Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 2330/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2330/20 Uzasadnie nie Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni. Numer referencyjny postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 143-352116. W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw faktycznych i prawnych tej czynności; 2)art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; względnie 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców, ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może wpływać negatywnie na Wykonawców. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia; 4)ewentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIW Z, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając ją za prawidłową. Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIW Z i stwierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z przedstawioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy. Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W przypadku gdy oferta wykonawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019 roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert. W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 1.571.274,85 zł; Części II: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III: REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto. Oferta Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II 1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46 zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne wskazując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał ten przepis i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości. Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre, ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ stanowiącego załącznik nr 11 do SIW Z. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019 roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma wada postępowania. Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak. Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19 i stwierdził, że Zamawiający popełnił oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i wskazuje na to, że odwołanie jest w uzasadnione. Wskazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze ofertowe - w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do przyjętej metody kalkulacji, oferty. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych ofert, co z kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania, natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo zrozumiał zapisy SIW Z, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14, gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w SIW Z, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie [...] (w SIW Z wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej - rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)" Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że samo szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu postępowania. Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania - zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 - Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia ewentualnej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania kontraktu. W efekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 995/19. Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19, zauważył, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt. II.2.7, SIW Z § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIW Z. W postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z wykorzystaniem formularza załączonego do SIW Z, przy czym jak wynika z analizy złożonych ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była podana w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku, co wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIW Z. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy. Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w przepisie ustawy. Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć. Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a postanowieniami SIW Z ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od zastosowania poprawy ofert, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniającdokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ: 1.Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym okresie obowiązywania umowy określonym w § 2. 2.Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową. 3.Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, zawiera m.in. informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z, zawiera w odniesieniu do każdej części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i kodu odpadu, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i kod odpadu, 3-Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co wynika z OPZ. Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg). W pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.” Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób: „Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.], Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów". Uzasadnienie Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„. W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4]. Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO 2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego wzoru formularza oferty. Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie chodzi zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku. Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym pominął konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in. za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został przewidziany do realizacji przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIW Z, omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert, tj. za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu, że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść SIW Z powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego. W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium oceny ofert. W sprawie nie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste wykonanie odbioru i zagospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w ofercie. SIW Z nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz łączną cenę, co pozwala na ich porównanie. Wbrew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów, które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo podane, ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju odpadów. Następnie wykonawcy winni podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie, bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez Zamawiającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych. W ocenie Izby nie występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r. Okres świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w odniesieniu do daty realizacji umowy, która jednak nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym okresie, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Izby potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał bowiem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem odwołania. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął próbę wykazania nieusuwalności wady. Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert, których treść nie odpowiada SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania – co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie. Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować wprost formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIW Z, lecz we własnym zakresie dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z SIW Z, zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem uznał, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców, chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i istotnej zmiany treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie, w ocenie Izby nie może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska, wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania odwoławczego argumentami Zamawiającego. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień. Wskazania wymaga m.in., iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z, ma zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiera obowiązek dokonania poprawy oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty w rozumieniu oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający „poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale też przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby poprawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIW Z wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność wykonawców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy oferty, z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie. Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów, i podanie ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do historycznych ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło informacji, np. że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ. Nie jest sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na dwa lata, oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór i zagospodarowanie, określonych w SIW Z odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać, iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli. Okoliczność omyłkowego niedokończenia w formularzu ofertowym działań matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o podwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy, określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnienia postępowania. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b ), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1​ 9 138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: …………………………………. …

…sygn. akt: KIO 3976/24 WYROK Warszawa, 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2024 r. przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 roku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 503 zł 24 gr (słownie: pięćset trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. ​z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów na rzecz wykonawcy Ewy Peter prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ​ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno łączną kwotę 19 103 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3976/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Baranów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.”. 18 października 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. 28 października 2024 roku, wykonawca E.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących zamawiającego do unieważnienia postępowania, a zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 r., 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na posiedzeniu albo rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej – „KIO”). Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem złożył w postępowaniu jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, zaoferowana w niej cena jest realna i​ pozwala odwołującemu na realizowanie zamówienia z zyskiem. Ponadto odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co w pełni uzasadnia wniosek, że gdyby zamawiający nie dokonał zaskarżonej odwołaniem, niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i​ z odwołującym zostałaby zawarta umowa. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący nie zgadza się z czynnością unieważnienia postępowania, albowiem w ocenie odwołującego zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6) Pzp, warunkujących unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na jego obarczenie niedającą się usunąć wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znamienne, że owa rzekoma wadliwość postępowania została zidentyfikowana przez zamawiającego dopiero rok po wszczęciu postępowania, w którym to okresie żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec treści SW Z, za to odwołujący dwukrotnie kwestionował w trybie środka ochrony prawnej prawidłowość wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej, doprowadzając finalnie do nakazania jej odrzucenia, co zamawiający uczynił 9 października 2024 r. Tydzień po odrzuceniu oferty PKT Wencel zamawiający unieważnił postępowanie wykrywając w nim nieusuwalne wady, których zamawiający nie dostrzegał, póki oferta PKT Wencel znajdowała się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Argumentacja zamawiającego przedstawiająca uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania jest niejasna, chaotyczna, nieprzekonująca i nie znajduje potwierdzenia w treści SW Z. Co więcej, treść SWZ oraz udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień treści SWZ w toku postępowania potwierdza, ż​ e zidentyfikowane przez zamawiającego rzekome wady postępowania w ogóle nie istnieją. Chaotyczna jest również wskazana przez zamawiającego podstawa prawna dokonanej czynności unieważnienia postępowania, albowiem część przywołanych w jej ramach przepisów prawa albo nie znajduje zastosowania do postępowania albo zakres normowania całkowicie niezwiązany z instytucją unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania jako dokonana z rażącym naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w podstawie prawnej podniesionych przez odwołującego zarzutów, winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - brak podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania, wskazał m.in. przepis art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 18 października 2024 r. zamawiający wskazał m.in., że „zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 nie tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, ale również ​w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp, a także w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy (art. 611 pkt 2 Pzp)”. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyrwanych z kontekstu fragmentach uzasadnień wyroków KIO, dotyczących zgoła odmiennych stanów faktycznych, tj.: - wyroku KIO z 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 871/23 - w ramach którego ocenie prawnej poddano dopuszczalność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w sytuacji wadliwego ustalenia kryteriów oceny ofert (zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu zamówienia, dodatkowo punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, na 0 (zero) złotych, w konsekwencji czego ​ następstwie podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego określonego przez zamawiającego w ramach kryterium w nr 1, nie dało się w ogóle przyznać punktacji ofercie wyceniającej ten element na cenę 0 zł, ponieważ w takim przypadku cyfra 0 była dzielnikiem, co w świetle reguł matematycznych jest niedopuszczalne; - wyroku KIO z 17 czerwca 2024 r. sygn. akt: KIO 1808/24 – w której to sprawie stan faktyczny dotyczył sprzeczności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie tak fundamentalnej kwestii jak wymóg wniesienia wadium (treść specyfikacji warunków zamówienia obowiązek taki nakładała, zaś zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia o zamówieniu omyłkowo wskazał, że nie wymaga wniesienia wadium), która to sprzeczność zidentyfikowana została dopiero po upływie terminu składania ofert. Powołane przez zamawiającego orzeczenia dotyczą zatem innych sytuacji, w których faktycznie zaistniała wada postępowania i to dotycząca fundamentalnych kwestii związanych z wymaganiami stawianymi wykonawcom, prowadząca do stanu nieporównywalności ofert. ​W konsekwencji stanowisko KIO zaprezentowane w uzasadnieniu ww. orzeczeń nie powinno znaleźć odniesienia do oceny stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. Nie sposób również podzielić przyjętego w obu tych orzeczeniach poglądu o rozszerzającej wykładni art. 255 pkt 6 Pzp i objęcia zakresem normowania tego przepisu również innych sytuacji, aniżeli przypadki uzasadniające unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego wyspecyfikowane w art. 457 ust. 1 Pzp. W doktrynie akcentuje się bowiem konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście ​ piśmiennictwie podkreśla się, że: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w z​ powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych ​ ustawie” (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024). w Konieczność stosowania do przesłanek unieważnienia postępowania naczelnej zasady wykładni prawa, zakazujące rozszerzającej wykładni wyjątków znajduje potwierdzenie również w bogatym orzecznictwie KIO, które jednoznacznie wiążę wady postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonymi w art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynie tytułem przykładu można w tym zakresie przywołać następujące wyroki: z 30 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3384/23, z​ 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23, z 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 878/23, z​ 17 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 562/23, z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt: KIO 3472/22. W orzecznictwie podkreśla się również, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest bowiem dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia (tak m.in. wyrok KIO z 5 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 1999/24). Obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp, na co KIO zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 6 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3049/22. Dodatkowo zamawiający dokonuje wadliwej wykładni normy wywodzonej z art. 457 ust. 1 Pzp, której zakres zastosowania jest bardzo wąski. Jak podkreśla się w komentarzu UZP: „​ W przesłance, o której mowa w ar. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż ​ Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu w udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z​ naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega on wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, t​ j. umowa, która powinna być poprzedzona postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawca umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzona postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o​ zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenia dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023). W świetle całokształtu wyżej podniesionej argumentacji nie może budzić wątpliwości, ż​ e przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, czyli z powołaniem się na obarczenie tego postępowania nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jest ściśle związana z regulacją art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w (podobnie jak pozostałe przesłanki unieważnienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego określone w art. 457 ust. 1 Pzp) wskazuje na wyjątkowe okoliczności, w jakich w możliwe jest unieważnienie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i te przypadki dotyczą kwestii fundamentalnych dla całego mechanizmu udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wymaga nie tylko zidentyfikowania fundamentalnej, nieusuwalnej wady, ale również wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą, a co najmniej jedną, konkretnie wskazaną przez zamawiającego, przesłanką unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, uregulowaną w art. 457 ust. 1 Pzp. W realiach niniejszej sprawy zamawiający uznał za „nieusuwalne wady dokumentów zamówienia, które mogą skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego” rzekome: - zastrzeżenie przez zamawiającego, że w przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6 ppkt II.2 SW Z (dalej – „Warunek Udziału”) musi spełniać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia w postępowaniu, - nieprecyzyjne określenie liczby worków i pojemników na odpady w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ (dalej – „OPZ”). Stanowisko zamawiającego jest rezultatem ustalenia nieprawidłowego stanu faktycznego i​ oparcia się o własne, wadliwe wyobrażenia co do treści SW Z, w tym OPZ, a nie jej faktycznej treści. Ponadto zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że zidentyfikowane przez niego rzekome wady postępowania pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z​ którąkolwiek przesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 457 ust. 1 Pzp. A. Rzekoma wada związana ze sposobem wykazania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, za jedną z wad postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, uznał sposób opisania wymagań w zakresie wykazania spełniania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SWZ po treści warunków udziału w postępowaniu zamieścił następujące zastrzeżenia: „Uwaga I: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zastrzega, ż​ e w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - warunki opisane powyżej, muszą zostać spełnione w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. UWAGA II: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z Wykonawców” dowód: SWZ (w aktach postępowania) Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zaprezentował interpretację, zgodnie z którą cytowana wyżej treść SW Z oznacza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członek tzw. konsorcjum) musi spełniać warunki udziału w postępowaniu – jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ w Uwadze I zamawiający wprost dopuścił sytuację, w której wystarczy, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia te warunki. Wobec tego, skoro zachodzi sprzeczność pomiędzy zapisem z Uwagi I i następną uwagą, w której wskazuje się, że każdy członek konsorcjum musi spełnić warunki, to prawidłowym działaniem zamawiającego, zgodnym z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, które orzekały w sprawach skarg na orzeczenie KIO, powinno być dokonanie interpretacji sprzecznych postanowień SW Z z zastosowaniem zasady in dubio contra proferentem i​ przyjęcia wykładni postanowień SW Z korzystniejszej dla wykonawców. Działanie takie skutkowałoby uznaniem, że treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i UWAGA II wynika, ż​ e zamawiający wymagał, by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia (jeden członek konsorcjum) spełniał warunki udziału w postępowaniu. Konieczność oparcia się w ww. sytuacji faktycznej o regułę interpretacyjną in dubio contra proferentem potwierdza w swoim orzecznictwie również Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z​ 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18 wskazując, że: „J eżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o​ którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. W świetle powyższego nie jest zatem tak, jak błędnie twierdzi zamawiający, że SW Z wymagał spełnienia Warunku Udziału odrębnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Aktualnie prezentowane przez zamawiającego stanowisko co do rozumienia treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i​ UWAGA II, jawi się jako przykład albo braku znajomości podstawowych zasad dokonywania interpretacji dokumentów, na podstawie których udzielane są zamówienia publiczne, albo wyraz z góry przyjętej taktyki, zmierzające do osiągnięcia celu w postaci nieudzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu wykonawcy, aniżeli PKT Wencel, którego ofertę, po uprzednim dwukrotnym wyborze przez zamawiającego, KIO nakazała odrzucić. B. Rzekoma wada polegająca na nieprecyzyjnym określeniu liczby worków i pojemników na odpady w OPZ. Zamawiający w informacji o unieważnieniu wskazał, że wystąpiły następujące błędy w OPZ: - zamawiający nie wskazał 6 budynków wielorodzinnych, do których należy dostarczyć pojemniki na odpady – odwołujący wskazuje, że nie stanowi to wady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zmiana liczby nieruchomości w toku realizacji umowy nawet o​ dziesiątki czy setki po np. otwarciu nowego osiedla itp. stanowi normalne zdarzenie i nie powoduje unieważnienia umowy nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania; - zamawiający wprowadził rzekome rozbieżności w OPZ i Wzorze Umowy - raz wskazano, że umowa będzie realizowana w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r., a innym razem że 36 miesięcy od zawarcia umowy – ta kwestia w ogóle nie stanowi rozbieżności, jest bowiem oczywiste, że realizacja zamówienia udzielanego w postępowaniu następować miała przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ inna wykładnia prowadziłaby do niemożliwego wyniku, a więc taka wykładnia jest nieprawidłowa – nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, określenie przez zamawiającego okresu realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu przez wskazanie dat dziennych interpretować można co najwyżej w kategorii zamanifestowania, że intencją zamawiającego jest zachowanie ciągłości realizacji usług odbioru o zagospodarowania odpadów (która to intencja – mając na uwadze datę wszczęcia postępowania i określone ​ Pzp terminy na dokonywanie czynności w przetargu nieograniczonym od początku miała minimalne szanse realizacji); w - nieprecyzyjny zapis w pkt Il pkt 5 w OPZ, polegający na opisie dodatkowych 150 „awaryjnych” wyjazdów przez cały czas trwania umowy, przy czym zamawiający nie określił czy wyjazd jest rozumiany jako: wyjazd do jednego punktu, czy jeden wyjazd to trasa do kilu punktów, czy wyjazd do jednej czy do kilku frakcji – nie ma tu braku precyzji, ponieważ brak ograniczenia tego obowiązku poprzez wprowadzenie szczegółowej definicji prowadzi do wniosku, że wykonawca musi uwzględnić 150 wyjazdów, niezależnie od liczby punktów czy frakcji odpadów - nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, co więcej – ​ praktyce nie ma znaczenia czy wyjazd „awaryjny” dotyczy jednego czy kilku punktów, albowiem jest faktem znanym w wykonawcom usług dotyczących odbioru odpadów, że każdy taki wyjazd byłby realizowany jedną trasą pojazdu, w ramach której kierowca mógłby dotrzeć do kilku punktów odbioru odpadów; - rozbieżności w pkt l, pkt 1, ppkt 2) OPZ gdzie przewidziano ilość pojemników dla każdej z​ frakcji 2000 szt., a w pkt IV. 5. liczba gospodarstw domowych wynosi 2165, przy czym każde gospodarstwo należy wyposażyć w jeden pojemnik do każdej frakcji. Faktyczna liczba rozdanych pojemników jednej frakcji w styczniu 2024 r. wynosiła 2145 szt. Opisane powyżej rzekome „rozbieżności i nieprecyzyjności” treści OPZ w rzeczywistości ​ ogóle nie występują, a ich identyfikowanie przez zamawiającego i przypisywanie rangi wady uniemożliwiającej w zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wydaje się wynikać albo z nieznajomości treści dokumentów zamówienia dla postępowania (których autorem jest przecież zamawiający), albo być swoistą formą kontestacji stanu rzeczy, w którym zamawiający, z uwagi na treść wyroku KIO z 14 lutego 2024 r. ​w sprawie o sygn. akt: KIO 248/24, nie może dokonać trzeciego wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami z pkt I.1.2 OPZ przedmiot zamówienia udzielanego ​ postępowaniu obejmuje między innymi: w „2) Wyposażenie wskazanych przez Zamawiającego nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w: - czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, - brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą, - żółty pojemnik - przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, - niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, - zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła. Ponadto Zamawiający dopuszcza wyposażenie mieszkańców w następujące worki (przekazane/dostarczane przez Zamawiającego) przeznaczone do odbioru: - tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych ​ kolorze żółtym; w - papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury w kolorze niebieskim; - szkła w kolorze zielonym; - odpadów Bio w kolorze brązowym. Przewidziana ilość pojemników dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120 l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240 l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o​ odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów” dowód: OPZ (w aktach postępowania). W toku postępowania wykonawcy skorzystali z procedury wynikającej z art. 135 Pzp i​ zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Pytania dotyczyły między innymi konieczności wyjaśnienia treści OPZ w odniesieniu do obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości w pojemniki na gromadzenia każdej frakcji odpadów i​ równoległego zapisu dotyczącego możliwości wyposażenia mieszkańców w worki do gromadzenia czterech frakcji odpadów. I tak, jeden z wykonawców zadał zamawiającemu następujące pytanie (pytanie nr 1) prosząc o wyjaśnienie: „[…] zapisu dotyczącego dopuszczenia wyposażenia mieszkańców w worki. Jaki procent wyposażenia powinny stanowić pojemniki, a jaki worki?”. Na to pytanie zamawiający odpowiedział następująco: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć wszystkie wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła; w terminie do 31.12.2023 r. w ilości podanej w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Z kolei worki przeznaczone do odbioru odpadów Wykonawca będzie dostarczał w trakcie realizacji zamówienia w porozumieniu i w uzgodnieniu z Zamawiającym” - dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Zamawiający jednoznacznie więc określił, że wszystkie nieruchomości, których dotyczy przedmiot zamówienia, mają zostać wyposażone w pojemniki, w których mieszkańcy mają gromadzić odpady każdej z pięciu frakcji odpadów komunalnych. Obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki został przy tym nałożony na wykonawcę składającego ofertę w tym postępowaniu. Worki zaś są elementem dodatkowym, w które wykonawca będzie miał dodatkowo wyposażać nieruchomości już na etapie realizacji zamówienia i w uzgodnieniu z​ zamawiającym. W kolejnym pytaniu (pytanie nr 2) wykonawcy prosili o wskazanie liczby pojemników, jakie wykonawca powinien dostarczyć w terminie do 31 grudnia 2023 r. I tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisem Opisem Przedmiotu Zamówienia do 31.12.2023 r. Wykonawca winien dostarczyć: „pojemniki dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i​ sposobie zbierania bioodpadów. Zamawiający informuje, że do wskazanych w OPZ budynków wielorodzinnych należy dostarczyć pojemniki 1100 1 w przewidywanej ilości ok. 60 szt. Zamawiający uzgodni z Wykonawcą ostateczną ilość dostarczanych pojemników” dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Wskazana przez zamawiającego szacunkowa ilość pojemników dla posesji jednorodzinnych wynosząca 2000 szt. na każdą frakcję okazuje się przy tym być niezwykle dokładna. W treści SW Z wskazano bowiem, że łączna liczba posesji, dla których mają być realizowane usługi, stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu, to 2165 posesje. Z kolei w OPZ (Rozdział IV pkt 5 OPZ) zamawiający wskazał, że liczba posesji wielorodzinnych wynosi 167. Dane te umożliwiają dokonanie wyliczenia arytmetycznego, którego wynikiem będzie faktyczna liczna posesji jednorodzinnych. Wynikiem tym jest liczba 1998. dowód: OPZ (w aktach postępowania). Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający, po wszczęciu postępowania, w którym toczyło się postępowanie odwoławcze pod sygn. akt KIO 248/24 oraz postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych sygn. akt XXIII Zs 50/24 wszczął tzw. postępowanie „pomostowe” pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. przez co najmniej dwa miesiące, aż do rozstrzygnięcia postępowania przetargowego przez Krajową Izbę Odwoławczą”, w ramach którego udzielił zamówienia nie komu innemu, a wykonawcy PTK Wencel. W ramach nadal trwającej realizacji zamówienia udzielonego w tzw. „postępowaniu pomostowym, wykonawca PTK Wencel powinien był rozstawić około 2145 „czarnych” pojemników, a także zapewnić worki na pozostałe 4 frakcje odpadów: papier, szkło, bio, metale i tworzywa sztuczne. Dokumentacja zamówienia „pomostowego” w ogóle nie określała dokładnej liczby worków, które należy zapewnić dla każdej z frakcji odpadów, a mimo to zamawiający nie dostrzegł podstaw dla unieważnienia umowy zawartej w tzw. „postępowaniu pomostowym”, które realizuje PKT Wencel. Powyższa praktyka zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i potwierdza, że rzekome wady występujące w OPZ stanowią jedynie pretekst do unieważniania postępowania i​ nieudzielenia zamówienia wykonawcy innemu niż PKT Wencel, co potwierdza fakt, ż​ e zamawiający nie unieważnił umowy realizowanej równolegle w tzw. zamówieniu pomostowym z tym wykonawcą i pozostaje zadziwiająco „niewrażliwy”, na możliwość występowania faktycznych niezgodności w treści umowy na tzw. „zamówienie pomostowe”. Okoliczności opisane powyżej wydają się uzasadniać konkluzję, że unieważnienie postępowania nie było determinowane troską zamawiającego o zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a o zawarcie w postępowaniu umowy z konkretnym wykonawcą, którym, jednakże nie jest odwołujący. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut sprowadzający się do naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisu art. 457 ust. 1 ponieważ go nie zastosował. Jak wynika z informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705 k.c. oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zaskarżył zastosowania ww. przepisów jako podstawy unieważnienia. W istocie odwołujący zarzuca zastosowanie przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, którego zamawiający nie zastosował jako podstawy unieważnienia postępowania. Jak wynika z orzeczeń przytoczonych w decyzji o unieważnieniu postępowania - nie jest konieczne powiązanie podstawy unieważnienia z przesłankami z art. 457 ust. 1 pzp. Przepis art. 255 pkt 6 pzp nie zawiera odesłania do art. 457 ust. 1 pzp, jak próbuje to wykazywać odwołujący: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z​ którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2 ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp” (KIO 1808/24). Przyjęcie stanowiska forsowanego przez odwołującego, jakoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp mogło nastąpić tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust.1 pzp, jest niezgodne nie tylko z art.457 ust. 5 pzp, art. 705 k.c, art. 611 pkt 2 pzp, ale prowadziłoby do sytuacji absurdalnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu udzielania zamówień publicznych. Takie rozumienie przepisów ustawy prowadziłoby do sytuacji, w których zamawiający dostrzegając wadę postępowania (np. opisanie przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, błędy w działaniu systemu informatycznego itp., wadliwa konstrukcja kryteriów oceny ofert), musi udzielić zamówienia narażając się na odpowiedzialność z tytułu m.in. dyscypliny finansów publicznych, nałożenie tzw. korekt finansowych w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. W przepisach poprzednio obowiązującej ustawy na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na podstawie tego przepisu wywodzono, ż​ e sam zamawiający może unieważnić postepowanie, jeżeli dostrzeże, że postępowanie obarczone jest wadą, która miała lub może mieć wpływ na jego wynik (np. KIO/KD 7/21; KIO 237/21; KIO/KD 37/20), gdyż bezcelowym byłoby zawarcie umowy a następnie oczekiwanie na jej unieważnienie na drodze sądowej. Obecnie obowiązująca ustawa przyznaje Prezesowi UZP szersze kompetencje, ponieważ może on wystąpić do sądu o unieważnienie umowy „​ w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy” (art. 611 pkt 2 pzp), a więc nie tylko gdy naruszenie przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” (KIO 871/23). Ponieważ zamawiający nie zastosował przepisu art. 457 ust. 1 pzp nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W treści informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający jako podstawy swoich działań nie wskazuje art. 457 ust. 1 pzp, w związku z czym zarzuty odwołującego w tym zakresie winny podlegać oddaleniu. Analiza treści odwołania wskazuje na fakt, iż sam odwołujący przeczy swoim twierdzeniom. Z jednej strony przytacza szereg orzeczeń wskazujących na możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 tylko w zw. z 457 ust.1 pzp, z drugiej w odniesieniu do wyroków KIO, na których oparł się zamawiający podejmując decyzję o​ unieważnieniu, dopuszczających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego Odwołujący wskazuje, iż w akurat tych stanach faktycznych nie zaistniała wada postępowania nie wymieniona w art. 457 ust. 1 pzp, ale w jego ocenie istotna a więc uzasadniająca stanowisko Krajowej Izby wyrażone ​ orzeczeniach. Zatem sam odwołujący wskazuje, że jest możliwe unieważnienia postępowania w przypadku w stwierdzenia wad istotnych postępowania mogących mieć wpływ na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, w przypadkach innych niż wskazane ​ art. 457 ust. 1 pzp. w W ocenie zamawiającego błędne zapisy dotyczące sposobu spełniania warunków udziału przez podmiotu ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i nieprecyzyjne zapisy opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być usunięte na tym etapie postępowania. Błędne zapisy co do sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opisu przedmiotu zamówienia mogły mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności na krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Stwierdzenie zawarte w treści swz: „W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z wykonawców” przeczy idei konsorcjum i de facto ustanawia inne warunki udziału dla podmiotów startujących samodzielnie w postępowaniu w porównaniu do podmiotów chcących wystartować wspólnie. Wprowadzenie do swz takiego wymogu, ​a następnie udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadziłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 17 ust. 1 pkt 3 uodfp). Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby nieścisłości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub też sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu miały być rozstrzygane przy pomocy wykładni zapisów swz. Już sama konieczność dokonywania wykładni zapisów swz w zasadzie wskazuje na jej nieprecyzyjność. Aprobując stanowisko odwołującego – również w przypadku rozbieżności między treścią ogłoszenia a swz w zakresie wadium nie byłoby przesłanki do unieważnienia postępowania (KIO 1808/24), podczas gdy sam odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż są to kwestie fundamentalne i mogące stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zgodnie z jego argumentacją, wystarczyłoby w przypadku rozbieżności stwierdzić, że wymagania wniesienia wadium nie było). Dla naruszenia przepisów w zakresie formułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest sama możliwość naruszenia równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny: - „Wymaganie od każdego z konsorcjantów spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (poprzez nieuzasadnione zwielokrotnienie wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy) prowadzić może do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i skutkować rezygnacją części oferentów z udziału ​ postępowaniu” (Wyrok NSA z 22.02.2017 r., II GSK 1853/15, LEX nr 2269996); w - „Skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 u.p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to jest było podstaw do żądania, aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem, zapewniające wykonanie zamówienia wykazał się każdy z wykonawców ​ ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej w traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, co nie jest niczym uzasadnione i​ naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.” (Wyrok NSA z 3.02.2017 r., II GSK 1919/15, LEX nr 2241902); - „W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania” (Wyrok NSA z 23.06.2020 r., I GSK 250/20, LEX nr 3050586). Mając na uwadze okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, w ocenie zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego oraz art. 611 pkt 2 pzp. Dokumenty zamówienia nie mogą być zmienione na obecnym etapie postępowania a poprzez zapisy naruszające ustawę pzp zawarta umowa może podlegać unieważnieniu. Z tego względu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie ​o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis powyższy traktowany jako wyjątek od zasady zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, podlega ścisłej interpretacji i nie może być wykładany rozszerzająco, tzn. nie jest możliwe jego prawidłowe zinterpretowanie z oparciu o przesłanki nie wynikające bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy w postępowaniu wystąpiła wada, która uniemożliwia zawarcie umowy, jest to wada nieusuwalna i czy zawarcie umowy w przypadku stwierdzenia określonej wady nie będzie powodowało obowiązku unieważnienia takiej umowy. Powyższe oznacza, że wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 p.z.p. powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i​ w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, która daje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone jest taką wadą, która na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia (vide: Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2022 roku, sygn. KIO/KD 32/22). Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 28 marca 2024 roku, o sygn. XXIII Zs 7/24 wyraźnie wskazał, że „Przy tak zarysowanym przebiegu będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie do pogodzenia z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest stanowisko zamawiającego, że treść dokumentacji zamówienia mogła budzić jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie wskazanym w decyzji o unieważnieniu zamówienia. Wątpliwości takich nie miał żaden z wykonawców, nie tylko przed złożeniem ofert, ale również później, mimo że w postępowaniu wzięło udział 11 wykonawców, z których każdy z uwagi na skalę prowadzonej działalności dysponuje rozbudowanymi działami kosztorysowania. Ich zadaniem jest dogłębna analiza dokumentacji przetargowej, tak by na jej podstawie przygotować ofertę nie tyko taką, która będzie miała na wygraną, ale przede wszystkim taką, która nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Wątpliwości takie powziął natomiast, niejako w imieniu wykonawców i zastępując ich aktywność w postępowaniu, zamawiający, dopatrując się wątpliwości tam, gdzie sami wykonawcy ich nie mieli. Co więcej wątpliwości takie zamawiający powziął nie od razu, nawet nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale wiele miesięcy później. Podkreślić zaś należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewną całością, owszem składa się z pewnych etapów, ale na kolejnych nie można ignorować i pomijać tego co działo się wcześniej, tym działania lub bierności wykonawców. Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji, kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam, gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, nie zaistniały podstawy faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie wskazywane przez zamawiającego wady dokumentacji przetargowej nie mają charakteru istotnego, tj. takiego, który uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba w całości podziela argumentację przedstawioną przez w odwołującego podkreślając, iż wszelkiego rodzaju mogące występować normy kolizyjne występujące w dokumentacji postępowania dają się wyjaśnić i ustalić ​ oparciu o prawidłową wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Nadto, w ugruntowanym już orzecznictwie Izby, Sądów w Okręgowych oraz Sądu Najwyższego ustabilizował się pogląd, który nakazuje zamawiającemu rozstrzyganie wszelkich wątpliwości interpretacyjnych wynikających z dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jeżeli chodzi o zakres zamówienia oraz termin jego realizacji, zdaniem Izby, nie występują takie rozbieżności czy wady, które kwalifikowałyby postępowanie do unieważnienia. Charakter zamówienia, jego specyfika, jak i sposób rozliczania z wykonanych zadań daje podstawy do twierdzenia, że wykonawcy nie mieli wątpliwości interpretacyjnych przy kalkulowaniu ceny ofertowej, w konsekwencji zachowana została możliwość porównywalności złożonych ofert. Odnosząc się zaś do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ​ ocenie Izby, nie skutkuje on tak istotną wadą postępowania, która sankcjonowałaby czynność zamawiającego w polegającą na unieważnieniu postepowania w trybie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto przyjmując stanowisko Sądu Okręgowego w wyżej cytowanym orzeczeniu, skoro wykonawcy nie mieli wątpliwości, jak należy prawidłowo odczytywać postanowienia SW Z, to zamawiający na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości do kwestionowania wadliwości takiej dokumentacji. Jeżeli bowiem zaistniałaby sytuacja, w której w postępowaniu ofertę chcieliby złożyć wykonawcy wspólnie (konsorcjum), to z dużą dozą prawdopodobieństwa, w przypadku stwierdzenia nieścisłości w SW Z, zwróciliby się do zamawiającego o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Skoro zatem, w omawianym zakresie żadne wątpliwości, po stronie wykonawców nie było, to nie sposób uznać, aby wadliwość zgłaszaną na obecnym etapie postępowania (ok. rok po składaniu ofert) uznać za wadę istotną. Przepis art. 516 ust. 1 pkt 8, 9 i 10) ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z zawartością odwołania, cyt. Odwołanie zawiera: zwięzłe przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzutem podstawowym, postawionym przez odwołującego było naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tym samym Izba działając zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, pozostała w granicach zarzutu odwołania, rozstrzygając je zgodnie z ustalonym stanem faktycznym sprawy. Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego w trakcie prowadzonej rozprawy, nie mają istotnego znaczenia do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, albowiem kwestią rozstrzygającą było ustalenie stwierdzonych przez zamawiającego wad dokumentacji przetargowej w zakresie ich istotności i możliwego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 3216/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Teatr Polski we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Teatr Polski we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3216/24 Uz as adnienie Teatr Polski we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 sierpnia 2024 r., nr 2024/BZP 00450563. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z możliwością udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy polegającym na braku wskazania w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony podczas, gdy okoliczność ta nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w decyzji o unieważnieniu, Zamawiający powołał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in., że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Zamawiający uznał, że w niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust.1 ustawy Pzp, gdyż wskazał, iż na podstawie stosunku pracy mają być zatrudnione osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Zdaniem Zamawiającego „Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą̨ unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.” Odwołujący argumentował, że w pkt 12.1 SWZ, Zamawiający wskazał: „Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień́ publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu.” Odwołujący podniósł także, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Zdaniem odwołującego decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postepowania w sprawie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie w razie zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w tym przepisie. Odwołujący argumentował, że zgodnie z pkt 6 przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakładając jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, należy uznać, że zgodnie tym przepisem w postępowaniu musi być stwierdzona taka wada, oczywiście niemożliwa do usunięcia, która spowoduje, że zawarta umowa będzie unieważniona. Odwołujący zwracał uwagę, że ustawodawca wprost odwołał się w tym przepisie do instytucji prawnej „unieważnienia umowy”, która została zdefiniowana poprzez wskazanie katalogu zamkniętego w art. 457 ustawy Pzp przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Znamienne przy tym jest, że ustawodawca w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie odwołał się do możliwości odstąpienia od umowy, czy jej nieważności, tylko konkretnie do „unieważnienia umowy”. Przyjmując zatem jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, stwierdzić należy, że aby możliwym było zastosowanie przesłanki wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, koniecznym jest równoczesne wykazanie którejkolwiek przesłanki wskazanej w art. 457 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w art. 457 ustawy Pzp wskazany jest katalog zamknięty podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego i z uwagi na restrykcyjny charakter tych postanowień, które dają przecież prawo unicestwienia stosunku zobowiązaniowego, nie można stosować do nich jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. Wskazał, że z treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia wynika, że Zamawiający „upatruje” podstawę ewentualnego unieważnienia umowy w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Według odwołującego decyzja taka jest błędna a uzasadnienie nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w tym przepisie. Odwołujący podniósł, że w przepisie w sposób wyraźny stypizowano, że udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, które powoduje unieważnienie umowy, polega wyłącznie na braku wykonania obowiązków informacyjnych przez Zamawiającego, a nie jakiekolwiek naruszenie ustawy przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego gdyby intencją ustawodawcy było, aby każde naruszenie ustawy Pzp mogło stanowić podstawę unieważnienia umowy, to zbędny byłby zamknięty katalog przesłanek wskazanych w całym art. 457 ustawy Pzp, gdyż wystarczyłoby zamieścić jedno postanowienie w myśl którego, „Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lub udzielenia zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy.”. Według odwołującego celem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest unieważnienie umowy, która została zawarta z pogwałceniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z tym, że nie każdy potencjalny wykonawca mógł się dowiedzieć w ogóle o postępowaniu o udzielenie zamówienia lub z wprowadzonymi zmianami, które np. powodowałyby, że po zmianach może wziąć udział w postępowaniu lub złożyłby ofertę o innej treści. Natomiast, jeżeli Zamawiający w sposób prawidłowy dokonywał publikacji, to każde inne naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może stanowić podstawy unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował także, że w zakresie interpretacji art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, warto przywołać również poprzednio obowiązującą ustawę Pzp, gdzie w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp z 2004r., ustawodawca przewidział właśnie bardzo szeroką podstawę unieważnienia umów w sprawie zamówienia publicznego wskazując, że „Prezes Urzędu może wystąpić́ do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć́ wpływ na wynik postępowania.”. Zdaniem odwołującego nie bez przyczyny w obecnej ustawie Pzp zrezygnowano z tak szerokiego prawa unieważniania umów w sprawie zamówień publicznych, określając konkretnie wyspecyfikowane przesłanki, które umożliwiają unieważnienie umowy, a do których z całą pewnością nie należy naruszenie jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp, nawet jeżeli to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Być może ustawodawca doszedł do przekonania, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy stosując środki ochrony prawnej są w stanie wyegzekwować prawidłowe działanie Zamawiającego, ale muszą mieć na to szansę znając np. treść ogłoszenia czy też mieć możliwość wniesienia tych środków przed zawarciem umowy. W przeciwnym razie należałoby uznać, że instytucja środków ochrony prawnej jest w ustawie Pzp zbędna, gdyż każde naruszenie ustawy Pzp będzie skutkowało obligatoryjnym przecież (art. 457 ust. 1 wskazuje na unieważnienia, a nie na możliwość unieważnienia), co do zasady unieważnieniem umowy i wszczęciem nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Według odwołującego, skoro w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dopełnił obowiązków informacyjnych a w uzasadnieniu wyłącznie odwołuje się do naruszenia art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, to Zamawiający nie miał prawa unieważnić postępowania. W powyższym stanie rzeczy, brak jest podstaw powoływania się na naruszenie norm wynikających z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, jako skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania. Naruszenia w obrębie tych przepisów można jedynie rozpatrywać w kontekście nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które jednak nie wywołują skutków w postaci unieważnienia umowy. Odwołujący wskazywał, że nawet w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp naruszenie musi wywołać jeszcze skutek w odniesieniu do braku publikacji zmian, a mianowicie zmiany muszą mieć wpływ na treść składanych ofert. Jak wskazywano w opisie stanu faktycznego, Zamawiający konsekwentnie wskazywał w toku udzielania wyjaśnień, że osoby wykonujące usługi ochroniarskie mogą być zatrudnione w dowolnej formie np. na podstawie umowy zlecenia. Tak więc wszyscy uczestnicy mieli takie same informacje, na podstawie których mieli przygotować swoje oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 12. Wymagania dot. Zatrudnienia na umowę o pracę. 12.1 Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Kolejno ustalono, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęło osiem ofert, w tym oferta odwołującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na odstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Powyższy przepis stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały natomiast określone w art. 457. Jedną z takich przesłanek mówi że umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. Co niewątpliwie miałoby miejsce w niniejszym przypadku. Zgodnie bowiem z art. 95 ust. 1 Ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Na podstawie art. 95 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art.95 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z linią orzeczniczą zamawiający zobowiązany jest do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności w danym zamówieniu. Niezgodne z treścią art. 95 ust. 1 jest wskazanie tylko niektórych z nich choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Zgodnie z opinią uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy. Powyższe stanowisko powielają również liczne orzeczenia KIO. Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Ustawy Pzp. jest konieczne i uzasadnione. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie zostało skierowane przez odwołującego przeciwko czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z ww. przepisu, aby unieważnić postępowanie na jego podstawie konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek z niego wynikających: a) wada niemożliwa do usunięcia, b) uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności unieważnienia stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności unieważnienia jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także wywiera wpływa na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność unieważnienia postępowania pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia zaskarżonej przez odwołującego czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający upatrywał wady postępowania w niezgodnym z art. 95 Pzp opisaniu w SWZ wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony. Zamawiający wskazał także, że ponieważ postępowanie znalazło się już na etapie po otwarciu ofert, to nie miał już możliwości usunięcia wady przez stosowną zmianę SWZ, a zatem wada była niemożliwa do usunięcia. Odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował, że ww. okoliczność stanowi wadę postępowania, która na obecnym etapie jest niemożliwa do usunięcia. Wobec powyższego okoliczność ta pozostawała niesporna pomiędzy stronami. Jak wynikało z treści odwołania, sporne między stronami okazało się wyłącznie spełnienie drugiej przesłanki, a zatem czy tak opisana wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 255 pkt 6 Pzp łączy bowiem obowiązek unieważnienia postępowania wyłącznie z takimi wadami, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacja ta nakazuje zatem odwołanie się przez zamawiającego i wykazanie jednej z przesłanek unieważnienia umowy, które z kolei zostały opisane przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp a także w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp z zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. Jak wynikało z uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. zamawiający powołał się wyłącznie na przesłanki unieważnienia umowy wynikające z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący zakwestionował zaś w odwołaniu spełnienie wyłącznie tej jednej przesłanki, na jaką powołał się zamawiający. Wobec powyższego przedmiotem orzeczenia Izby mogłoby być rozstrzygnięcie tylko tak opisanego sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Przypomnienia wymaga bowiem w tym miejscu również to, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Nie można było podzielić stanowiska zamawiającego, jakoby zawarta umowa podlegała unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ten ostatni przepis stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Powyższy przepis zawiera kilka przesłanek unieważnienia umowy, lecz sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” jest zawężone jedynie do naruszeń związanych z niezamieszczeniem ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nieprzekazaniem ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Przyjęcie założenia, że sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”, o którym mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowi samodzielną przesłankę unieważnienia umowy oznaczałoby, że każde bez wyjątku naruszenie ustawy, nawet niemające wpływu na wynik postępowania, prowadziłoby do takiego skutku. W tej sytuacji wszystkie inne przesłanki unieważnienia umowy opisane odrębnie przez ustawodawcę w art. 457 Pzp okazałyby się zbędne, gdyż objęte byłyby zakresem przesłanki „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”. Wykładnia przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dokonana przez zamawiającego okazała się zatem chybiona. Dla spełnienia dyspozycji tego przepisu, oprócz wykazania znamienia „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” konieczne jest zatem dodatkowo wykazanie przez zamawiającego jednej z przesłanek: a) bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie, b) bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności nie powoływał się na niewykonanie przez siebie któregokolwiek z obowiązków informacyjnych, o jakich mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zaskarżona w odwołaniu czynność unieważnienia postepowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i powinna zostać unieważniona. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 14 …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…sygn. akt: KIO 192/20 POSTANOWIENIE z dnia 11 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 lutego 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2020 r. przez wykonawcę S.D. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą DS Comp S.D., oś. Kościuszkowskie 6/229; 31-858 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36; 31-501 Kraków, przy udziale wykonawcy T-Systems Polska sp. z o.o., ul. Św. Antoniego 7; 50-073 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy S.D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą DS Comp S.D., oś. Kościuszkowskie 6/229; 31-858 Kraków, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:.................................... sygn. akt KIO 192/20 Uzasadnienie Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa infrastruktury serwerowej wraz z oprogramowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 maja 2019 r., pod nr 2019/S 103-249327. Dnia 20 stycznia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dnia 30 stycznia 2020 roku wykonawca S.D. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą DS Comp S.D. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 15 000,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że zamawiający dnia 31 stycznia 2020 roku, przekazał wykonawcom kopię wniesionego odwołania. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca T-Systems Polska sp. z o.o. (dalej „przystępujący”). Zamawiający, pisemnie dnia 11 lutego 2020 roku, przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący nie wniósł sprzeciwu od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Tym samym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .............................. 2 …

…Sygn. akt: KIO 380/21 WYROK z dnia 4 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2021 r. przez Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –Miasto Kraków, Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków przy udziale Wykonawcy Centrum Motoryzacyjne Saska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Rzebika 6, 30-725 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i: 2.2zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 380/21 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa na świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130 a i 50 a ustawy Prawo o ruchu drogowym (nr postępowania: 3/XI/2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 13 listopada 2020 r., 2020/S 222-545347, wobec czynności rozstrzygnięcia postępowania w sytuacji, w której postępowanie powinno podlegać unieważnieniu, wniesione zostało w dniu 5 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 380/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)rozstrzygnięcie postępowania (dokonania wyboru oferty wykonawcy – Centrum Motoryzacyjne SASKA Sp. z o.o.) w sytuacji, w której postępowanie powinno podlegać unieważnieniu zgodnie z ustawą; 2)zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada polega w szczególności; a)rozstrzygnięciu postępowania w sytuacji braku możliwości zweryfikowania ofert wykonawców zgodnie z wymaganiami ustawy w zakresie zbadania wystąpienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 Pzp, b)przyjęciu, że wartość zamówienia jest tożsama z kwotą, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia oraz z całkowitą ceną oferty (tj. wynagrodzeniem wykonawcy, jakie otrzymał on od Zamawiającego) – pojęcia te według Zamawiającego są tożsame, pomimo że nie wynika to z ustawy ani z siwz i według Zamawiającego stanowią kwotę wynagrodzenia wykonawcy, c)brak jest możliwości ustalenia ceny całkowitej oferty (tj. kwoty wynagrodzenia danego wykonawcy) w postępowaniu; 3)Prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zasad przejrzystości oraz możliwości zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie unieważnienia postępowania. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 26.01.2021 r. Uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Odwołującego w postępowaniu wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co wynikać ma z okoliczności związanych z oceną ofert w oparciu o ustalone kryteria. W postępowaniu miało dojść do rozstrzygnięcia przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawowych wymogów i standardów. Okazało się bowiem, iż wybór wykonawcy nastąpił w oparciu o kryteria w istocie nieweryfikowalne, w warunkach niedających się naprawić wad postępowania. Zawarta w tych warunkach umowa podlegałaby unieważnieniu w myśl art. 146 ust. 6 Pzp. Zamawiający przyjął, że wartość szacunkowa zamówienia jest tożsama z całkowitą ceną oferty, jak też kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, co spowodowało brak możliwości wpisania do umowy kwoty wynagrodzenia wykonawcy, której nie można w ogóle ustalić. Odwołujący wskazał na różnice w opisie kryterium „Cena” w siwz i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdzie użyto opisu „cena brutto” (siwz) oraz „cena jednostkowa brutto za parkowanie pojazdu usuniętego o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg (…)” - informacja. Zamawiający dokonał wyboru przy uwzględnieniu kryterium, którego nie wskazano w treści siwz, a co więcej – przy uwzględnieniu kryterium, które powoduje, że brak jest możliwości jego zbadania w kontekście wystąpienia rażąco niskiej ceny. Brak jest bowiem elementu porównawczego (brak podania w formularzu ceny całkowitej oferty), który musi wystąpić, aby takiego badania oferty dokonać. Zamawiający w odpowiedziach z 8.12.2020r. z jednej strony potwierdził, że nie jest możliwe przerachowanie tej ceny, a z drugiej strony podał ilość pojazdów (450), w oparciu o którą można byłoby dokonać takiego przerachowania. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający potwierdził, że ukształtował postępowanie w taki sposób, w którym nie było możliwe zbadanie oferty w sposób zgodny z ustawą, w szczególności w zakresie rażąco niskiej ceny – brak bowiem możliwości porównania zaoferowanej ceny jednostkowej oferty z szacunkową wartością zamówienia powiększoną o należny podatek VAT. Koniecznym dla takiego badania jest bowiem wskazanie ceny całkowitej oferty, dla porównania z ceną innej oferty oraz wartością zamówienia. Znajomość samych cen jednostkowych podanych w ofertach jest niewystarczająca dla przeprowadzenia badania ceny rażąco niskiej. Zamawiający musiałby bowiem znać rynkową wartość usługi, którą punktuje w kryterium oceny ofert, celem ustalenia czy przyjęte wartości są realne. Zamawiający w odpowiedzi z 19.01.2021 r. przyznał, iż nie dysponuje wiedzą, jaka jest wartość rynkowa usługi punktowanej w kryterium (pismo NZ.271.229.2020). W konsekwencji powyższego postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która skutkuj niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zawarcie umowy nastąpiłoby bowiem w oparciu o ofertę nieweryfikowalną (niezweryfikowaną zgodnie z ustawą), a do tego wybraną niezgodnie z prawem. Zgodnie z postanowieniami umowy wykonawca ma otrzymać kwotę nie przekraczającą wartości (pozostawiona do wpisania), którą Zamawiający uzyska z przeliczenia cen jednostkowych dotyczących pojazdów oraz ich ilości. Ponieważ Zamawiający podał wymaganą minimalną ilość miejsc parkingowych (450) Odwołujący przypuszczał, że Zamawiający dokona stosownego przerachowania. Zamawiający dokonała oszacowania wartości zamówienia, co utożsamia z kwotą jaką przeznacza na zamawianą usługę, którą odnosił również do kwoty wynagrodzenia umownego (odpowiedź z 19.01.2021 r.). Jednocześnie podane w protokole kwoty różnią się od siebie i nie można ustalić, która z nich jest prawidłowa. Kwota wynagrodzenia umownego jest tożsama z kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia, tj. 2 210 764,00 zł brutto (informacja z otwarcia ofert z 16.12.2020r.), natomiast wskazana kwota wynagrodzenia tożsama z wartością zamówienia wynosi 2 696 053,65 zł netto (pkt 2.4 protokołu ZP-PN). Na tej podstawie nie jest możliwe ustalenie wynagrodzenia wykonawcy. Również we wzorze umowy postanowienia dotyczące kar umownych odsyłają do wynagrodzenia łącznego – łącznej wartości oferty i nie jest możliwe wpisanie wartości, którą Zamawiający odczytał podczas otwarcia ofert, skoro nie wynika to z postanowień § 6. Na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe naprawienie uchybień Zamawiającego. brak jasnych reguł – adekwatnego ustalenia kryterium oceny ofert, wypacza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, bowiem w istocie najkorzystniejszą mogła być ta oferta, w której zastosowano rażąco niskie ceny, a nawet dumpingowe. Naruszona została zasada proporcjonalności odnoszona do obowiązku takiego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, aby były one uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności ofert lub warunkami realizacji zamówienia, a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Zamawiający w piśmie z 3 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający streścił postanowienia siwz dotyczące przedmiotu zamówienia oraz przyjętych kryteriów oceny ofert, które uwzględniają specyfikę świadczenia, którego nie można w żaden sposób ograniczyć ilością pojazdów, jakie będą przechowywyane w czasie obowiązywania umowy. Ilość pojazdów uzależniona będzie od dyspozycji usunięcia pojazdów na parking strzeżony wydawanej co do zasady przez Straż Miejską oraz Policję, jak również okresem przechowywania pojazdów do czasu ich odebrania. Na kwotę przechowywania wpływ ma również podstawa na jakiej pojazd zostaje odholowany oraz tonaż. Wykonawca wystawiać będzie faktury miesięczne w oparciu o ilość pojazdów, czas ich przechowywania wraz z rozróżnieniem na stawki. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na okres 24 miesięcy w kwocie 2 210 764,00 zł brutto. Do wyliczenia tej wartości Zamawiający przyjął średnią miesięczną kwotę wyliczoną za ostatnie 19 miesięcy (od stycznia 2019 r. do lipca 2020 r.) – w wysokości 83 741,01 zł brutto, stanowiącą podstawę do wyliczenia wartości dla okresu 24 miesięcy. Zamawiający założył konieczność zwiększenia środków o 10% w trakcie realizacji zamówienia względem danych za okres poprzedni. Zamawiający nie ma wiedzy jaka będzie ostatecznie ilość pojazdów przechowywanych oraz jaka będzie cena przechowywania pojazdu o DMC do 3,5 t. W protokole postępowania (druk ZP-PN) Zamawiający podał kwotę 2 210 764,00 zł., jako kwotę wartości szacunkowej zamówienia podstawowego – która faktycznie jest wartością brutto i wynika z dokumentacji postępowania. Jest to oczywisty błąd Zamawiającego (oczywista omyłka pisarska), ponieważ w treści wniosku o wszczęcie postępowania z 15.10.2020 r., pkt 7, dane są prawidłowe. Błąd ten nie miał żadnego wpływu na prawidłowy przebieg postępowania i nie może prowadzić do stwierdzenia wady powodującej nieważność postępowania. Zamawiający zarezerwował środki na udzielenie zamówienia o podobnym charakterze w wysokości nie przekraczającej 50% wartości szacunkowej zamówienia podstawowego, tj. 1 105 382,00 zł brutto. Zamawiający może (ale nie musi) udzielić zamówienia o podobnym charakterze – dlatego wartość całkowita zamówienia jest sumą wartości szacunkowej, wartości przewidywanych zamówień o podobnym charakterze i wynosi 3 316 146,00 zł brutto (2.696 053,65 zł netto). Zamawiający ustalił dwa kryteria, w tym kryterium „cena brutto”, dla którego w siwz opisał sposób obliczenia ceny ofertowej – „całkowita cena jednostkowa brutto za parkowanie pojazdu usuniętego o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg w złotych polskich (PLN), wraz z podaniem stawki podatku VAT, zgodnie z Cennikiem parkowania pojazdów (załącznik nr 5 do siwz) przy założeniu, że cena ta nie może być równa lub wyższa, niż kwota podana w Uchwale nr XXXII/828/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 grudnia 2019 r. w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu oraz Uchwałę nr XLVII/1272/20 Rady Miasta Krakowa z dnia 14.10.2020 r. w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu". Wykonawcy w formularzu oferty wskazywali tylko jedną cenę i kwota ta brana była pod uwagę w badaniu i ocenie ofert. W odpowiedzi z 8.12.2020 r. na pytanie nr 10 Zamawiający wskazał, iż rozliczenie wykonawcy dokonywane będzie na podstawie cen jednostkowych, co wynika wprost z § 4 ust. 2 IPU: „2. Usługi świadczone przez Wykonawcę rozliczane będą w oparciu o ceny jednostkowe brutto wyspecyfikowane w ofercie Wykonawcy – załącznik nr 3 do umowy (Tabela „Cennik parkowania pojazdów”). Zatem zarzut, jakoby z treści siwz kryteria oceny ofert nie odnosiły się do ceny jednostkowej brutto nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości. Odwołujący wskazywał, iż przy tak określonych kryteriach oceny ofert nie było możliwe zbadanie ofert pod kątem „rażąco niskiej ceny”, co zdaniem Zamawiającego nie jest prawdziwe i przeczą temu fakty, gdyż Zamawiający badał ceny w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen złożonych w ofertach. Zamawiający nie stwierdził, aby zaistniała przesłanka z art. 90 ust. 1 pkt 1a Ustawy obligująca do badania rażąco niskiej ceny. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia wykonawcy mają mniejszą możliwość kształtowania ceny za usuwanie i przechowywanie pojazdów, gdyż nie może ona przekraczać kwot opłat przyjętych w uchwałach Rady Miasta Krakowa (Uchwała nr XXXII/828/19 oraz Uchwała nr XLVIII/1272/20). Ma to na celu uniknięcie sytuacji, w której koszty jakie poniesie Gmina Miejska Kraków – wynikające z umów zawartych z wykonawcami wyłonionymi na prowadzenie parkingu, byłby w rzeczywistości wyższe niż te, które prawo miejscowe zezwala na późniejsze obciążenie właścicieli i użytkowników usuniętych pojazdów. Zamawiający sprzeciwił się twierdzeniu Odwołującego, jakoby brak był możliwości ustalenia całkowitej ceny oferty, jak również aby Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 przyznał, iż nie dysponuje wiedzą, jaka jest wartość rynkowa usługi. Odpowiedź dotyczyła sposobu ustalenia wartości szacunkowej, co nastąpiło w oparciu o koszty realizacji usługi za poprzednie dwa lata trwania umowy (umowy zawartej z Odwołującym). W poprzednim postępowaniu, jak i przetargu w 2016 r. kryteria oceny oferty były takie same, co nie spotkało się z obiekcjami Odwołującego, który od 2016 r. świadczy na rzecz Zamawiającego usługi związane z prowadzeniem parkingu strzeżonego. Określone w IPU wynagrodzenie należne wykonawcy uzależnione jest od ilości pojazdów za określoną liczbę dni, jak również ilości dyspozycji usunięcia pojazdów. Teoretycznie możliwe jest zatem, iż wynagrodzenie jakie zostanie ostatecznie zapłacone będzie mniejsze od kwoty określonej w § 4 ust. 1 IPU. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do zarzutów i twierdzeń Odwołującego. Oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert, w których zaoferował cenę za przechowywanie pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg w wysokości 17,98 zł. brutto oraz 500 i więcej miejsc parkingowych. Oferty obu wykonawców różniły się ceną, gdzie Odwołujący zaoferował stawkę 28 zł brutto. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający porównywał ceny jednostkowe, które stanowiły kryterium oceny ofert zgodnie z części IX siwz. Wykonawca przedstawił szacunki, jakie przyjął do wyceny kosztów na podstawie średniej ilości pojazdów przechowywanych na parkingu w okresie ostatnich trzech lat (lata 2017 - 2020), wskazujące na ilość 450 pojazdów przechowywanych dziennie na parkingu. Zdaniem wykonawcy Odwołujący kwestionuje postanowienia siwz, co jest działaniem spóźnionym, a wykonawca na właściwym etapie nie zadawał pytań i nie zgłaszał zastrzeżeń do ustalonych w przetargu kryteriów oceny ofert. Sposób szacowania wartości zamówienia nie może prowadzić do jego unieważnienia w okolicznościach wskazanych w odwołaniu. Takiej podstawy nie stanowią również zasady ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy, które ustalane będzie oddzielnie za każdy pojazd za każdą rozpoczętą dobę parkowania, iloczyn dób i ceny jednostkowej. W przypadku wyczerpania kwoty środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, okres obowiązywania umowy ulegnie skróceniu. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały zastosowanie przepisy nowej Ustawy. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 nowej Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odwołujący w zarzutach wskazywał na ziszczenie się przesłanki do unieważnienia postępowania, której podstawa miała tkwić w wadzie postępowania, czyniącej niemożliwym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Ustawy. Potwierdzenie się tych zarzutów oznaczałoby, iż nie jest możliwe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, która na podstawie przepisów Ustawy podlegałaby unieważnieniu (art. 146 Ustawy). W konsekwencji powyższego, w interesie wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest, aby do rozstrzygnięcia przetargu doszło w ramach ważnej procedury przetargowej. Gdyby nawet niniejsze odwołanie miało doprowadzić do unieważnienia postępowania Odwołujący ma interes w tym, aby żądać zweryfikowania prawidłowości czynności Zamawiającego, w wyniku których doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej. Składając ważną ofertę (drugą ze złożonych w przetargu), Odwołujący posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie pozbawiały go szansy na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnej procedury przetargowej. