowiednich punktów odpowiedzi, a zatem, by postąpić konsekwentnie, zastrzegał również informacje przekazywane w ramach kontynuacji i uzupełnienia wyjaśnień. Dodatkowo, jeśli chodzi o zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje dotyczące pytania nr 40 (bieżące i zimowe utrzymanie drogi), Odwołujący podkreślił, że w ramach odpowiedzi na wskazane pytanie podaje konkretną kwotę, która wynika z przyjętych indywidualnie założeń realizacyjnych. Wydaje się oczywistym, że wypracowane na przestrzeni lat przez wykonawcę pomysły na organizację budowy, wycenę kontraktu czy zastosowane rozwiązania projektowe stanowią dla wykonawcy istotną i wymierną wartość. Równie oczywistym jest to, że skoro Odwołujący nie ujawnia tych informacji, to nie ma możliwości przedstawienia dowodu w jaki konkretnie sposób pozycja Odwołującego uległaby zmianie, gdyby zostały one odtajnione i powielone przez konkurencję w kolejnych postępowaniach. Odtajnienie tego typu indywidualnych założeń koncepcyjnych na tę konkurencyjność może mieć wpływ. Dlatego też, wykazywanie wartości gospodarczej tych informacji nie wymaga dowodu, a rzeczowe uzasadnienie zaprezentowane w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego całkowicie wypełnia wymagania z art. 18 ust. 3 Pzp. Odwołujący stwierdził, że zaprezentował logiczną argumentację wskazującą na ciąg przyczynowo - skutkowy związany z kosztami wytworzenia danych informacji (koncepcji realizacyjnych i projektowych) i ich ewentualnego wykorzystania przez konkurencję, wskazał i wyjaśnił indywidualny proces powstawania tego rodzaju koncepcji i konkretne zagrożenie dla jego pozycji na rynku (pozbawienia narzędzia konkurowania umożliwiającego obniżanie ceny; identyfikacja postępowań „preferowanych” przez Wykonawcę). W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający w sposób skrótowy i lakoniczny, ale do pewnych informacji w zakresie wyjaśnień się odniósł, to jednak przygotowane również i w tym zakresie uzasadnienie trudno zakwalifikować jako rzeczową polemikę z twierdzeniami zaprezentowanymi przez Odwołującego, wykazującymi zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w treści wyjaśnień. W związku z tym, taka konstrukcja uzasadnienia odtajnienia determinuje, że co do samej zasady należałoby uznać, że próba dokonania odtajnienia tego dokumentu nie została skutecznie przeprowadzona. Zamawiający, pełniąc funkcję „gospodarza postępowania” zobowiązany jest do dołożenia wszelkiej staranności, by przekazywać wykonawcom swoje decyzje w sposób maksymalnie przejrzysty, spójny i kompleksowy, w szczególności w zakresie dokonywanych przez siebie czynności związanych z kwestiami wycen, relacji z podwykonawcami i potencjału realizacyjnego. Podobnie jak Odwołujący z dalece posuniętą ostrożnością decyduje jakie informacje uznaje za szczególnie wrażliwe, tak również od Zamawiającego oczekuje się indywidualnego podejścia i ostrożności w odniesieniu do swoich dokumentów i ich zawartości. Tymczasem Zamawiający w istotnej części informacji o odtajnieniu odnosi się do poszczególnych danych w sposób lakoniczny i blankietowy, utrudniając szczegółowe odniesienie się do wszystkich powoływanych argumentów. Ponadto, również w istotnej części informacji Zamawiający ogranicza się do zacytowania fragmentów wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które ze względu na swój ogólnikowy charakter mogłyby pasować do każdego typu zastrzeganych informacji. W ocenie Odwołującego, w okolicznościach związanych z ochroną tajemnicy przedsiębiorcy, Zamawiający powinni wykazać się raczej przenikliwością i podejściem znacznie bardziej analitycznym do omawianych informacji, co w konsekwencji powinno prowadzić o formułowania szerszego i bardziej wnikliwego uzasadnienia dokonania odtajnienia. Odwołujący stwierdził, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa odpowiedzi również z pisma z 17.06.2022 r. należą do kategorii założeń organizacyjnych i technologicznych, projektowych i materiałowych, jak również metodologii kalkulacji ceny, które to kategorie danych zasługują na ochronę, wykazaną w sposób dostateczny w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro odpowiedzi stanowiły doprecyzowanie wcześniej przekazanych wyjaśnień, cechują się one określonym poziomem szczegółowości, wzmagającym konieczność ochrony. Odnośnie do podjęcia kroków zmierzających do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności, Odwołujący stwierdził, że opisał bardzo szczegółowo szereg czynności podejmowanych w ramach jego organizacji w celu ochrony poufności zastrzeganych danych. Przykładowo, w ramach pisma z 31.05.2022 r. poinformował Zamawiającego, że podejmuje szereg działań, obejmujących zarówno ich fizyczną ochronę, jak i szereg instrumentów prawnych, do których należy między innymi kontrola dostępu do informacji, zawieranie umów o zachowaniu poufności, wdrożenie specyficznego systemu obiegu dokumentów, funkcjonowanie zabezpieczonego systemu informatycznego, w tym bazy danych obejmującej szczegóły poszczególnych ofert i kontraktów Wykonawcy i wiele innych, przy czym katalog podejmowanych działań jest ciągle rozbudowywany. O szczegółach stosowanych rozwiązań Zamawiający został poinformowany w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, a fakt, że Zamawiający w treści pisma z odtajnieniem wskazuje na brak wykazania podjęcia szczególnych środków w celu ochrony przedstawionych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa ponownie świadczy o niespójności dokonanej czynności odtajnienia. Na zakończenie obydwu odwołań Odwołujący stwierdził, że zastrzeżone przez niego informacje, dokumenty, pliki i załączniki posiadają dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, a ponadto dotyczą założeń organizacyjnych i technicznych przygotowywanych na bieżąco w ramach organizacji, odnoszą się do metodologii kalkulacji ceny, a także zawierają informacji wynikające z ofert podwykonawców i dane osobowe osób uczestniczących w wycenie oferty. W konsekwencji, zastrzeżone informacje zawierają dane dotyczące sposobu realizacji zadania i stosowanych rozwiązań, a okoliczności te implikują obowiązek ich ochrony. Zamawiający (różne Oddziały, w tym też Oddział w Lublinie) dotychczas uznawał zasadność uznania zastrzeganych przez Odwołującego informacji i dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie, w jakim Odwołujący podtrzymuje zastrzeżenie. Odwołujący przedstawił zestawienie przypadków postępowań, w których w ramach oferty załączał analogiczne dokumenty, których tajność została respektowana. W podsumowaniu odwołań Odwołujący podkreślił, że w realiach zwyczajów handlowych i specyficznej praktyki branży budowlanej, w szczególności w czasie wyjątkowo newralgicznym z uwagi na nową rzeczywistość gospodarczą, w jakiej branża obecnie się znajduje, zastrzegane przez niego informacje i dokumenty mają poufny i wrażliwy charakter, zdecydowanie stanowiąc podstawową płaszczyznę uzyskiwania przewagi konkurencyjnej. W ramach dokonanego przez siebie zastrzeżenia Odwołujący podjął działania jak najmniej dolegliwe zarówno dla konkurencji, jak i samego Zamawiającego, zastrzegając jedynie niezbędną część przedstawianych przez siebie danych. Wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący w sposób spójny i wyczerpujący wykazał zaistnienie przesłanek umożliwiających dokonanie skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności wykazując wartość gospodarczą danych i wymieniając przykładowe środki ochrony, które zostały wdrożone w ramach organizacji w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności. W przeciwieństwie do postawy Zamawiającego, Odwołujący zademonstrował aktywną postawę w odniesieniu do dokonywanego zastrzeżenia, wykazywania waloru i charakteru zastrzeganych danych, a także odwołał się logicznego ciągu przyczynowo - skutkowego charakteryzującego dokonywane przez siebie zastrzeżenie. Z uwagi na lakoniczne, ogólnikowe i blankietowe uzasadnienie dokonanego odtajnienia, miał utrudnione (jeśli nie w ogóle niemożliwe) zadanie polegające na odniesieniu się do argumentacji zasadności czynności Zamawiającego. Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na każde z odwołań wniósł o ich oddalenie, uznając zarzuty za niezasadne i przedstawiając argumentację na tę okoliczność. W uzasadnieniu swojego stanowiska, powołując się na przywołane orzecznictwo Izby, Zamawiający wskazał m.in., że dla skutecznego zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest nie tylko wykazać wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, ale też jednoznacznie określić, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca, wykazując prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie może poprzestać na ogólnikowych, lakonicznych stwierdzeniach i zapewnieniach, że informacje objęte klauzulą są prawidłowo zastrzeżone. W sprawie KIO 1957/22 stwierdził także, że Wykonawca w odwołaniu podnosi, że wystarczającym środkiem do wykazania spełnienia ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa jest samo oświadczenie Wykonawcy. Nadto Odwołujący przedstawiając definicję terminu „wykazać” ze słownika PWN pominął dalszą część tej definicji, gdzie zostało wskazane, że „wykazać się” oznacza „udowodnić, że ma się określone kwalifikacje, umiejętności, cech charakteru”, okazać dokumenty potwierdzające coś”, co pokazuje, że „wykazanie” jest bliższe udowodnieniu, niż wyjaśnieniu (złożeniu oświadczenia z „rzeczowym” uzasadnieniem). Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego w postaci: wydruku ze strony internetowej dotyczącego współpracy Odwołującego z Lotos Asfalt, załącznika nr 4 - Wzór tabeli rozliczeniowej, Zasadniczego Przedmiaru Robót Stałych, Opisu przedmiotu zamówienia, załącznika nr 1 do umowy, skróconego sprawozdania finansowego Budimex S.A. za I kwartał 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości od każdego z odwołań został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w odniesieniu do obydwu odwołań ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Z uwagi na analogiczną treść zastrzeżeń informacji dokonanych przez Odwołującego, które podlegały ocenie Zamawiającego, pomimo, iż np. w postępowaniu dotyczącym odcinka nr 9 Odwołujący w piśmie z 31 maja 2022 r. nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa co do części III wyjaśnień, zawierającej szczegółowe wyjaśnienia ceny oferty, przytoczenia w tym miejscu wymaga przykładowe uzasadnienie jednego z nich oraz stanowisko Zamawiającego. Sygn. akt 1957/22 W piśmie z 17.06.2022 r. Odwołujący wskazał: I. UZASADNIENIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA Przepis art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jednocześnie jednak ustawodawca w ust. 3 wskazanego przepisu jednoznacznie wskazał, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle przywołanego przepisu Wykonawca jest więc uprawniony do zastrzeżenia składanych dla potrzeb Postępowania informacji, jeżeli informacje te stanowią - tak, jak w niniejszym przypadku - tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W ślad za przywołanym powyżej art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) przypomnieć należy, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na mocy art. 11 ust. 4 uznk wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Powołana definicja stanowi implementację do polskiego porządku prawnego definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa” zawartej w art. 2 pkt. 1 Dyrektywy PE i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U.UE.L.2016.157). Definicja ta z kolei pokrywa się z definicją zawartą w art. 39 ust. 2 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej, stanowiącego załącznik do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO), sporządzonego w Marrakeszu dnia 15 kwietnia 1994 r. (dalej: TRIPS). Wedle postanowień TRIPS tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje, które: - są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji, - mają wartość handlową dlatego, że są poufne, - poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności. W literaturze przedmiotu wyrażono opinię, że „mimo pewnych różnic terminologicznych art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS i art. 11 ZNKU określają analogicznie przedmiot ochrony, tzn. poufne (nieujawnione) informacje, które posiadają określoną wartość gospodarczą [Tak np. A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, s. 139]. Zdaniem E. Traple "przedmiot regulacji art. 39 TRIPS i art. 11 ZNKU, mimo różnicy terminologicznej, jest ten sam" [zob. E. Traple, Ochrona informacji, s. 7]. Por. wyr. SN z 13.2.2014 r. (V CSK 176/13, Legalis): "Podobną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa [co art. 11 ZNKU - przyp. aut.] zawiera art. 39 ust. 2 TRIPS [...] Z obu tych definicji wynika, że chodzi o informacje związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, mające wartość gospodarczą, objęte tajemnicą przez przedsiębiorcę i nieujawnione do wiadomości publicznej” (zob. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja 2019). Definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” z art. 11 ust. 2 uznk. należy więc rozumieć w sposób zgodny ww. definicjami pochodzącymi z prawa wspólnotowego i międzynarodowego. W obecnym stanie prawnym, dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne jest więc łączne spełnienie trzech następujących przesłanek: 1) informacje muszą być informacjami poufnymi, posiadającymi wartość gospodarczą, w szczególności ze względu na swój techniczny, technologiczny lub organizacyjny charakter; 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje przedstawione w niniejszych wyjaśnieniach oraz dołączonych do nich dokumentach spełniają wszystkie ww. przesłanki, co zostanie wykazane poniżej. Ad. 1) Charakter oraz wartość gospodarcza informacji Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem mają charakter technologiczny i organizacyjny oraz przedstawiają dla Wykonawcy określoną wartość gospodarczą. Jednocześnie stanowią one gotowy pakiet informacji, opisujący w sposób kompleksowy know-how Wykonawcy. a) Założenia organizacyjne i technologiczne (sposób wykonania zamówienia) przyjęty jako podstawa do kalkulacji ceny. "Informacja techniczna obejmuje całokształt wiadomości dotyczących urządzeń eksploatowanych przez przedsiębiorcę, związanych z cyklem produkcyjnym, natomiast informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposobów wytwarzania formuł chemicznych, wzorów i metod działania" (zob. wyr. WSA w Warszawie z 15.3.2012 r., II SA/Wa 128/12). Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem (pkt III Wyjaśnień) wskazują na przyjęty przez Wykonawcę sposób wykonania zamówienia (nie tylko w jego aspektach technicznych, ale przede wszystkim organizacyjnych), prezentując unikalne dla Wykonawcy rozwiązania organizacyjne i technologiczne. Rozwiązania te zostały opisane jako podstawa wyceny zastosowanej przez Wykonawcę dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej. Rozwiązania, o których tu mowa, mimo iż dobrane z uwzględnieniem wymogów SWZ Postępowania, mają stałe zastosowanie u Wykonawcy (mają względnie stały walor), tj. są to rozwiązania powtarzalne, stosowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy dla kolejnych składanych przez niego ofert i realizowanych zamówień. Rozwiązania te zostały opracowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy na przestrzeni lat jego działalności i są wynikiem jego doświadczeń z realizacji podobnych zamówień. Jest to tzw. know - how przedsiębiorstwa Wykonawcy pokazujące, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany (jakie prace wykonuje siłami własnymi, jakie zakresy prac powierza podwykonawcom, w jaki sposób dobiera podwykonawców i na jakich zasadach współpracuje z nimi, jakie rozwiązania techniczne dobiera z pośród rozwiązań dopuszczalnych przepisami SWZ, jakie ma preferencje co do metod obniżenia kosztów wykonania zamówienia i jakie preferuje metody optymalizacji z pośród dozwolonych SWZ, jak organizuje sam proces budowlany - jaki przyjmuje harmonogram robót, jakie koszty wykonania zamówienia ponosi i jak przypisuje koszty do poszczególnych grup robót itd.). Przedstawione przez Wykonawcę informacje w pkt III Wyjaśnień stanowią więc swoistą metodologię wykonywania przez Wykonawcę tego typu zamówień, a jednocześnie - o czym szerzej poniżej - metodologię wyliczenia ceny ofertowej dla tego typu zamówień. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej również „Izba” lub „KIO”) potwierdza, że przygotowana przez wykonawcę Metoda realizacji zamówienia jest bowiem dedykowana dla potrzeb tego konkretnego postępowania. Wykonawca, podobnie jak i inni wykonawcy ubiegający się o to przedmiotowe zamówienie, zaproponował indywidualne i niepowtarzalne opracowanie. Opracowanie zostało przygotowane w oparciu o informacje, które nie są powszechnie dostępne, gdyż nie jest możliwe ich uzyskanie. Stanowią one know-how danego wykonawcy w oparciu, o który każdy z wykonawców przygotował złożone w postępowaniu opracowanie. Złożone wraz z ofertą opracowanie (Metoda realizacji zamówienia) nie jest więc standardowe, zostało przygotowane specjalnie dla potrzeb tego konkretnego postępowania i jako takie zostało potraktowane niemal przez wszystkich uczestników postępowania, w tym i odwołującego. Dlatego też objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa uznać należy za dopuszczalne i nienaruszające przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (wyrok KIO z dnia 14 września 2015 r., sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15). Ponadto, w wyroku Izby z dnia 3 stycznia 2014 r., sygn. akt. KIO 2875/12, Izba wprost uznała, że koncepcja realizacji zamówienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ zawiera ona informacje technologiczne oraz organizacyjne. Wyrok ten ma odniesienie także do informacji objętych przedmiotowymi wyjaśnieniami, zawierają one bowiem informacje technologiczne (techniczne) i organizacyjne właściwe tylko dla Wykonawcy (nie wynikające z SWZ), co zresztą wynika z samego wezwania do wyjaśnień. Zastrzegane informacje pokazują opracowane przez Wykonawcę przez lata jego funkcjonowania na rynku indywidualne rozwiązania technologiczne, metody zarządzania projektem, w tym zasady organizacji robót i zaplecza budowy, obiegu informacji i dokumentów, metod kontroli jakości prac i zapobiegania powstawania błędów itd. Każdy opracowywany przez Wykonawcę dokument zawiera także elementy niepowtarzalne, autorskie, tj. koncepcja realizacji zamówienia jest każdorazowo dostosowywana do wymagań konkretnego zamawiającego oraz specyfiki samej umowy, którą Wykonawca miałby realizować. Dokumenty te precyzują przedmiot, koszt, czas i zakres projektu, potrzeby i oczekiwania Zamawiającego oraz wymagania (techniczne i użytkowe, zarówno jasno w dokumentacji zdefiniowane, jak i niezdefiniowane, a ustalane na podstawie wiedzy Wykonawcy). Swobodny dostęp konkurencji do informacji zawartych w zastrzeganych dokumentach mógłby zatem prowadzić do kopiowania tych rozwiązań do własnych ofert i wykorzystywania ich w innych przetargach, co z kolei niwelowałoby przewagę konkurencyjną Wykonawcy, którą wypracował sobie przez lata, optymalizując procesy gospodarcze, w tym technologiczne i techniczne rozwiązania. Ujawnienie informacji zastrzeganych mogłoby więc spowodować powstanie po stronie Wykonawcy szkody równej co najmniej zyskom, jakie Wykonawca mógłby uzyskać, realizując podobne zamówienia. Warto przy tym zaznaczyć, że Wykonawca poniósł wymierne, choć trudne do wyliczenia, koszty związane z opracowaniem rozwiązań organizacyjnych i technologicznych opisanych niniejszymi Wyjaśnieniami. Wykonawca zbiera i analizuje dane z każdego realizowanego przez siebie kontraktu oraz zleca audyty podmiotom zewnętrznym. Są to setki godzin pracy, a więc i określone koszty dla Wykonawcy. Na podstawie tych danych Wykonawca przyjął określone rozwiązania, które - w razie potrzeby ujawnianej na bieżąco - koryguje. Rozwiązania, o których tu mowa, są sprawdzone w praktyce, co istotnie podnosi ich wartość gospodarczą. Nie każde z rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę w przeszłości sprawdziło się i część z nich spowodowała straty po stronie Wykonawcy. Jednakże Wykonawca jako organizacja uczy się, nabiera doświadczenia i rozwiązania, jakie po dziesiątkach lat działalności na rynku wdrożył u siebie, są rozwiązaniami sprawdzonymi, pozwalającymi na istotne obniżenie kosztów działalności Wykonawcy i realizacji tego typu zamówień. Wykonawcy konkurencyjni, którzy chcieliby wdrożyć rozwiązania stosowane przez Wykonawcę, oszczędziliby więc koszty, jakie Wykonawca poniósł w przeszłości dopracowując obecnie stosowane przez siebie rozwiązania organizacyjne i technologiczne. Tym samym informacje te mają wartość gospodarczą, o jakiej mowa w powołanych na wstępie przepisach. Przepis art. 11 ust. 2 ZNKU stanowi, że ochrona dotyczy tylko takich poufnych informacji, które posiadają wartość gospodarczą. Nie można tu przyjąć jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne minimum. Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W doktrynie wyrażono pogląd, że "pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie" [zob. A. Michalak, Deliktowa i kontraktowa ochrona, s. 32]. (...) W istocie sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl w sposób pozornie zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS i art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy 2016/943 - tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą". (zob. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja 2019). Jak wynika z powyższego, „wartość gospodarcza” zastrzeganych informacji, choć stanowi konieczną przesłankę uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest pojęciem ściśle zdefiniowanym, w szczególności ustawodawca nie wymaga by wartość ta osiągnęła określony poziom. Zasadnie przy tym Izba przypomina w wyroku z dnia 22 kwietnia 2021r., sygn. akt KIO 715/21, że „Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.” O ile więc w pewnych przypadkach wartość gospodarcza zastrzeganych informacji może zostać wyceniona w określony sposób (Izba zasadnie powołuje się tu na przykład wyceny znaków towarowych, patentów itp.), o tyle w szeregu przypadków - i to jest jeden z nich przedsiębiorca nie dysponuje „gotową” wyceną wartości danej informacji, jednakże już sama okoliczność, że jej ujawnienie może wiązać się z potencjalną szkodą dla przedsiębiorstwa (przy czym bez znaczenia pozostaje wysokość tej szkody) pozwala na przyjęcie, że dana informacja ma „wartość gospodarczą”. W kontekście powyższego warto powołać również wyrok Izby z dnia 20 listopada 2020, sygn. akt KIO 2781/20: W istocie nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania dowodami oddzielnie każdej z przesłanek (z art. 11 uznk - przypis autora). W szczególności, że w przypadku przesłanki dotyczącej rodzaju informacji oraz przesłanki ujęcia danych w całości lub w unikalnym zbiorze, obiektywnej oceny ich spełnienia zazwyczaj można dokonać poprzez weryfikację rzeczowego i wiarygodnego oświadczenia wykonawcy - szczegółowo odnoszącego się do charakteru informacji, w korelacji z samą informacją i sposobem jej przedstawienia. Powyższy wniosek Izby co do sposobu spełnienia przez Wykonawcę ciążącego na nim na mocy art. 18 ust. 3 Pzp ciężaru dowodowego jest jak najbardziej zasadny i pozostaje aktualny w obecnym stanie prawnym. Skoro pojęcie „wartości gospodarczej” wiązać należy także z możliwością potencjalnej szkody przedsiębiorcy, a sama wysokość owej szkody jest dla ustalenia, czy dana informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa kwestią wtórną, nie sposób oczekiwać od Wykonawcy, że przedstawi on kalkulację, wycenę, czy inny dokument wykazujący wartość zastrzeganych informacji. Z punktu widzenia omawianych przepisów wystarczające jest przedstawienie rzeczowego wyjaśnienia ze strony Wykonawcy (co Wykonawca niniejszym czyni), które to wyjaśnienie Zamawiający i Izba, zestawiając z treścią zastrzeganych informacji, mogą ocenić. b) Przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania techniczne - projektowe, materiałowe itp. Niniejsze Postępowanie prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Wykonawcy uczestniczący w Postępowaniu nie otrzymują więc od zamawiającego gotowej dokumentacji projektowej, zgodnie z którą mają wykonać roboty budowlane, lecz jedynie pewne wytyczne odnośnie tego, jakie cechy, właściwości czy parametry ma osiągnąć gotowy obiekt budowlany. Wykonawca, przed złożeniem oferty w Postępowaniu prowadzonym w takiej formule, musi więc przeanalizować wszystkie dostępne, a zarazem zgodne z wymaganiami SWZ rozwiązania projektowe i spośród nich dobrać te, które pozwolą zrealizować zamówienie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego przy możliwie niskich kosztach własnych wykonawcy. Dobór rozwiązań jest elementem autorskim, unikalnym dla danego Wykonawcy, bowiem wynika z wiedzy i doświadczenia Wykonawcy co do kosztów, czasu i ewentualnych utrudnień organizacyjnych związanych z zastosowaniem danego rozwiązania projektowego nabytych przy realizacji podobnych kontraktów w przeszłości oraz z sytuacji rynkowej, w jakiej znajduje się Wykonawca. Oczywistym pozostaje, że wykonawcy, którzy mają duże doświadczenie w realizacji np. robót mostowych w określonej technologii, chętniej przy kolejnych projektach sięgają po tą właśnie technologię, wykonawcy, którzy mają określony sprzęt, tak projektują roboty by sprzęt ten wykorzystać itd. Z jednej więc strony zastrzegane informacje są nośnikiem wiedzy o tym, w jaki sposób zoptymalizować proces projektowy (jakie rozwiązania materiałowe i projektowe zastosować) by obniżyć koszty realizacji zamówienia, z drugiej zaś wskazują na preferencje wykonawcy co do stosowania określonych rozwiązań projektowych czy materiałowych. Obie grupy informacji mają ogromną wartość rynkową dla Wykonawcy. Poznanie przez konkurencyjnych wykonawców stosowanych przez Wykonawcę w celu obniżenia kosztów wykonania zamówienia rozwiązań projektowych może zniwelować jego przewagę konkurencyjną i utrudnić mu ubieganie się o kolejne zamówienia. Wykonawca na skutek powielenia stosowanych przez niego rozwiązań projektowych - może więc ponieść straty związane z utratą zysków, jakie wygenerowałby realizując kolejne podobne zamówienia oraz dodatkowo może zostać zmuszony do poniesienia dodatkowych kosztów na wypracowanie nowych założeń (preferencji) projektowych. Analogicznie, jak w przypadku rozwiązań organizacyjnych, tak i w przypadku rozwiązań projektowych Wykonawca dokonuje ich doboru przede wszystkim na podstawie własnego doświadczenia. Realizując kolejne zamówienia zbiera informacje odnośnie tego, z jakimi kosztami wiązało się wykonanie zamówienia w określonej technologii, przy zastosowaniu określonych materiałów itp. Porównuje na bieżąco koszty wykonania tych robót przy różnych założeniach projektowych. Na podstawie tej wiedzy, ubiegając się o kolejne zamówienia, odrzuca te rozwiązania projektowe, które mimo iż są zgodne z zapisami SWZ, w przeszłości okazały się nieefektywne kosztowo. Zastrzegane informacje obrazują więc know-how Wykonawcy, której wytworzenie wiązało się z niemożliwymi do wyliczenia godzinami pracy zespołów projektowych i analiz prowadzonych na podstawie danych pochodzących z każdego z realizowanych w ostatnich latach kontraktów. Zastrzegane informacje wskazują również na preferencje „projektowe” Wykonawcy związane z sytuacja, w jakiej znajduje się Wykonawca (dostępnymi sprzętami, materiałami, umiejętnościami). Wiedza odnośnie tego, jakie rozwiązania projektowe preferuje dany wykonawca może pozwolić konkurencyjnym wykonawcom na przewidzenie stosowanych przez niego strategii biznesowych (ustalić, jakimi zamówieniami będzie najbardziej zainteresowany, w jakich zamówieniach może zaoferować niższą cenę ze względu na swoje preferencje projektowe wskazujące na dostępne dla niego materiały, sprzęt itp.), co również może utrudnić Wykonawcy uzyskiwanie zamówień. Nawet jeśli bowiem konkurencyjni wykonawcy nie skopiują rozwiązań projektowych stosowanych przez Wykonawcę, wiedząc na podstawie zastrzeganych informacji, jakie są preferencje Wykonawcy, mogą zastosować bardziej agresywną politykę cenową (niższe marże) w tych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których spodziewają się udziału Wykonawcy i niższej ceny z jego strony. Warto również zaznaczyć, że zazwyczaj - i tak jest również w niniejszej sprawie wykonawca już na etapie poprzedzającym złożenie oferty w postępowaniu prowadzonym w formule „zaprojektuj i wybuduj” musi ponieść koszty związane z choćby wstępnym zaprojektowaniem rozwiązań, które będą przez niego stosowane. Materiały te stanowią podstawę do wyceny oferty, zwłaszcza zaś służą ustaleniu ilości robót do wykonania. Ustalenie ilości robót do wykonania następuje przy tym przede wszystkim na podstawie wiedzy i doświadczenia wykonawcy wynikających z realizacji w przeszłości robót podobnych. Wstępne projekty, szkice założeń, analizy możliwych rozwiązań projektowych czy materiałowych itp. są bazą do ustalenia ilości robót do wykonania, ale wykonawca nie dysponując szczegółowymi projektami wykonawczymi, na ową bazę musi „nałożyć” własne założenia co do ilości robót do wykonania oparte właśnie o doświadczenia z innych kontraktów. Zastrzegane informacje pozwalają odtworzyć know-how Wykonawcy także w tym obszarze, tj. pozwalają ustalić, jaką ilość robót do wykonania zakłada Wykonawcy przy przyjęciu określonego rozwiązania projektowego. Poznanie przyjętych przez Wykonawcę w tym obszarze standardów również może zniwelować przewagę konkurencyjną Wykonawcy - rozwiązania wypracowane przez Wykonawcę przez lata jego działalności, przy dużych nakładach finansowych, mogą bez dodatkowych kosztów zostać skopiowane przez konkurencyjnych wykonawców, co może utrudnić Wykonawcy ubieganie się o kolejne zamówienia. Reasumując tą część uzasadnienia podkreślić należy, że załączone do niniejszych wyjaśnień założenia projektowe, czy zawarte w części szczegółowej wyjaśnień (w tym w odpowiedziach na poszczególne pytania Zamawiającego) informacje o przyjętych przez Wykonawcę rozwiązaniach projektowych stanowią informacje techniczne i zarazem mają istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą. Projekty budowlane częstokroć nie mają na rynku takiej wartości, jednak w realiach niniejszej sprawy informacje o przyjętych rozwiązaniach projektowych stają się jedną z kluczowych z punktu widzenia Wykonawcy informacji, determinujących wysokość zaoferowanej ceny. Informacja o przyjętych rozwiązaniach projektowych jest podawana bowiem w sytuacji, gdy znane są zapisy SWZ określające wymagania stawiane przedmiotowi zamówienia, jest powiązana z kosztami realizacji zamówienia podawanymi w części kalkulacyjnej wyjaśnień oraz z założeniami organizacyjnymi, technologicznymi itp. związanymi z realizacja robót. Poprzez zestawienie jej z dodatkowymi danymi i umiejscowienie w określonym kontekście (w tym w kontekście zapisów SWZ) wskazuje ona na preferencje Wykonawcy i przyjęte przez niego rozwiązania w celu optymalizacji kosztów wykonania zamówienia (preferencje i rozwiązania mające względnie stały charakter, tj. powtarzalne przy większej liczbie zamówień realizowanych w formule zaprojektuj i wybuduj). Odtworzenie ich przez konkurencyjnych wykonawców może wiązać się z istotną szkodą po stronie Wykonawcy, w tym może utrudnić lub uniemożliwić mu efektywne ubieganie się o kolejne zamówienia (powodując utratę planowanych zysków). Stanowisko o posiadaniu przez tego typu informacje wartości gospodarczej potwierdza orzecznictwo Izby. Przykładowo wskazać w tym miejscu można na wyrok Izby z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 493/21, w którym czytamy: Skład orzekający Izby nie podzielił także zapatrywania odwołującego, że brak nowatorskiego charakteru rozwiązań przyjętych przez konsorcjum do realizacji zamówienia przekreśla zasadność kwalifikacji informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Także taka informacja może posiadać i dla konsorcjum ma, niezależnie od jej kwalifikacji jako informacji technicznej, technologicznej czy organizacyjnej, wartość gospodarczą. Wielość doborów przyjętych rozwiązań, choć nie są one nowatorskie, a sam dobór może być ograniczony zamkniętym katalogiem rozwiązań, ma wartość gospodarczą wyrażającą się w optymalizacji kosztów realizacji zamówienia, tak istotnej w postępowaniu, w którym - jak przedmiotowe - zamawiający przypisuje 60% znaczenie kryterium ceny. Innymi słowy, skoro wykonawcy konkurują głównie ceną, a dobór rozwiązań powoduje zmniejszenie kosztów i możliwość zaoferowania najkorzystniejszej ceny, to sama czynność doboru technologii wykonania zamówienia posiada wartość handlową, która wprost przekłada się na możliwość wygrania przetargu, o czym świadczą złożone w postępowaniu oferty. Konsorcjum, korzystając ze swojego know-how, dobrało najbardziej optymalne rozwiązania do wymogów przetargu, co pozwoliło mu na zaoferowanie najniższej ceny i niezależnie od tego, że wyboru dokonano z kilku standardowych, znanych wykonawcom technologii, tutaj istotna jest wiedza i doświadczenie wykonawcy, który potrafi tak dobrać i skonstruować ofertę z dostępnych elementów, aby wygrać przetarg. Izba uznała za wiarygodne, mając na uwadze treść złożonych ofert w postępowaniu i poziom zaoferowanych cen, że umiejętność skonstruowania oferty - wybrania konkretnych rozwiązań z dostępnych na rynku, wynikająca z wiedzy i doświadczenia wykonawcy, stanowi wartość, która posiada cechy tajemnicy gospodarczej, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. c) Metodologia kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca wskazuje, że podobnie podejść należy do oceny wartości gospodarczej dalszych zastrzeganych informacji, tj. w szczególności informacji o sposobie wyliczenia ceny ofertowej wynikających z pkt III Wyjaśnień. Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez Wykonawcę sposobów realizacji zamówienia (o których mowa była powyżej), rodzaju i wysokości kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc takich „informacji praktycznych", które wykonawca wypracował w toku prowadzenia działalności gospodarczej (wynikających z doświadczeń Wykonawcy) i których z założenia nie udostępnia się podmiotom trzecim. Do tego aspektu kalkulacji ceny ofertowej nawiązuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 19 marca 2015r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym zwrócono uwagę, że skoro celem prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie strat, to „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi pakiet informacji praktycznych - know-how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie przez niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe „know-how" rozumieć należy przez pryzmat art. li rozporządzenia Komisji WE nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz zidentyfikowane, czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności". Sąd podniósł w tym kontekście, że uprawnienie posługiwania się takim pakietem informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego. Niniejsze Wyjaśnienia, w szczególności zaś ich pkt III zawierający kalkulacje poszczególnych pozycji rozliczeniowych i opisy założeń przyjętych do kalkulacji, są właśnie takimi informacjami, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu. Informacje te w sposób szczegółowy pokazują, w jaki sposób Wykonawca ustalił wartość danej pozycji rozliczeniowej - jakie koszty przypisał do danej pozycji i w jaki sposób je ustalił. Pokazują także, w jaki sposób Wykonawca identyfikuje ryzyko i jak przypisuje je do pozycji rozliczeniowych, co znajduje odzwierciedlenie przede wszystkim w przypisywanej do danej pozycji marży (zysk). Konieczność ochrony takich informacji, z uwagi na fakt, iż w sposób oczywisty mają one dla wykonawcy określoną wartość gospodarczą, podkreśla Izba w szeregu swoich wyroków, m. in. w wyroku z dnia 14 maja 2013r., sygn. akt KIO 908/13, w wyroku z dnia 22 listopada 2013r., sygn. akt KIO 2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013r., sygn. akt KIO 175/13, w którym Izba stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Do kwestii tej nawiązuje Izba również w przywołanym już powyżej wyroku z dnia 22 kwietnia 2021r., sygn. akt KIO 715/21, wyjaśniając, że „Za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku (...). Nie jest uzasadnione zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy mające ogólny charakter i nie pozwalające na stwierdzenie, iż ten wykonawca wykazał łącznie spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W niniejszym przypadku wymóg szczegółowości przedstawianych informacji jest spełniony wyjaśnienia Wykonawcy są konkretne, w sposób jednoznaczny i szczegółowy pokazują, w jaki sposób Wykonawca doszedł do określonej ceny, co jak słusznie podkreśla Izba pozwala na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa - ze względu na swoją szczegółowość zastrzegane przez Wykonawcę informacje co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej mają wartość gospodarczą i w praktyce stanowią o konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Analogicznie jak powyżej, ujawnienie tak szczegółowych informacji o sposobie kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę mogłoby zniwelować jego przewagę konkurencyjną na rynku i doprowadzić do szkody równej co najmniej zyskom, jakie Wykonawca mógłby uzyskać realizując kolejne zamówienia. Przyjęcie metod kalkulacji ceny stosowanych przez Wykonawcę przez podmioty konkurencyjne mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której Wykonawca nie uzyska kolejnych zamówień lub w celu ich uzyskania będzie musiał obniżyć oczekiwany zysk. Nie sposób także wykluczyć i takiej sytuacji, że na skutek ujawnienia informacji zastrzeganych Wykonawca będzie musiał ponieść dodatkowe koszty w celu utrzymania pozycji konkurencyjnej na rynku - koszty związane z wypracowaniem nowych rozwiązań na optymalizację kosztów wykonania zamówienia. Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji polega przy tym nie tylko na tym, że pozwalają one na uzyskiwanie przez Wykonawcę zamówień na warunkach dla niego korzystnych, ale także i na tym, że Wykonawca wypracowując je przez lata swojej działalności poniósł określone koszty z tym związane - koszty, które inne podmioty, znając rozwiązania Wykonawcy, mogłyby oszczędzić. Strategia budowania cen ofertowych jest tworzona na bazie doświadczeń z realizacji innych zamówień, analiz bieżących kosztów Wykonawcy i oceny co do tego, w jaki sposób dane koszty będą zachowywały się w kolejnych miesiącach i latach. Zebranie tego typu informacji i ich analiza to godziny pracy zespołów kosztorysowych i osób zarządzających spółką. Na marginesie powyższego zaznaczyć należy, że informacje przedstawione w pkt III Wyjaśnień i załącznikach do nich nie można postrzegać wyłącznie jako kalkulacji konkretnej ceny ofertowej, ale jako odzwierciedlenie pewnej strategii budowania ceny stosowanej w całym przedsiębiorstwie Wykonawcy. Z uwagi na powtarzalność rozwiązań kosztorysowanych stosowanych przez Wykonawcę przy wyliczeniu tej i innych cen ofertowych, zastrzegane informacje stanowią odzwierciedlenie całego - know-how przedsiębiorcy w zakresie budowania cen ofertowych. d) Informacje wynikające z ofert podwykonawców Podobnie ocenić należy wartość gospodarczą zastrzeganych informacji co do podwykonawców - podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca. Dobór podwykonawców, po pierwsze, odzwierciedla stosowaną przez Wykonawcę dla potrzeb wszystkich zamówień strategię pozyskiwania materiałów, usług oraz dobór sposobu realizacji robót. Mowa tu o przemyślanej i sprawdzonej strategii, właściwej wyłącznie Wykonawcy, która ma wpływ na kalkulację ceny przyjętą na etapie ubiegania się o zamówienie. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów składających się na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę ofertową, gwarantującą mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji zamówienia. Jak wynika z doświadczeń Wykonawcy, przedsiębiorcy o zbliżonych do Wykonawcy cechach, prowadzący działalność na podobną skalę, tj. posiadający podobne doświadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc., nie są w stanie nawiązać tak atrakcyjnych cenowo warunków współpracy z podwykonawcami. Innymi słowy, tylko taki dobór kontrahentów oraz zasad współpracy, jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty, pozwoliły Wykonawcy zaoferować konkurencyjną ofertę, przy równoczesnym spełnieniu wszelkich oczekiwań zamawiającego, stanowiąc więc bezsprzecznie jego know -…

…Sygn. akt:KIO 2907/25 KIO 2911/25 KIO 2914/25 WYROK Warszawa, dnia 5 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, B. w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Skanska a.s z siedzibą w Pradze, C. w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie orzeka: oddala odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2907/25, KIO 2911/25 oraz KIO 2914/25, w sprawie o sygn. akt KIO 2907/25 kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A.z siedzibą w Warszawie kwoty: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesioną przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w sprawie o sygn. akt KIO 2911/25 kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Skanska a.s z siedzibą w Pradze i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Skanska a.s z siedzibą w Pradze kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesioną przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Skanska a.s z siedzibą w Pradze na rzecz zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w sprawie o sygn. akt KIO 2914/25 kosztami postępowania obciąża wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesioną przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2zasądza od wykonawcy Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2907/25 KIO 2911/25 KIO 2914/25 UZASADNIENIE Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa drogi wojewódzkiej nr 627 na odcinku Kosów Lacki – Sokołów Podlaski” Etap 1 od km 73-607 do km 85+200 – dofinansowany z programu Fundusze Europejskie dla Mazowsza 2021-2027, Etap 2 od km 85+200 do km 90-424 – dofinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach programu Interreg NEXT Polska-Ukraina 2021 - 2027” (znak postępowania: 042/25). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 marca 2025 r. pod numerem 201469-2025. KIO 2907/25 W dniu 14 lipca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący 1”). Odwołanie złożono wobec odtajnienia informacji zawartych w piśmie z dnia 23 czerwca 2025 r. zawierającym wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny wraz z załączonymi do przedmiotowego pisma dokumentami (dowodami) – m.in. ofertami podwykonawczymi, ustaleniami z kontrahentami oraz kalkulacjami w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty Konsorcjum (łącznie wszystkie zastrzeżone dokumenty jako „Wyjaśnienia RNC”) zastrzeżonych przez Odwołującego 1 jako tajemnica przedsiębiorstwa, na skutek błędnego uznania przez Zamawiającego, że nie zostały wykazane przesłanki skorzystania przez Odwołującego 1 z prawa do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez bezzasadne odtajnienie Wyjaśnień RNC Odwołującego 1, podczas gdy Odwołujący 1 wykazał, że dokumenty te spełniają wszystkie wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności posiadają wartość gospodarczą dla Odwołującego); a w konsekwencji: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący 1 wniósł rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów stanowiących Wyjaśnienia RNC Odwołującego 1; (2) uznanie, że Wyjaśnienia RNC zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie nie powinny zostać odtajnione. - a nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, - oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący 1 wskazał, że „ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, co oznacza, że ma szanse na uzyskanie zamówienia, a kwestionowana w odwołaniu czynność Zamawiającego może utrudnić Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Ponadto Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem odtajnienie przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Odwołującego może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego strat finansowych w toku przyszłej i aktualnej działalności biznesowej, jak również może znacząco osłabić pozycję Odwołującego na rynku zamówień publicznych z uwagi na możliwość zapoznania się przez konkurencyjnych wykonawców z kluczowymi informacjami związanymi z prowadzoną przez Odwołującego działalnością (sposobem kalkulacji ceny oraz siecią pozyskiwanych na przestrzeni lat kontrahentów i warunków współpracy)”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący 1 uzyskał w dniu 4 lipca 2025 r. (zawiadomienie o ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący 1 prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. KIO 2911/25 W dniu 14 lipca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Skanska a.s z siedzibą w Pradze (dalej: „Odwołujący 2”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na odtajnieniu w całości utajnionych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wyjaśnień Odwołującego 2, tj. ofert podwykonawców oraz kalkulacji indywidualnej, które to elementy Odwołujący 2 utajnił w ramach złożonych wyjaśnień zastrzegając te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 pkt. 4 oraz art. 11 ust. 2 Uznk poprzez odtajnienie dokumentów przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego 2 w dniu 23.06.2025 r., w całości w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp tj., w zakresie wyjaśnienia ceny, podczas gdy informacje te posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa a Odwołujący 2 wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem dochował wszystkich wymagań ustawowych, co obligowało Zamawiającego do powstrzymania się od ich ujawnienia. Odwołujący 2 wskazał także na zarzut ewentualny to jest naruszenie: 1) Art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 pkt. 4 oraz art. 11 ust. 2 Uznk poprzez odtajnienie dokumentów przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego 2 w dniu 23.06.2025 r., co najmniej w części dotyczącej nazw podwykonawców, podczas gdy informacje te posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa a Odwołujący 2 wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem dochował wszystkich wymagań ustawowych, co obligowało Zamawiającego do powstrzymania się od ich ujawnienia. Odwołujący 2 wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości 2) unieważnienie czynności Zamawiającego o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i nakazanie Zamawiającemu uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżoną oraz jednocześnie zakazania udostępniania tajemnicy przedsiębiorstwa Skanska S.A. innym wykonawcom w całości. W związku z zarzutem ewentualnym Odwołujący 2 wnosi o uwzględnienie odwołania, co do zarzutu ewentualnego i unieważnienie czynności Zamawiającego o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i nakazanie Zamawiającemu uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżoną oraz jednocześnie zakazania udostępniania tajemnicy przedsiębiorstwa Skanska S.A. innym wykonawcom w całości w zakresie nazw podwykonawców. Odwołujący 2 wskazał, że: „w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zgodnie z art. 505 ust. 1 pzp. Odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w części, w jakiej dokonał tego Zamawiający może narazić Odwołującego na realną szkodę. Odwołujący prowadząc działalność gospodarczą, przez wiele lat zbierał doświadczenie, gromadząc kontakty handlowe, dbając o relacje biznesowe na rynku prowadzonych inwestycji budowlanych, co pozwoliło mu osiągnąć niewymierną pozycję na rynku, jaką cieszy się obecnie. Odtajnienie zastrzeżonych informacji może doprowadzić do zachwiania tej pozycji i utraty przewagi konkurencyjnej jaką posiada. Odwołujący może również ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia (Odwołujący jest wykonawcą, który ubiega się o uzyskanie zamówienia), może on ponieść szkodę (potencjalny brak możliwości uzyskania zamówienia – utrata korzyści z realizacji zamówienia) oraz poniesiona szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp (naruszenie przepisów ustawy Pzp może doprowadzić do pozyskania przez innych wykonawców informacji o cenach i upustach, którymi dysponuje Odwołujący i utraty przewagi konkurencyjnej)”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący 2 uzyskał w dniu 4 lipca 2025 r. (zawiadomienie o ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący 2 prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. KIO 2914/25 W dniu 14 lipca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący 3”). Odwołanie złożono wobec odtajnienia, pismem z dnia 4 lipca 2025 roku, informacji i dokumentów zawartych w piśmie Odwołującego 3 z dnia 23 czerwca 2025 r., złożonym w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w zakresie dokumentów oraz informacji zastrzeżonych przez Odwołującego 3 jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. dokumentów obejmujących kopie aneksów do umów o pracę oraz kopię umowy o pracę, oferty podwykonawcze na realizację: branży elektroenergetycznej i teletechnicznej, branży sanitarnej, utylizacji destruktu asfaltowego oraz branży drogowej, a także na wykonanie przepustów. Odwołujący 3 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprzez odtajnienie (pismem z dnia 4 lipca 2025 roku) informacji zawartych w piśmie Odwołującego 3 z dnia 23 czerwca 2025 roku, złożonym w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, obejmujących: kopie aneksów do umów o pracę oraz kopię umowy o pracę, oferty podwykonawcze na realizację: branży elektroenergetycznej i teletechnicznej, branży sanitarnej, utylizacji destruktu asfaltowego oraz branży drogowej, a także na wykonanie przepustów - zastrzeżonych przez Odwołującego 3 jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy Odwołujący 3 wykazał, że dokumenty te spełniają przesłanki do uznania ich za prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa; a w konsekwencji: 2) art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący 3 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym odtajnieniu informacji zawartych w piśmie Odwołującego 3 z dnia 23 czerwca 2025 roku (w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny), obejmujących kopie aneksów do umów o pracę oraz kopię umowy o pracę, oferty podwykonawcze na realizację: branży elektroenergetycznej i teletechnicznej, branży sanitarnej, utylizacji destruktu asfaltowego oraz branży drogowej, a także na wykonanie przepustów i uznanie, że dokumenty te zostały skutecznie zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) podjęcie dalszych czynności w Postępowaniu zgodnie z obowiązującymi przepisami, - a nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; - oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 3 kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący 3 wskazał, że: „ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem odtajnienie przez Zamawiającego informacji oraz dokumentów złożonego przez Odwołującego, może prowadzić do ujawnienia informacji wrażliwych, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i w konsekwencji może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego strat finansowych w toku aktualnej (w tym związanej z Postępowaniem) oraz przyszłej działalności biznesowej. Odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa skutkuje ujawnieniem know-how Odwołującego w zakresie wewnętrznej struktury organizacyjnej i poziomów wynagrodzeń przypisanych do poszczególnych stanowisk. Informacje te są efektem wieloletniego doświadczenia Odwołującego na rynku budowlanym oraz odzwierciedlają ukształtowaną przez lata politykę kadrową, organizacyjną i kosztową. Mają one istotną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie podmiotom konkurencyjnym może prowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej, jaką Odwołujący wypracował poprzez wdrożenie efektywnych mechanizmów zarządzania zasobami ludzkimi. Również odtajnienie informacji dotyczących podwykonawców, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, niesie za sobą istotne ryzyko naruszenia interesu Odwołującego. Dane obejmujące warunki współpracy oraz szczegóły ofert stanowią rezultat indywidualnych negocjacji i długoterminowych relacji handlowych. Ujawnienie tych informacji mogłoby prowadzić do przejęcia wypracowanych przez Odwołującego rozwiązań organizacyjnych, zakłócenia dotychczasowej współpracy z partnerami rynkowymi oraz utraty przewagi konkurencyjnej. Odwołujący celem przyszłej ochrony zastrzeżonych informacji musiałby podjąć dodatkowe, nieadekwatne jego zdaniem działania i środki celem ich dalszej ochrony, w sytuacji, gdy już podjęte przez niego działania są wystarczające dla osiągniecia tego celu. Odwołujący jest również wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem niniejszego zamówienia, a czynność Zamawiającego może utrudnić mu osiągnięcie tego celu. Z tego względu, Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący 3 uzyskał w dniu 4 lipca 2025 r. (zawiadomienie o ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący 3 prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w każdym z odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący 1, Odwołujący 2 i Odwołujący 3 są uprawnieni do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła też, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca w żadnej ze spraw. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu. Izba pragnie przywołać pewne ogólne uwagi o charakterze wprowadzającym, które będą miały zastosowanie do każdej ze spraw z uwagi na tożsamość zarzutów przedstawionych w każdym z odwołań. Należy wskazać po pierwsze, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przejawem transparentności postępowania nie tylko w odniesieniu do czynności zamawiającego, ale i wykonawcy, gdyż każdy wykonawca, decydując się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, godzi się jednocześnie na to, że dokumenty przez niego składane w postępowaniu i informacje o nim przekazywane zamawiającemu (poza określonymi ustawowo wyjątkami) będą podlegały w określonym czasie ujawnieniu przez zamawiającego na wniosek osób zainteresowanych. Jawność postępowania gwarantuje więc między innymi możność weryfikacji przez wykonawcę wyceny ofert konkurencyjnych. Ograniczenie realizacji tej zasady należy stosować tylko, gdy zachodzą ku temu zawężająco interpretowane przesłanki oraz z wyjątkową ostrożnością, aby nie naruszyć zarówno prawa wykonawcy do zastrzeżenia niejawności pewnych informacji, jak i nie uchybić zasadzie jawności. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „uznk”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Przy czym, przez tajemnicę przedsiębiorstwa, według art. 11 ust. 2 uznk rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym podkreślić trzeba, że użycie przez ustawodawcę sformułowania nakładającego na wykonawcę obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej niż samo oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Niewątpliwie jako „wykazanie” nie można kwalifikować ogólnego zapewnienia, że przedstawione informacje spełniają określone w art. 11 ust. 2 uznk przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Przykładowo, jak wskazała Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2440/19: „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych [obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp] sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. Wskazać zatem należy, że wykonawca, aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarazem Izba nie ocenia, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji. Izba rozstrzyga zatem, czy Zamawiający słusznie ocenił, że wykonawcy nie uzasadnili w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenia. To właśnie treść uzasadnienia ma kluczowy wpływ na to, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dojdzie do odstępstwa od zasady jawności poprzez powstanie elementów traktowanych jako informacje niejawne. Z takiego uzasadnienia ma zatem wynikać, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba również sygnalizuje, że ze względu na tożsamość zarzutów, jak i zajętej przez Zamawiającego argumentacji względem poszczególnych przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, uzasadnienia przedstawione przez Izbę będą siłą rzeczy ze sobą zbieżne, rzecz jasna z uwzględnieniem wszelkich różnic wynikających z argumentacji zawartych swoiście przez każdego z wykonawców. KIO 2907/25 Odwołujący 1 w złożonych w dniu 23 czerwca 2025 r. wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień w Części II wraz z załącznikami nr 1-35 (w szczególności w postaci ofert potencjalnych podwykonawców, umów o pracę, wysokości stawek, czy też opracowań zawierających w sobie te informacje), a także załączniki nr 1-6 dla Części I wyjaśnień. W dniu 4 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego 1 o odtajnieniu w całości ww. elementów wyjaśnień. Z tak dokonaną przez Zamawiającego oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pełni nie zgodził się Odwołujący 1, przedstawiając w treści odwołania argumenty, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera wszystkie wymagania niezbędne dla uznania zastrzeżonych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba po pierwsze uznała, że z formalnego punktu widzenia przedstawione Odwołującemu 1 uzasadnienie odtajnienia ww. informacji nie uchybia zasadzie przejrzystości, bowiem w sposób precyzyjny opisuje zakres odtajnienia i wystarczająco szczegółowo tłumaczy powody dokonania takiej decyzji. Przechodząc do kwestii oceny wykazania przesłanek skuteczności zastrzeżenia informacji przez wykonawcę, Izba zasadniczo podziela stanowisko zajęte przez Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego 1. W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że Odwołujący 1 nie dopełnił obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W szczególności Izba zgadza się z Zamawiającym, że Odwołujący 1 nie wykazał okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Przekazane przez Odwołującego 1 uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo swojej objętości, ma bardzo ogólny charakter i nie odnosi się w sposób konkretny do informacji i dokumentów objętych zastrzeżeniem. Uzasadnienie nie tłumaczy bowiem, dlaczego każdy z załączników do wyjaśnień lub chociażby każda kategoria dokumentów zasługuje na objęcie ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zwraca w tym kontekście uwagę, że w zakresie odnoszącym się do przesłanki posiadania wartości gospodarczej Odwołujący 1 nie odnosi się wprost do zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wewnętrznych dokumentów (wyciągów z regulaminu i procedur, wzorów oświadczeń, umów, klauzul), zestawienia sprzętu wykonawcy oraz zanonimizowanych kopii umów o pracę. Odwołujący 1, próbując wykazać, (choć w ocenie Izby nieskutecznie), przesłankę posiadania przez utajnione informacje wartości gospodarczej, koncentruje się przede wszystkim na zastrzeżonych ofertach podwykonawczych oraz fragmencie samych wyjaśnień obejmujących kalkulację ceny ofertowej. Dla Izby naturalną okolicznością jest to, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie są skłonni do ujawniania wszelkich danych odnoszących się do swojej strategii biznesowej, w tym do kalkulacji oferowanej ceny, niemniej jednak, z uwagi na przyświecającą postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadę jawności, powinni być świadomi, że co do zasady oferta oraz inne dokumenty są w postępowaniu jawne. Po pierwsze zatem Izba zgadza się z Zamawiającym, że ogólnikowe tezy przytoczone przez Odwołującego 1 nie mogą świadczyć same w sobie o wykazaniu okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą utajnionych ofert podwykonawczych. Odwołujący 1 powołał się na przy tym na konieczność zachowania poufności ofert podwykonawczych ze względu na indywidualne warunki finansowe i handlowe właściwe relacjom z danym podwykonawcą czy dostawcą materiałów. Jednakże przy zachowaniu tak ogólnego poziomu argumentacji, opartego na subiektywnych, kilkukrotnie powtarzanych stwierdzeniach, nie oznacza to jeszcze, że takie informacje prezentują wartość gospodarczą danego przedsiębiorstwa. Odwołujący 1 wskazał na negatywne konsekwencje ujawnienia informacji, w żaden sposób nie konkretyzując choćby jednego zjawiska, w którym spotkał się z wykorzystaniem takich informacji przez konkurencję. Po drugie, należy zaznaczyć, że co do zasady, kalkulacja ceny oferty nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, chyba że wykonawca będzie w stanie wykazać zasadność objęcia tego zakresu tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba popiera stanowisko Zamawiającego, że brak jest wskazań ze strony Odwołującego 1 co do elementów wyróżniających kalkulację ceny na tle typowo stosowanych metodologii. Nie jest Izbie wiadome, na czym miałby polegać ten po pierwsze unikalny, a po drugie uniwersalny względem przyszłych podobnych kontraktów model kalkulacji. Nie można na zamawiających przerzucać ciężaru poszukiwania takich unikatowych metod wyceny w wyjaśnieniach wykonawcy, który zaniechał obowiązkowi spoczywającemu na nim w tym zakresie. Samo powołanie się na to, że kalkulacja ceny stanowi know-how wykonawcy nie może stanowić wystarczającego argumentu. Odwołujący 1 nie wskazał również, w jakim zakresie zastosował jakieś powtarzalne metody wyceny. Uniwersalny charakter kalkulacji nie został więc wykazany. Zapewnienia Odwołującego 1 zarówno odnośnie ofert podwykonawczych, jak i kalkulacji ceny ofertowej nie tłumaczą, w jaki sposób ujawnienie informacji mogłoby faktycznie wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną, są one hipotetyczne i niewykazane. Twierdzenia mają uniwersalny charakter, który adekwatny byłby w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trudnym też do przyjęcia jest założenie, że w przypadku ujawnienia danych, Odwołujący 1 poniesie szkodę w postaci utraty zysku z nieuzyskanych, przyszłych zamówień. Logicznym wydaje się być, iż każdy wykonawca dokonuje własnej kalkulacji cenowej w zależności od swojej indywidualnej sytuacji gospodarczej w konkretnym czasie. Natomiast ujawnienie kalkulacji innego wykonawcy w konkretnym postępowaniu, nie spowoduje automatycznie, iż dany wykonawca przemodeluje swoje metody wyceny w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań. Podobnie rzecz ma się z wiedzą odnośnie nazwy podwykonawcy/dostawcy. Okoliczność ta sama w sobie nie sprawi, że bez znajomości warunków, na jakich odbywa się współpraca z takimi podmiotami (choćby jej zakresu, częstotliwości, stałości), inny wykonawca porzuci dotychczasowe współprace. Są to jedynie hipotetyczne założenia wykonawcy, które nie zostały wykazane. Uwzględniając powyższe, warto też dodać za stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie, że samo zapewnienie przez wykonawcę, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach mają wartość gospodarczą nie jest elementem wystarczającym, aby zakwalifikować, że informacje te mają wartość gospodarczą. Jak wskazywał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 69/22, w którym stwierdzono, że: „Nie wystarcza zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy umówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać”. Ponadto, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 24/23) należy wskazać, że warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazania, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Izba popiera też stanowisko stanowiska doktryny i orzecznictwa co do tego, że wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartości. Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru informacji bazowych. Wartość tę można omówić i wykazać w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji. Powyższe ustalenia pozwalają więc na uznanie, że Odwołujący 1 nie wykazał przesłanki wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przechodząc do drugiej z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk, tj., że informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, to analiza treści zawiadomienia o ocenie skuteczności zastrzeżenia nie pozwala w ocenie Izby na stwierdzenie, iż spełnienie tej konkretnie przesłanki zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Stąd też brak jest w oczach Izby przeciwskazań, aby uznać a Odwołujący 1 spełnił tę przesłankę. Jednakże nie jest to wystarczające dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż niezbędnym jest potwierdzenie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a Izba uznała, że Odwołujący 1 nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Natomiast Izba nie popiera argumentacji Zamawiającego co do niewykazania również ostatniej z przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, tj., że podmiot zastrzegający podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Izby powołanie się przez Odwołującego 1 w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na działania o charakterze fizycznym i prawnym zostało poparte dowodami w postaci między innymi wyciągów z regulaminu obiegu i ochrony dostępu do informacji poufnych oraz wykonywania obowiązków informacyjnych w Grupie Kapitałowej Polimex – Mostostal, czy procedury przygotowania oferty i umowy. Zaś uwagi Zamawiającego zaprezentowane w treści zawiadomienia o odtajnieniu co do szerszej konkretyzacji podjętych działań, Izba uznała za nieuzasadnione. Tym niemniej dla Izby okoliczność ta nie wpływa jakkolwiek końcowo na pozytywną ocenę rezultatu decyzji Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia zastrzeżonych przez Odwołującego 1 informacji, bowiem skuteczność zastrzeżenia informacji determinuje łączne wykazanie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a jak już Izba wskazała, zabrakło dostatecznego wykazania, że te informacje posiadają wartość gospodarczą. Mając to na względzie, brak jest w ocenie Izby podstaw, aby przyjąć, że Zamawiający bezzasadnie odtajnił zastrzeżone przez Odwołującego 1 jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny w zakresie treści wyjaśnień w Części II wraz z załącznikami nr 1-35, a także załączniki nr 1-6 dla Części I wyjaśnień, gdyż Odwołujący 1 nie wykazał, że dokumenty te spełniają posiadają wartość gospodarczą. W konsekwencji nie można uznać, że doszło w tym aspekcie do naruszenia zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Dlatego też Izba nie uwzględniła przedstawionych w odwołaniu zarzutów. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 2911/25 Odwołujący 2 w złożonych w dniu 23 czerwca 2025 r. wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień w oznaczonej części wraz z załącznikami do wyjaśnień nr 1-19 (w postaci Standardu Klasyfikacji Informacji Grupy Skanska, rozbicia cenowego oferty i ofert podwykonawczych). W dniu 4 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego 2 o odtajnieniu w całości ww. elementów wyjaśnień. Z tak dokonaną przez Zamawiającego oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zgodził się Odwołujący 2 (z wyjątkiem załącznika nr 1 do wyjaśnień w postaci Standardu Klasyfikacji Informacji Grupy Skanska, który jak wskazał w odwołaniu Odwołujący 2 zastrzegł omyłkowo), przedstawiając w treści odwołania argumenty, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera wszystkie wymagania niezbędne dla uznania zastrzeżonych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba po pierwsze uznała, że z formalnego punktu widzenia przedstawione Odwołującemu 2 uzasadnienie odtajnienia ww. informacji nie uchybia zasadzie przejrzystości, bowiem w sposób precyzyjny opisuje zakres odtajnienia i wystarczająco szczegółowo tłumaczy powody dokonania takiej decyzji. Przechodząc do kwestii oceny wykazania przesłanek skuteczności zastrzeżenia informacji przez wykonawcę, Izba zasadniczo podziela stanowisko zajęte przez Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego 2. W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że Odwołujący 2 nie dopełnił obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze Izba zgadza się z Zamawiającym, że Odwołujący 2 nie wykazał okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Przekazane przez Odwołującego 2 uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo swojej objętości, ma ogólny charakter, który adekwatny byłby w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tak jak w przypadku Odwołującego 1, również Odwołujący 2 przedstawił subiektywną argumentację, na poparcie twierdzenia, że jego kalkulacja nosi znamiona unikalności. Zachowując odpowiednio argumentację poczynioną przy poprzedniej sprawie, należy powtórzyć, że kalkulacja ceny oferty nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, chyba że wykonawca będzie w stanie wykazać zasadność objęcia tego zakresu tajemnicą przedsiębiorstwa. A w tym przypadku twierdzenia Odwołującego 2 Izba uznała za niewykazane. Izba popiera więc stanowisko Zamawiającego, że brak jest wskazań ze strony Odwołującego 2 co do elementów wyróżniających kalkulację ceny na tle typowo stosowanych metodologii. Samo przeświadczenie o wyjątkowości elementów przyjętych do wyceny nie może być przeważające dla spełnienia przesłanki. Odmiennie do poprzednika natomiast, Odwołujący 2 mimo, iż powołuje się na potencjalne szkody utraty przewagi rynkowej w kolejnych postępowaniach z tytułu ujawnienia informacji w postaci poznania założeń, metod kalkulacyjnych, strategii cenowej i rozwiązań technicznych przez konkurencję, nie podejmuje próby wykazania uniwersalnego charakteru zastrzeżonej w wyjaśnieniach kalkulacji cenowej oferty. Nie został zatem w wyjaśniony stopniu dostatecznym unikalny i uniwersalny względem przyszłych podobnych kontraktów model kalkulacji. Odwołujący buduje narrację na podstawie ogólnych tez, co nie pozwala Izbie na przyjęcie innej od Zamawiającego kwalifikacji. Odnośnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ofert podwykonawczych, aby nie powielać zajętej już argumentacji, Izba wskazuje jedynie, że również przy tej kategorii uzasadnienie Odwołującego 2 sprowadza się do przytoczenia ogólnych, zbiorczych zapewnień o posiadaniu przez dane zawarte w ofertach wyjątkowej wartości gospodarczej. Wyłącznie taka argumentacja, jak już parokrotnie Izba podkreślała, nie może być skuteczna celom spełnienia przesłanki posiadania wartości gospodarczej z art. 11 ust. 2 uznk. Przy tym należy zwrócić uwagę, że choć Odwołujący 2 powoływał się na zamieszczenie w większości ofert klauzuli poufności, to nie może to stanowić wystarczającej przesłanki do uznania, że dokument nie podlega ujawnieniu, w sytuacji gdy dokonanie takiego zastrzeżenia nie jest uzasadnione. W odmiennym przypadku, zmierzałoby to do nadużywania prawa ochrony informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy też ponownie podkreślić, że zgodnym z doświadczeniem życiowym jest przyjęcie, że każdy wykonawca dokonuje własnej kalkulacji cenowej w zależności od swojej indywidualnej sytuacji gospodarczej w konkretnym czasie. Zaś ujawnienie kalkulacji innego wykonawcy w konkretnym postępowaniu, nie spowoduje automatycznie, iż dany wykonawca przemodeluje swoje metody wyceny w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań. Tak samo poznanie nazw podwykonawców przez konkurentów nie doprowadzi do tego, że konkurenci będą w stanie wynegocjować lepsze warunki współpracy. Są to jedynie hipotetyczne założenia wykonawcy, które nie zostały wykazane. Powyższe ustalenia pozwalają więc na uznanie, że Odwołujący 2 nie wykazał przesłanki wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przechodząc do drugiej z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk, tj., że informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, to analiza treści zawiadomienia o ocenie skuteczności zastrzeżenia nie pozwala w ocenie Izby na stwierdzenie, iż spełnienie tej konkretnie przesłanki zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Stąd też brak jest w oczach Izby przeciwskazań, aby uznać a Odwołujący 2 spełnił tę przesłankę. Jednakże nie jest to wystarczające dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż niezbędnym jest potwierdzenie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a Izba uznała, że Odwołujący 2 nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Natomiast Izba nie popiera argumentacji Zamawiającego co do niewykazania również ostatniej z przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, tj., że podmiot zastrzegający podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Izby powołanie się przez Odwołującego 2 w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na podjęte działania w celu zachowania poufności informacji zostało poparte dowodem w postaci wyciągu ze standardu klasyfikacji informacji Grupy Skanska. Zaś uwagi Zamawiającego zaprezentowane w treści zawiadomienia o odtajnieniu co do szerszej konkretyzacji podjętych działań, Izba uznała za nieuzasadnione. Tym niemniej dla Izby okoliczność ta nie wpływa jakkolwiek końcowo na pozytywną ocenę rezultatu decyzji Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia zastrzeżonych przez Odwołującego 2 informacji, bowiem skuteczność zastrzeżenia informacji determinuje łączne wykazanie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a jak już Izba wskazała, zabrakło dostatecznego wykazania, że te informacje posiadają wartość gospodarczą. Mając to na względzie, brak jest w ocenie Izby podstaw, aby przyjąć, że Zamawiający bezzasadnie odtajnił zastrzeżone przez Odwołującego 2 jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny w zakresie treści wyjaśnień w oznaczonej części wraz z załącznikami do wyjaśnień nr 2-19, gdyż Odwołujący 2 nie wykazał, że dokumenty te spełniają posiadają wartość gospodarczą. Nie ma też w tym przypadku powodów, aby na negatywną ocenę spełnienia przesłanki wykazania posiadania przez zastrzegane dokumenty wartości gospodarczej wpływał zaskarżony w ramach zarzutu ewentualnego przez Odwołującego 2 węższy zakres odtajnienia (kwestionowane jedynie ujawnienie nazw podwykonawców). Dlatego też Izba nie uwzględniła przedstawionych w odwołaniu zarzutów. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 2914/25 Odwołujący 3 w złożonych w dniu 23 czerwca 2025 r. wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa fragment wyjaśnień przedstawiający nazwy podwykonawców wraz z załącznikami do wyjaśnień w postaci kopii umów o pracę (załączniki nr 1, 4-7, 11). W dniu 4 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego 3 o odtajnieniu w całości ww. elementów wyjaśnień. Z tak dokonaną przez Zamawiającego oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pełni nie zgodził się Odwołujący 3, przedstawiając w treści odwołania argumenty, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera wszystkie wymagania niezbędne dla uznania zastrzeżonych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba po pierwsze uznała, że z formalnego punktu widzenia przedstawione Odwołującemu 3 uzasadnienie odtajnienia ww. informacji nie uchybia zasadzie przejrzystości, bowiem w sposób precyzyjny opisuje zakres odtajnienia i wystarczająco szczegółowo tłumaczy powody dokonania takiej decyzji. Przechodząc do kwestii oceny wykazania przesłanek skuteczności zastrzeżenia informacji przez wykonawcę, Izba zasadniczo podziela stanowisko zajęte przez Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego 3. W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że Odwołujący 3 nie dopełnił obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W szczególności, podobnie jak w przypadkach pozostałych Odwołujących, Izba zgadza się z Zamawiającym, że Odwołujący 3 nie wykazał okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Nie powielając uwag ogólnych poczynionych przez Izbę przy sprawie o sygn. akt KIO 2907/25, należy wskazać, że Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ogólnikowe tezy przytoczone przez Odwołującego 3 nie mogą świadczyć same w sobie o wykazaniu okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą utajnionych ofert podwykonawczych. Podobnie jak Odwołujący 1, również Odwołujący 3 wywodził w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że konieczność zachowania poufności ofert podwykonawczych ze względu na indywidualne warunki finansowe i handlowe właściwe wieloletnim relacjom z danym podwykonawcą czy dostawcą materiałów. Nie można zdaniem Izby dojść zatem do odmiennych wniosków aniżeli już zaprezentowanych przy poprzednich odwołaniach. Także Odwołujący 3 za pomocą ogólnych argumentów usiłuje wykazać wartość gospodarczą zastrzeganych ofert. Jednakże, wysoce ogólne, subiektywne przeświadczenie wykonawcy nie może być wystarczającym do stwierdzenia, ze wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje prezentują wartość gospodarczą. Natomiast twierdzenie Odwołującego 3 o wykorzystaniu danych przez konkurencję poprzez poznanie nazw podwykonawców, Izba uznała za czysto hipotetyczne założenie. Podobnie zresztą rzecz ma się z drugą kategorią zastrzeganych informacji, tj. kopiami umów o pracę. Należy zauważyć, iż umowy te zostały zanonimizowane. Nie jest zaś wystarczającym samo zapewnienie wykonawcy, że informacje na temat poziomu wynagrodzenia stanowią dla niego wartość gospodarczą. Nie przemawia za tym też argument Odwołującego 3 o możliwości odczytania przez konkurentów poziomu kosztów osobowych. Powtórzyć trzeba, że jawność postępowania gwarantuje między innymi możność weryfikacji wyceny ofert konkurencyjnych. Natomiast założenia Odwołującego 3 o możliwości podjęcia przez konkurentów działań ingerujących w strukturę zatrudnienia wykonawcy są wysoce subiektywne i w żaden sposób niewykazane. W istocie więc całość argumentacji Odwołującego 3 nie może ze względu na swój ogólny charakter ostać się jako wystarczająca wykazaniu pierwszej z przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Powyższe ustalenia pozwalają więc na uznanie, że Odwołujący 3 nie wykazał przesłanki wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przechodząc do drugiej z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk, tj., że informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, to analiza treści zawiadomienia o ocenie skuteczności zastrzeżenia nie pozwala w ocenie Izby na stwierdzenie, iż spełnienie tej konkretnie przesłanki zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Stąd też brak jest w oczach Izby przeciwskazań, aby uznać a Odwołujący 3 spełnił tę przesłankę. Jednakże nie jest to wystarczające dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż niezbędnym jest potwierdzenie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a Izba uznała, że Odwołujący 3 nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Natomiast Izba nie popiera argumentacji Zamawiającego co do niewykazania również ostatniej z przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, tj., że podmiot zastrzegający podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Izby powołanie się przez Odwołującego 3 w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na podjęte działania w celu zachowania poufności informacji zostało poparte dowodami w postaci między innymi wyciągów z regulaminu pracy, czy uchwały w sprawie zmiany procedury dotyczącej ochrony informacji. Równocześnie Zamawiający w zawiadomieniu o odtajnieniu, poza jednozdaniowym zakwestionowaniem spełnienia przesłanki, nie przedstawił żadnego argumentu, który przemawiałby za jej niewykazaniem przez Odwołującego 3. Tym niemniej dla Izby okoliczność ta nie wpływa jakkolwiek końcowo na pozytywną ocenę rezultatu decyzji Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia zastrzeżonych przez Odwołującego 3 informacji, bowiem skuteczność zastrzeżenia informacji determinuje łączne wykazanie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a jak już Izba wskazała, zabrakło dostatecznego wykazania, że te informacje posiadają wartość gospodarczą. Mając to na względzie, brak jest w ocenie Izby podstaw, aby przyjąć, że Zamawiający bezzasadnie odtajnił zastrzeżone przez Odwołującego 3 jako tajemnica przedsiębiorstwa fragmenty wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami nr 1, 4-7 i 11, gdyż Odwołujący 3 nie wykazał, że dokumenty te spełniają posiadają wartość gospodarczą. W konsekwencji nie można uznać, że doszło w tym aspekcie do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Dlatego też Izba nie uwzględniła przedstawionych w odwołaniu zarzutów. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2428/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Hydrobud” A.D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustroniu Morskim przy ul. Górnej 3B (78-111 Ustronie Morskie)w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kołbaskowo - Kołbaskowo 106 (71-001 Kołbaskowo) przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A) wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Podolańska 45 lok. 2 (60-626 Poznań) B)wykonawcy GENERAL ENGINEERING KOWAL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie przy ul. Transportowej 1/23 (70-715 Szczecin) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Hydrobud” A.D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustroniu Morskim i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Hydrobud” A.D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustroniu Morskim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Kołbaskowo tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 372 zł 00 gr (trzysta siedemdziesiąt dwa złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Kołbaskowo tytułem kosztów noclegu oraz kwotę 1 077 zł 00 gr (tysiąc siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Kołbaskowo tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „Hydrobud” A.D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustroniu Morskim na rzecz zamawiającego Gminy Kołbaskowo kwotę 5 049 zł 00 gr (pięć tysięcy czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Kołbaskowo z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 2428/25 Uzasadnie nie Gmina Kołbaskowo (zwana dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn.: „Przystań wodna wraz z zagospodarowaniem terenu w Moczyłach” numer postępowania: ZP.271.1.2025.ŻS (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 marca 2025 r pod numerem: 2025/BZP 00167260. Szacunkowa wartość zamówienia, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 16 czerwca 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Hydrobud” A.D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustroniu Morskim (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku informacji zastrzeżonych „w piśmie z dnia_maja 2025 roku” (jak wskazał Odwołujący, pisownia oryginalna Zamawiającego — data pisma nie została wskazana) złożonym przez Odwołującego (treść wyjaśnień i załączników) w wykonaniu wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny skierowanego do Odwołującego przez Zamawiającego. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2022, poz. 1233 ze zm.) (dalej zwaną: „uznk") przez bezpodstawne odtajnienie informacji zastrzeżonych „w piśmie z dnia_maja 2025 roku” (jak wskazał Odwołujący, pisownia oryginalna Zamawiającego — data pisma nie została wskazana) złożonym przez Odwołującego (treść wyjaśnień i załączników) w wykonaniu wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny skierowanego do Odwołującego przez Zamawiającego. Wobec powyżej wskazanych zarzutów Odwołujący wniósł o : (1)nakazanie a Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 11 czerwca 2025 roku tj. czynności polegającej na odtajnieniu wyjaśnień wraz z załącznikami „w piśmie z dnia maja 2025 roku” (pisownia oryginalna Zamawiającego — data pisma nie została wskazana) w całości; ewentualnie: (1.1) nakazanie a Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 11 czerwca 2025 roku tj. czynności polegającej na odtajnieniu wyjaśnień wraz z załącznikami „w piśmie z dnia maja 2025 roku” (pisownia oryginalna Zamawiającego — data pisma nie została wskazana) w części odnoszącej się do (1) cen wskazanych w wyjaśnieniach oraz (2) załączników: szczegółowej kalkulacji wraz z dowodami, ofert podwykonawców i ofert dostawców; (2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; (3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600,00 złotych. O dwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze hydrotechnicznym w zakresie inwestycji realizowanych na podstawie ustawy Pzp i złożył ofertę w postępowaniu. Odwołujący ma więc interes prawny we wniesieniu odwołania, jako że czynność podjęta przez Zamawiającego dotyczy bezpośrednio dokumentów złożonych w postępowaniu przez Odwołującego a jej pozostanie w obiegu prawnym naraża Odwołującego na szkodę wynikającą z ujawnienia informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Szkoda ta wynika z faktu, że czynność Zamawiającego jest wadliwa, zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone, zaś ich odtajnienie może wyrządzić Odwołującemu szkodę. W interesie Odwołującego jest uchylenie czynności Zamawiającego, które zostały podjęte z naruszeniem odnośnych przepisów ustawy Pzp. W szczególności w wyjaśnieniach przekazano wiele informacji wskazujących na sposób organizacji pracy przez Odwołującego. Ujawnienie przez Zamawiającego szczegółowych informacji dotyczących sposobu kalkulacji ceny ofertowej oraz metodyki przygotowania kalkulacji może narazić Odwołującego na poniesienie szkody związanej z ujawnieniem konkurencyjnym podmiotom metodyki kalkulacji ceny, co pozwalałoby tym podmiotom na nieuczciwe budowanie przewagi rynkowej z uwagi na możliwość zweryfikowania i oceny poprawności swojego własnego podejścia do kalkulacji ofert. W związku z powyższym Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności Zamawiającego może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 23 czerwca 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynieryjnego INMEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i GENERAL ENGINEERING KOWAL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie (zwani dalej: „Przystępującymi”). W dniu 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W tym samym dniu tj. 10 lipca 2025 r. zarówno Przystępujący Przedsiębiorstwo Inżynieryjnego INMEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, jak i Przystępujący GENERAL ENGINEERING KOWAL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie złożyli pisma procesowe, w których również wnieśli o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i GENERAL ENGINEERING KOWAL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców Przedsiębiorstwo Inżynieryjnego INMEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i GENERAL ENGINEERING KOWAL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania, z odpowiedzi na odwołanie i z pism procesowych złożonych przez Przystępujących wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przystań wodną wraz z zagospodarowaniem terenu w Moczyłach. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie i pismach procesowych Przystępujących stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego Izba uznała za zbędne jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Jedynie porządkowo Izba chciała wskazać, że w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, że: W dniu 19 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 224 ust 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. W dniu 26 maja 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w sprawie sposobu wyliczenia ceny oferty i jednocześnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa pełną treść wyjaśnień wraz ze wszystkimi załącznikami do tych wyjaśnień. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny część jawna, zawierały oświadczenie Odwołującego, że : „ Działając w imieniu Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „HYDROBUD” A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustroniu Morskim (dalej zwanego „Wykonawcą”), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 maja 2025 roku do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, niniejszym wskazuję, iż zaoferowana w Postępowaniu cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Wykonawca przedstawia wyjaśnienie w części tajnej. (1) Wykonawca niniejszym zastrzega w całości treść niniejszych wyjaśnień (z wyłączeniem samego uzasadnienia dla zastrzeżenia), z uwagi na fakt, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uprawnienie do zastrzegania udzielanych w wyjaśnień jest w sposób jednoznaczny uznawane w doktrynie prawa zamówień publicznych”. W dniu 11 czerwca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo pt. Informacja o odtajnieniu informacji zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa, w którym Zamawiający wskazał, że: Izba zważyła co następuje. Izba uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk, nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 uznk. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w przywołanym przepisie, gdzie przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Następnie podkreślenia wymaga, że jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego zasada jawności (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp), która wskazuje jednak przy tym na zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co wynika z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania. W związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie, powinny być interpretowane ściśle. Jednakże pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. O tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko subiektywna intencja przedsiębiorcy utajnienia danej informacji, lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Dlatego też wykonawca, zastrzegający tajemnice przedsiębiorstwa powinien prawidłowo wykazać ten fakt. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia czy brak złożenia uzasadnienia, jak również złożenie go w formie ogólnikowej argumentacji albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności, będzie skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Konsekwencją tego jest rola jaka jest przypisana Zamawiającemu, który w toku badania ofert jest zobowiązany ustalić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że sformułowanie użyte w art. 11 ust. 2 uznk, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając tak naprawdę do przytoczenia jedynie elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Następstwem tego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna, a taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozstrzyganej sprawy, skład orzekający wskazuje, przychylając się tym samym do stanowiska prezentowanego zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępujących, że Odwołujący, na którym to spoczywał obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba dostrzega, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień ceny oferty miało charakter bardzo ogólny oraz nie zostało zindywidualizowane w stosunku do zakresu informacji, które Odwołujący objął poufnością w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia jak również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Ponadto Izba po lekturze uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy stwierdziła, że argumentacja zawarta w przedmiotowym piśmie w dużej części opiera się o generalne twierdzenia o istotności zastrzeżonych informacji, poufnym ich charakterze czy możliwości poniesienia szkody przez wykonawcę w przypadku jej ujawnienia. Przypomnieć należy także, że w niniejszym postępowaniu Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, w tym między innymi ofertami podwykonawców i szczegółową kalkulacją. Oceniając więc możliwość zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazać należy, że Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21, gdzie Izba wskazała, że: ”Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę na fakt, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera szereg ogólnych i lakonicznych twierdzeń, które można by było wykorzystać na potrzeby każdego innego postępowania. W odniesieniu do charakteru informacji Odwołujący wskazał że: „Dobór podwykonawców i dostawców, a co za tym idzie strategii pozyskiwania materiałów oraz sposobu realizacji robót, tak z uwagi na wysokość przysługujących im wynagrodzeń, jak i treść pozostałych postanowień zawartych w umowach „zdradza" przemyślaną i sprawdzoną, właściwą wyłącznie Wykonawcy, strategię kalkulacji ceny przyjętą na etapie ubiegania się o zamówienie. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów składających się na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę ofertową, gwarantującą mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji zamówienia. Odnosząc się zaś do wartości gospodarczej, Odwołujący podnosił, m.in., że: „Przedmiotowe informacje posiadają wartość gospodarczą, przedstawiając wartość handlową bezpośrednio i/lub - poprzez fakt, że niektóre z nich mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa - w sposób pośredni. Przedmiotem zastrzeżenia są przede wszystkim wyjaśnienia dotyczące ceny oferty Wykonawcy,(…) czy że: „przedmiotowe informacje mają wartość gospodarczą, określają zasady rozliczeń i finansowania przedmiotu zamówienia publicznego oraz zakres ich praw i obowiązków podmiotów, które będą wspólnie z Wykonawcą te zadania realizować. Te ostanie informacje mają charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego tylko względu są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie sposób im jednocześnie odmówić charakteru cenotwórczego.” Izba wskazuje, że analiza powyższego prowadzi do wniosku, że Odwołujący w ogóle nie odniósł się do tej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak naprawdę w uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący nie podjął nawet próby omówienia, wykazania, czy nawet uprawdopodobnienia wartości gospodarczej, w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Twierdzenia Odwołującego, że przejawem tej wartości może być w tej konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów, to według składu orzekającego zdecydowanie za miało, aby uznać tą argumentację za zasadną. Dodatkowo zdaniem Izby, wskazywanie że taki dobór kontrahentów oraz zasady współpracy, jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty, pozwoliły Odwołującemu zaoferować konkurencyjną ofertę, a w konsekwencji uzyskać niniejsze zamówienie i realizować je w sposób gwarantujący oczekiwany zysk, przy równoczesnym spełnieniu wszelkich wymagań Zamawiającego, stanowi gołosłowne deklaracje. Odwołujący nie omówił w jaki sposób w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych, będzie miało przedłożenie na inne postępowanie skoro inni Zamawiający stawiają właściwe dla ich potrzeb wymogi zamówienia. Zdaniem Izby nie wiadomo, w jaki sposób konkretnie zastosowana przez Odwołującego wypracowana metoda kalkulacji ceny, dobór podwykonawców i dostawców czy strategia pozyskania materiałów, mogłyby być wykorzystane przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia na przewagi konkurencyjnej. Odwołujący powinien wykazać w czym konkretnie przejawiałoby się to ryzyko przewagi konkurencji, jakie informacje ujawnione przez Zamawiającego miałby jakiekolwiek przełożenie na konkurowanie wykonawców na funkcjonującym rynku zamówień. Odwołujący wskazywał, że przedstawił w wyjaśnieniach kalkulacje i zasady wyceny, a tym samym wykroczył poza wymagane przez Zamawiającego informacje i ujawnił Zamawiającemu dane, które nie są znane innym wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienie publiczne. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazała, że ujawnienie informacji przez Zamawiającego spowoduje, że inni wykonawcy działający na rynku będą mogli je wykorzystać, narażając wykonawcę na potencjalne straty finansowe lub straty o charakterze niematerialnym. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił możliwości wykorzystania informacji zawartych w wyjaśnieniach przez innych wykonawców poza tym konkretnym postępowaniem. Dostrzec należy, że gdyby przyjąć możliwość taka szerokiego i dowolnego pojmowania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji jak przedstawia to Odwołujący tj. przypisania takiej wartości gospodarczej dowolnym informacjom uznawanym subiektywnie przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa wyłącznie na podstawie ogólnych stwierdzeń wykonawcy, to po pierwsze zasada jawności postępowania nie mogłaby być w pełni realizowana w ramach postępowań przetargowych, a po drugie zaś, działanie takie byłoby sprzeczne z ustawowymi wymaganiami zawartymi w art. 11 ust. 2 uznk. Ze względu na to, że w przywołanej regulacji ustawodawca wymaga wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony przez Izbę w wyroku z dnia 23 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2009/25, wskazujący na to, że: „uwzględnianie tego rodzaju uzasadnień jako skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa skutkowałoby tym, że dostęp wykonawców do wyjaśnień ceny (w tym jak w niniejszej sprawie w ramach zastrzeżonych załączników) przedstawianych przez innych wykonawców zostałby ograniczony do minimum. W ocenie Izby, uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być bowiem traktowane jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów.” Podkreślić należy, że konieczność wykazania wyjątkowości zastrzeganych informacji ma natomiast szczególne znaczenie w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które mają kluczowe znaczenie dla wyboru oferty jako najkorzystniejszej i jako takie stanowią przedmiot weryfikacji prawidłowości zaoferowanej ceny. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów Pzp winien więc mieć świadomość, że w przypadku, gdy zaoferowana przez niego cena będzie budzić wątpliwość Zamawiającego (bądź zajdą przesłanki obligujące do żądania wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp), to wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień potwierdzających w jaki sposób obliczył cenę. Końcowo Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie wykazał, iż podjął również jakiekolwiek działania celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Dostrzec należy, że Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy podniósł, że: „informacje zawarte w przedkładanych dokumentach i wyjaśnieniach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy, między innymi poprzez ograniczenie liczby pracowników Wykonawcy mających dostęp do tych danych (mowa tu o ograniczeniach organizacyjnych związanych z przepływem danych polegających m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp.), którzy dodatkowo zostali zobowiązani stosownymi umowami do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Konieczność zachowania części danych, o których mowa w poufności wynika także z umów zawartych z podwykonawcami i dostawcami” jednakże Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że wskazane w uzasadnieniu środki mające gwarantować poufność zastrzeżonych informacji rzeczywiście zostały podjęte, np. chociażby w postaci przywołanych przez Odwołującego umów o zachowaniu informacji w tajemnicy. To samo dotyczy braku przedstawienia dowodów co do zachowania w poufności informacji ujętych w ramach ofert podwykonawców czy dostawców. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący objął zastrzeżeniem poufności całość informacji ujętych wyjaśnieniach wraz załącznikami. W ocenie Izby, Odwołujący powinien był objąć tajemnicą przedsiębiorstwa konkretne dane, informacje, określone fragmenty w wyjaśnieniach czy w załącznikach, które według niego powinny być zastrzeżone, a nie całość tych wyjaśnień i załączników, przedstawiając przy tym szczegółowe uzasadnienie i jednocześnie wykazując konieczność zachowania ich w poufności. Potwierdza powyższe m.in. wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24, w którym Izba wskazała ż e: „nieuzasadnione i sprzeczne z prawem jest zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które w sposób oczywisty nie są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa. Innymi słowy, ochroną poufności co do zasady powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk. Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie.” Reasumując, wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołanie podlegało oddaleniu. Zamawiający działał prawidłowo odtajniając treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z złącznikami złożonych w toku postępowania przez Odwołującego. Odnosząc na koniec do argumentacji Odwołującego wskazującej na to, iż w piśmie Zamawiającego o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z dnia 11 czerwca 2025 r. nie uzupełniono daty dziennej pisma stanowiącego wyjaśnienia ceny Odwołującego, zdaniem Izby okoliczność ta jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający wskazał, że dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa zostało zawarte w piśmie stanowiącym wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym okolicznością bezsporną jest fakt, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny składane były tylko raz i tylko te dokumenty Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1), w związku z § 2 ust. 2 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) oraz pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2178/25; KIO 2183/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mirbud S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” sp. z o.o. w Kielcach oraz TORHAMER sp. z o.o. w Gdyni (sygn. akt KIO 2178/25), B.w dniu 30 maja 2025 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2183/25) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji na zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 – roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu “Prace na odcinku Maksymilianowo – Kościerzyna” orzeka: KIO 2178/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mirbud S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” sp. z o.o. w Kielcachoraz TORHAMER sp. z o.o. w Gdyni i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mirbud S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” sp. z o.o. w Kielcach oraz TORHAMER sp. z o.o. w Gdynitytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mirbud S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” sp. z o.o. w Kielcachoraz TORHAMER sp. z o.o. w Gdynina rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. KIO 2183/25 3.oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 4.2.zasądza od wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2178/25, KIO 2183/25 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji , zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 – roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu “Prace na odcinku Maksymilianowo – Kościerzyna”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 listopada 2024 r., Dz.U. S: 230/2024, nr 719282-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 30 maja 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mirbud S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” sp. z o.o. w Kielcach oraz TORHAMER sp. z o.o. w Gdyni, zwani dalej „odwołującym I”, 2)wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zwany dalej „odwołującym II”. Zarządzeniem prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania te zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 2178/25 oraz sygn. akt KIO 2183/25. Sygn. akt KIO 2178/25 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez odtajnienie (pismem z dnia 20 maja 2025 r.) informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez niego pismem z dnia 25 kwietnia 2025 r., w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu, podczas gdy wykazał on, że dokumenty i informacje te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa; a w konsekwencji powyższych: 2)art. 16 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez niego pismem z 25 kwietnia 2025 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny– zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa (oznaczona część wyjaśnień oraz załączniki). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2178/25, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Sygn. akt KIO 2183/25 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), poprzez odtajnienie informacji ujętych w załącznikach nr 1, 2a, 3a, 4-6, 10-16 do swego pisma z 25 kwietnia 2025 r. w przedmiocie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (dalej: „Wyjaśnienia RNC”), pomimo że załączniki te i informacje w nich zawarte zostały skutecznie i prawidłowo zastrzeżone przez niego i stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów, a w konsekwencji nieuprawnione ujawnienie konkurencji informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na ujawnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 1 uznk) oraz 2) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odtajnienia informacji ujętych w załącznikach nr 1, 2a, 3a, 4-6, 10-16 do swych wyjaśnień RNC, 2)uznania, że informacje ujęte w załącznikach nr 1, 2a, 3a, 4-6, 10-16 do jego wyjaśnień RNC zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie nie powinny zostać odtajnione. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2183/25, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2183/25 po stronie odwołującego zgłosiła przystąpienie Izba Gospodarcza Transportu Lądowego w Warszawie. Wniosła o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o odtajnieniu wyjaśnień odwołujących, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 Pzp stanowi: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. KIO 2178/25 Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 – roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu “Prace na odcinku Maksymilianowo – Kościerzyna”. Kolejno ustalono, że do upływu terminu do składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferta odwołującego I. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 11 kwietnia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 wezwał odwołującego I do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość całkowitej ceny oferty. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący I złożył wyjaśnienia z 25 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami. Oświadczył, że niniejsze pismo oraz załączniki do pisma zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z czym treść dokumentu (odpowiednio oznaczona) oraz załączniki nie mogą być ujawniane oraz udostępniane podmiotom trzecim. W uzasadnieniu zastrzeżenia odwołujący I oświadczył co następuje. (…) Wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa oznaczą część wyjaśnień oraz załączone do niniejszych wyjaśnień załączniki w postaci ofert podwykonawców, dostawców oraz kalkulacji (załączniki 1-31 oraz 39-44). Wykonawca oświadcza, że wyżej wymienione zastrzeżone dokumenty zawierają następujące informacje: - metody kalkulacji stosowane przez Wykonawcę i dane cenotwórcze dostępne i wykorzystywane przez Wykonawcę (inne informacje posiadające wartość gospodarczą), - informacje o partnerach biznesowych i kontrahentach Wykonawcy oraz o warunkach współpracy dostępnych Wykonawcy (inne informacje posiadające wartość gospodarczą) - informacje o wewnętrznej strukturze i organizacji właściwej Wykonawcy (informacja organizacyjna i inne informacje posiadające wartość gospodarczą). Odnosząc te informacje do kategorii ustawowych należy wskazać, że są to informacje organizacyjne i inne posiadające wartość gospodarczą. Wszystkie one mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób i jako takie są przez Wykonawcę chronione, w szczególności przed konkurentami. Przedmiotowe informacje stanowią zatem tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 „ustawa ZNK”) i w związku z powyższym Wykonawca wnosi o nieujawnianie ww. informacji. Jednocześnie, Wykonawca stoi na stanowisku, że dokonane zastrzeżenie zostało zakreślone w sposób prawidłowy, gdyż nie należy wybierać informacji w oderwaniu od kontekstu ani ujawniać tych, które w sposób pośredni wskazują na tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca utajnił wyjaśnienia częściowo, a mianowicie tylko w takim zakresie w jakim uzasadniają to przepisy prawa i w zgodzie z zasadą minimalizmu wynikającą z orzecznictwa w tym przedmiocie. A celem dokonanego zastrzeżenia jest tylko i wyłącznie zachowanie konkurencyjności na rynku i wartości firmy. (…) II. CHARAKTER ZASTRZEŻONYCH INFORMACJI ORAZ WARTOŚĆ GOSPODARCZA (wartość gospodarcza, powszechna niedostępność) Na decyzję Wykonawcy odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym na zakres tego zastrzeżenia miało wpływ wezwanie Zamawiającego. Wykonawca wskazuje, że Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu potwierdzenia realność i prawidłowość zaoferowanej ceny. Zamawiający wymagał zatem od wykonawcy przekazania konkretnych i szczegółowych informacji dotyczących wyliczenia wynagrodzenia, ale również wskazania konkretnych danych cenotwórczych, które umożliwiły Wykonawcy zaoferowanie ceny na danym poziomie. Wykonawca wskazuje, że kwestie te nie zostały opisane i sprecyzowane szczegółowo i konkretnie przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający przewidział w SW Z tylko ogólne zasady dotyczące sposobu obliczenia ceny, w tym ogólne zasady dla sposobu uzupełnienia dokumentu koniecznego do złożenia wraz z ofertą: Przedmiaru Robót. Ujawnione przez Wykonawcę w wyjaśnieniach dane nie są również powszechnie dostępne. Nie ma jednej metody budowy, czy jednej metody kalkulacyjnej wykonania robót budowlanych. Wezwanie zatem zmierzało do weryfikacji ceny oferty poprzez weryfikację sposobu jej ustalenia przez danego Wykonawcę, a zatem pozyskania know – how Wykonawcy w zakresie szacowania danego rodzaju zamówień i innych danych właściwych i dostępnych tylko Wykonawcy. Wykonawca podkreśla, że sposób kalkulacji oferty, jest jednym z podstawowych narzędzi wypracowywania przewagi konkurencyjnej, również wśród przedsiębiorców ubiegających się o zamówienia, dla których stosowane są rygory oznaczone ustawą Prawo zamówień publicznych i jako takie wielokrotnie przesądza o atrakcyjności cenowej złożonej oferty, a ponadto w sposób istotny wpływa na wartość przedsiębiorstwa, którą jest jego marka. Sposób kalkulacji ceny oferty był również elementem wypracowywania przewagi konkurencyjnej w przedmiotowym przetargu, ponieważ, kryterium ceny było podstawowym kryterium o największej wadze. Informacje zatem obrazujące sposób kalkulacji ceny oferty mają w ocenie Wykonawcy doniosły charakter jako całokształt doświadczeń, których dorobił się Wykonawca w okresie prowadzenia swej działalności. Wykonawca w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych wykorzystuje podobny potencjał, który przekłada się na kalkulację ceny. Wykonawca nie wypracowuje nowych metod, nowych rozwiązań każdorazowo na potrzeby określonego zamówienia, również sposób budowania ceny oferty, w tym grupowania kosztów stanowi względnie trwały element stosowanej u Wykonawcy polityki cenowej. Względnie trwały element działalności Wykonawcy stanowi również krąg partnerów biznesowych. W słusznym interesie Wykonawcy podlegającym ochronie prawnej, rozumianym jako zachowanie konkurencyjności na rynku, leży zatem by to doświadczenie oraz wynikające z niego metody działania, w tym sposób kalkulowania ceny oferty nie był powszechnie znany rynkowi, w szczególności konkurentom. Taka wiedza o trwałych elementach przedsiębiorstwa niewątpliwie zasługuje na ochronę w świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W postępowaniach prowadzonych na tego typu zamówienia jest duża konkurencja stałej grupy wykonawców. Pozyskanie informacji w jednym przetargu, może przesądzić o porażce Wykonawcy, a sukcesie konkurencji w innym przetargu. Co więcej, łatwy dostęp do informacji obrazujących know – how to również szansa dla innych podmiotów, w tym firm z sektora małych i średnich przedsiębiorstw na bezkosztowe podwyższenie wartości swoich firm, kosztem Wykonawcy i w przyszłości konkurowanie z Wykonawcą na rynku właściwym Wykonawcy. W odniesieniu do własnych kalkulacji cenowych Wykonawcy należy zauważyć, że nie przekreśla takiego charakteru (tajemnicy przedsiębiorstwa) zastrzeganych informacji fakt, iż dotyczą one ceny ofertowej. (…) Odnosząc się do wartości gospodarczej wyjaśnień cenowych, wykonawca po pierwsze podnosi, że wartość tę posiadają zarówno wyjaśnienia w zastrzeżonym zakresie, jak również poszczególne załączone do wyjaśnień dowodowy. Informacje podane w wyjaśnieniach, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa należy oceniać łącznie, jako powiązane ze sobą elementy pozwalające zaoferować Zamawiającemu ofertę najkorzystniejszą. Złożone wyjaśnienia i dowody, w tym kalkulacja obrazują indywidualne podejście do szacowania elementów przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, to indywidualne podejście nie dotyczy tylko tego jednego zamówienia, ale tego rodzaju zamówień. Wykonawca nie tworzy całkowicie nowego planu działania dla każdego oddzielnego zamówienia na roboty budowlane. Posługuje się wypracowanymi schematami, efektywnymi rozwiązaniami, które odpowiednio dobiera na potrzeby danego zamówienia. Walor trwałego elementu przedsiębiorstwa posiadają metody obniżenia kosztów i w konsekwencji ceny oferty. Jednocześnie dla rynku informacje o stosowanych rozwiązaniach optymalizacyjnych przez Wykonawcę jest de facto informacją o efektywnych rozwiązaniach realizacyjnych, w konsekwencji informacją o sposobie wypracowania zysku. Wiedzą powszechną jest bowiem, że wykonawca jest jedną z wiodących firm w branży budowlanej, który z powodzeniem zrealizował wiele kontraktów, a zatem stosowane rozwiązania dają mu przewagę konkurencyjną. Wyjaśnienia stanowią zatem pakiet praktycznych informacji jak konkuruje Wykonawca. Jest to wiedza strategiczna wykonawcy. Udostępnienie tej strategicznej wiedzy konkurencji, również innym podmiotom (małe i średnie przedsiębiorstwa) może mieć wpływ na sytuację Wykonawcy na rynku. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w doktrynie ekonomii wiedza jest zasobem strategicznym. Zasoby mają strategiczne znaczenie, gdy dają firmie trwałą unikalność i jednocześnie długotrwałą przewagę na rynku. Wartość wiedzy, jej strategiczność oceniamy nie przez pryzmat zasobu lecz przez pryzmat efektów powstałych w wyniku eksploatacji zasobów. Wyjaśnienia cenowe wykonawcy w zakresie zastrzeżonym dostarczają tego rodzaju wiedzy do wykorzystania w działalności konkurencyjnych firm. To potencjalne ryzyko zmniejszenia konkurencyjności na rynku, wyraża się w tym, że znając sposób konstruowania ceny oferty (cen jednostkowych) na roboty budowlane (w tym kolejowe), konkurencja ale również inne podmioty funkcjonujące na rynku: zyskują lepszą wiedzę o konkurencie, o jego działalności, potencjale, preferowanych rozwiązaniach. Wiedza ta nie jest konkurentom potrzebna do korzystania ze środków ochrony prawnej w danym przetargu, natomiast mogą kopiować rozwiązania w celu zaoszczędzenia kosztów i zwiększenia swojej konkurencyjności, w tym skuteczniej rywalizować o zamówienia publiczne i budować własną markę, mogą również wykorzystywać tę wiedzę w celu zdobycia przewagi, czy nawet wyeliminowania z rynku Wykonawcy, dalej mogą udostępnić innym tę wiedzę w różnych celach niezwiązanych z przetargiem. Możliwość zdobycia przewagi przez konkurentów wynika z tego, że wiedza o indywidualnym podejściu, oznacza możliwość przewidzenia strategii działania Wykonawcy – określenia przyszłych kierunków i obszarów działania w tym konkretnych zamówień, które szczególnie mogą zainteresować danego wykonawcę z uwagi na stosowane przez niego rozwiązania oraz warunki prowadzenia działalności. W preferowanych przez Wykonawcę zamówieniach konkurenci będą mogli się spodziewać atrakcyjnej cenowo oferty Wykonawcy. Jednocześnie, wiedza o indywidualnym podejściu w zakresie szacowania wynagrodzenia za dany rodzaj zamówienia daje możliwość ustalenia stosowanej w przedsiębiorstwie polityki cenowej i dostosowanie metod i technik we własnym przedsiębiorstwie w celu przebicia oferty Wykonawcy. Wpływ na konkurencję na rynku poprzez szerokie udostępnienie informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę przejawia się również w tym, że nieograniczona liczba zainteresowanych może pozyskać konkretne merytoryczne dane, które może skopiować i zastosować we własnej działalności, a to w konsekwencji przyczyni się do zwiększenia liczby profesjonalnych firm na rynku robót budowlanych w ogóle, w tym na rynku właściwym. Zwiększenie konkurencji poprzez wykorzystanie doświadczeń Wykonawcy wyrządzi mu szkodę, w związku z tym, że poniósł on wymierne i niewymierne koszty zdobycia doświadczenia i know – how. W słusznym interesie Wykonawcy podlegającym ochronie leży zatem to, aby konkurenci kosztem Wykonawcy nie zwiększali wartości własnych firm, nie wzmacniali swojej pozycji na rynku. Tym samym, aby nie wiedzieli o sposobach Wykonawcy optymalizacji procesu budowy, o wiarygodnych podwykonawcach, dostawcach oraz stawkach jakie można u nich uzyskać, o wynagrodzeniach kadry Wykonawcy, o wszystkich tych zatem sytuacjach, które mają znaczenie dla sposobu realizowania danych zamówień z zyskiem, a o których Wykonawca wie działając od lat na rynku, realizując wcześniejsze zamówienia, wciąż analizując efektywność każdej z zakończonych inwestycji. Warto w tym miejscu podkreślić, że ten interes Wykonawcy wyraża się w zapobieżeniu ewentualnej szkodzie jaka może Wykonawcy zostać wyrządzana przez to, że konkurenci posiądą te informacje. Szkoda ta nie jest przez Wykonawcę zatem traktowana jako ewentualny brak udzielenia zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na przeprowadzoną kontrolę rozproszoną, lecz jako szkoda powstała w wyniku narażenia Wykonawcy na stratę w postaci pozyskania przez konkurencję zdobytej przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym, organizacyjnym i handlowym, której konkurencja nie posiada. Wykonawca bardzo ostrożnie podchodzi do wycinkowego ujawniania treści, gdyż zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że to cały szereg czynności, wskazany w wyjaśnieniach determinuje sukces Wykonawcy. To nie pojedyncze działania, lecz właśnie systematyczne, zgodnie z ustalonym knowhow oraz schematem organizacyjnym czynności, przekładają się na możliwość dokładnego weryfikowania przedmiotu zamówienia, dokładnego weryfikowania rynku lokalnego i precyzyjnego wyliczania cen zamówienia, łącznie z kosztem ryzyk, a także pozwalają na dobranie marży, która z jednej strony będzie satysfakcjonująca dla tak dużego przedsiębiorstwa, jakimi jest Wykonawca, lecz z drugiej strony będzie konkurencyjna względem innych marż. Niewątpliwie zastrzeżone wyjaśnienia cenowe mają również obiektywną wartość gospodarczą. Świadczy o tym po pierwsze, to, że wykonawcy w przetargach budowlanych konkurują głównie ceną. Optymalizacja rozwiązań powoduje zmniejszenie kosztów i możliwość zaoferowania najkorzystniejszej ceny i wygrania przetargu. Po drugie, na wartość wyjaśnień cenowych wskazuje praktyka rynku, to że wykonawcy tego rodzaju informacje zastrzegają jako tajemnica przedsiębiorstwa. (…) Wykonawca podnosi, że ustawa Pzp, nie przewiduje żadnych wymogów dla wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, a zatem wiedza jak wyjaśniać cenę w toku postępowania, nie jest wiedzą powszechną równą dla wszystkich. Wykonawcy takie wyjaśnienia przygotowują na podstawie własnego doświadczenia i know – how. Sposób w jaki wykonawca przekonuje co do realności ceny oferty ma również swoją wartość, w tym sensie, że może być wzorem do wykorzystania w innych przetargach, bez ponoszenia kosztów w tym zakresie przez konkurentów. Wykonawca w celu przygotowania wyjaśnień poniósł już koszty związane z zaangażowaniem profesjonalnej kadry. Odnośnie wyjaśnień cenowych, to Wykonawca wskazuje, że sposób skalkulowania ceny ofertowej poza przyjętymi założeniami i rozwiązaniami, wynika również z rodzaju i wysokości kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, sposobu wyceny ryzyk, sposobu optymalizacji tych kosztów oraz ryzyk w zakresie w jakim możliwa jest optymalizacja, a zatem kwestie, które pozostawały poza regulacją Zamawiającego, pozostawione zostały decyzji Wykonawcy. Niewątpliwie są to cenne informacje praktyczne wypracowywane przez Wykonawcę latami, którymi Wykonawca nie dzieli się z innymi podmiotami. Ujawnienie sposobu w jaki wykonawca ustalił wartość poszczególnych elementów robót, jakie koszty przypisał w powiązaniu z informacjami jak te koszty ustalił oraz jak identyfikuje i kalkuluje ryzyko narusza interes Wykonawcy, w ten sposób, że może narazić wykonawcę na szkodę i zagrozić pozycji rynkowej wykonawcy, w tym uniemożliwić skuteczne konkurowanie w innych przetargach. Konkurenci, którymi jest względnie stała grupa wykonawców, dysponując tymi informacjami w powiązaniu z pozostałymi informacjami są w stanie zdekodować stosowaną w przedsiębiorstwie politykę cenową. Ustalenie rodzaju polityki cenowej stosowanej w danym przypadku zamówień jest faktycznie wiedzą o technikach i metodach ustalenia ceny przez Wykonawcę, a wiedza w tym zakresie umożliwia przewidzenie strategii w innych przetargach. Sposób kalkulowania ceny oferty wynika z lat doświadczeń. Wykonawca bowiem poniósł koszty związane z wdrożeniem w firmie optymalizacji kosztów. Poniósł koszty związane z opracowaniem strategii cenowej. Jest to proces długi i kosztowny. Wymaga sporych nakładów pracy, w tym ciągłych analiz realizowanych zamówień oraz realiów rynkowych. Ujawnienie wyjaśnień cenowych niewątpliwie może posłużyć innym jako wzory do zastosowania we własnych przedsiębiorstwach bez ponoszenia kosztów w tym zakresie, czy udoskonalania własnych technik i metod ustalania ceny. Niewątpliwie wartość gospodarczą przedstawionych wyjaśnień cenowych należy oceniać łącznie z pozostałymi przekazanymi przez Wykonawcę danymi, czyli kompleksowo. Tym samym, metodologia przyjętej kalkulacji, oparta na założeniach wynikających z knowhow Wykonawcy, stanowi istotną wartość przedsiębiorstwa Wykonawcy, prawnie chronioną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na podstawie przekazanych szczegółowych wyjaśnień i dowodów możliwe jest ustalenie strategii Wykonawcy na rynku. Możliwe dla konkurencji będzie wydedukowanie, które przetargi mogą mieć dla Wykonawcy priorytetowy charakter – znając np. rozwiązania organizacyjne, w tym potencjał materiałowy, osobowy, sprzętowy, w konsekwencji również, w których przetargach Wykonawca może mocno konkurować ceną. Co więcej, ujawnienie tych informacji spowoduje, że konkurencja pozyska wiedzę co do tego, w jaki sposób można obniżyć koszty i jak robi to Wykonawca. Wszystkie te informacje jako praktyczne informacje mogą zostać wykorzystane do walki konkurencyjnej, czy to przez zastosowanie tych rozwiązań we własnej działalności w celu zaoszczędzenia kosztów i zwiększenia wartości firmy, czy do zdobycia przewagi na rynku, czy też w celu wyeliminowania Wykonawcy z rynku. Żadnych z przekazanych informacji nie można uzyskać w zwykłej, dozwolonej drodze. Żadne z przekazanych informacji nie są znane ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane posiadaniem tych informacji. W tym również kontekście należy wskazać, że sytuacja Wykonawcy jest częściowo znana rynkowi, innym podmiotom chociażby z uwagi na dokumenty, które spółka każdego roku jest obowiązana składać do Krajowego Rejestru Sądowego, to informacji przekazanych Zamawiającemu w tym postępowaniu w aktach rejestrowych nie ma. Nie znajdziemy tam informacji organizacyjnych – informacji dotyczących sprzętu, kadry, czy wynagrodzeń na takim poziomie szczegółowości jak w przedmiotowych wyjaśnieniach. Wraz z wyjaśnieniami Wykonawca przekazał dowody w zakresie przyjętych do oferty kosztów. Nie są to informacje dostępne w zwykły sposób. Ceny jednostkowe materiałów czy wyceny prac podwykonawców zostały ustalone na podstawie dostępnych Wykonawcy informacji, które utrzymywane są w tajemnicy. Informacje o kosztach pracy, stanowią wrażliwą informację dotyczącą organizacji wykonawcy, umożliwiającą efektywną działalność na rynku, utrzymywaną w poufności, w stosunkach wewnętrznych tym bardziej zewnętrznych. W sposób więc oczywisty, tym bardziej strzeżona jest informacja o wynagrodzeniach pracowników i o sposobach zawierania umów z pracownikami oraz o podjętych działaniach organizacyjnych mających na celu stabilność zatrudnienia. Każdy przedsiębiorca posiada inną politykę, więc udostępnienie takich informacji przez Zamawiającego konkurencji, w sposób oczywisty wyrządzi szkodę Wykonawcy. Zasoby osobowe są również przedmiotem konkurencji na rynku. Współpraca z odpowiednimi osobami oraz potencjał kadrowy Wykonawcy, umożliwia optymalizację kosztów i niższą cenę oferty, co przesądza o wartości gospodarczej tego rodzaju informacji. Co więcej Wykonawca wskazuje, że ustawodawca w art. 224 Pzp, regulując instytucję wyjaśniania rażąco niskiej ceny albo kosztu, wprost określił, że dane dotyczące zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metod budowy mogą mieć wpływ na wysokość ceny oraz mogą budować przewagę konkurencyjną danego wykonawcy. Tym samym, co do zasady informacje te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tych wszystkich względów, przedstawione w wyjaśnieniach dotyczących ceny informacje niewątpliwie można zaliczyć do objętej treścią przepisu art. 11 ust. 2 ustawy ZNK informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą dla Spółki. Informacje w tym szczególnym zestawieniu nie są powszechnie znane i nie są łatwo dostępne. (…) Utajnienia wymagają także dokumenty stanowiące odpowiednio oznaczone załączniki dot. uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, iż szereg działań podjętych przez wykonawców w swoich wewnętrznych strukturach stanowi przejaw swoistego know-how. Metody indywidualnej ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa to wynik wielu lat działalności wykonawców, którzy na zasadzie prób i błędów byli w stanie opracować odpowiednie procedury pozwalające zachować dane informacje w poufności. Treść zastrzeżonych dokumentów ma zatem wartość gospodarczą dla Wykonawcy. (…) W tym miejscu należy zauważyć, że o ile pewne ogólne kwestie czy sam fakt posiadania kontrahentów są znane czy też możliwe do ustalenia, to tak szczegółowy zestaw informacji jest niedostępny i nie był ujawniany. W konsekwencji, umiejscowienie tych informacji w tym zbiorze sankcjonuje objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, informacje podlegają utajnieniu w całości, nawet gdyby niektóre z ich elementów nie spełniały przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli ujawnienie tej części informacji może stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (analogicznie: tajemnicą przedsiębiorstwa może być samo tylko, szczególne zestawienie elementów informacji poufnej, nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie dla osób, które normalnie się tym zajmują (…) III. DZIAŁANIA PODJĘTE PRZEZ W YKONAW CĘ W CELU ZACHOWANIA ZASTRZEŻONYCH INFORMACJI I DOKUMENTÓW W POUFNOŚCI W celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa konsorcjanci podjęli, przy zachowaniu należytej staranności, odpowiednie działania polegające na utrzymaniu ich w poufności. Odpowiednie działania polegające na utrzymaniu zastrzeżonych informacji w poufności są podejmowane przez konsorcjum, w skład której wchodzą wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Po pierwsze, Wykonawca wyraża wolę zachowania przedmiotowych informacji w poufności, czego przejawem jest ich zastrzeżenie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po drugie, informacje te nie były ujawniane do wiadomości publicznej. Po trzecie, dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawca podjął szereg działań o charakterze zarówno informatycznym, fizycznym jak i prawnym. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie stosują następujące procedury bezpieczeństwa. Mówiąc o działaniach o charakterze informatycznym i fizycznym wspomnieć należy o wprowadzonych przez konsorcjantów wewnętrznych regułach obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również o technologii zabezpieczającej bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, że dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę miała bardzo ograniczona grupa osób odpowiedzialnych za przygotowanie i kalkulację ceny oferty (zespół ofertowy) i zarządzanie przedsiębiorstwem w danym obszarze. Nawet pracownicy oraz współpracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. Dowód: oświadczenie informatyka podmiotu MIRBUD S.A. - zał. nr 38 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Wszyscy konsorcjanci, w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji stosują także środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę. Pracownicy mający dostęp do zastrzeżonych informacji mają prawny obowiązek stosowania procedur bezpieczeństwa. Z kolei, współpracownicy zobowiązują się do zachowania w całkowitej poufności udostępnioną przez konsorcjantów Tajemnicę Przedsiębiorstwa i wykorzystywania informacji wyłącznie w celu przygotowania, wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty, a w przypadku wyboru tejże oferty jako najkorzystniejszej i zawarcia umowy – w celu wykonania umowy oraz podjęcia wszelkich działań niezbędnych dla zapewnienia poufności informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa. Dysponenci informacji zobowiązują się przestrzegać zasad poufności dotyczącej wszystkich uzyskanych informacji w trakcie realizacji prac. Te zasady dotyczą informacji przekazywanej ustnie, pisemnie oraz w postaci informacji zapisanych elektronicznie, które są lub nie są oznaczone klauzulą poufności, a zawierają informacje dotyczące Wykonawcy, Dowód: - lista osób, które miały dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku przygotowanie ofert – Mirbud – zał. 39 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] - deklaracje osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji, w toku przygotowania i wyjaśniania oferty (zespół ofertowy) - Mirbud – zał. 40 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Niezależnie od powyższego, w umowach ze swoimi pracownikami oraz współpracownikami, podwykonawcami czy usługodawcami zawarte są odpowiednie klauzule zabezpieczające poufność przekazywanych informacji, zgodnie z którymi dana osoba lub podmiot zobowiązuje się do utrzymania jakichkolwiek informacji dotyczących usług świadczonych na podstawie umowy, a także informacji uzyskanych w trakcie jej wykonywania lub z innego źródła. Dowód: - oświadczenie w sprawie stosowanych w przedsiębiorstwie klauzul umownych – zał. Mirbud – zał. 41 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] - Umowa o poufności dla pracowników – Torhamer – zał. 42 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] - Umowa o poufności dla podwykonawców – Torhamer – zał. 43 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] W strukturach konsorcjanta TORHAMER wykonawca wprowadził umowy wiążące jego pracowników oraz kontrahentów (najczęściej podwykonawców) do zachowania w poufności informacje uzyskane w trakcie wykonywania obowiązków pracowniczych i realizacji umów cywilnoprawnych. Polityka poufności polega na zobowiązaniu pracowników i kontrahentów Wykonawcy w zachowaniu w poufności informacji uzyskanych w ramach stosunku pracy lub umów cywilno – prawnych zawieranych z Wykonawcą. W przypadku pracowników klauzula poufności ma standardową treść: (…) W przypadku kontrahentów, w szczególności podwykonawców, wykonujących roboty na rzecz Wykonawcy przyjmuje się klauzule poufności o treści: (…) W celu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca Torhamer wprowadził rozwiązania informatyczno – techniczne ograniczające krąg osób upoważnionych do dysponowania zastrzeżonymi informacjami: a) Dostęp do informacji w spółce – ceny jednostkowe, kalkulacje do wycen do przetargów Zgodnie z polityką poufności w Spółce dostęp do informacji takich jak: - oferty podwykonawców; - kalkulacje ofertowe; - wyceny do przetargów; - bazy danych – ceny i koszty pracy ludzi i sprzętu tworzone w Spółce na podstawie bieżącego doświadczenia mają wyłącznie kluczowi pracownicy w Spółce oraz osoby kosztorysujące dane zadanie. Każdorazowo, po podjęciu decyzji o przystąpieniu do danego postępowania przetargowego tworzony jest na dysku wewnętrznym folder oraz nadawane są do niego dostępy dla pracowników dedykowanych do wyceny danego zadania. Osoby te, zgodnie z polityką Spółki, mają zawarte umowy o poufności. Z uwagi na wartość jaką są dane, na podstawie których kalkulowane są oferty do postępowań przetargowych, każdorazowo ostateczna oferta, w tym ceny strategicznych partnerów spółki uzyskiwane i wprowadzane są do oferty wyłącznie przez osoby na stanowiskach kierowniczych – Dyrektor Realizacji, Dyrektor Kontraktów, Dyrektor Projektu oraz Prezes. Poza tym ścisłym gronem, żaden z pracowników nie ma wiedzy co do ostatecznego kształtu, wysokości oferty oraz ewentualnych negocjacji ofert podmiotów strategicznych. b) Dostęp do informacji kontraktowych – umowy dla realizowanych zadań Zgodnie z polityką Spółki, po uzyskaniu zamówienia publicznego lub prywatnego, na dysku wspólnym powstają foldery dla każdego z zadań, do których to folderów przydzielane są dostępy dla poszczególnych osób realizujących dane zadanie/inwestycję. I tak dla zadania realizowanego przez oddział Olsztyński, dostępu nie maja osoby z oddziału Wrocławskiego. Dodatkowo, do folderów, w których znajdują się umowy podwykonawcze dostęp mają wyłącznie osoby nadzorujące pracę poszczególnych podwykonawców oraz Kierownictwo danego zadania. Poza kierownictwem oraz zarządem Spółki do kompletnych danych odnośnie podwykonawców dostępów nie ma żaden z pracowników Spółki. W Spółce wprowadzono Regulamin dostępu i korzystania z dysku wewnętrznego, który stanowi załącznik nr 44 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA]. Wykonawca podjął niezbędne środki techniczne i prawne do zabezpieczenia informacji przed niepowołanymi osobami. W istocie informacje ujawniane Zamawiającemu w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie są znane dla większości pracowników Wykonawcy. *** Jednocześnie pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa jest rozumiane u Wykonawcy jako wszelkie informacje, w tym o charakterze organizacyjnym, ekonomicznym, technologicznym, technicznym, handlowym lub innym, które posiadają wartość gospodarczą dla grupy, nie są ogólnie powszechnie znane dla osób, zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Tajemnicę Przedsiębiorstwa stanowią w szczególności: opracowania ofert przetargowych na każdym etapie ich tworzenia wraz z przyjętymi w nich metodami kalkulacji; wszelkie informacje dotyczące prowadzonych negocjacji (fakt ich prowadzenia, przebieg, ustalenia); przygotowywane i zawierane umowy; lista oraz dane kontrahentów; całokształt informacji dotyczących opracowywanej (lub opracowanej) przez lub na zlecenie technologii (w tym także przebieg prac badawczych i ich wyniki); wszystkie bazy danych stworzone w bądź na zlecenie; informacje docelowo przeznaczone do objęcia ochroną prawa własności intelektualnej; Know-how; plany rozwoju przedsiębiorstwa; pozyskiwanie klientów na każdym etapie tego procesu; protokoły ze spotkań wewnętrznych; informacje o postępowaniach przed sądami powszechnymi oraz organami administracji państwowej toczących się z udziałem; informacje o wewnętrznych postępowaniach wyjaśniających; całokształt wiadomości dotyczących urządzeń eksploatowanych przez; sposoby wytwarzania formuł chemicznych, wzorów i metod działania przez i dla źródła zaopatrzenia; oraz inne informacje, które mają znaczenie dla wartości Wykonawcy w obrocie gospodarczym i których ujawnienie mogłoby spowodować dla Wykonawcy wymierną szkodę, a które zwyczajowo oraz w świetle praktyki branżowej powinny być uważane za poufne, lub wprost zostały za takie uznane poprzez nadanie im statusu „Tajemnicy Przedsiębiorstwa”. Odnośnie wartości gospodarczej dowodów poufności, Wykonawca podnosi, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dowodów na skuteczne utrzymywanie tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli wszelkich wdrożonych u Wykonawcy procedur składających się na program ochrony informacji stanowi również tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że udostępnienie tych dokumentów i zawartych w nich informacji nie jest uzasadnione celem toczącego się postępowania oraz zapewnieniem konkurencyjnym wykonawcom prawa do odwołania. Załączone dokumenty stanowią gotową instrukcję, opartą na know-how Wykonawcy, która może być kompleksowo wdrożona przez konkurencyjnych przedsiębiorców, którzy nie dysponują wiedzą dot. środków niezbędnych do efektywnego dysponowania informacją o wartości gospodarczej i operacyjnej. Wszystkie te załączniki należy rozpatrywać łącznie, a nie każdy z dokumentów z osobna, gdyż stanowią one kompleksowe opracowanie zasad zarządzania, procedur i instrukcji ochrony informacji, wyznaczenie osób odpowiedzialnych za bezpieczeństwo tych informacji, jak również zabezpieczenie systemów przetwarzania ww. informacji (papierowych czy informatycznych). Tym samym, jeżeli nawet pojedynczy dokument może podczas wstępnej analizy wydawać się pozbawiony informacji o walorze gospodarczym i organizacyjnym, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to po kompleksowej analizie wszystkich załączonych dokumentów i procedur oczywistym staje się, że każdy z zastrzeżonych dokumentów składa się na większą całość, stanowiącą wyczerpujący program działania dla skutecznej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnośnie listy osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji, w toku przygotowania oferty Wykonawca wskazuje, że za ich nieujawnieniem przemawiają dodatkowo następujące względy. Po pierwsze, lista ta zawiera dane osobowe, których to danych Zamawiający nie wymagał i nie mógł wymagać w dokumentach zamówienia. Pod drugie, wiedza odnośnie osób przygotowujących pod względem merytorycznym ofertę pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia korzystania ze środków ochrony prawnej przez konkurencję. Po trzecie, wykonawca chroni dane osobowe swoich pracowników. Informacja o pracownikach i współpracownikach nie jest jawna i powszechnie dostępna. Pracownicy i współpracownicy również zobowiązane są do zachowania poufności, w każdym razie odnośnie zakresu obowiązków w firmie i zakresu czynności podejmowanych na rzecz Wykonawcy. Nie można zatem uzyskać zwykłą drogą informacji odnośnie tego, że konkretna osoba zajmuje się merytorycznym przygotowaniem ofert w danym przetargu. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że wszystkie dowody, które bezpośrednio lub pośrednio potwierdzają skuteczność działań, zmierzających do zachowania w poufności tajemnicy przedsiębiorstwa również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego też, informacje te mają prawnie zagwarantowany taki sam rygor poufności jak informacje tyczące się treści oferty i ceny ofertowej. Wartość gospodarcza zespołu ofertowego jest źródłem wiedzy dla konkurencji odnośnie profesjonalistów, na których kompetencji polega Wykonawca. Informacja o tym, kto jest rzeczywistym profesjonalistą w danej branży nie jest ławo dostępna, a osoby zajmujące się pozyskiwaniem pracowników angażują sporo czasu i kosztów w celu weryfikacji kompetencji i ustalenia bazy danych, która następnie będzie mogła być wykorzystania w razie potrzeby do pozyskania niezbędnego pracownika czy współpracownika. Konkurenci dysponując listą osób wykonawcy, szybko i bezkosztowo zyskają konkretne dane – odnośnie doświadczonych w branży kosztorysantów, z którymi warto podjąć współpracę, odnośnie doświadczonych w branży projektantów z którymi warto podjąć współpracę, odnośnie doświadczonych administratorów i prawników z którymi warto podjąć współpracę, które mogą następnie wykorzystać do pozyskania danej osoby do współpracy. Wykonawca jednocześnie wskazuje, iż wszystkie środki zabezpieczające tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązują w takim samym stopniu w strukturach Transkol. (…) (por. wyjaśnienia z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 maja 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego I o odtajnieniu wyjaśnień odwołującego I z 25 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami: Zał. 1. Szczegółowa kalkulacja ceny – Warunki ogólne [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 2. Szczegółowa kalkulacja ceny - sieć trakcyjna [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 3. Szczegółowa kalkulacja ceny – geotechnika [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 4. Szczegółowa kalkulacja ceny – roboty torowe [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 5. Szczegółowa kalkulacja ceny – perony [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 6. Oferta na dostawę prefabrykowanych elementów peronowych [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 7. Oferta na wykonanie branży SRK oraz branży telekomunikacyjnej [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 8. Oferta na wykonanie robót budowlanych branży elektroenergetyka[TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 9. Oferta na zakres: branży drogowej, ochrony środowiska, dendrologii, odwodnienia torowego, drogowego, peronów, instalacji sanitarnej i hydrotechnicznej [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 10. Oferta na matę podtłuczeniową [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 11. Oferta na ażury [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 12. Oferta na podkłady [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 13. Oferta na szyny [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 14. Oferta na tłuczeń [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 15. Oferta (umowa) na dostawę stali [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 16. Oferta (umowa) na wykonanie robót mostowych na obiektach inżynierskich -zbrojenie [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 17. Oferta (umowa) na roboty ziemne [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 18. Oferta na wykonanie rozjazdów wraz z oświadczeniem [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 19. Oferta na wykonanie obiektów inżynieryjnych [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 20. Oferta na wykonanie pali wierconych CFA [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 21. Oferta na prace obiektów kubaturowych (projektowane i rozbiórki [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 22. Oferta na dostawę materiałów – przytwierdzenia [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 23. Oświadczenie Mirbud o średnim wynagrodzeniu [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 24. Oświadczenie Mirbud o modelu wynagrodzenia [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 25. Kopia umowy o pracę (oświadczenie zmieniające) Mirbud [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 26. Oświadczenie Transkol o średnim wynagrodzeniu – zał. 26 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 27. Oświadczenie Transkol o modelu wynagrodzenia – zał. 27 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 28. Kopia umowy o pracę (Transkol) [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 29. Kopia umowy o pracę (Transkol) [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 30. Kopia umowy o pracę (Torhamer) [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 31. Kopia umowy o pracę (Torhamer) [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 38. Oświadczenie informatyka podmiotu MIRBUD S.A. [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 39. Lista osób, które miały dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku przygotowanie ofert – Mirbud [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 40. Deklaracje osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji, w toku przygotowania i wyjaśniania oferty (zespół ofertowy) - Mirbud [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 41. Oświadczenie w sprawie stosowanych w przedsiębiorstwie klauzul umownych - Mirbud [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 42. Umowa o poufności dla pracowników – Torhamer [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 43.Umowa o poufności dla podwykonawców – Torhamer [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 44. Regulamin dostępu i korzystania z dysku wewnętrznego w Spółce [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] które w opinii Zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa – w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k), zgodnie z poniższym uzasadnieniem. W zawiadomieniu tym zamawiający wskazał, co następuje. (…) Przy ocenie zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów wskazanych przez poszczególnych wykonawców należy wziąć pod uwagę przyjęty w aktualnych wyrokach KIO kierunek orzekania podkreślający ujętą w art. 18 ust. 1 Ustawy zasadę jawności postępowania. Podkreślić należy, iż możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi realizację tej zasady i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przedkłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienia i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. (…) Transparentność postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 29.03.2021 r., KIO 720/21, LEX nr 3163095). (…) Zatem, aby za zasadne móc uznać pozostawienie zastrzeżonych przez wykonawców części wyjaśnień co do ceny wraz ze wskazanymi załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawcy zobowiązani są wykazać łącznie w sposób rzetelny, że zastrzeżona informacja: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Sama okoliczność zastrzeżenia informacji jako poufnej nie oznacza automatycznie, że dokument faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Wskazywane przez wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11 ust. 2 UZNK. Obowiązek "wykazania" obejmuje przedstawienie, stwierdzenie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia (spełniania) przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być - stosownie do możliwości i potrzeby - poparte dowodami (KIO 1013/23). W orzecznictwie przyjmuje się, że „informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, to znaczy - ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające"- tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2014 r. w sprawie o sygn. II PK 49/14. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej, czy utraty pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę (wyrok KIO z 17.01.2022 r., KIO 3762/21, LEX nr 3327251). Konsorcjum w składzie: MIRBUD S.A. – Lider/ Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” Sp. z o.o. – Partner / TORHAMER Sp. z o.o. – Partner (dalej: MIRBUD S.A.) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wyjaśnienia z dnia 25 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami. Wykonawca przedstawił uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, które zostało przekazane Zamawiającemu w treści Wyjaśnień: (…) Wykonawca zawarł obszerny ogólnikowy wywód dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z którym ujawnienie szczegółowych informacji dotyczących kalkulacji ofertowej, stosowanych rozwiązań technicznych, wyboru podwykonawców i dostawców czy struktury wynagrodzeń stanowiłoby istotne zagrożenie dla jego pozycji rynkowej, ponieważ umożliwiłoby konkurencji bezkosztowe przejęcie know-how, kopiowanie wypracowanych metod działania oraz zdobycie przewagi konkurencyjnej w przyszłych postępowaniach, co w efekcie mogłoby prowadzić do zmniejszenia jego konkurencyjności, a nawet eliminacji z rynku. Przedmiotowy wywód nie odnosił się w swojej treści do konkretnych przedłożonych w kalkulacji ceny oferty, informacji i dokumentów. Przedmiotowe pismo jest ogólnym, mającym charakter blankietowy, wywodem nie odnoszącym się do realiów sprawy oraz poszczególnych elementów składowych wyjaśnień, które w przekonaniu wykonawcy winny podlegać ochronie. Wykonawca nieprzekonywująco wyjaśnia, dlaczego sporządzona kalkulacja lub metodologia charakteryzuje się jakimiś szczególnymi cechami, które mogłyby uzasadniać objęcie kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Niska wartość oferty, sama w sobie, nie świadczy o unikalnych rabatach, upustach, czy innych preferencyjnych warunkach, które są nieosiągalne dla innych wykonawców. Jak trafnie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.04.2023 r., KIO 808/23, LEX nr 3562508 „Tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny także stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane specjalistom. Cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny.” Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby, środki finansowe, materiały, sprzęt czy pracowników. Trudno zatem uznać, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów realizacji konkretnego zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Przedsiębiorcy dostosowują ceny swoich usług w czasie rzeczywistym, biorąc pod uwagę ceny materiałów i usług oraz ich dostępność, popyt na rynku, zmieniające się koszty, zasoby własne, doświadczenie, a nie ceny zaoferowane przez podmioty konkurencyjne. Wbrew logice byłoby uznanie, że po ujawnieniu kalkulacji ceny inni wykonawcy zmienią w całości swoją strategię biznesową aby obniżać swoje ceny. Nie ma możliwości dostosowania cen do wszystkich wykonawców biorących udział w tego typu postępowaniach (KIO 1976/24 i 2122/24). Wykonawca MIRBUD S.A. przedstawia ponadto szereg działań jakie podjął w celu zachowania poufności przekazywanych informacji (np. technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność etc.). MIRBUD S.A. wskazuje, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę miała bardzo ograniczona grupa osób odpowiedzialnych za przygotowanie i kalkulację ceny oferty (zespół ofertowy) i zarządzanie przedsiębiorstwem w danym obszarze. Pracownicy oraz współpracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. MIRBUD S.A. przedstawia listę osób, które miały dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku przygotowanie ofert – Mirbud – zał. 39 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] i deklaracje osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji, w toku przygotowania i wyjaśniania oferty (zespół ofertowy) - Mirbud – zał. 40 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] oraz oświadczenie w sprawie stosowanych w przedsiębiorstwie klauzul umownych -zał. Mirbud – zał. 41 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] MIRBUD S.A. wskazał również jakie działania podjął konsorcjant Torhamer. W strukturach konsorcjanta Torhamer wykonawca wprowadził umowy wiążące jego pracowników oraz kontrahentów (najczęściej podwykonawców) do zachowania w poufności informacje uzyskane w trakcie wykonywania obowiązków pracowniczych i realizacji umów cywilnoprawnych. Wykonawca jednocześnie jedynie wskazuje, iż wszystkie środki zabezpieczające tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązują w takim samym stopniu w strukturach Transkol – nie przedstawia jednak w tym zakresie żadnych szerszych informacji i dowodów. Wątpliwości budzi zatem rzetelność środków podjętych przez Wykonawców w celu zapobieżenia ujawnianiu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał rzeczowo, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie ją upatruje, a zatem nie wykazane zostało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu należy wskazać, że: Wartość gospodarczą posiada taka informacja, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy (KIO 1091/23). Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna) (KIO 1013/23). Wykonawca nie wykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie treści ofert podwykonawcy miałoby prowadzić do przewagi konkurencyjnej, a w konsekwencji uniemożliwić wykonawcy zastrzegającemu tajemnicę pozyskanie przyszłych ofert. Należało wykazać jakie faktycznie znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku ma poznanie konkretnej informacji i jak przekłada się to na ryzyko zagrożenia uzasadnionym interesom wykonawcy, a nie poprzestać na ogólnych zapewnieniach o tym, jak ważne dla niego są to informacje, bez ich zindywidualizowania i bez przekonującego uzasadnienia, że ryzyko osłabienia pozycji rynkowej wykonawcy związane z ujawnieniem informacji faktycznie może się zmaterializować (KIO 1091/23). Wykonawca nie przedstawił takiego przekonującego uzasadnienia. Trudno uznać za racjonalne, że przez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów (KIO 1013/23). Stanowisko Wykonawcy MIRBUD S.A ogranicza się jedynie do ogólnikowych twierdzeń, które mają w ich ocenie wskazywać na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca w żaden sposób nie powiązał prezentowanej argumentacji z poszczególnymi zastrzeżonymi informacjami. Informacja nie zyskuje wartości gospodarczej tylko przez to, że w ocenie danego podmiotu (czy stron umowy) jest ona poufna (KIO 1091/23). W wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 623/23, zauważono, iż "przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. (...) Pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. (…) Analiza uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy ujęta w piśmie Wykonawcy nie pozwala na ustalenie, na czym miałoby polegać know-how Wykonawcy przy kalkulowaniu ceny w tym postępowaniu. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 808/23: Tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny także stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane specjalistom. Cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny. Wykonawca nie uzasadnia w jaki sposób z treści oferty podwykonawców i poczynionych z nim ustaleń można pozyskać informacje o organizacji robót i zaplecza budowy, obiegu informacji i dokumentów, metod kontroli jakości prac i zapobiegania powstawania błędów. Brak też wyjaśnienia co do unikalności, autorskiego charakteru takich rozwiązań, a także jak zapoznanie się z takimi informacjami miałby realnie wpływ na pogorszenia konkurencyjności. Sama okoliczność, że stawki pozyskane w ofercie podwykonawcy wynikają z negocjacji nie wyjaśnia jakie czynniki miały wpływ na obniżenie ceny. Jak wynika z orzeczeń KIO konieczne jest wykazanie, że czynność ta (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji (KIO 1013/23). Aby dana informacja mogła być uznana za skutecznie zastrzeżoną musi wiązać się z wykazaniem, co Wykonawcy grozi za jej ujawnienie. Tym zagrożeniem może być utrata dotychczasowego kontrahenta powodująca, że niemożliwe będzie uzyskanie danego świadczenia na dotychczasowych warunkach, a pozyskanie nowego wiąże się z wydatkami na jego poszukiwanie, czy pozyskaniem mniej atrakcyjnych warunków świadczenia, np. dłużej, drożej, z krótszą gwarancją, większym ryzykiem niepowodzenia. Są to zagrożenia możliwe do estymacji i przedstawienia jako ryzyko utraty wartości gospodarczej informacji. Ujawnienie informacji może wiązać się z utratą renomy, zaufania do firmy, dobrego imienia. Sam fakt, że informacje dotyczą kalkulacji ceny ofertowej nie oznacza, że te informacje same w sobie mają wartość gospodarczą (KIO 1013/23). Z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że treść ofert i oparta na nich kalkulacja ceny jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji, co miało pozwolić na indywidualnie wynegocjowane warunki handlowe. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 223/24, KIO 234/24 wskazano, że: Samo powoływanie się na wieloletnie kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami czy usługodawcami jest czymś typowym, zaś wykonawca ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1195/23 stwierdziła, że: Budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu. W ocenie Zamawiającego, w świetle aktualnej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca nie wykazał, aby zastrzeżone przez niego informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa posiadały taki walor. Podsumowując w ocenie Zamawiającego Wykonawca MIRBUD S.A. nie wykazał, że zastrzeżone w treści wyjaśnień informacje wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa a w szczególności, że posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy). KIO 2183/25 Ustalono, że do upływu terminu do składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego II. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 11 kwietnia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 wezwał odwołującego II do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość całkowitej ceny oferty. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący II złożył wyjaśnienia z 25 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami. Oświadczył, że informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach oraz treść przedstawionych do wyjaśnień Załączników nr: 1, 2a, 3a, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 15 i 16 w całości, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust.4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2020 poz 1913 z późn. zm.), co do której Strabag Sp. z o.o. zgodnie z art. 18 ust 3 PZP zastrzega, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca wyjaśnia, że zawarte dane są informacjami poufnymi i niejawnymi, zawierającymi istotne dane o warto\ci gospodarczej i organizacyjnej Wykonawcy. W uzasadnieniu zastrzeżenia odwołujący II oświadczył co następuje. (…) Wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa tę część wyjaśnień, która ujawnia szczegółowy sposób kalkulacji złożonej przez niego oferty (Zestawienie tabelaryczne z podziałem na R M S – zał. zał. nr 1, 12, 13 i 15, wartość roboczogodziny – zał. nr 6 w całości). Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią oferty podwykonawców/dostawców (załączniki nr 2 a, 3 a w całości), których Wykonawca planuje zaangażować w realizację zamówienia, a także wykaz umów ramowych (zał. nr 5 w całości). Ponadto tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi załącznik nr 14, w którym zawarte są szczegółowe informacje na temat kalkulacji ceny oferty w zakresie obiektów inżynieryjnych, w tym informacje dotyczące podwykonawców, dostawców i szczególnych warunków pozwalających Wykonawcy na złożenie konkurencyjnej oferty. (…) Wykonawca wskazuje, że szczegółowe kalkulacje robót (Zestawienie tabelaryczne – zał. nr 1, 12, 13, , 15 i 16 do niniejszego pisma oraz warto\ć roboczogodziny – zał. nr 6) stanowią informacje o szczegółowych kosztach przypisanych przez wykonawcę do określonego zakresu robót, stanowiąc pośrednio informację na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Sposób przypisania przez wykonawcę kosztów do danego zakresu robót jest efektem zdobytego przez niego know-how, które wypracował w ciągu wielu lat, świadcząc roboty budowlane na rynku, zbierając doświadczenie pozwalające na zastosowanie konkretnych rozwiązań, a przez to informacje te posiadają dla niego warto\ć gospodarczą. Informacje te stanowią finansowy i bardzo szczegółowy obraz poszczególnych rozwiązań zastosowanych dla przedmiotowego zamówienia oraz ujawniają podstawy przyjętej przez Wykonawcę strategii cenowej dla poszczególnych elementów oferty. Z uwagi na powyższe, uzasadnione jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień obejmujących jego koszt, ponieważ inni oferenci, mając do nich wgląd, będą mogli pozyskać wiedzę na temat proponowanych przez Wykonawcę rozwiązań, a także uzyskają informacje na temat koncepcji technicznych i technologicznych zaproponowanych przez Wykonawcę oraz jego organizacji. Sposób przypisania przez wykonawcę kosztów do danego zakresu/elementu robót jest efektem uzyskanego przez niego know-how zdobytego na podstawie doświadczenia. Są to informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty indywidualnie przyjmowane przez Wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania. Informacje te stanowią o przewadze Wykonawcy wobec pozostałych wykonawców w związku z wypracowanym przez lata prowadzonej działalności gospodarczej sposobem budowania oferowanych ocen, który został wykorzystany w niniejszym podstępowaniu, w tym w zakresie proporcji materiałów, kosztów robocizny oraz zakładanego zysku. Ewentualne ujawnienie informacji o metodzie przygotowania oferty spowoduje utratę tej wartości ze względu na potencjalną możliwość ograniczenia konkurowania w innych postępowaniach. Inni Wykonawcy będą mogli po zapoznaniu się z informacjami poufnymi stosować podobne metody lub przewidywać sposób przygotowania oferty przez Wykonawcę, co utrudni składania ofert konkurencyjnych i naruszy zasady uczciwej konkurencji dając uprzywilejowaną sytuację innym podmiotom. Strabag sp. z o.o. przygotowując ofertę, bazuje na swoim wieloletnim know-how, co w połączeniu z wykorzystaniem programu kosztorysowego iTwo sprawia, że metoda opracowania oferty przez Strabag sp. z o.o. jest unikalna, specyficzna wyłącznie dla Strabag sp. z o.o. Wykonawca wyjaśnia, że program do kosztorysowania iTwo jest programem bazującym na indywidualnym podejściu Wykonawcy do kosztorysowania z uwzględnieniem szeregu elementów, które zdaniem Wykonawcy należy uwzględnić, jak np. danych charakterystycznych dla danej inwestycji (wybór tych danych jest natomiast efektem know-how Wykonawcy), dostępności zasobów Wykonawcy (sprzęt, ludzie, materiały), specyfiki uksztaltowania terenu etc. Dobór elementów charakterystycznych, uwzględnianych przy kalkulacji zależy wyłącznie od Wykonawcy. Z uwagi na powyższe Wykonawca zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa względem szczegółowych wyliczeń z programu iTwo (załącznik nr 1, 12, 13, 14, 15 i 16), który jest efektem specyficznego dla Strabag Sp. z o.o. podejścia do kosztorysowania, będącego wynikiem doświadczenia Wykonawcy z uwzględnieniem możliwych ryzyk oraz możliwości zaproponowania zamawiającemu optymalnych rozwiązań. Wartość gospodarcza powyższych informacji jest niemożliwa do precyzyjnego oszacowania, niemniej jednak warto\ć ta wyraża się w zysku, jaki Strabag Sp. z o.o. osiąga w związku realizacją zamówień publicznych. Dane zawarte w szczegółowych kosztorysach odnoszą się bezpośrednio do elementów stanowiących o polityce cenowej i organizacji przedsiębiorstwa Strabag sp. z o.o. Ujawnienie szczegółowych danych zawartych w załączniku nr 1, 12, 13, 14, 15 i 16, w tym kosztów bezpośrednich (kalkulacja własna rozbita na składowe R+M+S, a w przypadku posługiwania się ofertą podwykonawcy została ona uwzględniona w kolumnie =sprzęty i usługi=) oraz kosztów pozostałych i zysku w połączeniu z pozostałymi danymi zawartymi w pozostałych załącznikach do niniejszych wyjaśnień pozwoli podmiotom prowadzącym działalność konkurencyjną na uzyskanie wiedzy o obszarze i zasadach współpracy Strabag sp. z o.o. z kontrahentami, przyjętą przez Spółkę strategię budowania oferty. Powyższe dane będą miałby niewątpliwie wpływ na przewagę konkurencyjną Strabag sp. z o.o. na rynku. (…) W odniesieniu do ofert podwykonawców/dostawców zawartych w zał. nr 2a, i 3a wskazać należy, że ich treść jest właściwa jedynie dla relacji z Wykonawcą i jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji. Oferty podwykonawców są dedykowane specjalnie dla zindywidualizowanych potrzeb Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania, co zostało wyraźnie wskazane w załączonych ofertach. Każda z ofert złożonych Wykonawcy została zindywidualizowana w odniesieniu do Wykonawcy w stosunku do standardowo stosowanych przez dany podmiot warunków handlowych. Wskazać również należy, że zarówno Wykonawcy jak i samym oferentom, których oferty zostały załączone do niniejszego pisma w załącznikach nr 2a i 3a, zależy na zachowaniu poufności danych zawartych w ofercie, co znajduje odzwierciedlenie w treści ofert i zastrzeżeniach samych oferentów. Ujawnienie ofert oraz ustalonych zasad i warunków współpracy, mogą negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami, zwłaszcza że podmioty te również zastrzegają swoje oferty jako tajemnica ich przedsiębiorstwa. Oferty podwykonawców i dostawców, w szczególności oferty zawarte w zał. nr 2a i 3a, w najdalej idący sposób wpływają na możliwość wywiązania się przez Wykonawcę z wykonania zamówienia (determinują kluczowe aspekty realizacji zamówienia). Podobnie ujawnienie umów ramowych (załącznik nr 5) zawartych przez Wykonawcę naraziłoby Wykonawcę na wymierną stratę, albowiem podmioty prowadzące działalność konkurencyjną powzięłyby wiadomości o bazie dostawców Wykonawcy, co skutkowałoby ich dążeniem do pozyskania analogicznych warunków współpracy i utrudniłoby złożenie przez Wykonawcę konkurencyjnych ofert w innych postępowaniach. (…) Wykonawca, w celu pozyskania źródeł materiałów niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, podjął działania mające na celu zapewnienie sobie ciągłości pozyskiwania i dostaw materiałów, w tym rozwiązań dających możliwość uniezależnienia się od wahań i koniunktury na rynku. Dane zawarte w załączniku nr 2a stanowią dla Wykonawcy określoną, wymierną wartość gospodarczą. Ujawnienie na tym etapie konkurentom uzyskanych cen w połączeniu z informacjami na temat źródeł pozyskania materiału realnie wpłynęłoby na sytuację Wykonawcy i możliwości składania konkurencyjnych ofert w ramach postępowań przetargowych. Zawarte w ofertach podmiotów trzecich dane dotyczące zaproponowanych kwot, cen zaoferowanych na poszczególne materiały jak i zasad współpracy niewątpliwie mają znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. (…) Wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa załącznik nr 14, w którym zawarte są szczegółowe informacje na temat kalkulacji ceny oferty w zakresie obiektów inżynieryjnych, w tym ceny materiałów, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące czynników branych pod uwagę przy ustalaniu ceny. Wiadomości te stanowią nie tylko know-how Wykonawcy, ale zawierają również informacje o uzyskanych i stosowanych cenach, ofertach podwykonawców, szczególnych warunkach właściwych jedynie dla Wykonawcy, są więc szczególnym zbiorem danych, które w tym konkretnym opisie i powiązaniu zawartym w zał. nr 14 nie są znane osobom trzecim, a które pozwalają Wykonawcy na składanie konkurencyjnych ofert również w innych postępowaniach. Tym samym załącznik nr 14 Wykonawca zastrzega jako stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa posiadającą wartość gospodarczą, techniczną i organizacyjną. W stosunku do zastrzeżonych informacji spełnione są również przestanki formalne uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Strabag sp. z o.o. nigdzie nie ujawnia ani nie publikuje zastrzeżonych informacji. Nie jest możliwe uzyskanie przez podmioty prowadzące działalność konkurencyjną wiedzy w tym zakresie drogą zwykłą i dozwoloną - jak wyjaśnia możliwość uzyskania dostępu do informacji orzecznictwo SN na gruncie art. 11 ust 4 UZNK. (…) Strabag sp. z o.o. nie zamieszcza danych w zakresie podanym w wyjaśnieniach ani w załącznikach na stronie internetowej, ani w materiałach spółki, ani w prasie. Nie są nam znane legalne i dozwolone kanały informacji, poprzez które wiedzę taką posiąść mogłyby firmy konkurencyjne. W celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, do opracowywania ofert składanych przez nas w przetargach dostęp ma ograniczona liczba osób. Wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Krąg tych osób jest ograniczony i znany Spółce. Informacje pomiędzy członkami zespołu ofertowego przekazywane były przy użyciu technologii zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne w ramach chronionej sieci. Obowiązujący w firmie system obiegu i zarządzania dokumentami (tak wewnętrznymi dokumentami spółki, jak również przedstawionymi Zamawiającemu ofertami podwykonawców) uniemożliwia dostęp do objętych ochroną dokumentów i danych wykorzystywanych do sporządzenia oferty, dla pracowników i osób nie dedykowanych do bezpośredniej pracy z tymi dokumentami. Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowników Wykonawcy, wynikającym z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy. (…) W załączeniu przedkładamy listę osób, które uczestniczyły w przygotowaniu oferty – jednocześnie też tę listę zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem zawiera ona dane osobowe pracowników Spółki, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionych przez Wykonawcę i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty w niniejszym postępowaniu. Dowód: lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty - załącznik nr 4 do wyjaśnień stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji: - wprowadził w swojej organizacji obowiązkowe zachowanie w poufności informacji stanowiących warto\ć dla przedsiębiorstwa [dowód: Kodeks Postępowania - klauzula 4] – dowód: Kodeks Postępowania – załącznik nr 9 - ograniczył krąg pracowników swojej organizacji, którzy mają dostęp do tych informacji poprzez wydzielenie jednostki organizacyjnej i wprowadził zakaz ujawnienia informacji stanowiących podstawę do sporządzenia oferty bez zgody zarządu osobom nie związanym z prowadzonym projektem, - powołał pełnomocnika ds. bezpieczeństwa, zajmującego się m.in. nadzorem nad przestrzeganiem Kodeksu Postępowania, w tym zasad poufności, - wprowadził wytyczne dotyczące korzystania z technologii informatycznych, które regulują zasady ochrony danych w ramach technologii informatycznych, - wprowadził dokument informujący podwykonawców o zobowiązaniu do przestrzegania przez pracowników firmy postanowień Kodeksu Postępowania, - wprowadził do treści umów o podwykonawstwo stosowne postanowienia w tym zakresie, - udostępnił na stronie www.strabag.pl K odeks Postępowania, zapewniając jednocześnie swoich kontrahentów o przestrzeganiu przez pracowników koncernu STRABAG SE zasad poufności w zakresie informacji mogących leżeć w interesie jego klientów. Dodatkowo wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. W załączeniu przedkładamy dokument regulujący tę kwestię, tj. „Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych” . Dowód: „Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych” – załącznik nr 10 do wyjaśnień stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa W przedsiębiorstwie Wykonawcy obowiązuje wdrożony system polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument ten określa zasady ochrony posiadanych przez Spółkę informacji nieujawnionych do publicznej wiadomo\ci, które posiadają wartość gospodarczą dla Spółki oraz sposób postępowania z tymi informacjami. Dowód: „Procedura polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” – załącznik nr 11 do wyjaśnień stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa Jednocześnie, również w odniesieniu do „Wytycznych koncernu dotyczących korzystania z technologii informatycznych” jak i „Procedury polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” zastrzegamy ich treść, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ zawierają one know – how Wykonawcy, który obejmuje wypracowany system przekazu informacji umożliwiający zachowania bezpieczeństwa i poufności przekazywanych danych i nie jest ujawniany publicznie. (por. wyjaśnienia z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 maja 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego II o odtajnieniu wyjaśnień odwołującego II z 25 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami: Zał. 1. Tabela RMS dla całości zadania – załącznik utajniony – dowód nr 1 Zał. 2a. Oferty na materiały – załącznik utajniony – dowód nr 2 Zał. 3a. Oferty od podwykonawców branżowych – załącznik utajniony – dowód nr 3 Zał. 4. Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty – załącznik utajniony - dowód nr 4 Zał. 5. Zestawienie zawartych umów ramowych – załącznik utajniony – dowód nr 5 Zał. 6. Wartość roboczogodziny – załącznik utajniony – dowód nr 6 Zał. 10. Wytyczne koncernu w sprawie korzystania z technologii IT – załącznik utajniony - dowód nr 10 Zał. 11. PR Polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa – załącznik utajniony - dowód nr 11 Zał. 12. Tabela RMS dla robót ziemnych – załącznik utajniony - dowód nr 12. Zał. 13. Tabela RMS dla montażu toru bezstykowego – załącznik utajniony – dowód nr 13. Zał. 14. Obiekty inżynieryjne – wykonanie zbrojeń, w tym ceny stali oraz pali CFA – załącznik utajniony – dowód nr 14. Zał. 15. Tabela RMS wymiana gruntu – załącznik utajniony – dowód nr 15. Zał. 16. Koszty wykonania całości robót – załącznik utajniony – dowód nr 16. które w opinii Zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa – w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k), zgodnie z poniższym uzasadnieniem. W zawiadomieniu tym zamawiający wskazał, co następuje. (…) Przy ocenie zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów wskazanych przez poszczególnych wykonawców należy wziąć pod uwagę przyjęty w aktualnych wyrokach KIO kierunek orzekania podkreślający ujętą w art. 18 ust. 1 Ustawy zasadę jawności postępowania. Podkreślić należy, iż możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi realizację tej zasady i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przedkłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienia i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. (…) Transparentność postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 29.03.2021 r., KIO 720/21, LEX nr 3163095). (…) Zatem, aby za zasadne móc uznać pozostawienie zastrzeżonych przez Wykonawcę części wyjaśnień co do ceny wraz ze wskazanymi załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawcy zobowiązani są wykazać łącznie w sposób rzetelny, że zastrzeżona informacja: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Sama okoliczność zastrzeżenia informacji jako poufnej nie oznacza automatycznie, że dokument faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Strabag Sp. z o.o. zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wyjaśnienia z dnia 25 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami. Wykonawca przedstawił uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, które zostało przekazane Zamawiającemu w treści Wyjaśnień. (…) Wykonawca Strabag Sp. z o.o. zawarł obszerny wywód dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z którym objęcie ochroną informacji zawartych w ofercie, w tym szczegółowych danych z programu kosztorysowego iTwo oraz listy osób przygotowujących ofertę, ma na celu zabezpieczenie dorobku firmy i jej specyficznego know-how. Wykonawca ogólnie wskazuje, że sposób kalkulacji cen i przypisania kosztów do poszczególnych elementów zamówienia jest wynikiem jego doświadczenia, indywidualnego podejścia oraz autorskiej metodologii, której ujawnienie miałoby rzekomo umożliwić konkurencji odwzorowanie strategii cenowej i osłabić jego pozycję rynkową. Jednocześnie Wykonawca nie przedstawia konkretnych dowodów na to, że wskazane informacje rzeczywiście spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., ograniczając się do ogólnych stwierdzeń o unikalnym charakterze danych oraz hipotetycznych zagrożeniach związanych z ich upublicznieniem. Przedmiotowy wywód nie odnosił się w swojej treści do konkretnych przedłożonych w kalkulacji ceny oferty, informacji i dokumentów. Przedmiotowe pismo jest ogólnym, mającym charakter blankietowy, wywodem nie odnoszącym się do realiów sprawy oraz poszczególnych elementów składowych wyjaśnień, które w przekonaniu wykonawcy winny podlegać ochronie. Wykonawca nieprzekonywująco wyjaśnia, dlaczego sporządzona kalkulacja lub metodologia charakteryzuje się jakimiś szczególnymi cechami, które mogłyby uzasadniać objęcie kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Niska wartość oferty, sama w sobie, nie świadczy o unikalnych rabatach, upustach, czy innych preferencyjnych warunkach, które są nieosiągalne dla innych wykonawców. Jak trafnie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.04.2023 r., KIO 808/23, LEX nr 3562508 „Tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny także stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane specjalistom. Cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny.” Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby, środki finansowe, materiały, sprzęt czy pracowników. Trudno zatem uznać, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów realizacji konkretnego zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Przedsiębiorcy dostosowują ceny swoich usług w czasie rzeczywistym, biorąc pod uwagę ceny materiałów i usług oraz ich dostępność, popyt na rynku, zmieniające się koszty, zasoby własne, doświadczenie, a nie ceny zaoferowane przez podmioty konkurencyjne. Wbrew logice byłoby uznanie, że po ujawnieniu kalkulacji ceny inni wykonawcy zmienią w całości swoją strategię biznesową aby obniżać swoje ceny. Nie ma możliwości dostosowania cen do wszystkich wykonawców biorących udział w tego typu postępowaniach (KIO 1976/24 i 2122/24). Wykonawca wskazuje na wewnętrzne środki ochrony informacji (m.in. Kodeks Postępowania - klauzula 4, Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych, Polityka bezpieczeństwa), jednak również te działania opisane są dość ogólnikowo, bez wskazania, w jakim zakresie rzeczywiście zabezpieczają konkretne dokumenty złożone w postępowaniu. Wątpliwości budzi zatem rzetelność środków podjętych przez Wykonawców w celu zapobieżenia ujawnianiu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał rzeczowo, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie ją upatruje, a zatem nie wykazane zostało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu należy wskazać, że: Wartość gospodarczą posiada taka informacja, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy (KIO 1091/23). Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna) (KIO 1013/23). Wykonawca nie wykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie treści ofert podwykonawcy miałoby prowadzić do przewagi konkurencyjnej, a w konsekwencji uniemożliwić wykonawcy zastrzegającemu tajemnicę pozyskanie przyszłych ofert. Należało wykazać jakie faktycznie znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku ma poznanie konkretnej informacji i jak przekłada się to na ryzyko zagrożenia uzasadnionym interesom wykonawcy, a nie poprzestać na ogólnych zapewnieniach o tym, jak ważne dla niego są to informacje, bez ich zindywidualizowania i bez przekonującego uzasadnienia, że ryzyko osłabienia pozycji rynkowej wykonawcy związane z ujawnieniem informacji faktycznie może się zmaterializować (KIO 1091/23). Wykonawca nie przedstawił takiego przekonującego uzasadnienia. Trudno uznać za racjonalne, że przez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów (KIO 1013/23). Stanowisko Wykonawcy Strabag Sp. z o.o. ogranicza się jedynie do ogólnikowych twierdzeń, które mają w ich ocenie wskazywać na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca w żaden sposób nie powiązał prezentowanej argumentacji z poszczególnymi zastrzeżonymi informacjami. Informacja nie zyskuje wartości gospodarczej tylko przez to, że w ocenie danego podmiotu (czy stron umowy) jest ona poufna (KIO 1091/23). W wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 623/23, zauważono, iż "przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. (...) Pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. (…) Analiza uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy ujęta w piśmie Wykonawcy nie pozwala na ustalenie, na czym miałoby polegać know-how Wykonawcy przy kalkulowaniu ceny w tym postępowaniu. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 808/23: Tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny także stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane specjalistom. Cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny. Wykonawca nie uzasadnia w jaki sposób z treści oferty podwykonawców i poczynionych z nim ustaleń można pozyskać informacje o organizacji robót i zaplecza budowy, obiegu informacji i dokumentów, metod kontroli jakości prac i zapobiegania powstawania błędów. Brak też wyjaśnienia co do unikalności, autorskiego charakteru takich rozwiązań, a także jak zapoznanie się z takimi informacjami miałby realnie wpływ na pogorszenia konkurencyjności. Sama okoliczność, że stawki pozyskane w ofercie podwykonawcy wynikają z negocjacji nie wyjaśnia jakie czynniki miały wpływ na obniżenie ceny. Jak wynika z orzeczeń KIO konieczne jest wykazanie, że czynność ta (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji (KIO 1013/23). Aby dana informacja mogła być uznana za skutecznie zastrzeżoną musi wiązać się z wykazaniem, co Wykonawcy grozi za jej ujawnienie. Tym zagrożeniem może być utrata dotychczasowego kontrahenta powodująca, że niemożliwe będzie uzyskanie danego świadczenia na dotychczasowych warunkach, a pozyskanie nowego wiąże się z wydatkami na jego poszukiwanie, czy pozyskaniem mniej atrakcyjnych warunków świadczenia, np. dłużej, drożej, z krótszą gwarancją, większym ryzykiem niepowodzenia. Są to zagrożenia możliwe do estymacji i przedstawienia jako ryzyko utraty wartości gospodarczej informacji. Ujawnienie informacji może wiązać się z utratą renomy, zaufania do firmy, dobrego imienia. Sam fakt, że informacje dotyczą kalkulacji ceny ofertowej nie oznacza, że te informacje same w sobie mają wartość gospodarczą (KIO 1013/23). Z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że treść ofert i oparta na nich kalkulacja ceny jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji, co miało pozwolić na indywidualnie wynegocjowane warunki handlowe. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 223/24, KIO 234/24 wskazano, że: Samo powoływanie się na wieloletnie kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami czy usługodawcami jest czymś typowym, zaś wykonawca ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1195/23 stwierdziła, że: Budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu. W ocenie Zamawiającego, w świetle aktualnej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca nie wykazał, aby zastrzeżone przez niego informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa posiadały taki walor. Podsumowując w ocenie Zamawiającego Wykonawca Strabag Sp. z o.o. nie wykazał, że zastrzeżone w treści wyjaśnień informacje wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa a w szczególności, że posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy). Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2183/25 Izby Gospodarczej Transportu Lądowego w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że prawo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przysługuje jedynie wykonawcy. Zgodnie bowiem z art. 525 ust. 1 Pzp, Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgodnie natomiast z art. 7 pkt 30 Pzp, przez wykonawcę rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Nie ulegało wątpliwości, że Izba Gospodarcza Transportu Lądowego w Warszawie nie złożyła oferty w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie była zatem wykonawcą. Oszem, Izba Gospodarcza Transportu Lądowego w Warszawie jest organizacją wpisaną na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp. Jednakże uprawnienia takiej organizacji określa art. 505 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Z przepisu tego wynikają zatem dwojakiego rodzaju ograniczenia. Po pierwsze, organizacji takiej przysługują środki ochrony prawnej, do których zalicza się odwołanie do izby czy skarga do sądu na wyrok izby. Po drugie zaś, te środki ochrony prawnej służą organizacji wyłącznie wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia. Odwołanie rozpatrywane przez izbę w sprawie o sygn. akt KIO 2183/25 nie dotyczyło zaś ogłoszenia ani dokumentów zamówienia, lecz czynności odtajnienia wyjaśnień odwołującego II. Wobec powyższego izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2183/25 Izby Gospodarczej Transportu Lądowego w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie odwołującego. Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Za chybione uznano zawarte w obu odwołaniach zarzuty naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 16 Pzp. Po pierwsze podkreślenia wymagało, że …