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów związanych z badaniem i oceną złożonych oferty. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie w okresie 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy usługi parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług, nieprzekraczających 50% wartości zamówienia podstawowego (art. 67 ust. 1 pkt 6 Ustawy). We wniosku o wszczęcie postępowania z 15.10.2020 r. Zamawiający określił całkowitą wartość szacunkową przedmiotu zamówienia: netto 2 696 053,65 zł, brutto 3 316 146,00 zł, w tym: wartość szacunkową zamówienia podstawowego: 1 797 369,10 zł netto, 2 210 764,00 zł brutto oraz wartość zamówienia o podobnym charakterze: 898 684,55 zł netto, 1 105 382,00 zł brutto. Zamawiający dokonał szacunkowej wyceny na podstawie faktur z 2019 oraz 2020 r. (do lipca), z których wyliczył średnią miesięczną kwotę – 83 741,07 zł stanowiącą podstawę do wyliczenia wartości dla okresu 24 miesięcy zwiększoną następnie o 10%, co stanowi szacunkową wartość zamówienia i wynosi 2 210 764,00 zł. W protokole postępowania druk ZP-PN, Zamawiający wskazał, jako wartośćzamówienia 2 696 053,65 zł, co stanowi równowartość 631 497,82 euro, w tym wartość przewidzianych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy, 898 684,55 zł, co stanowi równowartość 210 499,27 euro. Zamawiający wymagał dysponowania minimalną ilością miejsc do parkowania – 450. W części VIII siwz – opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wymagał podania w formularzu oferty – całkowitą cenę jednostkową brutto za parkowanie pojazdu usuniętego o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg, zgodnie z Cennikiem parkowania pojazdów (załącznik nr 5 do siwz) przy założeniu, że cena ta nie może być równa lub wyższa niż kwota podana w Uchwale nr XXXII/828/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 18 grudnia 2019r. w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu oraz Uchwale nr XLVII/1272/20 Rady Miasta Krakowa z dnia 14.10.2020 r. w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu (załącznik nr 4 do siwz). Wykonawcy zobowiązani byli również zadeklarować łącznią ilość miejsc do parkowania wskazując jeden z przedziałów określony w siwz, tj. 450-475 miejsc; 476-499 miejsc; 500 i więcej. Kryteriami oceny ofert była cena brutto (60%) oraz łączna ilość miejsc do parkowania (40%). Oferta z najniższą ceną uzyskać mogła 60 pkt, natomiast w drugim kryterium, w zależności od zadeklarowanego przedziału ilości miejsc, odpowiednio, o pkt, 20 pt i 40 pkt. Oferty zawierające łączną ilość miejsc do parkowania mniejszą niż 450 zostałyby odrzucone, jako nie spełniające wymagań siwz. W formularzu oferty pozostawiono do wypełnienia przez wykonawców ceny jednostkowej zł. brutto za parkowanie pojazdu usuniętego o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg oraz zaznaczenia jednego z trzech przedziałów miejsc do parkowania (w tym minimum 2 miejsca dla przechowywania samochodów ciężarowych z przyczepą lub pojazdów członowych oraz autobusów). W załączniku nr 5 do siwz w pozycji nr 3 tabeli pozostawione zostało do uzupełnienia miejsce – wycena wykonawcy Opłata za parkowanie pojazdu usuniętego …. PLN brutto*. W Istotnych Postanowieniach Umowy (IPU), w § 4 określono, iżStrony ustalają, że za wykonywanie niniejszej umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie nie przekraczające kwoty: ….. złotych brutto (słownie złotych ……..). Usługi świadczone przez Wykonawcę rozliczone będą w oparciu o ceny jednostkowe brutto wyspecyfikowane w ofercie Wykonawcy – załącznik nr 3 do umowy (Tabela „Cennik parkowania pojazdów”). Strony ustalają, iż stawka brutto za parkowanie pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg to …. Złotych brutto (słownie złotych: …….) w tym 23 % VAT, za każdą rozpoczętą dobę parkowania. Stawki za przechowywanie pozostałych rodzajów pojazdów usuniętych w trybie art. 130a Ustawy za każdą rozpoczętą dobę wynoszą odpowiednio: - określony przez Zamawiającego w tabeli „Cenniki parkowania pojazdów” wskaźnik stawki określonej w ust. 3 ( za parkowanie pojazdu o DMC do 3500 kg). W ust. 16 Zamawiający przewidział limity finansowe na poszczególne lata (2020 – 2022), do których wypłacone zostanie wynagrodzenie wykonawcy. W przetargu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz Przystępujący deklarując ten sam przedział miejsc parkingowych: 500 i więcej oraz ceny jednostkowe brutto za parkowanie pojazdu usuniętego o DMC do 3500 kg: 17,98 zł brutto (Przystępujący) i 28,00 zł (Odwołujący). Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej w kryteriach oceny ofert. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż odwołanie w całości podlega oddaleniu. Kwestią zasadniczą dla złożonego odwołania było ustalenia, czy wskazane błędy Zamawiającego dotyczące przede wszystkim podanej w dokumentacji postępowania wartości szacunkowej zamówienia mogły prowadzić do wady postępowania, która zdaniem Odwołującego uniemożliwiała dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał w tym zakresie na brak możliwości przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert, której elementem powinno być sprawdzenie, czy nie złożono cen rażąco niskich, do czego konieczne było ustalenie ceny brutto za całość zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie można było porównać ofert, w których wskazano jedynie stawkę jednostkową za dobę przechowywania pojazdu o DMC do 3500 kg, co nie stanowiło ceny całkowitej zamówienia. Z drugiej strony Zamawiający posługiwał się różnymi kwotami, tj. wartością szacunkową oraz kwotą środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, które były różne. Przede wszystkim należy podkreślić, iż w odwołaniu nie postawiono zarzutów wobec oferty wybranej – złożonej przez Przystępującego, w szczególności Odwołujący nie kwestionował stawki stanowiącej ceną jednostkową brutto za parkowanie pojazdu o DMC do 3500 kg, jako rażąco niskiej. W odwołaniu nie było również zarzutu zaniechania przeprowadzenia postępowania sprawdzającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Ustawy. Tym samym Izba pominęła stanowisko Odwołującego, w którym przekonywał o potrzebie zweryfikowania oferty wybranej pod kątem zaoferowanej ceny jednostkowej. Obecnie, jak i wcześniej Odwołujący nie kwestionował również samych kryteriów oceny ofert opisanych w siwz. Z uwagi na okoliczności podniesione w podstawie zarzutu, Odwołujący wskazywał na zasadność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy wskazując na brak możliwość dokonania weryfikacji cen ofertowych brutto. Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jako podstawy, która uprawniałaby do wystąpienia o unieważnienie umowy przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (art. 146 ust. 6 Ustawy). Naruszającym przepisy ustawy miał być wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w warunkach, które według Odwołującego uniemożliwiały ustalenie wyniku postępowania. Taka przeszkoda miała tkwić w sposobie określenia wartości szacunkowej zamówienia, do której Zamawiający odnosił kwotę środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia oraz w braku możliwości ustalenia ceny brutto oferty za całość zamówienia, którą następnie można byłoby odnieść do rozeznania rynku w celu ustalenia, czy nie zaoferowano ceny rażąco niskiej. Przed analizą zasadności wniosków Odwołującego Izba zauważa, iż przedmiot zamówienia determinował sposób określenia ceny oferty brutto, która wyrażona była w kwocie jednostkowej brutto za przechowywanie pojazdu o DMC do 3500 kg i stanowiła następnie podstawę, tak do ustalenia stawek dla przechowywania pozostałych pojazdów wskazanych w cenniku, jak i ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Bezpośredni wpływ na sposób ustalania ceny mają uchwały Rady Miasta Krakowa określające stawki stanowiące górną granicę kosztów, jakie mogą być udziałem wynagrodzenia podmiotów świadczących usługę na rzecz podmiotu publicznego. Ponadto, brak możliwości ustalenia z góry ilości i rodzajów pojazdów, zdarzeń powodujących ich zatrzymanie powodują, iż górną granicę wynagrodzenia wykonawcy stanowi kwota środków przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Ma to miejsce również w tym postępowaniu, gdzie Zamawiający określił pułapy środków w kolejnych latach świadczenia usługi, tj. 20202022. Zamawiający od kilku lat prowadzi postępowania na przedmiotową usługę i jak wyjaśnił na rozprawie, od kilku lat tylko dwa te same podmioty konkurują na rynku składając oferty w przetargach publicznych. Nie jest niczym nowym, iż cenę oferty brutto stanowi cena jednostkowa za przechowanie pojazdu o DMC do 3500 kg. Tą stawką faktycznie wykonawcy konkurują i w obecnym postępowaniu to Przystępujący zaoferował niższą stawę, co przesądziło o wyniku przetargu. Odnosząc się zatem do przyczyn mających wpływać na ważność postępowania Izba uznała, iż żadna z okoliczności podniesionych przez Odwołującego nie uzasadniała wniosku o wystąpieniu przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Kwestia szacowania wartości zamówienia została w sposób dostateczny wyjaśniona przez Zamawiającego, który podane w protokole kwoty faktycznie utożsamiał z środkami przeznaczonymi na sfinansowanie zamówienia wyrażonymi w wartościach brutto. Zamawiający popełnił błąd wpisując w protokole te kwoty jako wartość szacunkową, która powinna być wyrażona w kwocie netto. Była to jedyna przyczyna rzekomej wady postępowania. Szacowanie wartości zamówienia może mieć skutek dla postępowania, ale w tylko w sytuacji, gdyby błędy popełnione przy szacowaniu miały skutek dla samej procedury, co np. może dotyczyć braku zamieszczenia ogłoszenia we właściwym publikatorze, przyjęciu terminów przewidzianych dla zamówień o wartości mniejszej w sytuacji, gdy prawidłowo wyliczona wartość zamówienia powoduje, że powinno być ono udzielone w procedurze unijnej. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie wystąpiła, a Zamawiający w sposób rzetelny dokonał szacowania na podstawie danych historycznych. Zostało to szczegółowo udokumentowane ze wskazaniem faktur miesięcznych, wyznaczających poziom dotychczasowych kosztów świadczenia usługi. Omyłka popełniona przy określaniu w protokole postępowania wartości szacunkowej miała wyłącznie charakter techniczny i nie wpływała na samą wycenę, jak i na ocenę ofert. Odwołujący wywodził skutki dla oceny ofert z braku możliwości ustalenia ceny całkowitej oferty, która w jego ocenie powinna być odnoszona do rzeczywistej wartości umowy, którą Zamawiający określił w IPU wartością maksymalną wynagrodzenia, czyli kwotą środków jaką przewidział na jego sfinansowanie. Miało to czynić niemożliwym faktyczną ocenę ofert, min. pod kątem rażąco niskiej ceny. Izba oddaliła również w tej części zarzut, gdyż Zamawiający przy ocenie ofert od początku i konsekwentnie posługiwał się kwotą jednostkową za przechowanie pojazdu o DMC do 3500 kg. Stanowiły one cenę oferty brutto podlegająca ocenie w kryterium „Cena”. Wnioski o potrzebie przeliczenia ceny ofert w oparciu o ilość pojazdów – 450 miesięcznie nie miały podstawy oraz uzasadnienia. Niezależnie bowiem od tego przeliczenia, w postępowaniu decydującą o pozycji oferty w rankingu była cena jednostkowa, na podstawie której miałoby dojść do przeliczenia ceny oferty brutto. W ocenie Izby takie przeliczenie nie było konieczne również z tej przyczyny, że od początku w siwz wskazano wyraźnie, iż podstawą oceny ofert będzie stawka za dobę przechowywania pojazdu o DMC do 3500 kg, a nie łączna wartość brutto umowy, która identyfikowana była kwotą środków, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Postanowienia IPU w tym zakresie były jasne i wskazują, że dla oceny ofert, jak również ustalenia należnego wynagrodzenia znaczenie ma deklarowana w ofercie stawka jednostkowa, co wynika z całości postanowień § 4 IPU. Zasady te znane są Odwołującemu z dotychczasowej współpracy, gdyż sam w ten sposób rozlicza świadczoną usługę przedstawiając miesięczne faktury, które uwzględniają rzeczywistą ilość pojazdów i cenę za ich przechowywanie wyliczoną według zaoferowanej ceny jednostkowej – 28 zł. brutto. Reasumując Izba nie dopatrzyła się wady postępowania prowadzonego w oparciu o jasne postanowienia tak co do przedmiotu ofert, jak i kryteriów oceny ofert, które nie były przez Odwołującego dotychczas kwestionowane. Nie przekonały argumenty Odwołującego co do potrzeby przeliczenia ceny oferty i ilości pojazdów w celu porównania ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Taki zabieg w żaden sposób nie zmieniłby wyniku oceny ofert, gdyż jedyną zmienną, na którą wpływ mieli wykonawcy była cena jednostkowa brutto za przechowywanie pojazdu o DMC do 3500 kg., którą wykonawcy konkurowali o przedmiotowe zamówienia. Przyjęty przez Zamawiającego mechanizm określenia wartości umowy przez limit środków przewidzianych na sfinansowanie zamówienia również nie świadczy o naruszenia zasad związanych z oceną ofert w kryteriach oceny. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 ). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 257/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 lutego 2021r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2021r. przez odwołującego M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budmar M. K., Pośrednik 15, 62-862 Iwanowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Poznaniu ul. Jana Henryka Dąbrowskiego 79, 60-529 Poznań orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania 2.Kosztami postępowania obciąża Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Poznaniu ul. Jana Henryka Dąbrowskiego 79, 60-529 Poznań i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budmar M. K., Pośrednik 15, 62-862 Iwanowice tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Poznaniu ul. Jana Henryka Dąbrowskiego 79, 60-529 Poznań kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budmar M. K., Pośrednik 15, 62-862 Iwanowice stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:……………………………….. Uzasadnienie odwołanie złożono wobec czynności zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie zabiegów z zakresu ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na wycince drzew i krzewów (znak postępowania zamawiającego ZP.261.111.2020.DU), w którym zamawiającym jest Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Poznaniu. [ogłoszenie o zamówieniu nr 2020/S 192-463154 z 2 października 2020 r.) Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucono, iż została dokonana z naruszeniem: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych [2004 r.] z uwagi na brak zaistnienia którejkolwiek z łącznych przesłanek unieważnienia postępowania określonych w tym artykule, 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych [2004 r.] w związku z art. 146 ust. 6 prawa zamówień publicznych [2004 r.] z uwagi na brak zaistnienia wskazanej tam przesłanki kwestionowania ważności umowy. Odwołania do ustawy prawo zamówień publicznych [2004 r.] dotyczą ustawy mającej zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych). W związku z podniesionym zarzutem oraz charakterem wskazanych naruszeń, które miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z 12 stycznia 2020 r. również o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. Zaskarżona czynność unieważnienia postępowania została zamieszczona na stronie internetowej postępowania oraz przekazana odwołującemu 12 stycznia 2021 r. Tym samym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 p.z.p. termin na wniesienie niniejszego odwołania upływa 22 stycznia 2021 r. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Korzystne rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wobec czynności zamawiającego spowodowałoby, iż oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. Powyższe wynika z czynności zamawiającego wystosowania do odwołującego wezwania na podstawie art. 26 ust. 1 prawa zamówień publicznych [2004 r.] w dniu 8 grudnia 2020 r. Grożąca odwołującemu szkoda to utracone korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, którego nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostała wadliwa czynność zamawiającego. Uzasadnienie I.Braki w samej czynności unieważnienia postępowania Zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania 12 stycznia 2021 r. Przedmiotowa czynność unieważnienia postępowania została dokonane praktycznie bez uzasadnienia. Co do uzasadnienia prawnego - zamawiający wskazał jedynie, że unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli zacytował jedynie treść art. 93 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych [2004 r.]. Co do uzasadnienia faktycznego - znalazło się tam jedno zdanie: „zamawiający nieprecyzyjnie określił możliwość korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy". Zamawiający nie odniósł się do poniższych kwestii: -jaka podstawa prawna miałaby stanowić o konieczności unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jaka zawarta zostałaby w wyniku postępowania. Dla potrzeb prowadzenia argumentacji w niniejszym odwołaniu odwołujący przyjmuje, iż chodzi o zastosowanie podstawy określonej w art. 146 ust. 6 prawa zamówień publicznych [2004 r.], jednak nie wynika to w żadnej mierze z treści pisma czy nawet z opisu stanu faktycznego sprawy w uzasadnieniu faktycznym; -jakie konkretne braki precyzji pojawiły się w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie możliwości korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy - opis ten dla odwołującego jest zrozumiały, co więcej podobny opis zawarty był we wcześniej skutecznie przeprowadzanych postępowaniach i udzielanych zamówieniach, -dlaczego te braki precyzji nie dają się wyjaśnić lub uzupełnić przy zastosowaniu zwykłych zasad wykładni, -dlaczego te braki precyzji miałyby stanowić nie tylko zwykłą wadę opisu przedmiotu zamówienia, ale wadę tego rodzaju i kalibru, że powodowałaby ona konieczność unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jaka zawarta zostałaby w wyniku postępowania. Należy podkreślić, iż to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania istnienia przesłanek unieważnienia postępowania, co wielokrotnie było przypominane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 roku (sygn. akt KO 767/12) Przepisy ustawy Pzp określają wprost okoliczności obligujące Zamawiającego do podjęcia takiej czynności jak unieważnienie postępowania, jednak każdy z ustawowych warunków podlegać powinien wnikliwej analizie i interpretacji, stosownie do szczegółów i okoliczności towarzyszących konkretnemu przypadkowi (...) Izba stwierdziła, że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa w niniejszej sprawie na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art. 6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić zasadność unieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazać w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca możliwość unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wykazanie powinno objąć wszystkie przesłanki powoływanej podstawy unieważnienia postępowania. W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał żadnej z nich. W tej mierze jako nieprecyzyjne można raczej traktować uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, a nie sam opis możliwości korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy. Powyższe, z jednej strony, oznacza, iż zamawiający nie miał podstaw do dokonania czynności unieważnienia postępowania. Z drugiej zaś utrudnia dalsze rozwinięcie argumentacji przez odwołującego ponad stwierdzenie jasnego faktu o nieadekwatności uzasadnienia dokonanej czynności. Odwołujący może podnosić merytoryczne argumenty jedynie w kontrze do merytorycznych argumentów zamawiającego. Brak jasnego i pełnego uzasadnienia czynności zamawiającego powoduje, że odwołujący może przedstawić kompletną argumentację jedynie w odniesieniu do tych twierdzeń zamawiającego, które zostały ujawnione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. II.Wybór wykonawcy jako cel postępowania, unieważnienie jako naruszenie zasad postępowania Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, a unieważnienie postępowania jest instytucją o charakterze wyjątkowym, która przekreśla ten cel. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r. KIO 314/16 - „Katalog przesłanek unieważnienia procedury udzielenia zamówienia publicznego ma charakter zamknięty, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek". Szersze odniesienie do tej kwestii zawierają poniższe wyroki Izby: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1420/13) Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty; a nie zakończyć się unieważnieniem. Możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę, zostały przez ustawodawcę znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż wskazane w art. 146 ust 1 ustawy podstawy podlegania umowy unieważnieniu. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6, która pozwalałby zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 roku (sygn. akt KO 767/12) Zauważyć należy, iż czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznać można za najbardziej radykalną w postępowaniu. Czynność ta stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w sytuacjach określonych w art. 93 ust. 1 p.z.p., jednak równocześnie nie ma prawa unieważnić postępowania, jeśli nie zachodzi żadna z podstaw unieważnienia postępowania. Co więcej z przywoływanej w orzecznictwie Izby zasady można wysnuć wniosek, iż w razie wątpliwości czy okoliczności sprawy stanowią podstawę do unieważnienia postępowania czy też nie, zamawiający nie ma prawa do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. To dalsze prowadzenie postępowania i jego rozstrzygnięcie jest celem postępowania. Unieważnienie postępowania nie pełni roli szansy na jego ponowne przeprowadzenie w lepszy sposób tj. z pominięciem postrzeganych przez zamawiającego błędowi Jest tak dlatego, że ta czynność przekreśla dotychczasowe starania wykonawców o uzyskanie zamówienia. Zamawiający nie ma podstaw w prawie zamówień publicznych do traktowania unieważnienia jako dobrego sposobu na „poprawienie" postępowania. Warto przypomnieć ważną prawdę, iż w wielu sprawach (również i tej to nie wybór najkorzystniejszej oferty prowadziłby do naruszenia prawa zamówień publicznych, a unieważnienie i następnie powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Realne ryzyko naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji zostało dobrze zobrazowane w poniższym wyroku Izby: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 912/15} Rozumiejąc intencje Zamawiającego, który podkreślał chęć ponownego przeprowadzenia przetargu, przy bardziej precyzyjnie opisanym już kryterium eksploatacji, należy podkreślić, że decyzja mająca w przekonaniu Zamawiającego służyć równemu traktowaniu wykonawców, mogła w tej sprawie przynieść skutki przeciwne. Jeżeli bowiem dany wykonawca dołożył starań, by dostosować się do istoty treści specyfikacji, sporządził ofertę, oparł wyliczenia tej oferty na wymogach podanych mu przez zamawiającego, to unieważnienie postępowania z uwagi na to, że inni wykonawcy nie dołożyli ewentualnie starań w tym zakresie bądź ich oferty pomijają wymogi specyfikacji i wyrażone w niej intencje Zamawiającego, jawi się dla tego wykonawcy, jako naruszenie zasady równego traktowania, a nie jako działanie nakierowane na realizację tej zasady. Odwołujący chciałby, by zamawiający zaakceptował sens powyższych słów, które jego zdaniem dobrze ilustrują sytuację w niniejszym postępowaniu. Wprowadzenie zmian w opisie przedmiotu zamówienia przez zakończenie niniejszego postępowania i ogłoszenie nowego, wynikające z dobrych intencji, może okazać się rozwiązaniem nie tylko niewłaściwym, ale w tej konkretnej sytuacji bezprawnym. Powyższe zresztą jasno wynika nie tylko z samej ustawy prawo zamówień publicznych. Unieważnienie postępowania „na wyrost" tj. bez zaistnienia sytuacji faktycznej opisanej w ustawie skutkującej obowiązkiem unieważnienia postępowania jest takim samym naruszeniem ustawy, jak brak unieważnienia postępowania w sytuacji zaistnienia takiej sytuacji faktycznej. Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 17 grudnia 2004 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1440): „naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania". III.Brak istnienia wady postępowania Nie znając w pełni argumentów zamawiającego, jedynie na podstawie wskazania fragmentu opisu przedmiotu zamówienia, gdzie zamawiający dopatruje się nieprecyzyjności, odwołujący odniesie się do przywoływanej podstawy faktycznej unieważnienia. Zdaniem odwołującego: A.na brak wady wskazuje fakt wcześniejszego przeprowadzenia i rozstrzygnięcia przez zamawiającego innych postępowań z bardzo zbliżonym opisem przedmiotu zamówienia w problemowym zakresie, a następnie ich realizacja na podstawie tegoż opisu, B.na brak wady wskazuje fakt, iż sam zamawiający długo tak uważał na etapie przygotowania postępowania i jego prowadzenia; co więcej, braku precyzji nie dostrzegli sami wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, C.powoływana wada nie istnieje, opis przedmiotu zamówienia jest zgodny z wymogami ustawy w tym zakresie. Ad A Bardzo zbliżone postanowienia dotyczące używania pojazdów przy realizacji zamówień na wykonywanie zabiegów z zakresu ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 zamawiający zawierał we wcześniejszych swoich postępowaniach. Jako przykład można przywołać tu poniższe postępowania: 1)Wykonanie zabiegów ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na wycince drzew i krzewów z płatów siedlisk przyrodniczych (nr referencyjny : WOP.261.47.2018.DU), tożsame fragmenty opisu przedmiotu zamówienia: 1.9.lit. g OPZ: "Prace związaną z wycinką należy wykonać ręcznie bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy" 1.9.lit i OPZ: "Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących przedmiotami ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH 300026. Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia siedlisk przyrodniczych. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu w granicach siedliska przyrodniczego, który mógłby spowodować szkody w siedlisku przyrodniczym lub jego zniszczenie." 2)Usługa wykonania zabiegów ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na wycince drzew i krzewów (nr referencyjny: WOP.261.107.2019.DU), tożsame fragmenty opisu przedmiotu zamówienia: 1.5.lit. f OPZ: "Prace związaną z wycinką należy wykonać ręcznie (siekiera, piła ręczna/spalinowa, sekator itp.) bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy “ 1.5.lit. i OPZ: "Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących przedmiotem ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH 300026. Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu, który mógłby spowodować ww. zniszczenia Postępowania te zostały rozstrzygnięte, a więc zamawiający nie dopatrzył się wówczas w tych opisach jakiegokolwiek braku precyzji. Jednocześnie pomiędzy tymi postępowaniami a obecnym nie została dokonana żadna istotna zmiana opisu przedmiotu zamówienia, co potwierdza, że wcześniej zamawiający uznawał wskazywany opis za precyzyjny (lub przynajmniej wystarczająco precyzyjny). W postępowaniach tych przewijają się wykonawcy, którzy złożyli również oferty w niniejszym postępowaniu: sam odwołujący, Eco-Future T. M. oraz Arbotrek P. O. . Oferty tych dwóch pierwszych wykonawców były zaś wybierane jako najkorzystniejsze. Powyższe pokazuje, że również na etapie realizacji powyższych zamówień nie pojawiły się wątpliwości co do wymogów opisu przedmiotu zamówienia w zakresie możliwości stosowania pojazdów (takowe prowadziłyby zapewne ze strony wykonawców do zadawania pytań w obecnym postępowaniu, a ze strony zamawiającego do doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu). Wątpliwości te nie istnieją również teraz. Ad B Skoro zamawiający wykreował opis przedmiotu zamówienia na potrzeby niniejszego postępowania to znaczy, że na etapie jego przygotowania, weryfikacji i zatwierdzenia przez kierownika zamawiającego nie pojawiły się wątpliwości co do precyzji opisu możliwości korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy. Wątpliwości te nie istniały jeszcze 8 grudnia, kiedy do odwołującego skierowano wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p. [2004 r.], co oznacza, że uznawano w tym momencie jego ofertę za najwyżej ocenioną, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego za nieobarczone jakąkolwiek istotną wadą. Dopiero 12 stycznia 2021 r. wątpliwości te stały się podstawą do podjęcia czynności unieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiający dostrzegł wadę, której wcześniej przez tyle czasu nie widział. Podobnie, przed terminem składania ofert braku precyzji opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu nie dostrzegli sami wykonawcy uczestniczący w postępowaniu. Domniemany brak precyzji opisu przedmiotu zamówienia nie stał się przedmiotu żadnego wniosku o wyjaśnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonego w art. 38 ust. 1 p.z.p. [2004 r.] W orzecznictwie zarówno sądowym, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie, zwłaszcza w ostatnich latach, powtarzano tezę o konieczności zachowania przez wykonawców należytej staranności wedle jej profesjonalnego miernika np. „Należy podkreślić też to, że wykonawca jest profesjonalistą, przedsiębiorcą, prowadzącym działalność gospodarczą i jest zobowiązany do zachowania należytej staranności" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15) oraz „w danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 ZamPublU stanowi w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13). Skoro zaś żaden z wykonawców nie zwrócił się z podobnym wnioskiem, to znaczy, że nawet jeśli rzeczywiście brakowało precyzji w opisie przedmiotu zamówienia, to nie stanowiło to przeszkody do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z zainteresowanych wykonawców. Tym samym trudno uznać, iż domniemany brak precyzji mógł mieć rzeczywisty wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ad C Odnosząc się do uzasadnienia wskazującego na wady opisu możliwości korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy należy zbadać jak wyglądał ten opis. Zamawiający wskazał: -pkt 5 ppkt 6 OPZ “Prace związane z wycinką należy wykonać ręcznie (siekiera, piła ręczna/spalinowa, sekator itp.) bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy." -pkt 5 ppkt 9 OPZ "Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących przedmiotem ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH 300026. Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu, który mógłby spowodować ww. zniszczenia." W ocenie odwołującego zamawiający w załączniku nr 1 do SIW Z - opisie przedmiotu zamówienia precyzyjnie i jasno określił warunki korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy, które przedstawiają się następująco: -użycie pojazdów przy wywozie biomasy jest możliwe tylko w przypadku tych pojazdów, które nie spowodują zniszczenia podłoża podczas prac, -nie jest możliwe użycie pojazdów będących ciężkim sprzętem, gdyż może to spowodować zniszczenia podłoża podczas prac, -istnieje możliwość skorzystania z ciągnika z przyczepą przy wywozie biomasy. Zasady te obowiązują łącznie to znaczy, iż pojazdy niebędące ciężkim sprzętem mogą być wykorzystywane przy wywozie biomasy, ale nadal muszą spełniać warunek niepowodowania zniszczeń podłoża podczas prac. Na tej samej zasadzie istnieje możliwość skorzystania z ciągnika z przyczepą przy wywozie biomasy - nadal muszą one spełniać warunek niepowodowania zniszczeń podłoża podczas prac. Z treści przytoczony fragmentów opisu przedmiotu zamówienia jasno wynika, iż najważniejsza zasada, która ma bezwzględne znaczenie dla zamawiającego to wymóg niedopuszczenia do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Już ta jedna, jedyna zasada precyzyjnie i bez niejasności określa zasady wykorzystania pojazdów przy wywozie biomasy - nie mogą one niszczyć podłoża. Mój klient realizował już zamówienia o podobnych charakterze - tj. wycinkę na terenach obszaru Natura 2000 - i często napotykał zbliżone lub bardzo podobne podłoża, co do których istniał wymóg ochrony podczas realizacji zamówienia. W niniejszym zamówieniu wywóz biomasy z płatów siedlisk przyrodniczych planowany jest przy pomocy własnego zestawu ciągnika i przyczepy cechującego się bardzo niskim naciskiem w kilogramach na koło, którego nacisk jest porównywalny do wagi dorosłego człowieka ręcznie wynoszącego urobek. Ten zestaw to ciągnik iseki TM 3185 AL o wadze 510 kg oraz przyczepa model Country t30 o wadze 330 kg w razie potrzeby wyposażone w gąsienice na koła. Ciągnik oraz przyczepa wymieniona wyżej ze względu na bardzo małą masę własną nie spowodują uszkodzenia gruntu czy runi łąki przy wywozie powstałego urobku. Jednocześnie planowane jest obserwowanie wpływu ciągnika i przyczepy na stan podłoża, tak by nie dopuścić do żadnych jego uszkodzeń. Wykonawca ma świadomość, iż nadrzędną dyrektywą zamawiającego jest zachowanie stanu podłoża. Powyższy sposób realizacji zamówienia odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, który jest dla wykonawcy precyzyjny w stopniu umożliwiającym realizację zamówienia bez sporów na linii wykonawca - zamawiający. Warto też zwrócić uwagę, iż poziom precyzji opisu przedmiotu zamówienia może być różny - co nie jest jego wadą. Ustawodawca nie wymaga by każdy parametr został opisany w sposób dokładnie skwantyfikowany i oznaczony. Tym samym nie było konieczne wskazywanie konkretnych parametrów nacisku osi na podłoże wykorzystywanych pojazdów czy masy pojazdów. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 p.z.p. [2004 r.1 zamawiający może opisać przedmiot 2amówienia przez określenie wymagań dotyczących funkcjonalności. Tym samym wystarczające byłoby samo określenie typu: ..Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki", nawet bez dodatkowego zakazu używania ciężkiego sprzętu. Pozostawia ono przed wykonawcą jasną wytyczną funkcjonalną, do której wykonawca sam ma dobrać metodę realizacji zamówienia i sprzęt. W tym podejściu zamawiający nie określa szczegółowo metody realizacji zamówienia, a jedynie cel jaki ma osiągnąć wykonawca. Ten cel jest jasny również w opisie przedmiotu niniejszego zamówienia. Jasna jest dyrektywa postępowania nakazująca niedopuszczenie do zniszczenia podłoża. O braku precyzji przedmiotu zamówienia nie decyduje również fakt, iż opis ten mógł zostać inaczej zrozumiany przez zamawiającego i przez któregoś z wykonawców czy przez kilku różnych wykonawców. Brak precyzji musi wynikać z wykładni tekstu opisu przedmiotu zamówienia. Jeśli po przeprowadzeniu wykładni jego treści pozostają nie dające się usunąć wątpliwości to dopiero wówczas można mówić o braku precyzji. Dopiero wówczas można zacząć zastanawiać się w ogóle czy ten brak precyzji miał wpływ na wynik postępowania. Inny wykonawca w niniejszym postępowaniu - Arobtrek P. O. - wprost wskazał, iż zamierza realizować zamówienie przy użyciu ciężkiego sprzętu tj. zrywkę z wykorzystaniem ciągnika leśnego Valtra N143 (masa własna 5 450 kg) oraz przyczepy Palms 840 (masa własna 2 450 kg). Zamysł ten nie wskazuje jednak na wady opisu przedmiotu zamówienia, a na wolę realizacji zamówienia przez tegoż wykonawcę niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. IV.Brak jakiegokolwiek wykazania wpływu domniemanej wady na wynik postępowania W kontekście prawdopodobnej skonkretyzowanej podstawy unieważnienia postępowania wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. [2004] t.j stosowanego w związku z art. 146 ust. 6 p.2.p. [2004 r.1 (zamawiający nie skonkretyzował jaka podstawa prawna miałaby stanowić o konieczności unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jaka zawarta zostałaby w wyniku postępowania) kluczowe jest zaistnienie przesłanki wpływu „błędu" zamawiającego na wynik postępowania. Do tej kwestii uzasadnienie czynności zamawiającego w ogóle się nie odnosi, choć jest to element wymaganych do wykazania przesłanek unieważnienia postępowania. dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania". Stanowisko zamawiającego o błędzie w czynności opisu przedmiotu zamówienia mogłoby być jedynie zaczątkiem wykazania istnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przeprowadził (albo nie udokumentował przeprowadzenia nie uzasadniając swojej czynności w tym zakresie) analizy wpływu postrzeganej przez siebie wady opisu przedmiotu zamówienia na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wpływ ten, zgodnie z orzecznictwem Izby powinien mieć istotny charakter. Warto tu przywołać poniższe orzeczenia: wyrok Krajowej toby Odwoławczej z dnia 8 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 393/12) Nie każde naruszenie przepisów ustawy, nawet jeśli - ze względu na etap, w którym znajduje się postępowanie - nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy na podstawie art 146 ust 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 7 tej ustawy. Okolicznością taką jest jedynie niezgodna z ustawą czynność lub zaniechanie, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wykazanie takiego wpływu obciąża zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że nie może być to wpływ bliżej nieokreślony i nieuprawdopodobniony. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 roku (sygn. akt KIO 1420/13) Truizmem jest stwierdzenie, że w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych Zamawiający popełniają błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art 146 ust 6, która pozwalałby Zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Stąd stwierdzona przez Zamawiających wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. (...) Uchybienia w zakresie opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie żądania dokumentów / oświadczeń w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie stanowią przyczyn unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7) Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. [2004 r.] „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego". Zgodnie zaś z art. 146 ust. 6 p.z.p. [2004 r.j „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania". Stanowisko zamawiającego o błędzie w czynności opisu przedmiotu zamówienia mogłoby być jedynie zaczątkiem wykazania istnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przeprowadził (albo nie udokumentował przeprowadzenia nie uzasadniając swoiei czynności w tym zakresie! analizy wpływu postrzeganej przez siebie wady opisu przedmiotu zamówienia na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wpływ ten, zgodnie z orzecznictwem Izby powinien mieć istotny charakter. Warto tu przywołać poniższe orzeczenia: wyrok Krajowej toby Odwoławczej z dnia 8 marca 2012 r. (sygn. akt KłO 393/12) Nie każde naruszenie przepisów ustawy, nawet jeśli - ze względu na etap, w którym znajduje się postępowanie - nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy na podstawie art 146 ust 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 7 tej ustawy. Okolicznością taką jest jedynie niezgodna z ustawą czynność lub zaniechanie, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wykazanie takiego wpływu obciąża zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że nie może być to wpływ bliżej nieokreślony i nieuprawdopodobniony. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 roku (sygn. akt KIO 1420/13) Truizmem jest stwierdzenie, że w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych Zamawiający popełniają błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art 146 ust 6, która pozwalałby Zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Stąd stwierdzona przez Zamawiających wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. (...) Uchybienia w zakresie opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie żądania dokumentów / oświadczeń w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie stanowią przyczyn unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy), bowiem nie miały one wpływu na wynik postępowania - Zamawiający nie wykazał jaki mogły mieć wpływ lub miały wpływ na wynik postępowania. Nie wszystkie uchybienia w postępowaniu stanowią podstawę jego unieważnienia. W rozpoznanej sprawie w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert na porównywalnym poziomie finansowym co wskazuje na jednoznaczne rozumienie opisu przedmiotu zamówienia, znajomość przedmiotu postępowania oraz wykonanie wszystkich obowiązków jakie nałożył Zamawiający w tym dokonanie wizji lokalnej oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Zamawiający nie wykazał (zgodnie z art. 6 Kc oraz art. 190 ust 1 ustawy) w sposób nie budzący wątpliwości, że podniesione przez Zamawiającego wady skutkować muszą unieważnieniem postępowania, unieważnienie postępowania stanowić powinno ostateczną decyzję. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2357/17) Stanowisko Zamawiającego można podzielić jedynie co do tego, że w postępowaniu wystąpiła wada, której nie można na tym etapie usunąć, gdyż po otwarciu ofert nie jest obiektywnie niemożliwe uzgodnienie treści ogłoszenia i specyfikacji lub uzupełnienie treści tych dokumentów. Nie oznacza to jednak, że nie można i nie należy ustalić, jaka była ostatecznie treść warunków, których spełnienia można wymagać od wykonawców. W ocenie Izby konsekwencją uchybienia we wprowadzeniu fakultatywnego warunku lub fakultatywnej podstawy, czy to z powodu rozbieżności treści pomiędzy ogłoszeniem a specyfikacją, czy też z uwagi na brak zażądania stosowanych dokumentów, jest brak możliwości egzekwowania od wykonawców spełnienia wadliwie zastrzeżonych wymagań. W szczególności należy zauważyć, że z art. 22 ust 2 pkt 1 ZamPublU wprost wynika, że ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie do wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne musi wynikać z ogłoszenia o zamówieniu. Reasumując, o ile nawet zaistniała w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego wada jest nieusuwalna, o tyle nie jest ona na tyle istotna, aby mogła być podstawą do uznania, że umowa w sprawie tego zamówienia publicznego zawarta z Konsorcjum N. podlegałaby unieważnieniu. VII. Zakończenie Z uwagi na powyższe argumenty odwołującego należy uznać, iż czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia została dokonana bez podstawy prawnej - gdyż nie spełnia warunków określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. [2004 r.] - i jako taka powinna zostać usunięta z obrotu. Nakazanie zamawiającemu przez Izbę unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z 12 stycznia 2020 r. przywróci stan zgodności prowadzonego postępowania z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych [2004 r.]. Zamawiajacy pismem z dnia 1 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie wniosł o przeprowadzenie niżej wymienionych dowodów oraz wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam opisane: 1.Dowodów z dokumentów niniejszego postępowania: Opisu Przedmiotu zamówienia a także pisma ARBOTREK P. O. z dnia 9 grudnia 2020 r., na okoliczność że Wykonawcy mieli uzasadnione wątpliwości, co do jasności zapisów w Opisie Przedmiotu Zamówienia, wskazujących na brak możliwości stosowania pojazdów typu Forwarder przy usuwaniu biomasy. 2.Dowodów z dokumentów postępowania W OP.261.40.2018.ŁD (SIW Z i protokół odbioru), na okoliczność nieprecyzyjnych zapisów w Opisie Przedmiotu Zamówienia. 3.Dowodów w dokumentów wydruków z poradnika ochrony siedlisk: 7210 Torfowiska nakredowe (Cladietum marisci, Caricetum buxbaumii, Schoenetum nigricantis) i 6410 Zmiennowilgotne łąki trzęślicowe (Molinion) na okoliczność warunków i możliwości wykonywania prac. 4.Dowodu z porozumienia z Krajowym Ośrodkiem Wsparcia Rolnictwa na okoliczność ograniczonych możliwości prowadzenia prac. 5.Przesłuchania w charakterze świadka: -Pana P. O. — Arbotrek P. O., na okoliczność, nieprecyzyjnych zapisów w Opisie Przedmiotu Zamówienia. -pana D. L. — wezwanie na adres RDOŚ w Poznaniu na okoliczność, że wykonawcy mieli uzasadnione wątpliwości, co do treści SIW Z, poprzednich postępowań, a także na okoliczność warunków siedliskowych i konieczności ręcznego prowadzenia prac. Ponadto wniesiono o zasądzenie uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujacych przepisów ustawy pzp (ustawy dotychczasowej z 2004r. – ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w 2020r.). 1) art. 93 ust. 1 pkt 7 z uwagi na brak zaistnienia którejkolwiek z łącznych przesłanek unieważnienia postępowania określonych w tym artykule oraz w związku z art. 146 ust. 6 z uwagi na brak zaistnienia wskazanej tam przesłanki kwestionowania ważności umowy. Odwołania do ustawy prawo zamówień publicznych [2004 r.] są zgodne z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019r. poz.2020). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z 12 stycznia 2020 r. również o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. Co do warunków formalnych wniesionego odwołania Zamawiający ogłosił informację o unieważnieniu postępowaniu w dniu 12 stycznia 2021 roku, a tym samym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 10 dniowy termin na wniesienie odwołania upływa 22 stycznia 2021 r., w którym to dniu odwołujący wniósł na Epuap odwołanie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejnr 2020/S 192-463154 w dniu 2 października 2020 r. Odwołanie złożono wobec czynności zamawiającego polegających na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było wykonanie zabiegów z zakresu ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na wycince drzew i krzewów (znak postępowania zamawiającego ZP.261.111.2020.DU), Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający na etapie unieważnienia postępowania, nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Wobec powyższego każdy uczestniczący wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ma interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym ma prawo złożenia odwołania, wobec niweczącej czynności zamawiającego unieważnienia postępowanie. Zamawiający przedstawił w złożonej odpowiedzi na odwołanie uwarunkowania charakterystyczne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, szczegółowo je opisując jak poniżej. Obszary Natura 2000 to najmłodsza z form ochrony przyrody, wprowadzona w 2004 r. w Polsce jako jeden z obowiązków związanych z przystąpieniem naszego kraju do Unii Europejskiej. Obszary te powstają we wszystkich państwach członkowskich tworząc Europejską Sieć Ekologiczną obszarów ochrony Natura 2000. Głównym celem funkcjonowania Europejskiej Sieci Ekologicznej Natura 2000 jest zachowanie określonych typów siedlisk przyrodniczych oraz gatunków, które uważa się za cenne i zagrożone w skali całej Europy. Drugim jej celem jest ochrona różnorodności biologicznej. Podstawą funkcjonowania programu jest między innymi dyrektywa siedliskowa (dyrektywa Rady 92/43/EW G z dnia 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory), która ustala zasady ochrony gatunków zwierząt i roślin oraz siedlisk przyrodniczych, a także procedury ochrony obszarów szczególnie ważnych przyrodniczo. Każdy kraj członkowski Unii Europejskiej ma obowiązek zapewnić siedliskom przyrodniczym i gatunkom, wymienionym w załącznikach dyrektywy siedliskowej, warunki sprzyjające ochronie lub zadbać o odtworzenie ich dobrego stanu m.in. poprzez zaplanowanie i właściwe wykonanie działań ochronny czynnej. Na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2020 r. poz. 283, z późn. zm.) ochrona i zarządzanie obszarami Natura 2000 należy do zadań regionalnego dyrektora ochrony środowiska. Realizuje się to m.in. poprzez sporządzenie planu zadań ochronnych i wykonanie niezbędnych działań ochronnych. Niniejsza sprawa dotyczy obszaru Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026. Zgodnie z zarządzeniem Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Bydgoszczy i Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Poznaniu z dnia 7 kwietnia 2014 r. w sprawie ustanowienia planu zadań ochronnych dla obszaru Natura 2000 Pojezierze ) Gnieźnieńskie PLH300026 (Dz. Urz. Woj. 2014 poz. 2383), zmienionego zarządzeniem* Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Poznaniu z dnia 2 września 2015 r. (Dz. Urz.Woj. 2015 poz. 5276) jednym z celów działań ochronnych jest poprawa stanu ochrony siedlisk przyrodniczych: 6410 Zmiennowilgotne łąki trzęślicowe (Molinion) oraz 7210 Torfowiska nakredowe (Cladietum marisci, Caricetum buxbaumii, Schoenetum nigricantis), poprzez selektywne wycinanie drzew i krzewów wraz z ich usuwaniem poza powierzchnie siedliska. Siedlisko 6410 Zmiennowilgotne łąki trzęślicowe (Molinion) obejmuje bogate w gatunki łąki, o wielowarstwowej strukturze, należące do najcenniejszych półnaturalnych zbiorowisk Polski i Europy środkowej, rozwijające się na glebach o zmiennym poziomie wody gruntowej, często okresowo zalewane. Wymagają one tradycyjnego użytkowania ekstensywnego z późnym, jesiennym koszeniem, nie niższym niż na wysokości 10 cm, najlepiej co kilka lat. Zbyt częste lub zbyt niskie koszenie, rozjeżdżanie lub przeorywanie może negatywnie wpłynąć na strukturę przestrzenną tego siedliska i przyczyniać się do ubożenia jego składu gatunkowego. Całkowite zaniechania koszenia łąki trzęślicowej może z kolei prowadzić do jej zabagnienia lub zarastania drzewami lub krzewami. W takim przypadku działaniem ochronnym jest usunięcie tych drzew i krzewów, ale w taki sposób, aby nie spowodować zniszczenia runi łąki. Siedlisko 7210 Torfowiska nakredowe (Cladietum marisci, Caricetum buxbaumii, Schoenetum nigricantis) to siedlisko zależne od wód miejscowego pochodzenia, które wykształca się w strefie litoralu zbiorników wodnych oraz na miejscu zlądowionych jezior z pokładem kredy jeziornej (gytii wapiennej) pokrytej pokładem torfu o różnej miąższości i uwilgotnieniu. Lustro wody występuje z reguły ponad powierzchnią terenu i podlega wahaniom sezonowym. W Polsce torfowiska nakredowe należą do siedlisk bardzo rzadkich i są nierównomiernie rozmieszczone. Siedlisko to często objęte jest tylko ochroną bierną, czasem może wymagać ochrony czynnej polegającej m.in. na usuwaniu nalotu drzew lub ekstensywnym koszeniu. Podłoże torfowe jest szczególnie wrażliwe na osuszanie, wydeptywanie i rozjeżdżanie. Realizując swoje ustawowe zadania Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w Poznaniu przeprowadził postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na usługę polegającą na wykonaniu zabiegów ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na doświetleniu ww. siedlisk przyrodniczych poprzez wycinkę niektórych drzew i krzewów. Zadanie, którego dotyczy zamówienie jest częścią projektu POIS.02.04.00-000108/16-00 "Ochrona siedlisk i gatunków terenów nieleśnych zależnych od wód”. Projekt jest współfinansowany przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Srodowisko 2014-2020, Oś priorytetowa Il „Ochrona środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu”, Działanie 2.4 Ochrona przyrody i edukacja ekologiczna. Zamawiający stwierdza, że Postępowanie zostało unieważnione z powodu nieprecyzyjnych zapisów — Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie używania pojazdów, co jest przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Określając warunki realizacji zamówienia dopuszczono użycie ciągnika i przyczepy do wywózki ściętych drzew, nie doprecyzowano jednak takich aspektów jak: rodzaj ciągnika, rodzaj napędu (kołowy czy gąsiennicowy), jego maksymalna dopuszczalna masa i sposób poruszania się po płatach siedliska. Są to aspekty kluczowe, których pominięcie może doprowadzić do sytuacji, że wykonanie działań ochronnych doprowadzi do pogorszenia stanu ochrony siedliska, zamiast do poprawy. Jak wspomniano powyżej oba analizowane siedliska przyrodnicze charakteryzują się znacznym uwodnieniem podłoża — stałym lub okresowym, co powoduje że są one niezwykle wrażliwe na fizyczne uszkodzenia podłoża i runi związane z rozjeżdżaniem, w szczególności pojazdami gąsiennicowymi jakim jest Forwarder. Izba odnosząc się do tej części odpowiedzi na odwołanie przede wszystkim stwierdza, że zamawiający określił warunki wykonania prac polegające na wycince drzew i krzewów na obszarze Natura 2000 nakazując co do zasady wykonanie ręczne prac opisując je w załączniku nr 1 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia w punkcie 6 o treści: „Prace związane z wycinką należy wykonać ręcznie (siekiera, piła ręczna/spalinowa, sekator itp.) bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy. Sposób wykonania oraz warunki wykonania zostały przedstawione przez zamawiającego w Zał. nr 1 w nastepujacy sposób: „ Załącznik nr 1 do SIWZ — Opis Przedmiotu Zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zabiegów ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 r Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na doświetleniu siedlisk przyrodniczych poprzez wycinkę niektórych drzew i krzewów. 2.Przedmiot zamówienia obejmuje usunięcie drzew i krzewów o średnicy dolnej w korze do 7 cm z płatów siedlisk przyrodniczych: 6410 Zmiennowilgotne łąki trzęślicowe (Molinion) oraz 7210 Torfowiska nakredowe (Cladietum marisci, Caricetum buxbaumii, Schoenetum nigricantis) wraz z usunięciem biomasy. 3.Przedmiot zamówienia jest realizacją działania ochronnego wynikającego z planu zadań ochronnych dla obszaru NATURA 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 Dz. Urz. Woj. Wielkopolskiego z 2014 r., poz. 2383 ze zm.), wykonywanego w ramach projektu POIS.02.0400-00-0108/16 pn. Ochrona siedlisk i gatunków terenów nieleśnych zależnych od wód. 4.Obszar przedmiotowej wycinki o łącznej powierzchni 20,43 ha zlokalizowany jest na działkach ewidencyjnych w obrębie Skorzęcin: 80, 86, 68, 65; w obrębie Skorzęcin Nadleśnictwo: 96/1; oraz w obrębie Wiekowo: 175, 177/3 w gminie Witkowo a także w obrębie Powidz, w gminie Powidz: 815/1 . Szczegółową lokalizację przedmiotu zamówienia przedstawia załącznik nr 1, 2 i 3 do OPZ 5.Zakres i charakterystyka wycinki: 1.Wycince podlegają wszystkie drzewa i krzewy o wymiarach średnicy dolnej w korze do 7 cm rosnące w płatach siedlisk przyrodniczych. Szczegółowy obszar wycinki zostanie oznakowany w terenie przez zamawiającego. 2.Wskazana w zał. nr 1, 2 i 3 powierzchnia stanowi powierzchnię siedliska przyrodniczego, jednak nie jest tożsama z powierzchnią zajętą przez drzewa i krzewy podlegające wycince. 3.W obrębie działek drzewa i krzewy przeznaczone do usunięcia stanowią kępy wśród łąk i szuwarów, nalot drzew i krzewów o luźnym zwarciu oraz skraje gęstych zarośli. Wśród gatunków podlegających wycince występują głównie głogi Crategus sp., śliwy Prunus sp., dereń świdwa Cornus sanguinea, kruszyna pospolita Frangula a/nus, wierzby Salix sp. oraz brzozy Betula sp. 4.W związku z tym, że drzewa i krzewy przeznaczone do usunięcia rosną w rozproszeniu, zaleca się wizję terenową w celu poznania obszaru objętego wycinką. 5.Wycinkę należy przeprowadzić możliwie najniżej powierzchni ziemi — pniaki mogą wystawać maksymalnie do wysokości 3 cm. Usuwanie postaci młodocianych może być wykonane poprzez ręczne wyrywanie. 6.Prace związane z wycinką należy wykonać ręcznie (siekiera, piła ręczna/spalinowa, sekator itp.) bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy. 7.W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jest zobowiązany do usunięcia całkowitej biomasy powstałej na skutek wycinki oraz obumarłych części drzew i krzewów (konary, gałęzie) zalegających pod nimi, jednakże bez możliwości wykorzystania jej w działalności gospodarczej oraz bez możliwości wprowadzenia jej do obrotu na rynku. 8.Obszar realizacji przedmiotu zamówienia charakteryzuje się różnym stopniem uwilgotnienia z licznymi suchymi wyniesieniami i obniżeniami terenu, w których stagnuje woda.- Z uwagi na bliskie sąsiedztwo- jezior (d. Skorzęcińskie/Niedzięgiel) wszystkie płaty siedlisk mogą być miejscami silnie uwilgotnione, szczególnie podczas wysokiego poziomu wód gruntowych lub wysokiego poziomu wody w jeziorze. Również w okresach z długo utrzymującymi się opadami deszczu może dojść do zalania znacznych powierzchni terenu. 9.Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących przedmiotem ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie-PLH300026-.- Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu, który mógłby spowodować ww. zniszczenia. 10.Wykonawca ma obowiązek prowadzenia prac w sposób uniemożliwiający zanieczyszczenie gleby i wody szkodliwymi substancjami: paliwem, olejem itp. 11. Przedmiot zamówienia jest działaniem ochronnym wynikającym z planu zadań ochronnych dla obszaru Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 (Dz. Urz. Woj. Wielkoplski z 2014 r., poz. 2383 ze zm.), zatem w myśl art. 83f ust. 1 pkt. 12 ustawy o ochronie przyrody z dnia 16 kwietnia 2004 r. (Dz.U. z 2018 r., poz. 1614 ze zm.) na potrzeby realizacji niniejszej usługi nie jest wymagane zezwolenie, o którym mowa w art. 83 ust. 1 ww. ustawy. 6.W celu prawidłowej oceny możliwości technicznych wykonawcy oraz obiektywnej wyceny kosztu realizacji niniejszej usługi zaleca się przeprowadzenie wizji terenowej przedmiotowych działek ewidencyjnych przed złożeniem oferty. 7.Zamawiający zastrzega sobie prawo bieżącej kontroli realizacji przedmiotu zamówienia w terenie. III. Termin wykonania zamówienia: Przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie od 1 grudnia 2020 r. do 31 marca 2021 r.” Tak jak powyżej przedstawiono brzmi opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający przyznaje się do błędu w opisaniu przedmiotu zamówienia, ponieważ w jego ocenie uczynił to nie dość precyzyjnie. Jak wyjaśnia, wiedzę na temat niezbyt precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia co do sposobu jego wykonania powziął, w związku z wyjaśnieniani złożonymi przez jednego z wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 9 grudnia 2020r. – w aktach sprawy). Wykonawca ten jak podaje zamawiający wskazal sprzęt do realizacji zamówienia, które jest sprzętem ciężkim zabronionym przez siwz. W ocenie zamawiającego dlatego zaistniala potrzeba doprecyzowania w tym zakresie. Należy domniemywać, że zamawiający zamierza określić rodzaje sprzętu, jaki można użyć do wywozu biomasy, czyli usuniętych drzew i krzewów. Wskazuje na to następujący fragment odpowiedzi na odwolanie powyżej cytowany: „Określając warunki realizacji zamówienia dopuszczono użycie ciągnika i przyczepy do wywózki ściętych drzew, nie doprecyzowano jednak takich aspektów jak: rodzaj ciągnika, rodzaj napędu (kołowy czy gąsiennicowy), jego maksymalna dopuszczalna masa i sposób poruszania się po płatach siedliska. Są to aspekty kluczowe, których pominięcie może doprowadzić do sytuacji, że wykonanie działań ochronnych doprowadzi do pogorszenia stanu ochrony siedliska, zamiast do poprawy”. W ocenie Izby obawy zamawiającego są nieusprawiedliwione chociażby w świetle powyżej zacytowanego opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności w nastepujacych jego fragmentach: 4. W związku z tym, że drzewa i krzewy przeznaczone do usunięcia rosną w rozproszeniu, zaleca się wizję terenową w celu poznania obszaru objętego wycinką. 6. Prace związane z wycinką należy wykonać ręcznie (siekiera, piła ręczna/spalinowa, sekator itp.) bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy. 8. Obszar realizacji przedmiotu zamówienia charakteryzuje się różnym stopniem uwilgotnienia z licznymi suchymi wyniesieniami i obniżeniami terenu, w których stagnuje woda.- Z uwagi na bliskie sąsiedztwo- jezior (d. Skorzęcińskie/Niedzięgiel) wszystkie płaty siedlisk mogą być miejscami silnie uwilgotnione, szczególnie podczas wysokiego poziomu wód gruntowych lub wysokiego poziomu wody w jeziorze. Również w okresach z długo utrzymującymi się opadami deszczu może dojść do zalania znacznych powierzchni terenu. 9.Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących przedmiotem ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie-PLH300026-.- Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu, który mógłby spowodować ww. zniszczenia. 6. W celu prawidłowej oceny możliwości technicznych wykonawcy oraz obiektywnej wyceny kosztu realizacji niniejszej usługi zaleca się przeprowadzenie wizji terenowej przedmiotowych działek ewidencyjnych przed złożeniem oferty. 7.Zamawiający zastrzega sobie prawo bieżącej kontroli realizacji przedmiotu zamówienia w terenie. W ocenie Izby zacytowane ponownie fragmenty opisu przedmiotu zamówienia nie tylko dają wykonawcom wskazania jak wykonać zamówienie, pod względem sprzętu ale zwracają uwagę na uwarunkowania wodne nawierzchni łąk, zalecają wizje lokalne, celem oceny możliwości technicznych, a przede wszytkim nie dopuszczenia do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki oraz prawo zamawiającego do bieżącej kontroli wykonywania prac. Tak dokonany opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia wskazując na niedopuszczalnośc zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki, wskazuje jaki sprzet można użyć do wycinki oraz wywozu biomasy. Natomiast zapis: „Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących przedmiotem ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie-PLH300026-.- Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu, który mógłby spowodować ww. zniszczenia”, daje swobodę profesjonalistom ale także po ich stronie odpowiedzialność (a nie po stronie zamawiającego) w zakresie wyboru sposobu wykonania prac, pod warunkiem niedopuszczenia do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Zamawiający w siwz zdecydował się określając przedmiot zamówienia do opisu funkcjonalności wykonywanej usługi to jest do nie dopuszczenia do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Natomiast co do sposobu wykonania zastrzegł, że wycinka drzew i krzewów ma się odbyć ręcznie wskazując przykładowo narzędzia z zastrzeżeniem zakazu użycia sprzętu ciężkiego. Z kolei dla wywozu biomasy (wycięte krzewy i drzewa) może być użyty ciągnik z przyczepą. Niemniej w zarówno przy pracach wycinki jak i wywozu wykonawca odpowiada za niedopuszczenie do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki i zakaz uzycia sprzętu ciężkiego. W ocenie Izby tak sformułowane warunki siwz nie naruszają zasad opisu przedmiotu zamówienia sformułowanych w art. 30 ustawy prawo zamowień publicznych. To do zamawiającego należy ocena, czy wskazany w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez jednego z wykonawców sprzęt jest sprzętem ciężkim, czy nie i czy powoduje to oferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią siwz, czy też nie. Natomiast powyższa sytuacja nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, ponieważ zamawiający jak podnosi zamierza w przyszłości precyzyjniej opisać sposób wykonania wycinki jak i wywozu biomasy. W celu wykazania słuszności unieważnienia postępowania, zamawiający wnioskował o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania w charakterze świadków pracownika, jak i jednego z wykonawców, który składał wyjaśnienia do zarzutu rażąco niskiej ceny, jak również dowodów z materiałów poglądowych opisujących warunki glebowe i wodne realizacji wycinki i wywozu biomasy na terenie Natura 2000, dla których Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia. Bowiem jak wyjaśnia w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, zamierza doprecyzować sprzęt jakim ma być wykonana usługa. Izba podziela stanowisko odwołującego, że w Zał. nr 1 do siwz – opis przedmiotu zamówienia, zamawiający określił nie tylko sposób wykonania usługi (wycinka ręcznie ze wskazanym przykładowo sprzętem bez sprzętu ciężkiego a wywóz biomasy przy użyciu ciągnika i przyczepy, a w każdym etapie usługi nie dopuszcza się zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki oraz zakazuje się użycia sprzętu ciężkiego). Izba nie wyklucza, że zamawiający mógłby dokładniej, precyzyjniej określić narzędzia i sprzęt do wykonania usługi, z zastrzeżeniem przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktownia wykonawców. Niemniej opis przedmiotu zamówienia dokonany w zał. nr 1 do siwz - opz, w ocenie Izby nie uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania zgodnie z art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Odnosząc się do wskazanej podstawy prawnej unieważnienia postępowania to Izba nie stwierdza, że opis wykonania zamówienia jest wadliwy, że zawarcie oraz wykonanie umowy według dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, może stanowić podstawę prawną dla Prezesa Urzędu Zamówien Publicznych do jej unieważnienia na drodze sądowej w rozumieniu art.146 ust.6 ustawy pzp. Poza sporem pozostaje, że w niniejszej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art.146 ust.1 ustawy prawo zamówien publicznych. W ocenie Izby zarzuty zamawiającego co do braku precyzyjnego według niego opisu możliwości korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy, nie stanowi naruszenia przepisów ustawy pzp, to jest w tym przypadku art.30 ustawy pzp opisu przedmiotu zamówienia. Bowiem zamawiający określił, że usługa wycięcia drzew i krzewów oraz wywóz biomasy ma być tak wykonana, że nie uszkodzone zostanie podłoże, w tym runia łąki, co w ocenie Izby jest wystarczające do opisu przedmiotu zamówienia. Bowiem każda ingerencja zamawiającego co do sposobu, metody wykonania opisanego przedmiotu zamówienia musi być uzasadniona szczególnymi okolicznościami, służącymi spełnieniu rezultatu i nie może naruszać zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, jak i zasady proporcjonalności w ingerowanie profesjonalizmu wykonawców, ale również ich odpowiedzialności za należyte wykonanie usługi (art.7 ust.1 ustawy pzp). Izba dopuściła dowód zgłoszony przez zamawiającego z Porozumienia nr W OP.0710.1.2020.MPR z dnia 24.07.2020r. pomiędzy zamawiającym a Krajowym Ośrodkiem Wsparcia Rolnictwa – Oddziałem Terenowym w Poznaniu. Niemniej Izba nie stwierdza aby postanowienia zawartego Porozumienia, służyły wyjaśnieniu w tym zasadności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie, bowiem naruszenie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp przez zamawiającego, w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miało wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.192 ust.2 ustawy pzp, a nie znajduje usprawiedliwienia w formule art.146 ust.6 ustawy prawo zamowień publicznych. Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat do akt sprawy. Przewodniczący: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 260/21 WYROK z dnia 25 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Z. G. i K. G. wspólników spółki cywilnej pod nazwą Gomi Z. G. K. G. z siedzibą w Poniatowejw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Lesku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowną ocenę ofert złożonych w postępowaniu połączoną z przyznaniem odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pt. „Ocena jadłospisu dekadowego”. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnejz siedzibą w Lesku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z. G. i K. G. wspólników spółki cywilnej pod nazwą Gomi Z. G. K. G. z siedzibą w Poniatowej, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnejz siedzibą w Lesku na rzecz wykonawcy Z. G. i K. G. wspólników spółki cywilnej pod nazwą Gomi Z. G. K. G. z siedzibą w Poniatowej kwotę 11 263 zł (słownie: jedenaście tysięcy dwieście sześćdziesiąt trzy złote) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..…………. Sygn. akt KIO 260/21 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Lesku (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę Posiłków Szpitalnych”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 grudnia 2020 r. pod nr 768948-N-2020. W dniu 25 stycznia 2021 r. wykonawca Z. G. i K. G. wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Gomi Z. G. K. G. z siedzibą w Poniatowej (dalej: „Odwołujący” lub „Gomi”) wniósł na podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej: „Nustawą" lub „NPzp") wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu: 1.art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przyznanie ofercie Odwołującemu 00,00 pkt w kryterium oceny ofert „Ocena jadłospisu dekadowego” w sytuacji, gdy Odwołujący podał w Części II w pkt 3 oferty „Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie prawidłowy”, w warunkach podania przez Zamawiającego w Rozdziale 18 SIW Z w pkt 18.1.3 w rubryce ”Ocena jadłospisu dekadowego”: prawidłowy, zadowalający, wymagający poprawy, nieprawidłowy i dla każdego jadłospisu dekadowego określenia ilość przyznanych punktów odpowiednio: 100, 50, 10, 0; 2.naruszenie art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przyznanie ofercie Odwołującego 79,61 pkt zamiast 99,61 pkt; 3.naruszenie art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a wybranie oferty Firmy Handlowo-Usługowej Zajazd „U KMITY” M. S. z siedzibą w Lesku, której Zamawiający przyznał 98,55 pkt; 4.naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niedokonanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki przez zastąpienie w ofercie Część II pkt 3 wyrazu „prawidłowy” cyfrą. - co skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający dokonał badania i oceny oferty w sposób dyskryminujący Odwołującego; 5.w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych powyżej Odwołujący podnosił zarzut ewentualny naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp przez niedokonanie czynności unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z uwagi na brak możliwości oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert; -unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -powtórzenia czynności badania i oceny ofert; -unieważnienia postępowania jako żądanie ewentualne. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Gomi podnosił m. in., że: W informacji z otwarcia ofert Zamawiający zamieścił w stosunku do oferty Odwołującego, w rubryce Ocena jadłospisu dekadowego „brak”. Odwołujący zareagował na przedmiotową informację, w piśmie sporządzonym w dniu 5 stycznia 2021 r. (przesłanym Zamawiającemu e-mail dnia 5.01.2021 r.) zarzucając, że dana podana w informacji z otwarcia ofert „brak” nie odpowiada prawdzie. Odwołujący podnosił, że zgodnie z pkt 18.1.3 SIW Z Zamawiający określił „Ocena jadłospisów dekadowych”, dzieląc jadłospisy dekadowe na: prawidłowy, zadowalający, wymagający poprawny, nieprawidłowy i określił ilość punktów dla każdego z tych jadłospisów, odpowiednio 100, 50, 10 i 0. W formularzu oferty Zamawiający zapisał „Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie…, na poziomie, więc wykonawca konsekwentnie podał „prawidłowy”, nie zaś ilość punktów przyznaną przez wykonawcę swojemu jadłospisowi dekadowemu. Jego zdaniem ocena końcowa sposobu żywienia/jadłospisu należy do Zamawiającego. W sytuacji, gdy wykonawca w druku oferty zaoferował ocenę jadłospisu dekadowego na poziomie „prawidłowym”, któremu odpowiada określona w pkt 18.1.3. SIW Z ilość przyznanych punktów, to odpowiedział na wymaganą w pkt 3 Części II Formularza oferty „Ocenę jadłospisu dekadowego na poziomie...” i wniósł o uwzględnienie przedstawionego stanowiska w czynności dokonywania oceny oferty. W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołującego, Zamawiający w piśmie z dnia 11 stycznia 2021 r. podał, że punkt 18.1.3.SIW Z określa sposób wyliczenia D (wartość punktowa jadłospisu dekadowego) i że brak wskazania przez Odwołującego, konkretnej wartości liczbowej Di, niezbędnej do oszacowania D, dyskwalifikuje ofertę w powyższym kryterium. Jednoczenie wyjaśnił, że „Kluczową rolą Arkusza Oceny dekadowej jadłospisów - załącznik Nr 2C, było określenie średniej wartości punktowej przez Wykonawcę”, „Jadłospis określany jako „prawidłowy „mieści się w przedziale punktowym 30-34”. Wskazał, że Odwołujący nie określił wartości liczbowej, na jakim poziomie deklaruje jadłospis dekadowy, określenie oceny jadłospisu dekadowego jako „prawidłowy „nie pozwala na obliczenie kryterium D i skutkuje wpisaniem przez Zamawiającego „brak” w omawianym kryterium, co skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego, zgodnie z zapisami Rozdziału 18 SIW Z. Podnosi, że w uwagach Zamawiający zapisał, iż „W przypadku nie zaoferowania w druku oferty załącznik nr 1 oceny jadłospisu dekadowego oferta Wykonawcy zostanie odrzucona”. Podnosi także, że w uwagach Rozdział 18 pkt 18.1.3 Zamawiający zapisał, jakimi kryteriami będzie się kierował przy ocenie ofert „Ocena końcowa sposobu żywienia/jadłospisu” załącznik nr 2C. Zamawiający podał również, że „Brak wartości liczbowej kryterium D powoduje niemożliwość jej oceny”. Kolejno wykonawca Gomi stwierdził, że ostatecznie Zamawiający dokonał oceny jego oferty, czym jego zdaniem wykazał, że oferta ta nie jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z” lub specyfikacja) w zakresie pkt. 3 Części II „Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie...”, w którym to punkcie Odwołujący podał „prawidłowy”. Jednak nie przyznał ofercie Odwołującego punktów z tabeli w ilości określonej do jadłospisu prawidłowego, tj. przyznał 00,00 punktów i zapisał w zawiadomieniu(ogłoszeniu) o wyborze najkorzystniejszej oferty „Ocena jadłospisu dekadowego według wzoru - 00,00 pkt”. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że w rozpoznawanym postępowaniu Zamawiający dokonał oceny jadłospisu dekadowego zadeklarowanego przez Odwołującego na poziomie „prawidłowy” i przyznał 00,00 punktów w kryterium „Ocena jadłospisu dekadowego”. Odwołujący stwierdził, że jeśli zadeklarował jadłospis dekadowy na poziomie „prawidłowy”, dla którego w tabeli przyznano 100 punktów, to stosując wzór zawarty w SIW Z w pkt 18.1.3 za zadeklarowany jadłospis dekadowy jego oferta powinna w kryterium „Ocena jadłospisu dekadowego” otrzymać 20 punktów. Wykonawca Gomi argumentował, że w punkcie 18.1.3 SIW Z „Ocena jadłospisu dekadowego (D)” w rubryce „Ocena jadłospisu dekadowego (D)” zamieszczono określenia: w pkt 1 prawidłowy, w pkt 2 zadowalający, w pkt 3 wymagający poprawny, w pkt 4 nieprawidłowy. Zaś w rubryce „ILOŚĆ PRZYZANYCH PUNKTÓW” przyporządkowano tym określeniom następującą ilość punktów: odpowiednio 100, 50, 10, 0, a w uwadze zapisano: „W przypadku nie zaoferowania w druku oferty załącznik nr 1 oceny jadłospisu dekadowego oferta Wykonawcy zostanie odrzucona”. Natomiast w druku oferty Część II pkt 3 zapisano: „Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie.... (słownie)”. Odwołujący konsekwentnie podał ocenę jadłospisu dekadowego jako „prawidłowy”. Stwierdził, że tak w punkcie 18.1.3. SIW Z jak i w Części II w pkt 3 druku oferty nie ma postanowień, że wykonawca ma podać ilość punktów. W jego opinii przez sformułowanie „na poziomie” należy rozumieć przymiotniki: pkt 1 prawidłowy, w pkt 2 zadowalający, w pkt 3 wymagający poprawny, w pkt 4 nieprawidłowy - na określenie jadłospisu, zamieszczone w rubryce. Odwołujący wskazywał, że dopiero w piśmie, sporządzonym w dniu 11 stycznia 2021 r., Zamawiający podał, że „Kluczową rolą Arkusza oceny dekadowej jadłospisów - załącznik Nr 2C, było określenie średniej wartości punktowej przez Wykonawcę”. Z dalszej treści powołanego pisma „Państwa firma nie określiła wartości liczbowej, na jakim poziomie deklaruje jadłospis dekadowy należy wywieść, że w Części II w pkt 3 druku oferty, zdaniem Zamawiającego, powinny być wpisane punkty. Odwołujący prezentował stanowisko, że ani w pkt 18.1.3 SIW Z, ani w pkt 3 druku oferty Zamawiający nie zapisał, że mają być podane punkty. Zapisał natomiast w pkt 18.1.3 SIW Z „Ocena jadłospisu dekadowego” podział: prawidłowy, zadowalający, wymagający poprawny, nieprawidłowy i w druku oferty zapisał „Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie...”. Odwołujący z ostrożności podnosił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, wszelkie ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczne określenia użyte w SIW Z należy interpretować na korzyść wykonawców nie zaś Zamawiającego, bowiem wykonawcy nie powinni być zaskakiwani nową czy też rozszerzoną interpretacją postanowień SIWZ dopiero na etapie oceny ofert. Kolejno Odwołujący stwierdził, że w warunkach zastosowania w SIW Z pkt 18.1.3 „Ocena jadłospisu dekadowego” z podziałem na prawidłowy, zadowalający wymagający poprawy, nieprawidłowy i przyznania każdemu z tych jadłospisów określonej liczby punktów odpowiednio: 100, 50, 10, 0 jadłospisowi dekadowemu zadeklarowanemu przez Odwołującego na poziomie prawidłowy winno być przypisane z tabeli 100 pkt, w kryterium „Ocena jadłospisu dekadowego” jego oferta winna otrzymać 20 pkt, a we wszystkich 3 kryteriach 99,61 pkt. Wykonawca Gomi wskazywał, że Zamawiający zobowiązany jest do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Zatem w sytuacji, gdy Odwołujący zadeklarował jadłospis dekadowy prawidłowy winien on być oceniony przez Zamawiającego na podstawie kryterium „Ocena jadłospisu dekadowego” na 20 punktów. Dokonując nieprawidłowej oceny, to oznacza oceny niezgodnej z SIW Z jadłospisu dekadowego Odwołującego Zamawiający doprowadził do wyboru oferty mniej korzystnej od jego oferty, czym niewątpliwie naruszył art. 91 Pzp. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący stał na stanowisku, że jego oferta jest jak najbardziej zgodna z SIW Z. Jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej wskazywał, że jednak, że nawet gdyby jego oferta była niezgodna ze SIW Z, co nie jest uprawnione i stanowczo temu zaprzecza, to wyżej opisana omyłka jest tego typu, że jej poprawienie przez Zamawiającego nie prowadzi w istocie do zmiany treści oferty. Zmiana ta nie miałaby, zatem charakteru istotnego dla treści oferty, nadal pozostaje zadeklarowany jadłospis dekadowy na poziomie prawidłowy. W konsekwencji, Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie dokonując poprawienia oferty Odwołującego. 3.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. W Rozdziale 18 w punkcie 18.1.3 SIW Z Zamawiający podał w Uwadze, że Arkusz oceny dekadowej jadłospisu zawiera Załącznik nr 2 C. Załącznik Nr 2C jest oznaczony, jako „Wskazówki do oceny dekadowej jadłospisów - dieta podstawowa „i jako „Arkusz oceny dekadowej jadłospisów ”. Na końcu Załącznika Nr 2C Arkusz oceny dekadowej jadłospisów” Zamawiający podał: ”Niezależnie od otrzymanej końcowej punktacji następujące nieprawidłowości eliminują pozytywną ocenę jadłospisu: ·brak białka pełnowartościowego w jednym z głównych posiłków i/lub (śniadaniu, obiedzie, kolacji), ·brak w dekadzie ryb i przetworów rybnych, ·brak w dekadzie roślin strączkowych suchych, ·średnia ocena dekadowa spożycia warzyw i/lub owoców < 3pkt. W SIW Z Zamawiający nie wymagał złożenia jadłospisu dekadowego. Zatem, w sytuacji oceny dokonanej przez wykonawcę zadeklarowanego jadłospisu dekadowego i bez znaczenia tu pozostaje, czy w punktach czy jak Odwołujący na poziomie prawidłowy, ostateczna ocena jadłospisu dekadowego nie jest możliwa bez jego złożenia przez wykonawców w postępowaniu, a następnie jego zbadana i oceny przez Zamawiającego, bowiem pozytywna ocena jadłospisu, dokonana przez wykonawcę może być wyeliminowana przez nieprawidłowości, powołane wyżej, zapisane w Załączniku nr 2C. Sprawdzenie czy nie zachodzą okoliczności zapisane w Załączniku 2C mogłoby być dokonane przez Zamawiającego podczas badania jadłospisu dekadowego, a takiej możliwości zbadania i oceny jadłospisu dekadowego Zamawiający nie ma w tym postępowaniu, bo nie zażądał w SIW Z złożenia jadłospisu dekadowego. To Zamawiający dokonuje oceny ofert w oparciu o postanowienia SIWZ i na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 91 Pzp Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów, jakie zostały określone przez Zamawiającego w specyfikacji. Zgodnie z brzmieniem przepisów Pzp to Zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który to dobór ma pozwolić Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom Zamawiającego za najkorzystniejszą cenę. Ustalone w przedmiotowym postępowaniu kryterium w zakresie oceny jadłospisu dekadowego (20 pkt) nie jest możliwe do realizacji bez na naruszenia zasad określonych w art.7 Pzp. Zgodnie z SIW Z Wykonawcy zostali zobowiązani, do oceny zadeklarowanego jadłospisu dekadowego i podania w ofercie w pkt 3 „Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie…”. Zamawiający, jako że w SIW Z nie żąda złożenia jadłospisu dekadowego, nie żąda także złożenia Załącznika nr 2C „Arkusz oceny dekadowej jadłospisów” pozbawiony jest możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o to kryterium, bo nie on, lecz wykonawca dokonuje oceny zaoferowanego w postępowaniu jadłospisu dekadowego. Zamawiający nie ma możliwości poczynienia ustaleń, w przedmiocie czy nie występują w jadłospisie dekadowym nieprawidłowości, które eliminują pozytywną ocenę jadłospisu, które to nieprawidłowości zapisał w Załączniku Nr 2C. Nie jest wykonalne kryterium „Ocena jadłospisu dekadowego” bez jadłospisu dekadowego w sposób nienaruszający postanowień SIW Z. W opinii Odwołującego ocena przez Zamawiającego jadłospisów dekadowych zadeklarowanych przez wykonawców w postępowaniu bez jadłospisów dekadowych stanowi działanie niezgodne z postanowieniami SIW Z i jednocześnie nie może zostać uznane za prawidłowe. Nie jest możliwa ocena ofert w oparciu o wzory zapisane w SIW Z z uwagi na niewiadomą w postaci możliwości istnienia nieprawidłowości, zapisanych w Załączniku nr 2C, eliminujących pozytywną ocenę jadłospisu dokonaną przez samego wykonawcę, a Zamawiający nie ma możliwości poczynienia ustaleń w tym przedmiocie. Mając na uwadze powyższe, zdaniem wykonawcy Gomi, nie jest możliwe i realne w rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonanie oceny ofert w oparciu o kryterium oceny ofert ocena jadłospisu dekadowego przewidziane przez Zamawiającego w SIW Z przy uwzględnieniu Załącznika nr 2C. W jego ocenie w tym postępowaniu wystąpiła wada postępowania polegająca na naruszeniu przepisów Pzp regulujących udzielenie zamówienia, wada ta skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego i jest niemożliwa do usunięcia. Wada polega na takim opisaniu sposobu oceny kryterium ocena jadłospisu dekadowego, który uniemożliwia ocenę złożonych w postępowaniu ofert zgodnie z tym kryterium. Wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, bowiem według określonego w SIW Z kryterium i jego oceny nie można wykonawcom przyznać punktów, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Zatem wada ma wpływ na wynik postępowania i jest niemożliwa do usunięcia. Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SIW Z po terminie składania ofert i nie są dopuszczalne po stronie Zamawiającego interpretacje postanowień SIW Z, dokonane w trakcie oceny ofert, prowadzące do zmiany lub do dookreślenia postanowień SIWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w taki sposób opisał kryterium oceny ofert „Ocena jadłospisu dekadowego”, że sam dokonuje różnej jego interpretacji. Początkowo (w korespondencji przywołanej we wstępie) prezentował stanowisko, że podanie przez Odwołującego poziomu jadłospisu dekadowego, jako „poprawny” powoduje, że jego oferta jest niezgodna ze SIW Z i podlega odrzuceniu, a w późniejszym terminie, że „brak wartości liczbowej kryterium D powoduje niemożność jej oceny” i pierwszy raz w piśmie z dnia 11 stycznia 2021 r. mówi o punktach na określenie poziomu jadłospisu dekadowego. W Załączniku nr 2C Zamawiający w części „Ocena końcowa sposobu żywienia/jadłospisu, klasa 1”, sposób żywienia prawidłowy, w rubryce „Przedziały punktowe” przypisał temu jadłospisowi 30-34 pkt; jednak nie wiadomo, który jadłospis prawidłowy to 30 pkt, a który to 34 pkt lub 31, 32, 33 pkt. Odwołujący stwierdził, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji zaistnienia choćby jednej przesłanki bezwzględnej nieważności umowy określonej w art.146 ust. 1 Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu także na podstawie przepisu art.146 ust. 6 Pzp, zawierającego podstawy materialne unieważnienia umowy, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdaniem wykonawcy Gomi ponad wszelką wątpliwość dokonany w SIW Z opis sposobu oceny kryterium ocena jadłospisu dekadowego, dokonany z naruszeniem przepisów Pzp miał wpływ na wynik postępowania. Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o: oddalenie odwołania w całości. Ponadto Szpital wnosił o zasądzenie od Odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą. W załączeniu do pisma Zamawiający przedłożył dowody w postaci trzech oświadczeń członków komisji przetargowej, tj. osób obecnych przy otwieraniu złożonych ofert, jako dowód na okoliczność: treści tych dokumentów, a także przebiegu otwarcia ofert oraz treści oświadczeń przedstawiciela Odwołującego, a w szczególności rozumienia treści SIWZ przez tego przedstawiciela. W uzasadnieniu pisma Zamawiający podnosił m. in., że w jego ocenie stanowisko wykonawcy Gomi jest nieprawidłowe, w tym sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa oraz stanem faktycznym sprawy. Odnosząc się do powyższych zarzutów Szpital podnosił, że w specyfikacji w pkt 18.1.1 wskazano trzy kryteria oceny ofert i ich znaczenie. W punkcie 18.1.3 SIW Z Zamawiający określił sposób oceny jadłospisu dekadowego D. W uwadze Zamawiający wskazał, że Arkusz oceny dekadowej jadłospisu zawiera załącznik nr 2C. Zamawiający wyjaśniał, że Arkusz ten służy do oceny sposobu żywienia pacjentów w ciągu dekady na podstawie jadłospisów opracowanych dla diety podstawowej. Jest rekomendowany i został opracowany przez GIS we współpracy z 122 oraz przedstawicielami W SSE i PSSE i jest sprawdzany na zgodność z wymaganiami przy rutynowych kontrolach W SSE. Sposób oceny jadłospisu przy użyciu arkusza jest jedną z metod jakościowych oceny żywienia i powszechnie wykorzystywaną metodą w żywieniu szpitalnym. Arkusz oceny jadłospisów jest metodą punktową. Zadaniem Arkusza - załącznik nr 2C, było określenie ilości punktów. Zamawiający udostępnił wykonawcom oprócz arkusza wskazówki do oceny dekadowej jadłospisów, gdzie określił, że np. przy dostarczeniu trzech posiłków dziennie (l śniadanie, obiad, kolacja) wykonawca uzyska 3 pkt., natomiast przy dostarczeniu pięciu posiłków dziennie (l śniadanie, Il śniadanie, obiad, podwieczorek, kolacja) - 5 pkt. Zamawiający stwierdził, że w celu określenia ilości punktów należało przeprowadzić analizę Arkusza, w którym określono wyróżniki i odpowiadające im punkty. Odpowiadając na poszczególne pytania od 1 do 12 i od 14 do 20 wykonawca powinien uzyskać konkretne wartości punktowe, które w punkcie 21 arkusza należało zsumować. Wynikiem analizy arkusza powinna być wartość liczbowa. Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania to 34. Na podstawie uzyskanej liczby punktów należało określić sposób żywienia i tak odpowiednio: jadłospis prawidłowy został określony w przedziale 30-34 pkt., zadowalający 25-29 pkt.; wymagający poprawy 20-24 pkt., nieprawidłowy - 19 pkt. Dodatkowo Zamawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia zał. nr 2A do SIW Z w pkt VI 22 wskazał, że jadłospis dekadowy ma spełniać wymagania zgodnie z załącznikiem nr 2C Arkusz oceny dekadowej jadłospisów (dieta podstawowa), wymagana ocena jadłospisów dekadowych na poziomie zadowalającym lub prawidłowym. Następnie Zamawiający wskazał na postanowienia SIW Z w pkt 18.1.3, w którym określił sposób wyliczenia Oceny jadłospisu dekadowego D. Zamawiający wyjaśniał również, że w celu określenia wartości punktowej jadłospisu dekadowego (D), należało określić Di (ilość punktów przyznana z tabeli - załącznik nr 2C (Arkusz oceny dekadowej jadłospisów). Wartość D jest ilorazem Di - ilości punktów obliczonych w Arkuszu oceny dekadowej jadłospisów (załącznik Nr 2C) i Dmax - najwyższej ilości punktów spośród wszystkich ocenianych ofert. Zamawiający wyjaśniał, że określenie jadłospisu, jako „prawidłowy" nie określa wartości liczbowej, a co za tym idzie nie pozwala na wyliczenie wartości Di, która stanowi jedno z trzech kryterium badania oferty. I tak, np. a)wykonawca deklarując odpowiednio ocenę jadłospisu dekadowego na poziomie 34,0 punktów w badanym kryterium uzyskałby według wskazanego wzoru 20,00 punktów, b)z kolei, w przypadku zadeklarowania oceny jadłospisu dekadowego na poziomie 33,0 punktów w badanym kryterium uzyskałby według wskazanego wzoru 19,41 punktów, c)natomiast przy zadeklarowaniu oceny jadłospisu dekadowego na poziomie 32,0 punktów w badanym kryterium uzyskałby według wskazanego wzoru 18,82 punkty; d)przy zadeklarowaniu oceny jadłospisu dekadowego na poziomie 31,0 pkt w badanym kryterium uzyskałby według wskazanego wzoru 18,23 pkt; e)natomiast w przypadku zadeklarowaniu oceny jadłospisu dekadowego na poziomie 30,0 pkt w badanym kryterium wykonawca uzyskałaby według wskazanego wzoru 17,65 pkt. W opinii Zamawiającego wartość Di była istotnym parametrem w ocenie tego kryterium, dlatego też Zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp nie zezwolił wykonawcy Gomi na uzupełnienie oferty o wartość liczbową, ponieważ spowodowałaby one istotne zmiany w treści oferty. Wskazana przez Odwołującego ocena jadłospisu dekadowego na poziomie „prawidłowym” mieści się w przedziale punktowym 30-34. Zamawiający podkreślał, że jadłospis „prawidłowy” z ilością punktów 34 różni się znacząco od jadłospisu prawidłowego z ilością punktów 30. I tak np. jadłospis z ilością punktów 34 zawiera w sobie przy diecie podstawowej: 5 posiłków dziennie, przerwy między posiłkami nie przekraczają 4 godziny, przerwa nocna jest nie dłuższa niż 14 godz.; jadłospis zawiera wodę/napoje w 3 głównych posiłkach; białko pełnowartościowe (zwierzęce lub strączkowe) zawarte w 3 głównych posiłkach; mleko i przetwory mleczne w tym napoje fermentowane występują w co najmniej 2 posiłkach; dieta dostarcza 5 porcji warzyw i/lub owoców; produkty zbożowe z pełnego przemiału są zawarte przynajmniej w jednym głównym posiłku; tłuszcze roślinne bogate w kwasy jedno i wielonienasycone występują przynajmniej w posiłku obiadowym; porcja surowych warzyw i/lub owoców występuje w przynajmniej 1 posiłku; wprowadzono zróżnicowanie kolorystyczne oraz zróżnicowanie konsystencji i strawności poszczególnych składników w posiłku, a także dieta dostarcza rośliny strączkowe suche, ryby i/lub przetwory rybne 3x w dekadzie; zawiera różnorodne owoce i/lub warzywa, mięsa i przetwory mięsne oraz produkty węglowodanowe w dekadzie, a także zróżnicowane techniki przygotowania potraw w dekadzie i potrawy smażone nie częściej niż 3 x w dekadzie. Natomiast jadłospis na poziomie „prawidłowym" z ilością punktów 30 może zawierać np. 3 posiłki dziennie zamiast 5; mogą występować dłuższe przerwy między posiłkami; jadłospis może zawierać mniej porcji warzyw i/lub owoców itp. Zdaniem Szpitala podnieść, zatem wypadało, iż im wyższa wartość liczbowa uzyskana w ocenie jadłospisu dekadowego, tym lepsza racja żywieniowa dla pacjentów. Mając na uwadze powyższe dla Zamawiającego, kluczowe było określenie wartości punktowej według załącznika nr 2C. Zamawiający poddawał w wątpliwość, w jaki sposób, wykonawca Gomi określił zadeklarowaną ocenę jadłospisu na poziomie „prawidłowym" stosując załącznik nr 2C, nie uzyskując wartości liczbowej. Znamiennym jest, iż wykonawca ten w załączniku nr 1 do SIW Z Oferta w punkcie Il 3. określił ocenę jadłospisu dekadowego na poziomie „prawidłowym”, mimo, że Zamawiający wskazał, aby uzyskaną wartość liczbową wpisać „słownie”. Zamawiający wskazywał, że ponieważ wykonawca Gomi określił poziom jako „prawidłowy", a nie wskazał wartości liczbowej Di niezbędnej do oszacowania D w tym kryterium, został oceniony w tym kryterium oceny ofert na 00,00 pkt. Zamawiający stanowczo zaprzeczał, że bezpodstawny jest zarzut, że: „ocena przez Zamawiającego jadłospisów dekadowych zadeklarowanych przez Wykonawców w postępowaniu bez jadłospisów dekadowych stanowi działanie niezgodne z postanowieniami SIW Z”. Zamawiający na etapie badania i oceny oferty nie wymagał od wykonawców złożenia jadłospisów dekadowych, wymagał natomiast wykonania oceny jadłospisu dekadowego na podstawie Arkusza oceny dekadowej - załącznik nr 2C. To wykonawca na podstawie wykonanej w Arkuszu analizy deklarował jadłospis na poziomie uzyskanej w Arkuszu ilości punktów. Przy czym, Zamawiający zastrzegł w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia w punkcie VI 22, że jadłospis dekadowy ma spełniać wymagania zgodnie z załącznikiem 2C - Arkusz oceny dekadowej jadłospisów i być na poziomie zadowalającym lub prawidłowym. Zamawiający innymi postanowieniami SIW Z określił, że jadłospis dekadowy, oprócz wartości punktowych określających go jako jadłospis prawidłowy lub zadowalający musi także spełniać inne wymagania, a ich niespełnienie eliminuje pozytywną ocenę jadłospisu. To wykonawca na etapie składania oferty miał zadeklarować, że jadłospis oprócz wymaganej wartości punktowej, spełnia także te wymagania. Zamawiający podał, również, iż zastrzegł w Umowie (§ 7 pkt 4 i 5), że w trakcie realizacji zamówienia, kryterium to będzie sprawdzane przez Dietetyka Zamawiającego zgodnie z deklaracją wykonawcy - załącznik nr 2C i Oferta wykonawcy stanowiącą Załącznik nr 1. Odnosząc się do twierdzeń Odwołujących się o braku czytelnego (jasnego) sformułowania wymagań SIW Z, zasad wypełniania dokumentów, zdaniem Szpitala należało stwierdzić, iż w trakcie czynności otwierania ofert w obecności członków komisji przetargowej oraz przy przedstawicielu wykonawcy przedstawicielka Odwołującego stwierdziła wyraźnie zaskoczona, że przez omyłkę nie wypełniła dokumentów zapisami liczbowymi i słownymi, a uczyniła to błędnie w sposób „opisowy". Po czym zapytała czy mogłaby ten brak uzupełnić. Członkowie komisji odmówili. Zdaniem Zamawiającego powyższe świadczy w sposób jednoznaczny, iż brak jest podstaw do stawiania zarzutów, iż kryteria wyboru były niejasne. Na dowód powyższego, Zamawiający w załączeniu do niniejszego pisma przedłożył stosowne oświadczenia członków komisji przetargowej. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w pkt 18.1.1 ustalił następujące kryteria oceny ofert i przypisał im odpowiednie znaczenie: 1.1 Cena brutto 60% 1.2 Średnia cena brutto wsadu do kotła 20% 1.3 Ocena jadłospisu dekadowego 20% W pkt 18.1.3 SIW Z odnośnie kryterium oceny ofert Zamawiający podał, że: „Ocenajadłospisu dekadowego (D) wyliczana jest według poniższej punktacji i wzoru: Ocena jadłospisu dekadowego (D) 1. prawidłowy 2. zadowalający 3. wymagający poprawny 4. nieprawidłowy ILOŚĆ PRZYZNANYCH PUNKTÓW 100 50 10 0 D = ( Di/Dmax ) * 20 gdzie: D – wartość punktowa jadłospisu dekadowego Di - ilość punktów przyznana z tabeli na podstawie zadeklarowanych jadłospisu dekadowego Wykonawcy. ​ Dmax - najwyższa ilość punktów spośród wszystkich ocenianych ofert UWAGA! Arkusz oceny dekadowej jadłospisu zawiera Załącznik nr 2C Uwaga! W przypadku nie zaoferowania w druku oferty załącznik nr 1 oceny jadłospisu dekadowego oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Natomiast w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z Zamawiający w punkcie 3 podał: „3. Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie…………. (słownie)”. Izba ustaliła również, że Zamawiający w Załączniku nr 2C stanowiącym załącznik do SIWZ Zamawiający ustalił, że ocena końcowa sposobu żywienia/jadłospisu wynosi odpowiednio: 1.prawidłowy: 30-34 pkt 2.zadowalający: 25-29 pkt 3.wymagający poprawy: 20-24 pkt 4.nieprawidłowy: ≤ 19 pkt. Z ustaleń Izby wynika również, że Zamawiający w rozdziale 27 SIW Z podał m. in. dokumenty załączone do oferty, pośród których wymienił Załącznik nr 2C „Arkusz oceny dekadowej jadłospisów oraz Wskazówki do arkusza oceny jadłospisów dieta podstawowa”. Również postanowienia wzoru umowy zawarte w § 1 ust. 3, § 5 pkt 3, § 7 ust. 5 odwołują się do załącznika nr 2C. Ustalono, że w ramach pytań do SIWZ jeden z wykonawców zadał pytanie: „Zapytanie nr 8 „Zamawiający w załączniku 2a dział V pkt 1 wskazuje, że dla diety podstawowej przysługują 4 posiłki: śniadanie, obiad, podwieczorek oraz kolacja natomiast w załączniku 2c pkt 1 wskazuje maksymalną liczbę punktów za 5 posiłków, Zatem czy Zamawiający dopuszcza przygotowanie jadłospisu do oceny zawierającego 5 posiłków?” Odpowiedź nr 7 ”Zgodnie z zapisami SIWZ”. Odwołujący w złożonej ofercie w formularzu ofertowym w pkt 3 podał: „3. Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie prawidłowy (słownie)”. Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp a jedynie w ramach jednego z kryteriów - „Ocena jadłospisu dekadowego” - nie przyznał wykonawcy Gomi punktów (pkt 17 i 18 Protokołu postępowania z dnia 18 stycznia 2021 r.). Strony nie kwestionowały owego faktu również w toku rozprawy. Strony były zgodne, co do okoliczności związanych z przebiegiem czynności otwarcia ofert, a jedynie wyciągały odmienne wnioski w aspekcie zachowania i wiedzy przedstawiciela Odwołującego w trakcie tej czynności. Również nie było sporne miedzy stronami, iż Odwołujący po dokonaniu czynności otwarcia ofert wystosował do Zamawiającego pismo z dnia 5 stycznia 2011 r., na które Zamawiający odpowiedział pismem z dnia 11 stycznia 2021 r., których treść została szczegółowo omówiona w treści uzasadnienia odwołania co zostało zreferowane powyżej. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 NPzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast przepis art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na wstępie rozważań poczynionych przez Izbę wskazać należy, że specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jednym z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem jest swoistą instrukcją dla wykonawcy zawierającą między innymi wymogi Zamawiającego w zakresie formy i treści składanej oferty, do których wykonawca zobowiązany jest się stosować. W tym kontekście zasadnym i nie tracącym nic na adekwatności jest odwołanie się do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało wyrażone w wyroku z dnia 30 października 2019 r. zapadłego w sprawie o sygn. KIO 2084/19, w którym stwierdzono m. in., że: „Dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w siwz zapisane, nie wynikają z brzmienia siwz, lecz jedynie hipotetycznie, mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Siwz, jako oświadczenie zamawiającego, zawierające w sobie elementy oświadczenia woli i elementy oświadczenia wiedzy, podlega bowiem wykładni, jednak rezultatem tej wykładni nie może być uzupełnienie treści siwz o wymagania, które nie zostały w niej zapisane, a są jedynie domniemywane. Wykładni, w tym również uwzględniającej kontekst sytuacyjny oraz dokonywanej z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, podlega bowiem wyłącznie treść danego oświadczenia”. Przekładając powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba w pierwszej kolejności odniosła się do argumentacji Zamawiającego zasadzającej się na tym, że Arkusz oceny dekadowej jadłospisów” znajdujący się w załączniku nr 2C jest dokumentem przedmiotowo istotnym z punktu widzenia prowadzonego postępowania, bowiem precyzuje zakres świadczenia wykonawcy i powinien być złożony wraz z ofertą przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co wynika wprost z rozdziału 27 SIW Z. Izba uznaje powyższą opinię za uzasadnioną nie mniej jednak w przypadku, gdy Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z powodu jego niezłożenia lub też wypełnienia niezgodnie z SIW Z to, w takiej sytuacji Izba nie znajduje usprawiedliwienia dla zaniechania Zamawiającego, polegającego na braku przyznania punktów ofercie wykonawcy Gomi w kryterium oceny ofert „Ocena jadłospisu dekadowego". W kontekście ustalonego stanu faktycznego, który został opisany powyżej, Izba stanęła na stanowisku, że powołane postanowienia specyfikacji nie pozwalały na przyjęcie stanowiska, że Odwołującemu nie należy przyznać punktów w kryterium „Ocena jadłospisu dekadowego”. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia następująca argumentacja. Otóż przede wszystkim wskazać należy, że Zamawiający treścią specyfikacji wskazał, że ocena w tym kryterium odbywać się będzie na podstawie wskazanej w pkt. 18.1.3 punktacji i wzoru. Co istotne, w przedstawionej w tym punkcie tabeli Zamawiający w sposób niebudzący żadnych wątpliwości ustalił, że ocena jadłospisu dekadowego (D) będzie kształtować się w ten sposób, że jadłospis na poziomie: prawidłowy otrzyma 100 pkt. Natomiast kolejne jadłospisy otrzymają odpowiednio mniej punktów, tj. zadowalający – 50 pkt, wymagający poprawy – 10 pkt, zaś nieprawidłowy – 0 pkt. W tym zakresie Zamawiający sprecyzował, że Załącznik nr 2C zawierał nie tylko Arkusz oceny dekadowej jadłospisów, ale także wskazówki do Arkusza oceny jadłospisów dieta podstawowa. Tym samym uznać należy, że stanowił on swoisty przewodnik dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w aspekcie ustalenia typu oferowanego jadłospisu dekadowego, bowiem Zamawiający w jego treści jasno przydzielił określoną ilość punktów odpowiednim wyróżnikom od nr 1 do 12 oraz od nr 14 do nr 20. Jednocześnie Zamawiający ustalił, że w ramach dekady 1-12 maksymalnie ilość punktów to 24 pkt, natomiast w pozycjach: 12-20 maksymalna wartość punktowa to 10 pkt. Łączna wartość punktacji wszystkich wyróżników to 34 pkt (str. 1 i 2 załącznika). Zwieńczeniem powyższej punktacji była ocena końcowa dla jadłospisu na poziomie prawidłowy w przedziale 30-34 pkt (str. 4 załącznika). Wobec tak ukształtowanych postanowień specyfikacji wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy z jego ustaleń wynikało, że oferowany przez niego jadłospis dekadowy mieści się w przedziale punktowym 30-34 pkt oceny końcowej jadłospisu wskazanej w załączniku nr 2C do SIW Z uprawniony był do przyjęcia, że oferuje jadłospis, który będzie uznany, przez Zamawiającego jako w klasie: prawidłowy. W związku z tym Izba uznała za logiczne to, iż Odwołujący w takim przypadku w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z w pkt 3, dotyczącym oceny jadłospisu dekadowego wpisał „na poziomie prawidłowy”. Izba uznała, że jest to również uzasadnione tym, że we wzorze owego załącznika Zamawiający przy podawaniu tego rodzaju informacji oczekiwał podania ich w formie słownej, co mogło powodować u wykonawcy przeświadczenie, że w tym przypadku posłużyć się typem (klasą) jadłospisu a nie wyrażeniem liczby punktów w formie słownej, jak stwierdził Zamawiający. Izba uznała tego rodzaju argumentację za niemającą odzwierciedlenia w treści formularza ofertowego, bowiem w sytuacji, gdyby Zamawiający oczekiwał podania tej oceny jadłospisu w formie liczby punktów ujętej słownie to powinien to jasno i precyzyjnie wyrazić w treści załączonego wzoru, np. przez stwierdzenie „Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie … (podać liczbę punktów słownie). Zamawiający tego nie uczynił konstruując treść SIW Z, co powoduje, że obecnie nie ma prawa domagać się podania oceny w tej formie, a powinien przyjąć za prawidłowe i dopuszczalne każde określenie słowne odnoszące się do oceny jadłospisu dekadowego wskazane przez wykonawcę, które zostało opisane w tabeli w pkt 18.1.3 SIW Z oraz w załączniku nr 2C. Kolejną kwestią wymagającą omówienia jest zagadnienie związane ze składnikami wzoru zawartego w pkt 18.1.3 SIW Z, który został zastosowany przez Zamawiającego do wyliczenia wartości punktowej jadłospisu dekadowego. Wątpliwości Izby budzi opis dokonany przez Zamawiającego pod pozycją „Di”. Jedynie celem przypomnienia Izba wskazuje, że Zamawiający dla tego elementu wzoru sprecyzował: „Di - ilość punktów przyznana z tabeli na podstawie zadeklarowanych jadłospisu dekadowego Wykonawcy” i zawarł go w pkt. 18.1.3 SIW Z wraz z tabelą, która został umieszczona tuż nad ww. wzorem, a w treści, której w zakresie oceny jadłospisu dekadowego, wskazano, jako ilość przyznany punktów – 100 pkt. Dostrzeżenia wymaga, że przytoczonym opisie składnika wzoru o nazwie „Di” Zamawiający wprost odwołuje się do ilości punktów przyznanych z tabeli. W takim przypadku samoistnie narzuca się skojarzenie, że należy brać pod uwagę tabelę zamieszczoną w tym samym punkcie, co podany wzór. Na podstawie tak ukształtowanego opisu tej składowej nie sposób uznać, że w tym przypadku należy wziąć pod uwagę punktację z tabeli zawartej w załączniku nr 2C do SIWZ. Podobnie jak w przypadku treści pkt 3 formularza ofertowego Izba prezentuje pogląd, że w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał w ramach składnika „Di” korzystać z punktów podanych w tabeli zawartej w załączniku 2C to powinien to wyraźnie i jednoznacznie w SIW Z wskazać. Brak tego rodzaju konkretyzacji na etapie formowania specyfikacji powoduje, że Zamawiający na dalszym etapie postępowania, jakim jest etap oceny ofert nie może jej dokonywać w oparciu o nieistniejącą treść, która nie została wprowadzona do SIW Z na pierwotnym etapie jej tworzenia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby wszelkie uchybienia i błędy Zamawiającego popełnione przy formułowaniu postanowień specyfikacji nie mogą rodzić negatywnych skutków po stronie wykonawcy. Tym samym wątpliwości w tym zakresie powinny być zawsze rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Za taką okoliczność w tej sprawie należy uznać brak wskazania przez Zamawiającego, że w ramach składnika „Di” będzie podstawiał do wzoru liczbę punktów przyznaną z tabeli z załącznika 2C w aspekcie zadeklarowanego jadłospisu dekadowego przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia zamiast punktów wskazanych w tabeli zawartej w pkt 18.1.3 SIWZ. Na kanwie powyższego z punktu widzenia punktacji w kryterium oceny ofert „Ocena jadłospisu dekadowego” bez znaczenia pozostaje kwestia, czy w ramach oceny końcowej w klasie jadłospisu prawidłowy wykonawca osiągnął 30 czy też 34 punkty, bowiem zawsze w tym przedziale wykonawca zgodnie z tabelą zawartą w pkt 18.1.3 powinien otrzymać 100 pkt, co powoduje, że przy podstawieniu tej ilości punktów do ustalonego przez Zamawiającego wzoru zawsze otrzyma on maksymalną ilość punktów. Odnosząc się do złożonych przez Zamawiającego dowodów w postaci notatek służbowych i oświadczeń członków komisji przetargowej - w których stwierdzono, że osoba uczestnicząca w czynności otwarcia ofert z ramienia Odwołującego wyrażała zdziwienie brakiem podania oceny punktowej oraz pytała o możliwość uzupełnienia oferty o tą informację – Izba uznała powyższe dowody za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia z następujących przyczyn. Po pierwsze, powyższe okoliczności były niesporne miedzy stronami. Po drugie, Izba dała wiarę wyjaśnieniom pełnomocnika Odwołującego, który stwierdził, że osoba ta zajmuje się procesem ofertowania oraz nie posiada specjalistycznej wiedzy prawniczej. Po trzecie, nie został umocowana do składania wiążący oświadczeń w imieniu Odwołującego a jej jedynym celem miało być przekazania wykonawcy określony pakiet informacji z czynności otwarcia ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na zaniechaniu przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert „Ocena jadłospisu dekadowego”. W związku z potwierdzeniem się ww. zarzutów Izba bez rozpoznania zostawiła dalsze zarzuty w postaci naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 260/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 11 263 zł (na którą składał się koszt wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego, wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę) - obciążyła Zamawiającego jako stronę przegrywającą. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę przewyższającą 3.600 zł brutto wskazując, że przepis § 5 ust. 2 lit b) ww. rozporządzenia jednoznacznie wskazuje, że koszty związane z wydatkami i wynagrodzeniem wynagrodzenia pełnomocnika nie mogą przekraczać kwoty 3.600 zł. Tym samym wniosek pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie przewyższającej wartość 3.600 zł należy uznać za taki, który nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 237/21 WYROK z dnia 17 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2021 r. przez wykonawcę HEK sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wójta Gminy Wodynie z siedzibą w Wodyniach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wójta Gminy Wodynie z siedzibą w Wodyniach i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HEK sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście yt tułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od zamawiającego Wójta Gminy Wodynie z siedzibą w Wodyniach na rzecz wykonawcy HEK sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście kwotę 13 617 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. Sygn. akt KIO 237/21 Uzasadnienie Zamawiający – Wójt Gminy Wodynie z siedzibą w Wodyniach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach Projektu: „POPRAWA EFEKTYW NOŚCI ENERGETYCZNEJ ZESPOŁU SZKÓŁ W W ODYNIACH”; znak sprawy IGR 271.14.2020. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia8 grudnia 2020 r., za numerem 763869-N-2020. W dniu 20 stycznia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca HEK sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, mianowicie od czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na: - unieważnieniu postępowania na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 7 oraz art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy pzp, - zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert i wyboru oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 92 ust. 1 pkt 7 oraz art. 93 ust 3 pkt 2 ustawy pzp, poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, gdyż Zamawiający uznał oczywistą omyłkę (w rozdziale XIV pkt 3 SIW Z w tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert zapis „10 pkt” zamiast „20 pkt”, w sytuacji gdy z kontekstu wynikało bez wątpliwości, iż druga z tych wartości jest oczywiście prawidłowa) jako niejednoznaczne określenie punktacji, która to okoliczność nie dawała podstaw do unieważnienia postępowania; 2. art. 92 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy pzp, poprzez uznanie, że ww. omyłka mogła mieć wpływ na wynik postępowania, i unieważnienie postępowania, pomimo braku rzeczywistej podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, uwzględniając, iż oferty złożone w postępowaniu różniły się jedynie w zakresie pierwszego z kryteriów, tj. ceny, co powinno prowadzić do odmiennego wniosku, o braku podstawy do unieważnienia postępowania, gdyż omyłka dotycząca trzeciego z kryteriów nie miała, ani nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania; 3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz art. 92 ust. 1 i 2 ustawy pzp, poprzez ich niezastosowanie w sytuacji unieważnienia postępowania, podczas gdy zachowując uczciwą konkurencję i równo traktując wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy pzp powinien po zbadaniu ofert dokonać wyboru najkorzystniejszej na podstawie kryteriów wskazanych w SIWZ; 4. art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp, poprzez ich niezastosowanie do ustalenia treści rozdziału XIV pkt 3 SIW Z tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert w zakresie kolumny „sposób oceny” w wierszu „Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia G” w celu ustalenia punktacji wynikającej z SIWZ przyznawanej za gwarancję; 5. art. 87 ustawy pzp i art. 91 ust. 1 ustawy pzp, poprzez ich niezastosowanie wobec zaniechania dokonania badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na skutek bezpodstawnego unieważnienia postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a następnie dokonania (zakończenia) badania i oceny ofert zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy pzp w zakresie zamówienia; 2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego, w szczególności zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. kwoty 10.017 zł, stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w dniu 15 stycznia 2021 r, unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach Projektu: „POPRAWA EFEKTYW NOŚCI ENERGETYCZNEJ ZESPOŁU SZKÓŁ W W ODYNIACH”, znak sprawy IGR 271.14.2020. W uzasadnieniu Zamawiający poinformował, że powodem unieważnienia było stwierdzenie w trakcie badania ofert, że „w rozdziale XIV pkt 3 SIW Z w tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert w pozycji „Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia”, gdzie maksymalna ilość punktów jaką Zamawiający może przeznaczyć w tym kryterium wynosi 20 pkt, w sposobie oceny dla tego kryterium Zamawiający omyłkowo rozpisał punktację określającą na maksymalnym poziomie 10 pkt, w następujący sposób: 60 miesięcy— G 0 pkt; 72 miesięcy— G 5 pkt; 84 miesięcy — G 10 pkt”. Na tej podstawie uznał, że punktacja w ww. zakresie nie została jednoznacznie określona, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania i skutkować unieważnienie umowy, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy pzp. Dlatego uznał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, zaś próba jej naprawy stanowiłaby naruszenie zasad konkurencyjności, co zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp obliguje go do umorzenia postępowania. W ocenie Odwołującego powyższa ocena Zamawiającego była niewłaściwa dwóch powodów: 1) omyłka Zamawiającego w omawianym zapisie SIW Z nie wprowadzała w błąd co do kryteriów oceny ofert, które mając na uwadze całość zapisów rozdziału XIV SIWZ jako że jest jedynie oczywistą omyłką, w pełni z „10 pkt” zamiast „20 pkt”, 2) istnienie omyłki nie miało wpływu na wynik postępowania (ani też nie mogło mieć wpływu) mając na uwadze treść ofert złożonych w postępowaniu, w których warunki w zakresie długości gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia były takie same, a zatem uzyskana punktacja za to kryterium nie wpływała na wynik postępowania (wszystkie oferty otrzymałyby maksymalną punktację za spełnienie tego kryterium), o którym decydować miała punktacja za pozostałe kryteria, a uściślając za kryterium pierwsze, gdyż wyłącznie w zakresie ceny warunki proponowane w ofertach różnią się — tym samym nie występuje możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy pzp. Odwołujący podniósł dalej, że Zamawiający z nadmierną ostrożnością ocenił sytuację, nie uwzględniając, iż uczestnicy postępowania są podmiotami profesjonalnie biorącymi udział w postępowaniach dotyczących zamówień i znającymi obowiązujące przepisy, unieważnił postępowanie naruszając przepisy ustawy pzp. Wykonawcy kierując pytania do Zamawiającego (zostało zgłoszonych ponad 10 pytań do treści SIW Z) oraz składając oferty nie zgłaszali zastrzeżeń ani wątpliwości co do treści zapisów w rozdziale XIV pkt 3 SIW Z w tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert. Oznacza to, że dla nich treść SIW Z w tej części była zrozumiała. Wykonawcy kierując się w szczególności logiką, ale też doświadczeniem nie mieli wątpliwości co do rozumienia zapisu „10 pkt” jako oczywistej omyłki, lub błędu pisarskiego polegającego na zastąpieniu „2” „1 ". Do takiego wniosku prowadzi również analiza kontekstu omyłkowego zapisu a także znajomość przepisów ustawy pzp, wzorów SIW Z oraz podstawowych zasad matematyki. Oczywiste również było, że w miejsce omyłkowych „10 pkt” ma być „20 pkt”. W oparciu o logikę zestawienie treści tabeli z omyłkowym zapisem prowadziło do wniosku, że wobec zastosowania określenia procentowego (%) wagi, które odnosi się do całości, czyli suma % wynosi 100%, maksymalnej liczby punktów określonej jako odpowiadająca wartości procentowej wagi, oczywiste było, że prawidłowo Zamawiający wskazał maksymalna liczbę punktów jako 20, i omyłkowo wpisał 10 w wierszu „Sposób oceny”. Zgodnie z art. 91 ust. 2a ustawy pzp Zamawiający zastosował kryterium ceny o wadze 60 % (max 60 pkt), kryterium doświadczenia o wadze 20 % (max 20 pkt), zatem kryterium okresu gwarancji zostało prawidłowo określone jako o wadze 20 % (max 20 pkt), a nie 10 % (max 10 pkt), wobec braku czwartego kryterium. Przyjęta przez Zamawiającego metoda opisu kryteriów oceny w kolumnach i wierszach jest bardzo czytelna, i jasno prezentowała podział punktów za poszczególne kryteria: 60 - 20 - 20. Z powyższych względów zapisy w kolumnie „Sposób oceny” gdzie pojawiają się jako wartości maksymalne 10 pkt wykonawcy oceniali jako oczywistą omyłkę, rozumiejąc, że chodzi o max 20 pkt. Mają na uwadze, że do czynności w postępowaniu mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego konieczne jest odwołanie się do reguł wykładni wynikających z art. 65 § 1 k.c. „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.” Stosując ta regułę interpretacyjną Zamawiający mógł bez cienia wątpliwości ustalić treść określenia punktacji w kryterium „Gwarancja”, tym bardziej, iż w kontekście okoliczności postępowania istotne było jedynie ustalenie punktacji maksymalnej — o czym niżej. Okoliczność ustalania mogących budzić wątpliwości zapisów SIW Z były przedmiotem analizy we wcześniejszych postępowaniach KIO. W uzasadnieniu orzeczenia Izby — wyroku z dnia 7 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 943/19 zostały przedstawione wskazówki interpretacji spornych postanowień SIW Z: „Postanowienia SIW Z niejednokrotnie zawierają szereg określeń budzących wątpliwości interpretacyjne. Ich interpretacja winna być jednak dokonywana zarówno z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, wszystkich zapisów SIW Z jak i profesjonalizmu podmiotów uczestniczących w przetargu.” Wskazówki te nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał swojej oceny z pominięciem „specyfiki zamówienia, wszystkich zapisów SIWZ jak i profesjonalizmu podmiotów uczestniczących w przetargu". Odwołujący wskazał, że powszechnie przyjmuje się, że zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jest zobowiązany w uzasadnieniu wyjaśnić przyczynę swojej decyzji w odniesieniu do art. 146 ust. 1 lub ust. 6 ustawy pzp. Uwzględniając powyższe, należy zauważyć, że Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania powołał się na art. 146 ust. 6 ustawy pzp oraz przewidziane w nim przesłanki. Wobec braku wpływu na wynik postępowania omyłki Zamawiającego przesłanka ta nie wystąpiła, co - wobec nie powołania się Zamawiającego na inne okoliczności wymienione w ust. 1 tegoż artykułu (i ich nie wystąpienia) - powoduje, że unieważnienie postępowania było bezzasadne. Odwołujący zauważył, że Zamawiający pominął również pozostałe okoliczności występujące w postępowaniu ukształtowane przez treść ofert złożonych do zamówienia. Z otrzymanego przez Odwołującego zestawienia ofert wynika, że wszystkie 6 ofert przedstawiło warunki w kryteriach Doświadczenie i Gwarancja pozwalające na uzyskanie maksymalnej liczby punktów (niezależnie od ich ilości). Oferenci przestawili w drugim kryterium Doświadczenie personelu — 3 szt. (wszyscy), co odpowiadało punktacji 20 pkt. Oferenci w trzecim kryterium Gwarancja zaoferowali 84 miesiące, z wyjątkiem oferty nr 4 RAVUS Sp. z o.o. która zaoferowała 85 miesięcy, co w każdym przydatku odpowiadało maksymalnej licznie punktów za to kryterium, tj. 20 pkt. Zgodnie bowiem z treścią rozdziału XIV pkt 3 SIW Z w kolumnie tabeli Sposób oceny dla Gwarancji zawiera następujący zapis:„Deklarowany okres gwarancji, obejmującej całość przedmiotu zamówienia (dostarczone materiały i urządzenia, wykonane montaże i roboty budowlane, z wyłączeniem gwarancji producenta panelu fotowoltaicznego, która jest wymagana minimum 10 lat), licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego wykonania przedmiotu zamówienia: - 60 miesięcy— G 0 pkt - 72 miesięcy - G 5 pkt - 84 miesiące - G 10 pkt. W przypadku, gdy wykonawca wskaże w ofercie deklarowany czas gwarancji krótszy niż 60 miesięcy albo nie wskaże w ofercie deklarowanego czasu gwarancji — Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z wymaganiami SIW Z. W przypadku, gdy wykonawca wskaże w ofercie deklarowany czas gwarancji dłuższy niż 84 miesiące — Zamawiający do celu oceny oferty przyjmie maksymalną liczbę punktów (10 Pkt).” Zamawiający określił, że maksymalną liczę punktów uzyskają oferty wykonawców deklarujących udzielenie gwarancji na czas 84 miesięcy lub dłuższy. Tym samym wszyscy wykonawcy zaproponowali warunki spełniające maksymalne kryterium punktowe. W uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający pominął tą okoliczność, naruszając przepis art. 92 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp. W przypadku jej uwzględnienia doszedłby bowiem do wniosku, iż nie występuje przesłanka, na którą się powołał w postaci możliwości wpływu omyłki na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy pzp. Uwzględniając bowiem powyższe wyjaśnienia o wyborze najkorzystniejszej oferty zadecydują zaproponowane ceny ofertowe brutto przez wykonawców, gdyż jedynie w tym zakresie występują różnice pomiędzy ofertami. Odwołujący podkreślił, że powyższa ocena znajduje potwierdzenie we wcześniejszych orzeczeniach Izby. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2212/19. Wobec braku podstawy faktycznej i prawnej unieważnienie postępowania było bezpodstawne, stanowiąc naruszenie przepisów ustawy pzp oraz pozbawiając Odwołującego możliwości wyłonienia jego oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający unieważniając zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, które to naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania i stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania. W dniu 17 lutego 2021 r. na rozprawie Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 8 grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt IV.2 ogłoszenia o zamówieniu (Kryteria oceny ofert) Zamawiający przewidział następujące kryteria: Cena – 60,00; Doświadczenie personelu kluczowego - kierownika budowy – 20,00; Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia – 20,00. W punkcie XIV SIW Z (OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT) Zamawiający wskazał: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę dla całości przedmiotu zamówienia spośród ważnych ofert złożonych w postępowaniu (tj. Wykonawców niewykluczonych i ofert nieodrzuconych), na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. 2. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: a) „Łączna cena ofertowa brutto” – C; b) „Doświadczenie personelu kluczowego - kierownika budowy” – DB; c) „Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia” – G. 3. Powyższym kryteriom Zamawiający przypisał następujące znaczenie: Łączna cena ofertowa brutto C – 60 %; Maksymalna liczba punktów – 60; Sposób oceny: Wg wzoru: Cena najtańszej oferty C = ----------------------------- x 60 pkt Cena badanej oferty Doświadczenie personelu kluczowego - kierownika budowy skierowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego DB – 20 %; Maksymalna liczba punktów – 20; Sposób oceny: Wg skali punktowej: Doświadczenie kierownika budowy (osoby skierowanej do realizacji zamówienia), polegające na realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, na stanowisku kierownika budowy, zamówienia obejmującego termomodernizację budynku, o wartości zamówienia co najmniej 1.000.000 zł brutto: - 1 zamówienie – DB = 0 pkt; - 2 zamówienia – DB = 10 pkt; - 3 zamówienia – DB = 20 pkt. W przypadku, gdy Wykonawca nie wykaże w ofercie doświadczenia kierownika budowy, polegającego na realizacji wyżej opisanego zamówienia — Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z wymaganiami SIW Z. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże w ofercie doświadczenia kierownika budowy, polegające na realizacji większej liczby wyżej opisanych zamówień niż 3 — Zamawiający do celu oceny oferty przyjmie maksymalną liczbę punktów (20 pkt). Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia G – 20 %; Maksymalna liczba punktów – 20; Sposób oceny: Wg skali punktowej: Deklarowany okres gwarancji, obejmującej całość przedmiotu zamówienia (dostarczone materiały i urządzenia, wykonane montaże i roboty budowlane, z wyłączeniem gwarancji producenta panelu fotowoltaicznego, która jest wymagana minimum 10 lat), licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego wykonania przedmiotu zamówienia: - 60 miesięcy – G = 0 pkt; - 72 miesięcy – G = 5 pkt; - 84 miesiące – G = 10 pkt. W przypadku, gdy wykonawca wskaże w ofercie deklarowany czas gwarancji krótszy niż 60 miesięcy albo nie wskaże w ofercie deklarowanego czasu gwarancji — Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z wymaganiami SIW Z. W przypadku, gdy wykonawca wskaże w ofercie deklarowany czas gwarancji dłuższy niż 84 miesiące — Zamawiający do celu oceny oferty przyjmie maksymalną liczbę punktów (10 pkt).” W formularzu ofertowym w pkt 3 Zamawiający wskazał: „1. Oświadczamy, że udzielimy gwarancji obejmującej całość przedmiotu zamówienia (wykonane dokumentacje projektowe, dostarczone materiały i urządzenia, wykonane montaże i roboty budowlane) na okres nie krótszy niż 60 miesięcy, licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego wykonania przedmiotu zamówienia tj. na okres (oferowany okres gwarancji powinien wynosić 60 lub 72 lub 84 miesiące): ……….. miesięcy.” Izba ustaliła, że zarówno w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 17 grudnia 2020 r., jak i z dnia 24 grudnia 2020 r. brak było zapytań wykonawców dotyczących sposobu przyznawania punktów w kryterium – „okres gwarancji”. Zgodnie z zestawieniem z otwarcia ofert z dnia 5 stycznia 2021 r. oferty złożyło sześciu wykonawców. Pięciu z nich, w tym Odwołujący zaoferowało 84 mies. gwarancji, natomiast jeden z wykonawców zaoferował 85 mies. gwarancji. W dniu 15 stycznia 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zamawiający wskazał: „W dniu 08.12.2020 Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej dokumentację postępowania przetargowego Znak sprawy: IGR.271.14.2020. 0 udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach Projektu: ,POPRAWA EFEKTYW NOŚCI ENERGETYCZNEJ ZESPOŁU SZKÓL W W ODYNIACH. W dniu 05.01.2021 odbyło się otwarcie ofert złożonych w postępowaniu. W trakcie oceny ofert Zamawiający stwierdził, że w rozdziale XIV pkt. 3 SIW Z w tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert w pozycji: Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia”, gdzie maksymalna ilość punktów jaką Zamawiający może przyznać w tym kryterium wynosi 20 pkt, w sposobie oceny dla tego kryterium Zamawiający omyłkowo rozpisał punktację określając ją na maksymalnym poziomie 10 pkt, w następujący sposób. - 60 miesięcy — G 0 pkt - 72 miesięcy — G 5 pkt - 84 miesiące — G 10 pkt. Tym samym nie została jednoznacznie określona punktacja w kryterium „Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia". Omyłka ta mogła mieć wpływ na wynik postępowania, co mogłoby skutkować unieważnieniem umowy, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Tym samym postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a próba naprawy błędu Zamawiającego stanowiłaby naruszenie zasad konkurencyjności. Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp — „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 91 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp: „1. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Artykuł 146 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.” Artykuł 146 ust. 6 ustawy pzp stanowi: „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.” Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp? W ocenie Izby wada, na jaką powoływał się Zmawiający w decyzji o unieważnieniu, mając na względzie treść ogłoszenia o zamówienia oraz dokumentów SIWZ nie uprawniała Zamawiającego do unieważnienia postępowania na tej podstawie. W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego podstawę zarzutu stanowi nie tylko uzasadnienie prawne i kwalifikacja prawna ale przede wszystkim uzasadnienie faktyczne. Z treści uzasadnienia odwołania wynika bezsprzecznie, że Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp, stanowiący podstawę unieważnienia przez Zamawiającego postępowania. Zauważenia wymaga, że art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp pozostaje w związku z art. 146 ust. 1 oraz 6 ustawy pzp, w zakresie jakim wada postępowania musi prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazania wymaga, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 7) konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp zamawiający powinni dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 146 ust. 1 i 6 ustawy pzp. Artykuł 146 ust. 1 ustawy pzp podaje wprost okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 146 ust. 6 ustawy pzp wskazuje nie tylko na niemożliwą do usunięcia wadę ale również na dokonanie czynności lub zaniechanie zamawiającego, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie wskazywano, że wada niemożliwa do usunięcia to każde naruszenie przepisów ustawy pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających, a jej usunięcie może nastąpić w dowolny sposób, byleby nie był on sprzeczny z ustawą pzp, a przede wszystkim nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania. A zatem, wystąpienie wady musi odnieść realny wpływ na wynik danego postępowania, w tym przypadku na wybór najkorzystniejszej oferty. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy przede wszystkim podkreślić należy, że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przeprowadził analizy pod kątem przesłanek unieważnienia umowy. W uzasadnieniu prawnym i faktycznym Zamawiający jedynie zaznaczył, że powstała wada jest niemożliwa do usunięcia co doprowadzi do unieważnienia umowy w oparciu o art. 146 ust. 6 ustawy pzp. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał na okoliczności faktyczne, które w jego ocenie powodowały, że zaistniała wada mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Mianowicie, Zamawiający wskazał, że w postępowaniu zostały złożone oferty z takim samym okresem gwarancji (84 miesiące) poza jedną, która oferowała 85 miesięcy i w tym przypadku jak czytamy w odpowiedzi na odwołanie: „punktacja przyznana za to kryterium nie wpływałaby na wynik postępowania – wszystkie oferty otrzymałyby maksymalną punktację za spełnienie tego kryterium”. Jeśli jednak wykonawcy podaliby różne okresy gwarancji, przykładowo 72 miesiące czy 60 miesięcy, to wynik postępowania zostałby wypaczony. Odmiennie Zamawiający uzasadniał wpływ na wynik postępowania na rozprawie, argumentując, że jeden z oferentów wskazał okres 85 miesięcy gwarancji i mając na uwadze treść sposobu przyznawania punktów określony w SIW Z, oferent ten mógłby domagać się przyznania większej ilości punktów niż pozostali wykonawcy, czyli 20 zamiast 10, gdyż nielogicznym byłoby przyznanie takiej samej ilości punktów wykonawcom z 84 miesięczną gwarancją i 85 miesięczną gwarancją. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że analiza wpływu na wynik postępowania nie została przeprowadzona. W ocenie Izby, twierdzenia te są nie tylko spóźnione, gdyż powinny zostać ujawnione w decyzji o unieważnieniu postępowania, ale również nieuzasadnione mając na względzie zestawienie z otwarcia ofert, jak również treść dokumentów SIW Z. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu przyznał kryterium – okres gwarancji – wagę 20 %, podobnie w treści SIW Z. Jedynie w sposobie przyznania punktów doszło do omyłki w trakcie przypisywania punktów do oznaczonego okresu gwarancji: 60 miesięcy – 0 pkt, 72 miesiące – 5 pkt, 84 miesiące – 10 punktów, przy czym maksymalna ilość punktów to 10 nawet jeśli wykonawcy zaoferowaliby dłuższy okres gwarancji. Zdaniem Izby, nie znajdują potwierdzenia w treści SIW Z wyjaśnienia Zamawiającego, że oferent z 85 miesięczną gwarancją mógłby domagać się wyższej punktacji niż wykonawcy wskazujący 84 miesięczną gwarancję. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z Zmawiający w sposób jednoznaczny określił, że wykonawcy mogą zaoferować okres gwarancji 60 miesięcy, 72 miesiące lub 84 miesiące, a zatem wskazanie okresu gwarancji dłuższego niż 84 miesiące i tak nie uprawniałoby celem oceny ofert do przyznania wyższej punktacji niż maksymalna (czy to 10 czy 20 punktów) dla gwarancji 84 miesiące i 85 miesięcy. Potwierdza to również sposób przyznawania punktów za kryterium „doświadczenie personelu”, gdzie Zamawiający podobnie jak przy okresie gwarancji zastrzegł, że podanie większej ilości wykonanych zamówień niż 3 nie uprawnia do przyznania większej punktacji niż określona jako maksymalna dla celu oceny ofert. Jest to powszechna praktyka Zamawiających pozwalająca na przeprowadzenie uczciwej oceny ofert i dająca gwarancję ich porównywalności. Słusznie podnosił Odwołujący, że wykonawcy na tym tle nie mieli wątpliwości co do treści postanowień SIW Z mając na względzie, że pomimo zapytań wykonawców zainteresowanych udziałem w ubieganiu się o zamówienie brak było żądania wyjaśnienia kwestii sposobu przyznawania punktów w kryterium oceny ofert – „okres gwarancji”. Konkludując, w ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym mając na względzie, że Zamawiający unieważnił postępowanie po otwarciu ofert (znając już okresy gwarancji zaoferowane przez wykonawców), należy stwierdzić, że wszystkie oferty otrzymałaby maksymalną ilość punktów w kryterium „okres gwarancji”, obojętnie czy Zamawiający przyjąłby jako maksymalną liczbę punktów 10 czy 20. Tym samym, powstała wada postępowania nie mogła odnieść rzeczywistego, realnego wpływu na wynik tego postępowania. Odnosząc się do kwestii interesu Odwołującego, którą Zmawiający podniósł na rozprawie, zauważyć należy, że okoliczność że wszystkie złożone w postępowaniu oferty przekraczały kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, gdyż Zamawiający unieważnił postępowanie na innej podstawie prawnej niż art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy pzp. Ponadto, kwestia czy Zamawiający będzie mógł zwiększyć kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty to okoliczność przyszła i niepewna, niemająca związku z niniejszą sprawą. Przechodząc do argumentacji Zamawiającego dotyczącej obawy Zamawiającego nałożenia korekty finansowej za naruszenie przepisów ustawy pzp, jako że zamówienie jest dofinansowane ze środków unijnych, w ocenie Izby trudno stwierdzić, aby zaistniała wada, jak twierdzi Zamawiający, miała charakter „odstraszający” i zakłócający uczciwą konkurencję, czy też aby sposób opisu kryterium był niewystarczająco szczegółowy, biorąc pod uwagę, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców, a wada nie powodowała niemożliwości zawarcia ważnej umowy ze względu na brak rzeczywistego wpływu na wynik w niniejszym postępowaniu. Podsumowując, Zamawiający nie wykazał aby przedmiotowe postępowanie obarczone było wadą niemożliwą do usunięcia, niweczącą możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w szczególności mając na względzie dyspozycję art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy pzp, że wada postępowania polega na naruszeniu przepisów ustawy pzp, mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dlatego też Izba uwzględniła zarzuty odwołania nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10.000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł oraz kosztów z tytułu opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie oraz dowodu uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa dołączonego do odwołania. Przewodniczący:…………………….. …

…Sygn. akt: KIO 15/20 WYROK z dnia 22 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S.O.P. Sp. z o.o. ​z siedzibą w Knurowie przy ul. Dworcowej 62 (44-190 Knurów) oraz WTC Sp. z o.o. z​ siedzibą w Długołęce przy ul. Polnej 31 (55-095 Mirków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 94 (00-807 Warszawa) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 55 E (80-557 Gdańsk) orazODIUT AUTOMEX Sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 55 D (80-557 Gdańsk), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S.O.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie oraz WTC Sp. z o.o.z siedzibą w Długołęce i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 15/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, na zakup mobilnych jednostek diagnostycznych w ramach projektu pn.: Wzmocnienie potencjału Inspekcji Transportu Drogowego współfinansowanego z Funduszy Europejskich w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (numer sprawy: BDG.ZPB.072.06.2019), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 124-302382. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 2 stycznia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W.S.O.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie oraz W TC Sp. z o.o. z siedzibą w Długołęce(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec od niezgodnej z przepisami Pzp czynności podjętej przez zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania oraz zaniechaniu przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp przez nieuprawnione i nieuzasadnione unieważnienie postępowania na skutek wadliwej oceny przesłanek unieważnienia i błędnego przyjęcia, iż przedmiotowe postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy brak było wad postępowania, które obligują zamawiającego do unieważnienia przetargu, w szczególności brak jest podstaw do przyjęcia, że ewentualne uchybienia zamawiającego mogły w chwili unieważnienia przetargu mieć wpływ na wynik postępowania; 2)art. 25 ust. 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady(UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E przez błędne przyjęcie, że kwalifikowany podpis wydany przez węgierskiego dostawcę NetLock nie został uznany w niniejszym postępowaniu, podczas gdy został on uznany, nie był nigdy kwestionowany, a jedynie wystąpiły techniczne problemy z jego automatyczną weryfikacją; 3)art. 10b Pzp przez błędne przyjęcie, że trwający przez niespełna 4 godziny proces weryfikacji podpisu elektronicznego wykonawcy Energotest Diagnosztikai és Automatizalasi z siedzibą w Dunaharaszti, zwanego dalej: „Energotest” ograniczył temu oferentowi dostęp do postępowania, w sytuacji gdy oferent ten zaniechał wcześniejszej weryfikacji podpisu elektronicznego na Platformie Zakupowej Zamawiającego, mimo iż od ogłoszenia o zamówieniu do terminu składania ofert upłynęło 88 dni – odwołujący natomiast dokonał takiej weryfikacji po zalogowaniu się na Platformie Zakupowej, a następnie w każdym kolejnym tygodniu sprawdzał aktualność tej weryfikacji; 4)na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 odwołujący zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp przez przedwczesne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy zamawiający zaniechał podjęcia jakichkolwiek czynności w celu ustalenia: - czy „konstrukcja ścieżki zaufania” certyfikatu NetLock spełniała wymagania interoperacyjności wynikające z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE, w szczególności z art. 28 i załącznika nr 1; - czy oferta złożona przez Energotest w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46 była najkorzystniejsza w porównaniu z dwoma pozostałymi ofertami złożonymi w terminie. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - dokonania czynności badania i oceny ofert zgłoszonych w terminie, względnie - w przypadku uznania zarzutu z pkt 4 powyżej - dokonania ustaleń: czy „konstrukcja ścieżki zaufania” certyfikatu NetLock spełniała wymagania interoperacyjności wynikające z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E, w szczególności z art. 28 i załącznika nr 1 oraz 2) czy oferta złożona przez Energotest w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46 była najkorzystniejsza w porównaniu z dwoma pozostałymi ofertami złożonymi w terminie - i w zależności od tych ustaleń dokonanie oceny, czy w sprawie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania, a w przypadku negatywnej odpowiedzi na to pytanie dokonanie czynności badania i oceny ofert zgłoszonych w terminie. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z: - przesłuchania świadka - Prezesa Zarządu KIR S.A. na okoliczności związane z weryfikacją podpisu elektronicznego, w tym w szczególności na okoliczność wyjaśnienia na czym polegała „nietypowa konstrukcja ścieżki zaufania dla tego CA, która wymagała niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji”; - przesłuchanie świadka - Wiceprezesa Zarządu W.S.O.P. Sp. z o.o. na okoliczności związane z dokonaniem przez odwołującego rejestracji na platformie zakupowej zamawiającego i rozpoczęciem procesu składania i podpisywania oferty, w tym sposobu i częstotliwości weryfikowania podpisu elektronicznego przy pomocy testu dostępnego na platformie zamawiającego; - przesłuchania świadka – J.B. (specjalista ds. obsługi klienta w Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. - dostawcy platformy zakupowej zamawiającego) - na okoliczności związane z weryfikacją podpisu elektronicznego przedstawiciela firmy Energotest, w tym w szczególności na okoliczność w jaki sposób i kiedy ww. podpis elektroniczny został ostatecznie zweryfikowany; - opinii biegłego informatyka na okoliczność przyczyn, dla których proces weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego przez przedstawiciela firmy Energotest rozpoczęty w dniu 26 września 2019r. o godz. 10:13 nie zakończył się przed godz. 13:00. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku prawidłowego zastosowania przez zamawiającego przepisów ustawy jego oferta mogłaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza, co oznacza, że mógłby pozyskać zamówienie w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący stwierdził przy tym, że może zatem ponieść szkodę - nie uzyska zamówienia, pomimo że jego oferta mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu do postawionych zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że co do zasady unieważnienie postępowania winno być traktowane jako sytuacja wyjątkowa. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem zawsze na celu przede wszystkim doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Decyzja o unieważnieniu skutkuje tym, że ustaje toczące się postępowanie i nie może dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty z wykonawcą, z którym miałaby zostać podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowanie powołał się na art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Dalej odwołujący zauważył, że przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp występuje w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania nie tylko musi być niemożliwa do usunięcia, lecz także wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tych przepisach przesłanek. Należy do nich zaliczyć następujące okoliczności: - musi wystąpić wada postępowania - zamawiający dokonał czynności lub zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy; - wada musi być niemożliwa do usunięcia; - niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, tj. konieczne jest wykazanie adekwatnego związku przyczynowego i realnego wpływu działania bądź zaniechania zamawiającego na wynik postępowania. Za wadę postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie można zatem uznać jakiegokolwiek naruszenia procedury udzielania zamówień publicznych, konieczne jest bowiem stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości, że zaistniała wada jest nieusuwalna oraz że naruszenie (wada) może skutkować unieważnieniem umowy z uwagi na okoliczności wskazane w art. 146 ust. 6 Pzp, w tym z uwagi na to, że naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania odwołujący podniósł, że postępowanie nie jest obarczone żadną wadą, w szczególności nie uniemożliwiono wykonawcy Energotest złożenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, że oferta ta została złożona, co wprost wynika z korespondencji prowadzonej między zamawiającym, wykonawcą Energotest oraz Ambasadorem Węgier. Nie wystąpiła zatem pierwsza i podstawowa ww. przesłanka unieważnienia postępowania. Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający, stojąc na stanowisku zgodnie z którym Energotest został pozbawiony możliwości złożenia oferty w terminie z uwagi na błąd działania aplikacji Szafir SDK, zaniechał dokonania szczegółowych ustaleń jaka była przyczyna braku automatycznej weryfikacji podpisu, w szczególności czy nie leżała ona po stronie węgierskiego dostawcy NetLock i czy podpis używany przez Energotest spełniał wymagania interoperacyjności wynikające z Rozporządzenia 910/2014. W szczególności zamawiający nie dokonał żadnych ustaleń, czy za brak możliwości automatycznej weryfikacji podpisu ponosi odpowiedzialność KIR S.A. Zatem ustalenie istnienia przesłanki wady postępowania, o której mowa wyżej w pkt 1 było co najmniej przedwczesne. Po trzecie, zamawiający zaniechał jakichkolwiek ustaleń odnośnie wpływu, jaki na wynik postępowania miałaby oferta Energotest, przy czym należy podkreślić, że zamawiający miał i nadal ma możliwość dokonania takiej oceny, gdyż oferta ta została ostatecznie złożona, zatem możliwe jest ustalenie jej treści. W ocenie odwołującego zamawiający nie wykazał, aby przedmiotowe postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czym naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Po pierwsze – w ocenie odwołującego – problemów technicznych ze złożeniem podpisu elektronicznego przez wykonawcę Energotest nie można zaliczyć do wad postępowania, która skutkowałyby koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, skoro sam zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu wskazał, że powyższe problemy techniczne były niezależne od zamawiającego. Przy czym zamawiający zbyt pochopnie przyjął, że wynikały one z wady oprogramowania związanej z działaniem kontrolki Szafir SDK oraz że za wystąpienie ww. wady odpowiada Krajowa Izba Rozliczeniowa. Z pisma KIR S.A. z dnia 17 grudnia 2019 r. wynika, że podpis elektroniczny NetLock był oparty na „nietypowej konstrukcji ścieżki zaufania” i wymagał „niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji”. Zamawiający nie wyjaśnił na czym owa „nietypowość” i „niestandardowość” polegała. Zdaniem odwołującego nie można również uznać, że zaistniała wada postępowania była nieusuwalna. Podkreślenia wymaga bowiem, że z dokumentacji przetargowej wynika, iż wykonawcy Energotest ostatecznie udało się złożyć ofertę w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46, przy czym termin składania ofert mijał w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:00. Powyższe potwierdza fakt zwrotu oferty do Energotest oraz informacja uzyskana od zamawiającego w piśmie z dnia 30 grudnia 2019 r., zgodnie z którym oferta złożona po terminie przez wykonawcę Energotest została mu zwrócona na podstawie art. 84 ust. 2 Pzp. Z treści pisma wynika, że oferta została skutecznie złożona, jednakże po terminie. Wada postępowania nie może być zatem uznana za nieusuwalną, skoro oferta została skutecznie złożona, jednakże 46 minut po upływie terminu składania ofert. Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową zamawiającego Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. do przedłożenia dokumentacji systemowej, z której będzie wynikało, kiedy nastąpiło złożenie oferty przez wykonawcę Energotest oraz w jaki sposób przebiegała weryfikacja podpisu elektronicznego ww. Wykonawcy w dniu 26 września 2019 r. celem wykazania, że pomimo błędu oprogramowania wykonawca Energotest złożył w dniu 26 września 2019 r. ofertę, co oznacza, że ww. wada nie była nieusuwalna. W tym miejscu odwołujący podniósł, że co do zasady to na wykonawcach ciąży obowiązek skutecznego złożenia oferty w wymaganym przez zamawiającego terminie. W przypadku stwierdzenia problemów technicznych ze złożeniem podpisu elektronicznego w dniu 26 września 2019 r. Wykonawca Energotest mógł złożyć wniosek o przedłużenie terminu składania ofert, co umożliwiałoby zamawiającemu zachowanie w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji. W piśmie z dnia 4 października 2019 r. zamawiający wskazał, że „uprzejmie informuje, że pierwsza informacja dotycząca problemów ze złożeniem oferty została nam przekazana już po upływie terminu na składanie ofert, a wobec tego mając na uwadze zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców nie było możliwe dokonanie zmiany wyznaczonego terminu”. Powyższe w opinii odwołującego potwierdziło, że gdyby Energotest poinformował zamawiającego przed upływem terminu ofert, a nie 46 minut po upływie tego terminu, o problemach technicznych związanych z możliwością złożenia podpisu elektronicznego, zamawiający z dużym prawdopodobieństwem przedłużyłby termin na składanie ofert. Nadto, z faktu, iż po godzinie 10 Energotest zgłosił usterkę do administratora platformy zakupowej świadczyło o tym, że miał on świadomość problemów ze skutecznym podpisaniem oferty. Z niewiadomych przyczyn nie poinformował on o tym zamawiającego i nie złożył wniosku o przedłużenie terminu do składania ofert. Dopiero gdyby zamawiający w tych okolicznościach odmówił przedłużenia terminu, można by było stawiać zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, w szczególności art. 10b Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, z pełną świadomością swoich działań bądź też zaniechań i konsekwencjami tych zachowań winien na etapie składania oferty dochować należytej staranności, aby uniknąć ewentualnych negatywnych konsekwencji wynikających np. z problemów technicznych ze złożeniem podpisu elektronicznego. Zwrócił uwagę na 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) oraz na okoliczność tego, że SIW Z wprost odwoływała się do Instrukcji użytkownika. Instrukcja ta zawierała część dotyczącą konfiguracji stanowiska pod podpis, w której zaleca się wcześniejsze przeprowadzenie testu podpisu. Na stronie: https://oneDlace.marketolanet.pl/sprawdz-podpis znajduje się przycisk „sprawdź podpis”, który umożliwia uruchomienie komponentu Szafir. Test podpisu polega na wybraniu certyfikatu i podpisaniu pliku tekstowego, co daje możliwość skonfigurowania podpisu elektronicznego. Odwołujący wnosi o zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. do przedłożenia dokumentacji systemowej, z której będzie wynikało czy, a jeżeli tak to kiedy, wykonawca Energotest weryfikował przed złożeniem oferty podpis elektroniczny przy pomocy testu dostępnego na platformie zakupowej, celem ustalenia, czy wykonawca dochował należytej staranności w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Zdaniem odwołującego sposób działania wykonawcy Energotest wskazuje na zaniedbanie po jego stronie, które nie może być rozpatrywane w kategorii wady uniemożliwiającej zawarcie przez zamawiającego ważnej umowy. Ponadto odwołujący zaznaczył, że zamawiający, wyznaczył odpowiednio długi czas na składanie ofert. Termin ten był kilkukrotnie przedłużany i z pierwotnego terminu wyznaczonego na 2 sierpnia 2019 r. został ostatecznie ustalony na 26 września 2019 r. godz. 13:00. Wykonawca Energotest miał zatem możliwość wcześniejszego zweryfikowania podpisu elektronicznego, co umożliwiałoby usunięcie wady oprogramowania. Niezależnie od daty dostarczenia poprawnej wersji kontrolki Szafir SDK, odwołujący ponownie podkreślił, że z dokumentacji przetargowej wynika, że wykonawcy Energotest pomimo wady oprogramowania udało się skutecznie złożyć ofertę o godz. 13:46, co w sposób oczywisty potwierdza, że wada ta nie była nieusuwalna. Wykonawca miał również możliwość złożenia odwołania od czynności otwarcia ofert, która nie uwzględniała złożonej przez niego po terminie oferty, czego jednak nie uczynił. Profesjonalny charakter działalności winien mieć swój przejaw w szczególności na etapie składania ofert i wyrażać się wykazaniem należytej staranności w zakresie korzystania przez wykonawcę z elektronicznej platformy zakupowej poprzez uprzednie zweryfikowanie technicznych możliwości złożenia oferty, w tym odpowiednie skonfigurowanie podpisu elektronicznego. W ocenie odwołującego wykonawca Energotest miał możliwość zabezpieczenia prawidłowego sposobu złożenia własnej oferty. Kolejną przesłanką prawidłowego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest istnienie związku przyczynowego pomiędzy wadą postępowania a niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w przedmiotowym stanie faktycznym oznacza konieczność wykazania, że stwierdzony błąd miał wpływ na wynik postępowania. Innymi słowy zamawiający był obowiązany dowieść, że konsekwencją błędu w oprogramowaniu kontrolki Szafir i weryfikacji podpisu elektronicznego wykonawcy Energotest z opóźnieniem jest wadliwy wynik postępowania, mając jednocześnie na uwadze, że tylko jednoznaczne stwierdzenie wpływu naruszenia na wynik postępowania może stanowić o nieważności umowy. Odwołujący wskazał, że w przypadku podejmowania przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp wpływ naruszeń przepisów Pzp musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji. Nie jest zatem istotna hipotetyczna możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty, ale skutek w postaci rzeczywistej zmiany wyniku postępowania. W ocenie odwołującego zamawiający przed unieważnieniem postępowania obowiązany był zatem zbadać, czy oferta wykonawcy Energotest mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Ciężar udowodnienia tych okoliczności spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek w postaci unieważnienia postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp). Zamawiający powinien w tym celu przeprowadzić badanie i ocenę złożonych ofert oraz oferty złożonej przez Energotest i ustalić ich kolejność. Jeżeli oferta Energotest nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą i tym samym wybrana przez zamawiającego, to ewentualne naruszenie i tak pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że z zawiadomienia o unieważnieniu, ani udostępnionej mu dokumentacji przetargowej nie wynika, aby zamawiający dokonał takiej analizy. Zamawiający arbitralnie uznał, że postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, nie wykazując normatywnych i faktycznych podstaw takiego stanowiska. Energotest w swoich pismach oraz w pismach kierowanych przez pełnomocnika nie twierdził, że jego oferta była najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych (w terminie i po terminie). Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową zamawiającego Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. bądź wykonawcę Energotest do przedłożenia kopii oferty ww. wykonawcy, która została złożona po terminie w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46 celem zbadania, czy ww. oferta mogłaby zostać uznana w przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą, a zatem czy ewentualne naruszenie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający nie wykazał takiego naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Choć przepis art. 146 ust. 6 Pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości pojawiające się w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Przyczyna unieważnienia postępowania powinna zostać sprecyzowana przez zamawiającego na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to w szczególności, że nie jest wystarczające powołanie się jedynie na generalną zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Konieczne jest wykazanie naruszenia przepisu Pzp, które miało lub co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji to na zamawiającym w takiej sytuacji ciąży ciężar wykazania: po pierwsze - wystąpienia naruszenia konkretnego przepisu Pzp regulującego udzielanie zamówień (wada postępowania), po drugie - istotnego charakteru tej wady, jako wpływającej na ważność umowy, po trzecie - związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy, po czwarte nieusuwalności wady przez zastosowanie instytucji dostępnych podmiotowi prowadzącemu postępowanie. Zdaniem odwołującego wykazanie i udowodnienie ww. okoliczności spoczywa zawsze na zamawiającym. W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał wyłącznie na okoliczności faktyczne, z którymi wiąże konieczność unieważnienia postępowania, co nie może być uznane za wystarczające. Zamawiający winien wykazać, jaki wpływ na przyszłą umowę i ewentualną możliwość jej unieważnienia mają wskazane przez zamawiającego okoliczności, tj. zamawiający winien wykazać związek przyczynowoskutkowy pomiędzy zaistniałą wadą, a możliwością unieważnienia umowy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający poprzestał na przywołaniu orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które z uwagi na inny stan faktyczny nie może być nawet pomocniczo stosowane. W szczególności – w ocenie odwołującego – bezpodstawne jest powoływanie się przez zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18. Izba w stanie faktycznym ww. sprawy uznała, że wykonawca składający odwołanie nie wykazał, że niemożność złożenia oferty leżała po stronie zamawiającego oraz udostępnionego przez niego narzędzia do komunikacji, a nie z jego własnych zaniedbań bądź wadliwych zachowań. Z podobnym przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie - zdaniem odwołującego niemożność złożenia oferty była skutkiem zaniedbań wykonawcy Energotest, który nie przeprowadził testu podpisu przed złożeniem oferty i nie zawnioskował o przedłużenie terminu składania ofert w związku z wystąpieniem problemów technicznych. Odwołujący wskazał, że zamawiający w ogóle nie przeprowadził analizy, czy oferta wykonawcy Energotest, gdyby została złożona w terminie, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, a zatem czy opóźnienie w weryfikacji podpisu elektronicznego ww. podmiotu mogło mieć jakikolwiek wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Zdaniem odwołującego unieważnienie postępowania na tym etapie jest wobec powyższego co najmniej przedwczesne. Odwołujący wskazał również, że zamawiający dokonując niedopuszczalnej wykładni rozszerzającej klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 Pzp, wprost doprowadził do zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a to z uwagi na fakt, że stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie oraz po udostępnieniu najlepszych ofert ww. wykonawców, wykonawcy Energotest, który w razie ponownego ogłoszenia analogicznego zamówienia będzie mógł odnosić swoją ofertę m.in. do oferty odwołującego. Możliwości zapoznania się z ofertą wykonawcy Energotest nie miał z kolei Odwołujący, gdyż w świetle przepisów Pzp, oferta zwrócona nie stanowi części dokumentacji przetargowej i załącznika do protokołu postępowania. W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt 2 odwołania, odwołujący wskazał, że z dokumentów znajdujących się w posiadaniu zamawiającego wynika, że procedura weryfikacji podpisu elektronicznego uległa przedłużeniu. KIR S.A., która dokonywała tej weryfikacji poinformowała zamawiającego, że przyczyną braku automatycznego rozpoznania certyfikatu wydanego przez NetLock była nietypowa konstrukcja ścieżki zaufania dla danego CA, która wymagała niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji. Kontrolka Szafir SDK nie wytworzyła automatycznej ścieżki certyfikacji. Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania zaniechał wyjaśnienia czy „konstrukcja ścieżki zaufania” certyfikatu NetLock spełniała wymagania interoperacyjności wynikające z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E, w szczególności z art. 28 i załącznika nr 1. Niemniej jednak w niniejszej sprawie istotne jest, że na żadnym etapie postępowania podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie węgierskim nie był kwestionowany przez stronę polską. Wydłużeniu podlegała jedynie procedura weryfikacji. Zatem nie miało miejsca naruszenie wskazanego wyżej przepisu rozporządzenia. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 3 odwołujący stwierdził, że zamawiający zapewnił wszystkim wykonawcom takie same narzędzia o takich samych właściwościach technicznych. Odwołujący wyjaśnił, że po zalogowaniu się do platformy zakupowej przetestował swój podpis elektroniczny, który wymagał szeregu uzupełnień i aktualizacji. Poza tym wskazał, że mniej więcej raz w tygodniu potwierdzał aktualność podpisu. Jest to praktyka powszechna i wymagana do tego, aby podpis był na bieżąco aktualny. Gdyby Energotest dochował również tych samych podstawowych mierników staranności, wówczas nie napotkałby na problemy techniczne dotyczące certyfikowania podpisu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku oraz ODIUT AUTOMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwani dalej: „przystępującym”. Przystępujący w piśmie o zgłoszeniu przystąpienia wskazał, że czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania w dniu 23 grudnia 2019 r., a w konsekwencji zaniechanie oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej jest sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona przez zamawiającego, bowiem w toku postępowania nie wystąpiło podstawa do jego unieważnienia w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp. Unieważnienie postępowania naruszałoby również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – prowadziłoby do braku wyboru jednej z ofert, które złożone zostały przez wykonawców w terminie i należytą starannością. Zgodnie z dokumentacją postępowania prowadzoną przez zamawiającego kwestia złożenia oferty przez Energotest był weryfikowana i szczegółowo badana przez zamawiającego po otrzymaniu zgłoszenia od Energotest. Jak wynika z dokumentacji postępowania wykonawca Energotest w dniu 26 września 2019 roku złożył ofertę w toku przedmiotowego postępowania, poprzez platformę zakupową, niemniej po upływie terminu do składnia ofert – o godzinie 13:46. Informacja o wpływie oferty Energotest do zamawiającego w dniu 26 września 2019 r. o godzinie 13:46 została potwierdzona przez zamawiającego między innymi w piśmie zamawiającego z dnia 4 października 2019 r., 7 października 2019 r. jak piśmie z dnia 24 października 2019 r. Mając na uwadze powyższe skoro oferta wykonawcy Energotest wpłynęła do zamawiającego w dniu upływu terminu na składanie ofert i w dniu otwarcia ofert, to nie doszło do sytuacji, w której wykonawca ten został pozbawiony możliwości złożenia oferty w toku przedmiotowego postępowania. Wpływ oferty Energotest do zamawiającego jednoznacznie potwierdza, że Energotest miał możliwość złożenia oferty w toku przedmiotowego postepowania z pomocą narzędzi zapewnionych przez zamawiającego przed upływem terminu na składanie ofert, a nie uczynił tego wyłącznie z własnej winny. Stan faktyczny sprawy jednoznacznie wskazuje, że Energotest zwlekał z złożeniem oferty do upływu terminu otwarcia ofert. W jego ocenie wskazywane przez zamawiającego problemy dotyczące kontrolki Szafir SDK oraz termin aktualizacji tego oprogramowania przez Krajową Izbę Rozliczeniową nie miały więc realnie żadnego znaczenia dla możliwości złożenia ważnej oferty przez Energotest skoro finalnie Energotest zdołał ją złożyć zamawiającemu za pomocą platformy zakupowej zamawiającego tyle, że po upływie terminu na składanie ofert. Narzędzia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne zapewnione przez zamawiającego, umożliwiały więc złożenie oferty przez Energotest – do czego przecież faktycznie doszło z tym że po terminie do składania ofert a tym samym były one niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie przystępującego, odwołujący słusznie wskazał, że dochowując należytej staranności Energotest winien był zapoznać się wcześniej z platformą zakupową zamawiającego i jej działaniem – zweryfikować możliwość złożenia z jej pomocą oferty, również aby w razie konieczności zawiadomić zamawiającego o ewentualnych problemach. Energotest zwlekał natomiast do ostatniej chwili z rozpoczęciem działań związanych z złożeniem swojej oferty a nawet z testem kwalifikowanego podpisu, którym zamierzał się posłużyć . Przystępujący zwrócił uwagę, że zarówno w SIW Z jak i regulaminie platformy znajdowały się informacje i pouczenia o konieczność powzięcia środków ostrożności i odpowiednio wcześniejszego zapoznania się z platformą zakupową i jej działaniem oraz o możliwości wykonania testu podpisu elektronicznego. Podniósł w tym miejscu, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 1 lipca 2019 r., a termin składania ofert finalnie przypadał na dzień 26 września 2019 r. co dawało wykonawcom blisko trzy miesiące na weryfikacje i testy podpisów elektronicznych, którymi zamierzali opatrzyć składane oferty. Powyższa informacja była wyszczególniona przez zamawiającego, jasna i czytelna. Okoliczności sprawy jednoznacznie wskazują, że gdyby Energotest wcześniej przystąpił do próby złożenia oferty czy choćby do wykonania testu podpisu którym zamierzał się posłużyć w toku postępowania to mógłby zawiadomić zamawiającego o zaistniałych niedogodnościach i podjąć działania w celu terminowego złożenia oferty. Jeżeli wykonawca zwleka do ostatniej chwili z zapoznaniem się z platformą, weryfikacją możliwości złożenia z jej pomocą oferty i złożeniem oferty w toku postępowania do czynni to wyłącznie na swoje ryzyko. Okoliczności te – wynikające z braku staranności wykonawcy nie mogą jednak stanowić podstawy do unieważnienia postępowania skutkującego przecież naruszeniem interesu i praw pozostałych wykonawców. Przystępujący wyjaśnił, że nie stwierdzono błędnego działania aplikacji dedykowanej dla zamawiającego. Problem leżał w nietypowym podpisie elektronicznym wykorzystywanym przez Energotest. Zwrócić przy tym należy uwagę, że oprogramowanie zamawiającego wykorzystywało bardzo szeroko i powszechnie stosowaną kontrolkę Szafir SDK Krajowej Izby Rozliczeniowej – akredytowanego podmiotu świadczącego tego rodzaju usługi walidacyjne. Stwierdzić należałoby wręcz, że skoro kontrolka Szafir SDK nie rozpoznawała podpisu dostawcy NetLock jako kwalifikowanego podpisu elektronicznego to nie jest on podpisem będącym w powszechnym użyciu, z którym oprogramowanie zamawiającego musiało być interoperacyjne w rozumieniu art. 10b Pzp. Jak wynika z informacji znajdujących się w aktach postepowania przyczyną braku rozpoznania certyfikatu wydanego przez NetLock była nietypowa konstrukcja ścieżki zaufania danego CA, która wymagała niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji. Skoro podpis kwalifikowany wykorzystywany przez Energotest był nietypowy to nie można uznać aby był on produktem powszechnie stosownym. Przymiot nietypowości wyklucza cechę powszechności. Narzędzia zamawiającego nie musiały być więc z nim interoperacyjne. Narzędzie zapewniane przez zamawiającego nie muszą być kompatybilne ze wszystkimi produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych a tylko z tymi będącymi w powszechnym użyciu. Tym niemniej udostępnienie przez zamawiającego w ramach platformy zakupowej narzędzia do testu kwalifikowanych podpisów elektronicznych wykonawców stanowi o dochowaniu należytej staranności przez zamawiającego i uczynienie zadość przez niego obowiązkom wynikającym z art. 10b Pzp. W zaistniałej sytuacji bowiem zamawiający nie tylko zapewnił narzędzia kompatybilne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu ale i zapewnił narzędzie umożliwiające wykonawcom weryfikacje kompatybilności w oparciu o które mogli oni wystąpić do zamawiającego o niezbędną aktualizację kontrolki Szafir SDK wykorzystywanej przez platformę zamawiającego w celu zapewnienia przez zamawiającego posłużenia się przez takiego wykonawcę mniej powszechnym podpisem elektronicznym. Mając na uwadze udostępnione przez zamawiającego oprogramowanie, w szczególności narzędzia testowe nie sposób uznać aby zamawiający nie zachował wymogów określonych art. 10b Pzp i art. 7 Pzp. Wręcz przeciwnie w zaistniałych okolicznościach uznać należy, że zamawiający prowadził postępowanie – do czasu jego unieważnienia, w sposób realizujący w pełni zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie przystępującego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, zgodnie z art. 10b Pzp, zapewnił narzędzia niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przetwarzaniu, przechowywaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nieograniczających wykonawcom dostępu do postępowania. Dowodem powyższego jest zarówno złożenie w terminie, za pomocą platformy zakupowej zamawiającego ofert przez innych wykonawców jak i de facto złożenie spóźnionej oferty przez Energotest. Twierdzenie, iż system nie zapewniał możliwości złożenia oferty wykonawcy Energotest, jest więc nieprawdziwe. Z treści SIW Z postępowania wynika, że oferty w toku postępowania powinny być złożone przez platformę zakupową zamawiającego i jak pokazują okoliczności sprawy taka możliwość istniała dla Energotest niezależnie od niedogodności związanych z uwierzytelnieniem stosowanego podpisu – stosowne dokumenty mogły być skutecznie przesłane zamawiającemu za pomocą tego narzędzia. Skoro bowiem wykonawca Energotest finalnie, zdołał złożyć ofertę, wątpliwym jest aby powodem niezłożenia oferty przez Energotest w terminie były problemy techniczne, a co bardziej prawdopodobne celowe działanie - w szczególności mając na uwadze, iż Energotest przystąpił do złożenia oferty dopiero w dniu upływu terminu na składnie ofert (pomimo pouczeń i ostrzeżeń zawartych w regulaminie platformy zakupowej), a zatem w ostatniej chwili, nie biorąc pod uwagę możliwych do wystąpienia niedających się przewidzieć obiektywnych okoliczności, choć miał na tę czynność blisko 3 miesiące mając na uwadze zmiany terminu na złożenie ofert, a swoją ofertę wraz z informacją o rzekomych problemach przesłał zamawiającemu już po otwarciu pozostałych ofert. Powyższe można odnieść do sytuacji, w której wykonawca w poprzedniej formule składania ofert planuje złożyć ofertę osobiście na kwadrans przed ostatecznym terminem i zamawiający unieważnia postępowania, ponieważ wykonawca utknął w korku drogowym. Ma to znamiona nienależytej staranności ze strony wykonawcy i takie działanie nie może zostać objęte ochroną prawną. Przystępujący wskazał następnie, że zamawiający zapewnił we właściwy sposób możliwość nie tylko składania ofert, ale i komunikacji w postępowaniu – o czym świadczy bezsporna komunikacja w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a Energotest. Każdy potencjalny wykonawca miał do dyspozycji dane kontaktowe, obejmujące numery telefonów oraz adresy mailowe służące do komunikacji. Energotest winien w takiej sytuacji poinformować niezwłocznie zamawiającego o problemach i wnieść o ewentualną zmianę terminu składania ofert – Energotest zwlekał jednak do dokonania otwarcia ofert. Zgłoszenia ewentualnego problemu podmiotowi odpowiedzialnemu za działanie oprogramowania nie można utożsamiać z przekazaniem informacji zamawiającemu i każdy funkcjonujący w obrocie wykonawca zdaje sobie z tego sprawę. W takim przypadku zamawiający miałby czas i możliwość sprawdzenia opisanej okoliczności i przede wszystkim miałby wiedzę, że istnieje jeszcze jeden wykonawca, który ma wolę złożenia oferty w prowadzonym postępowaniu. Brak jakiejkolwiek informacji ze strony Energotest potwierdza fakt, iż nie był on zainteresowany złożeniem oferty prowadzonym w sposób w sposób uczciwy i zgodnie z zasadami Pzp w postępowaniu. Powyższe potwierdzają dalsze działania Energotest, które nakierowane były w pierwszej kolejności na zapoznanie się z ofertami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty oraz zmianę tryby postępowania, a dopiero w dalszej kolejności na kwestionowaniu prawidłowości działań zamawiającego w związku z platformą zakupową, którą się posługiwał. Energotest pierwotnie nie był zainteresowany uzyskaniem informacji dotyczących weryfikacji jego podpisu i przyczyn jego błędnego działania a zainteresowany był treścią ofert złożonych przez przystępującego i odwołującego. Zdaniem przystępującego to obowiązkiem wykonawcy, a nie zamawiającego jest przewidzieć wszelkie niesprzyjające uwarunkowania i zapewnić sobie czas niezbędny do skutecznego złożenia oferty w przypadku ich wystąpienia. W przypadkach losowych i w przypadku wystąpienia problemów technicznych istnieje możliwość zmiany terminu składania ofert gdy zamawiający poweźmie wiedzę, że istnieje jeszcze jeden wykonawca zainteresowany udziałem w przetargu, a który napotyka utrudnieniu techniczne. Nie zasługuje jednak na ochronę sytuacją, w której wykonawca zgłasza zastrzeżenia do działania platformy zakupowej zamawiającego po upływie terminu na składanie ofert i po dokonaniu już przez zamawiającego otwarcia ofert oraz zapoznaniu się treścią ofert konkurentów – w chwili gdy ma on już wiedzę o ofertach innych wykonawców. Mając na uwadze powyższe w niniejszym postępowaniu – w ocenie przystępującego – nie istnieje podstawa do unieważnienia postępowania z mocy art. 93 ust. 1 pkt. 7) w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, ponieważ w postępowaniu złożono w terminie ważne, niepodlegające odrzuceniu ofertę, co dowodzi, że nie tylko postępowanie nie zostało obarczone wadą, ale wręcz przeciwnie - każde działanie zmierzające do jego unieważnienia będzie działaniem bezprawnym, aktem nieuczciwej konkurencji a przede wszystkim naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Brak przystąpienia do postępowania wykonawcy, który nie dołożył należytej staranności, zamierzając złożyć ofertę w ostatniej chwili bez uprzedniego skorzystania z testu zapewnionego przez zamawiającego, nie stanowi naruszenia otwartej i uczciwej konkurencji. Przede wszystkim jednak bezsporny fakt złożenia przez Energotest oferty w toku postępowania przetargowego – tyle, że po terminie, jednoznacznie potwierdza, że zapewnione przez zamawiającego narzędzia do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a Pzp przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Przystępujący podkreślił, że zamawiający nie udowodnił okoliczności faktycznych i prawnych, które mają uzasadniać unieważnienie postępowania. Zamawiający ograniczył się jedynie do ogólnych twierdzeń i w świetle całości akt postepowania zataił w uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnianiu postepowania istotne okoliczności sprawy w szczególności fakt otrzymania w dniu 26 września 2019 r. od Energotest oferty w przedmiotowym postepowaniu. W opinii przystępującego, zamawiający dokonując w dniu 23 grudnia 2019 r. bezpodstawnego i naruszającego przepisy Pzp unieważnienia postepowania, z uwagi na rzekome uniemożliwienie jednemu z potencjalnych wykonawców Energotest złożenia oferty z przyczyn rzekomo nieleżących po jego stronie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. art. 146 ust. 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp i art. 10b Pzp, gdyż zamawiający zapewnił wykonawcom narzędzia testowe umożliwiające im weryfikacje możliwości złożenia ofert za pomocą platformy zamawiającego i zgłoszenie zastrzeżeń zamawiającemu w celu usunięcia ewentualnych problemów, wykonawca Energotest złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, lecz uczynił to po upływie terminu na składanie ofert, a co za tym idzie narzędzie informatyczne, za pomocą, którego prowadzone jest postępowanie bez wątpienia nie miało wpływu na przebieg postępowania, nie została ograniczono konkurencja, skoro wykonawca ten mógł i złożył ofertę w jego toku, a narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne zapewnione przez zamawiającego były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia, a w toku postępowania złożone zostały terminowo oferty innych wykonawców, złożone na takich samych zasadach, za pomocą tych samych narzędzi w warunkach uczciwej konkurencji i tym samym postepowanie to nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co więcej jego unieważnienia w zaistniałych okolicznościach narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w szczególności wobec wykonawców, którzy terminowo i dochowując staranności złożyli swoje oferty w toku postępowania. Raz jeszcze przystępujący podkreślił, że w przeciwieństwie do Energotest zarówno on jak i odwołujący podjęli niezbędne środki ostrożności, z należytą starannością i wyprzedzeniem przygotowując własne środki techniczne do złożenia ofert, a w związku z przedłużającymi się czynnościami zamawiającego od blisko pół roku ponoszą ciężar i koszty związania złożonymi ofertami. Zdaniem przystępującego unieważnienie postępowania w tych okolicznościach nie tylko stanowi czynność zamawiającego sprzeczną z Pzp, ale w szczególności czynność naruszającą prawa i interes tych wykonawców – generującą wręcz szkodę w ich majątkach, naruszającą w zasadzie w każdym aspekcie zasadę równego traktowania wykonawców w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów na okoliczności podniesione w niniejszym przystąpieniu i w celu wykazania okoliczności stanowiących podstawę zarzutów opisanych w treści odwołania wniesionego przez odwołującego: - fotokopii załączonych do przystąpienia to jest: informacji z otwarcia ofert z dnia 26 września 2019 r., zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 23 grudnia 2019 r., pisma zamawiającego z dnia 4 października 2019 r., pisma zamawiającego z dnia 7 października 2019 r. oraz pisma zamawiającego z dnia 24 października 2019 r.; - dowodu z przesłuchania w charakterze świadka R. S. – Prezesa Zarządu komplementariusza S.Sp. z o.o. Sp. k.; - z dokumentów składających się na akta prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 17 stycznia 2020 r. za pomocą poczty elektronicznej, przesłał do sekretariatu Izby odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do odpowiedzi na odwołanie zostały dołączone dokumenty, które zamawiający zawnioskował o zaliczenie na poczet materiału dowodowego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz dokumenty załączone do pism procesowych, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem odwołania. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego, jako uczestnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku oraz ODIUT AUTOMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwanych dalej nadal: „przystępującym”). Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci papierowej oraz elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 stycznia 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - informacji z otwarcia ofert z dnia 26 września 2019 r.; - wiadomości wysłanej do zamawiającego przez Energotest w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46; - wyciągu z korespondencji mailowej pomiędzy zamawiającym a dostawcą platformy zakupowej z dnia 1 października 2019 r.; - pisma zamawiającego z dnia 4 października 2019 r. skierowanego do wykonawcy Energotest; - pisma zamawiającego z dnia 7 października 2019 r. skierowanego do Ambasadora Węgier; - pisma zamawiającego z dnia 24 października 2019 r. skierowanego do wykonawcy Energotest w sprawie zwrotu oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 84 ust. 2 Pzp; - pisma dostawcy platformy zakupowej do zamawiającego z dnia 29 listopada 2019 r.; - pisma zamawiającego z dnia 14 grudnia 2019 r. skierowanego do Krajowej Izby Rozliczeniowej; - pisma Krajowej Izby Rozliczeniowej z dnia 17 grudnia 2019 r. znak sprawy: L.dz.KIR/PA/00481/12/2019, skierowanego do zamawiającego w odpowiedzi na ww. pismo; - zawiadomienia o unieważnieniu postępowania dnia 23 grudnia 2019 r.; 2)załączonej do odwołania Instrukcji użytkownika (wykonawcy) – konfiguracja stanowiska pod podpis; 3)załączonych do odpowiedzi na odwołaniu: - Instrukcji użytkownika (wykonawcy) platformy zakupowej; - wydruku ze strony internetowej https://webgate.ec.europa.eu/tlbrowser/#/tl/HU prowadzonej przez Unię Europejską, dotyczącego listy zaufanych dostawców usług na terenie Węgier; - wydruku ze strony internetowej https://webgate.ec.europa.eu/tlbrowser/#/search/file/l prowadzonej przez Unii Europejskiej stanowiącego narzędzie do weryfikowania podpisu elektronicznego złożonego na pliku opatrzonym tym podpisem; - wydruku ze strony internetowej prowadzonej przez Unię Europejską, potwierdzającego weryfikację dokumentu: Submitted_offer_2019 09 26.pdf pod kontem opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia wnioskowanych przez odwołującego dowodów z przesłuchania świadków oraz powołania biegłego podniesionych w pkt VIII ust. 1, 3 i 4 na str. 3 odwołania (wniosek wskazany w pkt VIII ust. 2 odwołania został wycofany na rozprawie przez odwołującego). W tym zakresie Izba doszła do przekonania, że wszystkie okoliczności, na wykazanie których zostały zgłoszone ww. wnioski dowodowe okazały się nieistotne dla rozpoznania przedmiotowej sprawy (dotyczy wniosku z pkt VIII pkt 1) lub można było je ustalić na podstawie dokumentów, które znajdują się w aktach sprawy (dotyczy wniosków z pkt VIII ust. 1, 3 i 4). W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 190 ust. 6 Pzp uznała, że fakty i okoliczności będące przedmiotem ww. wniosków dowodowych zostały stwierdzone innymi dowodami, a ich dopuszczenie i przeprowadzenie doprowadzi jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. W odniesieniu do wniosku przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – prezesa zarządu jednego z konsorcjantów przystępującego należy wskazać, iż po pierwsze przystępujący nie wskazał na jaką okoliczność taki dowód miałby zostać przeprowadzony. Po drugie zgodnie z podglądami doktryny Świadkiem jest osoba fizyczna powołana w procesie cywilnym w celach dowodowych. Jest to osoba trzecia, która nie uczestniczy bezpośrednio w procesie, która była w stanie i miała możliwość spostrzec poza procesem okoliczności sporne i mające znaczenie w konkretnym procesie i która ma obowiązek, w razie wskazania jej jako świadka, zeznawać przed sądem. Zeznanie świadka stanowi oświadczenie wiedzy odnoszące się do określonego faktu (zdarzenia, stosunku, stanu), przedstawiające, odtwarzające ten fakt (zob. K. Piasecki, Kodeks, s. 910 w A. Zieliński (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa). W ocenie Izby stanowisko osoby pełniącej funkcje decyzyjne u przystępującego sprowadzałyby się w istocie do przedstawienia bardziej szczegółowego stanowiska przystępującego, które zostało już przedstawione zarówno w treści pisma z dnia 4 stycznia 2020 r. jak i w trakcie rozprawy. Z tych też względów osoba ta powinna raczej występować w charakterze pełnomocnika przystępującego, co miało miejsce i zostało odnotowane w protokole posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba postanowiła formalnie oddalić wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka. Osoba wskazana przez przystępującego w piśmie z dnia 4 stycznia 2020 r. jako świadek reprezentowała przystępującego na posiedzeniu i rozprawie oraz miała możliwość wypowiedzenia się w kwestiach dotyczących stanowiska przystępującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. do przedłożenia dokumentacji systemowej, z której będzie wynikało, kiedy nastąpiło złożenie oferty przez wykonawcę Energotest oraz w jaki sposób przebiegała weryfikacja podpisu elektronicznego ww. Wykonawcy w dniu 26 września 2019 r.; - zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. do przedłożenia dokumentacji systemowej, z której będzie wynikało czy, a jeżeli tak to kiedy, wykonawca Energotest weryfikował przed złożeniem oferty podpis elektroniczny przy pomocy testu dostępnego na platformie zakupowej; - zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. bądź wykonawcę Energotest do przedłożenia kopii oferty ww. wykonawcy, która została złożona po terminie w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46. Izba uznała, że ww. wnioski odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby okoliczności dotyczące przedmiotowych wniosków były irrelewantne dla rozpoznania przedmiotowej sprawy lub można było je ustalić na podstawie dokumentów, które znajdują się w aktach sprawy. Tym samym Izba stwierdziła, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na merytoryczne rozpoznanie przedmiotowej sprawy. Izba ustaliła co następuje W pkt 4 SIW Z zamawiający opisał sposób i formę komunikacji w postępowaniu oraz minimalne wymagania sprzętowe. W pkt 4.7 zamawiający zawarł następującą uwagę: Uwaga! Wykonawca po raz pierwszy uczestniczący w postępowaniu/składający ofertę musi odpowiednio wcześniej dokonać rejestracji/rozpocząć proces składania i podpisywania oferty uwzględniając czas na rejestrację i jej weryfikację, proces złożenia oferty w tym konieczności ewentualnego uzyskania pomocy technicznej. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 26 września 2019 r. do godz. 13:00. Wykonawca Energotest podjął próbę złożenia oferty w postępowaniu opatrując ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym węgierskiego dostawcy – NetLock. W dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46 ww. wykonawca poinformował zamawiającego, że zamierzał złożyć ofertę w związku z ogłoszonym przetargiem oraz wskazał, iż Niestety z bliżej nie znanych nam powodów po stronie KIR która weryfikuje wszystkie podpisy elektroniczne, nasz podpis który spełnia wymogi EU i jest stosowany z powodzeniem w innych krajach, nie był zaakceptowany w normalnym trybie, a procedura jego weryfikacji nadmierne się przeciągnęła. Zamawiający w dniu 30 września 2019 r., zwrócił się do dostawcy platformy zakupowej z prośbą o weryfikację i ocenę zaistniałego problemu. W odpowiedzi uzyskał informację, że w dniu 26 września 2019 r. o godz. 10:13 pracownik platformy przyjął od wykonawcy Energotest zgłoszenie dotyczące problemu ze złożeniem podpisu z jednoczesnym przeprowadzeniem weryfikacji działania podpisu za pomocą dostępnych narzędzi oraz niezwłocznie przekazał zgłoszenie do dostawcy kontrolki do podpisu tj. Krajowej Izby Rozliczeniowej (zwanej dalej: „KIR”). Wyniki analizy KIR wykazały błąd w automatycznym tworzeniu ścieżki certyfikacji, a przedmiotowa informacja wpłynęła do platformy zakupowej po zakończeniu terminu składania ofert. Dostawca platformy w dniu 22 października 2019 r. tj. 26 dni po terminie otwarcia ofert, poinformował wykonawcę Energotest o usunięciu usterki (wady oprogramowania związanej z działaniem kontrolki Szafir SDK), która uniemożliwiała złożenia oferty w postępowaniu. Przedmiotową informację wraz z wnioskiem o unieważnienie postępowania od Energotest, zamawiający otrzymał w dniu 28 listopada 2019 r. Po otrzymaniu ww. informacji zamawiający skierował po raz kolejny w dniu 29 listopada 2019 r. zapytanie do dostawcy platformy z prośbą o ponowną weryfikację problemu względem otrzymanego pisma. W dniu 9 grudnia 2019 r. zamawiający otrzymał w przedmiotowej sprawie pismo z dnia 29 listopada 2019 r. od firmy Otwarty Rynek Elektroniczny SA. (dostawcy platformy zakupowej), w którym dostawca ten poinformował, iż dział techniczny w dniu 26 września 2019 r. niezwłocznie po otrzymaniu informacji od wykonawcy skontaktował się z dostawcą kontrolki Szafir SDK, który potwierdził, że dostarczona przez firmę KIR aplikacja niepoprawnie zweryfikowała podpis kwalifikowany wystawiony przez firmę NetLock. Dodatkowo dostawca platformy poinformował, iż poprawiona wersja kontrolki Szafir SDK została dostarczona przez firmę KIR dnia 22 października 2019 r. Jednocześnie z informacji uzyskanych od dostawcy platformy zakupowej wynikało, iż nie stwierdzono w tym okresie błędnego działania aplikacji dedykowanej dla zamawiającego, a problem polegał na błędnej weryfikacji podpisu przez kontrolkę Szafir SDK, której dostawcą jest KIR. Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2019 r. skierował do KIR prośbę dotycząca okoliczności związanych z weryfikacją podpisu złożonego przez Energotest, a także tego czy problemy techniczne ze złożeniem podpisu dotyczyły kontrolki Szafir SDK czy też nie były związane z funkcjonowaniem produktów dostarczonych przez KIR oraz czy usterka została rozwiązana, tj. czy poprawiona wersja została dostarczona przez KIR w dniu 22 października 2019 r. do dostawcy platformy zakupowej. Pismem z dnia 17 grudnia 2019 r. zamawiający otrzymał odpowiedź od KIR. W swojej odpowiedzi KIR potwierdziła, iż 26 września 2019 r. wpłynęło do niej zgłoszenie od operatora platformy zakupowej tj. firmy Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., związane z problemami w weryfikacji elektronicznego podpisu złożonego przy użyciu certyfikatu wydanego przez firmę NetLock z Węgier. Zgłoszenie dotyczyło wspomnianego wydawcy certyfikatu, natomiast KIR nie otrzymała informacji jakie dokumenty zostały podpisane przy użyciu certyfikatu wystawionego przez NetLock. Dodatkowo KIR poinformowała, że certyfikat wydany przez firmę NetLock nie był rozpoznawany przez narzędzia programistyczne Szafir SDK autorstwa KIR jako certyfikat kwalifikowany wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, a brak rozpoznania jako kwalifikowanego certyfikatu wynikał z nietypowej konstrukcji ścieżki zaufania dla tego CA, która wymagała niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji. Dalej KIR stwierdziła, że nowa wersja komponentów programistycznych Szafir SDK została przekazana dostawcy platformy zakupowej w dniu 22 października 2019 r. W dniu 23 grudnia 2019 r. zamawiający unieważnił postępowanie. Jako podstawa prawna unieważnienia została wskazana przesłanka zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. W informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający podał także uzasadnienie faktyczne dla tej czynności. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 146 ust. 6 Pzp – Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania; - art. 25 ust. 3 rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E – Kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym w jednym państwie członkowskim jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we wszystkich pozostałych państwach członkowskich; - art. 10b Pzp – Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie rozważań dotyczących przedmiotowej sprawy należy wskazać, że Izba w pełni przyjęła argumentację zawartą w wyroku z 14 stycznia 2019 r. oznaczonego sygn. akt KIO 2671/18, w której wskazano, iż abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podnieść, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. Z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp. Z przepisu art. 146 ust. 6 Pzp wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez zamawiającego przepisu Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania tj. na wybór oferty. Podsumowując, w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp Ustawodawca przewidział obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli doszło w nim do takiego naruszenia przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania. Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych. W przedmiotowej sprawie stan faktyczny był odmienny od tego, którego dotyczyło przytoczone powyżej orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 2671/18. W tamtej sprawie zamawiający nie unieważnił postępowania, a odwołanie wniósł podmiot, któremu nie udało się złożyć oferty. W tej sprawie zamawiający podjął działania, aby wyjaśnić przyczynę niezłożenia oferty przez Energotest w przewidzianym terminie. Poprosił o wyjaśniania zarówno dostawcę platformy zakupowej, z której korzystał w postępowaniu jak i dostawce narzędzia do weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Otrzymane od tych podmiotów wyjaśnienia w ocenie Izby jednoznacznie wskazały, że przyczyna niemożności złożenia oferty przez Energotest nie leżała po stronie tego wykonawcy. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 sierpnia 2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 573/19, który dotyczył zasadności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, które zostało nakazane przez Izbę. W orzeczeniu tym ww. sąd stwierdził, że art. 190 ust. 1 Pzp wymaga udowodnienia podnoszonych okoliczności, nie zaś uprawdopodobnienia. Co prawda w przedmiotowej sprawie ciężar dowodu spoczywał na stronie kwestionującej czynność unieważnienia postępowania tj. na odwołującym, niemniej mając na uwadze ograniczoną dostępność odwołującego do platformy zakupowej zamawiającego oraz powyżej opisane działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia problemów związanych ze złożeniem oferty przez Energotest, Izba przede wszystkim oparła się na uzyskanych przez zamawiającego dokumentach. W związku z tym Izba uznała, że zamawiający udowodnił przez uzyskanie stanowisk zarówno od dostawcy platformy jaki i KIR, iż brak możliwości złożenia oferty wynikał z przyczyn niezależnych od wykonawcy Energotest. Ponadto Izba stanęła na stanowisku, że w niniejszej sprawie bez znaczenia pozostaje kwestia, na kim konkretnie spoczywa odpowiedzialność za fakt niemożności złożenia przez potencjalnych wykonawców ofert, czy też na czym polega nietypowa konstrukcja ścieżki zaufania lub jakie niestandardowe podejście do budowy ścieżki certyfikacji było wymagane. Istotny jest bowiem sam efekt w postaci niemożności złożenia tej oferty do momentu upływu terminu na jej złożenie oraz fakt, że przeszkoda ta była niezależna od wykonawcy i nie była spowodowana jego działaniem. Nie ma znaczenia także wynikające z pisma od KIR z dnia 17 grudnia 2019 r. stwierdzenie tego podmiotu, że nie otrzymał on informacji o tym jakie dokumenty zostały podpisane przy użyciu certyfikatu wystawionego przez NetLock. W tym zakresie należy wskazać, że problem przed jakim stanął Energotest dotyczył kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym się posługiwał, a nie treści dokumentu, na którym ten podpis został złożony. Izba uznała przy tym, przyjmując stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że informacje zgromadzone w toku postępowania potwierdzają również, że poprawiona wersja kontrolki Szafir SDK została dostarczona przez KIR dopiero dnia 22 października 2019 r. tj. 26 dni po terminie otwarcia ofert. Termin na złożenie oferty nie podlega przywróceniu, ani nie ma możliwości powtórzenia tej czynności po upływie terminu na jej dokonanie. Nie ulega zatem wątpliwości, że we wskazanym postępowaniu Energotest w pierwotnie wyznaczonym terminie nie może już złożyć oferty pomimo usunięcia wady w działaniu platformy. Trudno zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że wskazana wada postępowania nie miała charakteru trwałego. Należy przy tym zwrócić uwagę, że to jednak zamawiający wybrał platformę zakupową, jako narzędzie do przeprowadzenia postępowania i wskazując ją wszystkim wykonawcom jako instrument wykorzystywany do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przyjął tym samym na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu. Skoro system wskazany przez zamawiającego nie uniemożliwiał od momentu opublikowania postępowania do momentu upływu terminu składania ofert wszystkim wykonawcom złożenia oferty, to oznacza to, że w niniejszym postępowaniu naruszono podstawową zasadę systemu zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 Pzp – narzucającą by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu. Tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązkiem każdego zamawiającego jest bowiem zapewnienie możliwości udziału w postępowaniu przetargowym tylu wykonawcom, ilu chce złożyć oferty i problem choćby jednego z nich, który nie leży po stronie tegoż wykonawcy skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, co w rażący sposób ograniczyło konkurencyjność. Jedynym możliwym rozwiązaniem w takiej sytuacji było unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie. Za niezasadny Izba uznała również zarzut odwołującego stwierdzający, że unieważnienie postępowania powinno być poprzedzone oceną, czy oferta Energotest mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Należy w tym zakresie wskazać, że ww. podmiot nie mogąc skutecznie podpisać oferty podjął próbę złożenia oferty za pośrednictwem aplikacji na platformie zakupowej służącej do korespondencji z wykonawcami, która nie wymaga uruchomienia kontrolki Szafir SDK (przeznaczonej np.: do zadawania pytań). Energotest w ten sposób przekazał sam formularz ofertowy – nie zmienia to faktu, że samo złożenie oferty nastąpiło już po terminie na składanie ofert (26 września 2019 r., godz. 13:46). Z tego też względu zamawiający nie mógł dokonać oceny oferty Energotest razem z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Już sam fakt spóźnienia się ze złożeniem oferty oznaczał, że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli zawartego w ofercie. Nie są przy tym istotne przyczyny tego opóźnienia. Zamawiający dokonując oceny oferty złożonej po terminie naruszyłby przepis art. 7 ust. 1 Pzp, nakazujący równe traktowanie wykonawców. Ocena oferty złożonej po upływie terminu na jej złożenie oznaczałaby bowiem, że potraktowałby tę ofertę na równi z ofertami złożonymi terminowo. Przedmiotowe stanowisko znajduję potwierdzenie i zwieńczenie w treści art. 84 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym ofertę złożoną po wyznaczonym terminie składania ofert zwraca się wykonawcy. Przepis ten nie określa, aby dopuszczalne były wobec takiej oferty inne czynności. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający słusznie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, przez co należało oddalić zarzuty podniesione w rozdziale II pkt 1 i 4 petitum odwołania. Izba oddaliła także zarzut wskazany w rozdziale II pkt 2 petitum odwołania. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E, kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym w jednym państwie członkowskim Unii Europejskiej jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we wszystkich pozostałych państwach członkowskich tej wspólnoty. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba nie znalazła powodów, aby zakwestionować stanowisko zamawiającego stwierdzające, że Energotest posiadał kwalifikowany podpis elektroniczny węgierskiego dostawcy – NetLock. W związku z tym Izba za własną przyjęła argumentacje zamawiającego wskazującą, że Unia Europejska prowadzi publiczną listę dostawców usług zaufania (TSP) aktywnych i nieaktywnych, którzy otrzymali specjalną akredytację potwierdzającą najwyższy poziom zgodności z unijnym rozporządzeniem 910/2014. Według przepisów rozporządzenia 910/2014 tylko kwalifikowane podpisy są prawnie i automatycznie równoważne podpisom odręcznym. Jest to również jedyny typ podpisów automatycznie uznawanych w transakcjach transgranicznych między państwami członkowskimi UE. Choć każde państwo członkowskie UE nadzoruje dostawców w swoim kraju, ale dostawca TSP zatwierdzony w jednym kraju może sprzedawać swoje usługi w innych krajach UE przy takim samym poziomie zgodności. Izba wzięła przy tym pod uwagę dowód nr 11 załączony do odpowiedzi na odwołanie tj. wydruk ze strony internetowej https://webgate.ec.europa.eu/tlbrowser/#/tl/HU prowadzonej przez Unię Europejską, dotyczący listy zaufanych dostawców usług na terenie Węgier. Na tej liście, jako aktywny dostawca usług zaufania widniała firma NetLock. Powyższe w ocenie Izby stanowiło potwierdzenie, że kwalifikowany podpis elektroniczny, którym posługiwał się Energotest, spełniał wymogi interoperacyjności, o których mowa w rozporządzeniu 910/2014. Tym samym Energotest miał prawo oczekiwać, że kwalifikowany podpis elektroniczny, którym posługuje się umożliwi mu skuteczne złożenie oferty. Warto przy tym przypomnieć, że poprawiona wersja kontrolki Szafir SDSK (oprogramowania służącego do składania podpisu) została ostatecznie dostarczona przez KIR – w dniu 22 października 2019 r. Przedmiotowa okoliczność stanowi potwierdzenie tego, że niemożność złożenia oferty przez Energotest wynikała z błędnego działania komponentu służącego do weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, a nie z powodu wadliwości samego podpisu złożonego w przez ten podmiot. W ocenie Izby zamawiający w kontekście przywołanym w odwołaniu, nie naruszył także dyspozycji art. 10b Pzp. Przepis ten nakazuje aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. Ze względów wskazanych powyżej w niniejszym postępowaniu takie wymogi nie zostały dochowane, albowiem Energotest z przyczyn od niego niezależnych nie mógł złożyć oferty. Treść art. 10b Pzp przesądza jednoznacznie, że za niedochowanie ww. wymogów odpowiada zamawiający. Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu powstała bariera, która mogła pozbawić pewną grupę podmiotów możliwości złożenia oferty, przy jednoczesnym uprzywilejowaniu innej grupy podmiotów (posługujących się kwalifikowanym podpisem elektronicznym innego dostawcy). Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1738/19 POSTANOWIENIE z dnia 18 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 18 września 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2019 roku przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Baxter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) Tramco Sp. z o. o. z siedzibą w Wolskie (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława Biegańskiego w Grudziądzu, z siedzibą w Grudziądzu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Baxter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) Tramco Sp. z o. o. z siedzibą w Wolskie (Partner) Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: sygn. akt KIO 1738/19 UZASADNIENIE Dnia 6 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986, ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Baxter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) Tramco Sp. z o. o. z siedzibą w Wolskie (Partner), dalej: „Konsorcjum” lub „Odwołujący” lub „Wykonawca”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę materiałów zużywalnych do zabiegów wykonywanych w technikach ciągłych, dializ cytrynianowych, hemofiltracji heparynowej, plazmaferezy wraz z dzierżawą aparatów” prowadzi Zamawiający: Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława Biegańskiego w Grudziądzu, z siedzibą w Grudziądzu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 093-224308 Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) unieważnieniu postępowania, pomimo braku wystąpienia przesłanek pozwalających na dokonanie takiej czynności, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp; 2) zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o: I. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, 2) dokonanie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 3) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego. II. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu. Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu postępowania w dniu 28 sierpnia 2019 r. Zatem odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został dochowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP (art. 179 ust. 1 ustawy PZP). Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w złożeniu odwołania, ponieważ może on ponieść szkodę majątkową w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Czynność Zamawiającego uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia. W następstwie czynności Odwołujący poniesie szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Oferta Konsorcjum opiewa na cenę, która nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz w świetle kryteriów SIWZ i ustawy Pzp jest ofertą najkorzystniejszą, wobec czego unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a także ocena oferty złożonej przez Konsorcjum, pozwoli na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, nie przystąpił żaden Wykonawca. Zamawiający 18 września 2019 roku, w dniu wyznaczonego posiedzenia i rozprawy, przed otwarciem rozprawy złożył stanowisko, że unieważnia czynność unieważnienia postępowania z dnia 28 sierpnia 2019 roku. Zamawiający oświadczył, że może samodzielnie unieważnić każdą czynność, bez orzeczenia Izby i w jego ocenie dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest bezprzedmiotowe. Izba ustaliła, że informacja o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania została przez Zamawiającego o godz. 13:12 zamieszczona na wskazanej w SIWZ stronie internetowej platformy zakupowej, na której prowadzono postępowanie. Izba okazała Odwołującemu stronę internetową zawierającą w/w stanowisko. Tym samym informacja o unieważnieniu czynności unieważnienia została doręczona Odwołującemu, w sposób w który mógł zapoznać się on z treścią oświadczenia. Wobec takiej informacji Odwołujący na posiedzeniu Izby w dniu 18 września 2019 roku, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osoby umocowane do działania w imieniu wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący: 5 …

…Sygn. akt: KIO 697/19 POSTANOWIENIE z dnia 29 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Agata Mikołajczyk Członkowie: Piotr Kozłowski Jan Kuzawiński Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 15 kwietnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołującego: Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. k. (ul. Żołny 11, Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego "Meditrans” SPZOZ w Warszawie (ul. Poznańska 22, 00-685 Warszawa), przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Medline Sp. z o. o. (ul. Fabryczna 17 65-410 Zielona Góra), postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. k. (ul. Żołny 11, Warszawa) - kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 697/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup ambulansów typu C”, numer referencyjny zamówienia: WSPRiTS/ZP/15/19. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr2019/S 066-153905 z dnia 3 kwietnia 2019 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego "Meditrans” SP ZOZ w Warszawie (Zamawiający), działającego na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w imieniu własnym oraz (1) Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej ,,RM-MEDITRANS” Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego w Siedlcach, (2) Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „MEDITRANS OSTROŁĘKA” Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego w Ostrołęce i (3) Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego w Płocku. Odwołujący Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zarzucił Zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania 1 - Zakup 13 Ambulansów Typu C dla WSPRiTS MEDITRANS Warszawa w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję poprzez taki dobór wymaganych parametrów technicznych urządzeń, które uniemożliwiają złożenie wykonawcy jakiekolwiek oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu i tym samym naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert w sposób wskazujący na rozwiązania konkretnych producentów urządzeń, a nie odnoszący się do obiektywnych rozwiązań funkcjonalnych. Wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp - art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na określenie wymaganych parametrów technicznych oraz punktowanych parametrów technicznych dla: 1.1. noszy głównych, które spełniają jedynie nosze główne model Clinic Extero NI 14-P113 produkowane przez firmę Medirol; 1.2. defibrylatora transportowego, które spełnia jedynie defibrylator Lifepak 15 produkowany przez firmę Physio-Control; 1.3. krzesełka kardiologicznego samojezdnego, które spełnia jedynie krzesełko kardiologiczne RollmanS produkowane przez firmę Medirol; 1.4. urządzenia do mechanicznej kompresji klatki piersiowej, które spełnia jedynie urządzenie Lukas 3 produkowane przez firmę JolifeAB; 1.5. respiratora transportowego, które spełnia jedynie respirator Medumat Standard A produkowany przez firmę Weinnman; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 1. dokonanie zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ - Zadanie 1 - zgodnie z żądaniami wynikającymi uzasadnienia odwołania; 2. alternatywnie, jeżeli rozstrzygnięcie odwołania nastąpi po upływie daty wyznaczonej na dzień składania ofert, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przystąpił wykonawca: Medline Sp. z o. o. z siedzibą w Zielonej Górze wnosząc także o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26/04/2019) wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r. [data wpływu: 26/04/2019] wskazując na art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oświadczył, że cofa wniesione w dniu 15 kwietnia 2019 r. odwołanie o sygn. KIO 697/19. Wniósł jednocześnie w związku z faktem cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy, o zwrot 90% wpisu wniesionego od odwołania. Izba stwierdza, co następuje: Postępowanie odwoławcze w tej sprawie z uwagi na złożone przez wykonawcę oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), orzekła również o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15.000 zł. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. 5 …

…Sygn. akt:KIO 134/19 WYROK z dnia 18 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez Odwołującego – wykonawcę Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 134/19 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, p​ ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dokumentacja projektowa na potrzeby realizacji zadania polegającego na budowie tunelu drogowego w km 21,050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek” w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami etap II – część wiaduktowa” (POLiŚ 5.1-21), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 sierpnia 2018 r., pod nr 2018/S 158-363355. 15 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Mosty-Katowice sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „Wykonawca M”). 25 stycznia br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawcy Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono: 1.błędną – sprzeczną z SIWZ oraz przepisami prawa – ocenę ofert wykonawców i wybór oferty Wykonawcy M; 2.zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3.brak podania w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla punktacji; 4.z ostrożności procesowej, w razie uznania, że Zamawiający wobec powyższych uchybień nie mógł dokonać wyboru żadnej oferty jako najkorzystniejszej, zaniechanie unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, w szczególności z uwagi na doprowadzenie przez Zamawiającego do sytuacji, w której niemożliwe pozostaje dokonanie oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert przewidziane przez Zamawiającego w SWIZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, wskutek błędnej oceny jego oferty oraz ofert pozostałych wykonawców spowodowanej przyznaniem punktacji temu wykonawcy na podstawie dokumentu, który jest sprzeczny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) i który zgodnie z nią nie stanowił podstawy do oceny podkryterium PK3, a także przez uniemożliwienie wykonawcom złożenia dokumentu zgodnego z SIW Z w zakresie ww. podkryterium PK3, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a także przez błędne obliczenie punktacji wykonawców; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy M, pomimo że jej treść pozostaje niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na złożenie dokumentu niezgodnego z treścią SIWZ; 3.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie przy ocenie i wyborze ofert zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp i prowadzenie Postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 4.art. 92 ust. 1 Pzp przez brak podania w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla punktacji, pomimo wyraźnego obowiązku wynikającego z ww. przepisu, co w sposób istotny ogranicza Odwołującemu ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy; 5.w razie braku uwzględnienia ww. zarzutów wskazanych w 1-3 – art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp przez zaniechanie unieważnienia Postępowania pomimo tego, że jest obarczone istotnymi wadami, które są niemożliwe do usunięcia na etapie postępowania po otwarciu ofert i które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z uwagi na doprowadzenie przez Zamawiającego do sytuacji, w której niemożliwe pozostaje dokonanie oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert przewidziane przez Zamawiającego w SWIZ; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy M jako oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienia czynności oceny ofert; 3.dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert uwzględniających brak przyznania wykonawcom punktów w zakresie podkryterium PK3, względnie przyznanie wszystkim wykonawcom maksymalnej liczby punktów dla zachowania wag procentowych danych kryteriów, ewentualnie pominięcie podkryterium PK3 oraz uwzględniającego odpowiedni wzór obliczenia „Organizacja, kwalifikacje i doświadczenie (Or)”; 4.odrzucenia oferty Wykonawcy M jako niezgodnej z SIW Z, a w konsekwencji – dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem jego oferta została sklasyfikowana na 2 pozycji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą lub nie doszło do unieważnienia Postępowania, co umożliwiłoby Odwołującemu ponownie ubieganie się o udzielenie zamówienia. W przypadku, gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził Postępowanie i umożliwił wykonawcom zgodne z SIW Z złożenie oświadczenia dotyczącego podkryterium PK3, Odwołujący uzyskałby najwięcej punktów (3 osoby spośród osób z kluczowego personelu wskazanego do realizacji zamówienia, pozostają zatrudnione na stałe bezpośrednio u Odwołującego, tj. w ramach bezterminowej umowy o pracę). Podobnie, w przypadku ewentualnej ponownej oceny ofert i nie przyznania żadnemu z wykonawców punktów w zakresie kryterium PK3 lub przyznania wszystkim wykonawcom maksymalnej liczby punktów dla zachowania wag procentowych danych kryteriów, ewentualnie pominięcia podkryterium PK3 – Odwołujący również uzyskałby największą liczbę punktów. 1.Błędna ocena ofert przez Zamawiającego 1.1.Postanowienia SIWZ; podkryteria oceny Zamawiający w ramach pkt 20.7.2. SIW Z opisał kryterium „Organizacja, kwalifikacje i doświadczenie (Or)”, w ramach którego wykonawcy mogli otrzymać maksymalnie 30 pkt. Kryterium to zostało podzielone na trzy podkryteria: -PK1 – dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego; -PK2 – dodatkowe doświadczenie projektantów („PK2”); -PK3 – organizacja. Na podstawie podkryterium PK3 wykonawcy mogli uzyskać punkty w sytuacji wykazania, że projektanci z branży: inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, mostowej, drogowej oraz Główny projektant – Koordynator Projektu z osób z kluczowego personelu wskazanego do realizacji zamówienia, zatrudnieni pozostawali na stałe bezpośrednio u wykonawcy, tj. w ramach bezterminowej umowy o pracę (po 2 pkt dla każdej z ww. osób, nie więcej niż 8 pkt). Zamawiający przewidział, że ocena w ramach podkryteriów PK1 oraz PK2 nastąpi w oparciu o „Wykaz osób na potrzeby oceny ofert” sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do IDW. Z kolei w zakresie podkryterium PK3 Zamawiający wskazał w pkt 20.7.1. lit. C), że” „Ocena w ramach podkryterium nastąpi w oparciu o oświadczenie Wykonawcy w zakresie podstawy dysponowania wykazaną osobą złożone w „Wykazie osób” stanowiącym załącznik nr 7 do IDW, w kolumnie dotyczącej podstawy dysponowania wykazaną osobą”. W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający przyjął, że wspomniany wykaz stanowiący załącznik nr 7 do IDW jest dokumentem wymaganym od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 9.7.4. SIW Z), a zatem dokumentem składanym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a nie dokumentem dołączanym do oferty. Ponadto istotnym jest, że Zamawiający w ramach pkt 16 SIW Z opisał jaka winna być zawartość oferty. W pkt 16.1 SIW Z wskazane zostało, że treść oferty stanowi wypełniony, podpisany i złożony przez wykonawcę Formularz Ofertowy, sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 wraz z odpowiednim załącznikiem 1A do IDW. Dokumenty, które należy złożyć wraz z ofertą zostały opisane w pkt 16.3-16.5. Zamawiający wskazał przy tym jako jeden z wymaganych załączników do oferty „ Wykaz osób na potrzeby oceny ofert – jeżeli dotyczy”, wskazując jednocześnie, że „brak złożenia tego dokumentu skutkować będzie brakiem możliwości dokonania oceny ofert w ramach podkryteriów PK1 i PK2 ustanowionych w ramach kryterium Doświadczenie i brakiem przyznania ofercie dodatkowych punktów”. Zamawiający nie wskazał, że do oferty należy załączyć także Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do IDW (jeśli dotyczyłoby to danego wykonawcy) oraz nie wskazał na konsekwencje braku załączenia tego dokumentu z punktu widzenia podkryterium PK3, tak jak to zostało określone w odniesieniu do „Wykazu osób na potrzeby oceny ofert”. Odwołujący stoi na stanowisku, że sposób skonstruowania postanowienia wymieniającego wymagane załączniki wskazuje na to, że Zamawiający określa zamknięty katalog załączników, które mogą zostać dołączone do oferty. Wymienione zostały bowiem wymagane załączniki, a jeśli załącznik mógł nie dotyczyć danego wykonawcy Zamawiający dodawał określenie „jeśli dotyczy”. Wskazane zostały zatem możliwe do załączenia przez wykonawców dokumenty. Skoro Zamawiający nie ujął w tym katalogu Wykazu osób stanowiącego załącznik nr 7 do IDW oraz wskazał, że jest to dokument przedstawiany na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (a nie dołączany do oferty) wnioskować należy, że Zamawiający nie wymagał przedstawienia tego dokumentu wraz z ofertą. W tym kontekście przedstawić należy także opisany przez Zamawiającego sposób przygotowania i złożenia oferty (pkt 12 SIWZ). Mianowicie Zamawiający wskazał, że: „ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ” (pkt 12.2 SIWZ), oraz „Zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych do niniejszej SIW Z dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub dopisków) z wyjątkiem miejsc wykropkowanych, przeznaczonych do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem” (pkt 12.6 SIWZ). Z powyższego jasno wynika, że wykonawcy nie mieli możliwości w jakikolwiek sposób dopisać informacji dotyczących podkryterium PK3 do formularza oferty lub wzorów załączników znajdujących się w SIW Z. Niezależnie od tego takie działanie należałoby uznać za nieskuteczne, ponieważ Zamawiający wprost wskazał, że informacje dotyczące podkryterium PK3 winny być zawarte w oświadczeniu Wykonawcy złożonym w „Wykazie osób” stanowiącym załącznik nr 7 do IDW, który to dokument, jak zostało wykazane powyżej, nie mógł zostać załączony do oferty (nie został zawarty w katalogu załączników do oferty). Dokument ten został poza tym zaklasyfikowany przez Zamawiającego jako dokument przedstawiany na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w Postępowaniu). Skoro zatem ocena spełniania podkryterium PK3 mogła nastąpić tylko na podstawie „Wykazu osób” stanowiącego załącznik nr 7 do IDW, to przyznawanie punktów za to podkryterium na podstawie innego dokumentu stanowi błędną ocenę oferty (​ niezgodnie z postanowieniami SIWZ), co dotyczy oceny oferty Wykonawcy M. Niezależnie od tego, z racji braku możliwości wykazania przez wykonawców w zgodzie z SIW Z informacji dotyczących podkryterium PK3, Zamawiający nie powinien przyznać punktów za to kryterium żadnemu wykonawcy lub przyznać wszystkim wykonawcom maksymalną liczbę punktów dla zachowania wag procentowych danych kryteriów, ewentualnie pominąć podkryterium PK3. Takie rozwiązanie zapewniłoby zachowanie zasady uczciwej konkurencji – wszyscy wykonawcy byliby oceniani według tych samych kryteriów oceny, a ich oferty byłyby porównywalne. Tymczasem wykonawcy, którzy nie złożyli oświadczenia dotyczącego podkryterium PK3 z uwagi na fakt, że byłoby to sprzeczne z SIW Z nie mogli wykazać spełnienia tego podkryterium i uzyskać punktów w tym zakresie, co dało przewagę wykonawcy, który złożył dodatkowy dokument w sprzeczności z SIWZ. 1.2.Błędna ocena oferty Wykonawcy M oraz zaniechanie jej odrzucenia Oferta Wykonawcy M została błędnie oceniona przez Zamawiającego. Wykonawca ten nie powinien otrzymać punktów w zakresie podkryterium PK3, a w razie uznania, że jego oferta jest niezgodna z SIW Z powinna ona ulec odrzuceniu. Wskazania bowiem wymaga, że Wykonawca M załączył do oferty „Wykaz projektantów kluczowego personelu zatrudnionych bezpośrednio u Wykonawcy na podstawie bezterminowej umowy o pracę” (str. 15 oferty). W ramach przedmiotowego wykazu wykonawca przedstawił informacje w zakresie podkryterium PK3. Tymczasem zgodnie z SIW Z ocena w ramach podkryterium PK3 nastąpić miała w oparciu o oświadczenie wykonawcy w zakresie podstawy dysponowania wykazaną osobą złożone w „Wykazie osób” stanowiącym załącznik nr 7 do IDW, a zatem w innym dokumencie niż w złożonym przez Wykonawcę M „Wykazie projektantów kluczowego personelu zatrudnionych bezpośrednio u Wykonawcy na podstawie bezterminowej umowy o pracę”. Oświadczenie zawarte w ww. wykazie, jako objęte niewłaściwym dokumentem, nie może stanowić podstawy do oceny oferty pod kątem podkryterium PK3 i do przyznania punktów. Co więcej, przygotowanie ww. oświadczenia w ramach innego dokumentu niż wskazanego w SIW Z i załączenie go do oferty pozostaje także w sprzeczności z zasadą Zamawiającego, że w treści załączonych do SIW Z dokumentów Zamawiający nie dopuszcza jakichkolwiek zmian (z wyjątkiem miejsc wykropkowanych, przeznaczonych do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych) oraz z ustanowionym w SIWZ katalogiem załączników do oferty. Skoro ocena spełniania podkryterium PK3 mogła nastąpić tylko na podstawie „Wykazu osób” stanowiącego załącznik nr 7 do IDW, to przyznawanie punktów za to podkryterium na podstawie innego dokumentu stanowi błędną ocenę oferty. Oświadczenie złożone przez Wykonawcę M w ramach podkryterium PK3 winno zostać uznane zatem za bezskuteczne. Przyznanie w takiej sytuacji Wykonawcy M dodatkowych punktów w zakresie podkryterium PK3 na podstawie dokumentu niezgodnego z SIWZ i​ w oparciu o podkryterium, co do którego Zamawiający nie umożliwił wykonawcom złożenia stosownego oświadczenia i wykazania jego spełnienia, winno być zaklasyfikowane jako błędna ocena oferty Wykonawcy M oraz w konsekwencji także pozostałych ofert, które nie były rozpatrywane pod kątem ww. podkryterium. Nadto należy wskazać, że oferta Wykonawcy M zawierająca „Wykaz projektantów kluczowego personelu zatrudnionych bezpośrednio u Wykonawcy na podstawie bezterminowej umowy o pracę”, który to wykaz nie znajdował się w katalogu załączników do SIW Z, pozostaje niezgodna z SIW Z, co winno skutkować jej odrzuceniem (niezależnie od kwestii argumentacji dotyczącej punktacji w zakresie podkryterium PK3). 1.3.Oferta Odwołującego oraz innych wykonawców Odwołujący wskazał, że nie przedstawił oświadczenia z informacjami dotyczącymi podkryterium PK3 w ramach „Wykazu osób” stanowiącego załącznik nr 7 do IDW lub innego dokumentu, który dotyczyłby podkryterium PK3 z powodu, że – zdaniem Odwołującego – byłoby to niezgodne z postanowieniami SIW Z (złożenie dokumentu sprzecznego z SIWZ, tj. wykraczającego poza katalog załączników wskazanych przez Zamawiającego). Odwołujący dodał, że 3 osoby spośród osób z kluczowego personelu wskazanego do realizacji zamówienia, pozostają zatrudnione na stałe bezpośrednio u Odwołującego, tj. w ramach bezterminowej umowy o pracę. Tych informacji zgodnie z SIW Z Odwołujący nie mógł jednak przekazać w ramach formularza ofertowego i katalogu załączników. Weryfikacja ofert pozostałych wykonawców wskazuje, że: -wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana na 3 pozycji – TPF sp. z o.o. – nie załączył do oferty „Wykazu osób” stanowiącego załącznik nr 7 do IDW lub innego dokumentu, który dotyczyłby podkryterium PK3; -wykonawca, którego oferta została odrzucona z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą – Schuessler – Plan Inżynierzy sp. z o.o. – nie załączył do oferty „Wykazu osób” stanowiącego załącznik nr 7 do IDW lub innego dokumentu, który dotyczyłby podkryterium PK3; -wykonawca, którego oferta została odrzucona z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy – CertusVia sp. z o.o. – załączył co prawda do oferty „Wykaz osób” stanowiący załącznik nr 7 do IDW, ale wykonawca ten załączył także inne dokumenty, których załączenie jest wymagane dopiero na późniejszym etapie niż składanie oferty, wobec czego wskazuje to na omyłkowe działanie wykonawcy. Z powyższego wynika zatem, że poza Wykonawcą M oraz wykonawcą CertusVia ​sp. z o.o. (który, zdaniem Odwołującego, załączył załącznik nr 7 do IDW omyłkowo) wykonawcy nie załączyli do swoich ofert „Wykazu osób” stanowiącego załącznik nr 7 do IDW lub innego dokumentu, który dotyczyłby podkryterium PK3. Odwołujący nie złożył ww. dokumentu, który dotyczyłby podkryterium PK3 z uwagi na to, że byłoby to sprzeczne z postanowieniami SIW Z. Bez względu na przyczynę niezłożenia tego dokumentu przez pozostałych wykonawców wskazania wymaga, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której wszyscy wykonawcy nie zostali równo potraktowani, a stworzone warunki składania i oceny ofert naruszały zasadę uczciwej konkurencji. Aby nie doprowadzić do sytuacji, w której jeden wykonawca zyskałby przewagę z uwagi na złożenie dokumentu, który na dodatek pozostawał w sprzeczności z postanowieniami SIW Z, Zamawiający winien nie przyznawać żadnemu z wykonawców punktów w zakresie kryterium PK3 lub przyznać wszystkim wykonawcom maksymalną liczbę punktów dla zachowania wag procentowych danych kryteriów, ewentualnie pominąć podkryterium PK3. 2.Punktacja za kryterium „Organizacja, kwalifikacje i doświadczenie (Or)” Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w ramach pkt 20.7.2. SIW Z – kryterium „Organizacja, kwalifikacje i doświadczenie (Or)” wskazał, że przedmiotowe kryterium będzie liczone według wzoru: Or = O/50 x waga kryterium (gdzie O oznacza łączną sumę punktów uzyskanych w ramach podkryteriów PK1-PK3). Maksymalna liczba punktów do uzyskania przy przyjęciu powyższego wzoru wynosi zatem 0,3 pkt (a nie 30, jak wskazano w SIW Z). Zamawiający nie poinformował przy tym o zmianie tego wzoru. Zamawiający przyznając punkty za kryterium „Organizacja, kwalifikacje i doświadczenie (Or)” przyjmował inny wzór niż wskazany w SIW Z (mnożył wynik podanego w SIW Z wzoru x 100). Takie działanie pozostaje zatem w sprzeczności z SIW Z, wskutek czego wykonawcy otrzymywali inną punktację niż wynikająca ze wzoru w SIW Z. Dokonywanie oceny ofert w oparciu o wyliczenie punktacji sprzeczne z SIW Z, zdaniem Odwołującego, stanowi dodatkowy przejaw błędnej oceny ofert w niniejszej sprawie. Niezależnie zatem od błędnej oceny opisanej w pkt 1 powyżej, Zamawiający popełnił dalsze błędy przy ocenie ofert, które wskazują na działanie sprzeczne z SIW Z oraz Pzp. Jednocześnie prowadzi to do naruszenia zasady przejrzystości prowadzenia postępowania. 3.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty a wymogi z art. 92 ust. 1 Pzp Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest do poinformowania wszystkich wykonawców o czynnościach podjętych przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazanym w tym przepisie. Przepis ten obejmuje także poinformowanie o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty; a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację oraz do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający nie sprostał ww. obowiązkom. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazane Odwołującemu nie zawiera wystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dla punktacji przyznanej wykonawcom. Wobec tego nie zostały spełnione wymogi z art. 92 ust. 1 Pzp, co może stanowić podstawę samodzielnego zarzutu odwołania. 4.Zarzut ewentualny – kwestia zaniechania unieważnienia Postępowania Z ostrożności Odwołujący podniósł, że w okolicznościach uznania przez Izbę, ​że w świetle przyjętych w SIW Z zasad składania ofert, zawartości ofert oraz zasad przyznawania punktów w kryterium oceny ofert „Organizacja, kwalifikacje i doświadczenie (Or)” oraz jego podkryteriach, nie jest możliwe przyjęcie, że żadnemu z wykonawców nie należy przyznawać punktów w ramach podkryterium PK3 lub względnie należy przyznać wszystkim wykonawcom maksymalną liczbę punktów dla zachowania wag procentowych danych kryteriów, ewentualnie pominięcie podkryterium PK3 (co oznacza jednocześnie brak możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej), niezbędne jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Dotyczy to także przyjęcia braku możliwości obliczenia punktów w ramach kryterium „Organizacja, kwalifikacje i doświadczenie (Or)” według wskazanego w SIWZ wzoru (Or = O/50 x waga kryterium). W razie powyższego stwierdzenia nie będzie bowiem możliwe i realne w dokonanie oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert przewidziane przez Zamawiającego w SIW Z. Dlatego też zasadny będzie w takiej sytuacji zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z​ art. 146 ust. 6 Pzp i nakazanie Zamawiającemu na tej podstawie prawnej unieważnienia Postępowania z uwagi na stwierdzenie, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z uwagi na brak możliwości oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert. W przedmiotowej sprawie – w razie dokonania powyższego stwierdzenia przez Izbę – należało będzie dodatkowo stwierdzić zaistnienie wszystkich powyżej wymienionych okoliczności: -Postępowanie obarczone jest wadą polegającą na takim opisaniu zasad składania ofert, zawartości ofert oraz zasad przyznawania punktów w kryterium oceny ofert „Organizacja, kwalifikacje i doświadczenie (Or)” oraz jego podkryteriach, a także wzoru obliczania punktów oraz zasad wyliczenia wartości punktowej, które uniemożliwiają ocenę złożonych w postępowaniu ofert zgodnie z ustanowionymi kryteriami (brak możliwości zgodnego z SIW Z złożenia oświadczenia dotyczącego podkryterium PK3 oraz możliwości oceny tego podkryterium na podstawie innego dokumentu); -opisana wada uniemożliwia zawarcie umowy, bowiem według określonych w SIW Z ww. zasad i kryteriów nie można wykonawcom przyznać punktów oraz dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym wada ta ma niewątpliwie wpływ na wynik Postępowania; -opisana wada na tym etapie Postępowania jest niemożliwa do usunięcia, ponieważ Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian S WIZ po terminie składania ofert. Przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy przy tym interpretować w związku ​z art. 146 ust. 6 Pzp, który wskazuje, że przesłanką do unieważnienia umowy jest zarówno naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania, jak i takie, które hipotetycznie mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Do odwołania załączono następujące dokumenty z wnioskiem o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści: 1.informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 15 stycznia 2019 r. ; 2.wyciąg z oferty Wykonawcy M (str. 15). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie argumentując, jak niżej. Zarzut 1.1 Przedmiotem sporu jest okoliczność czy w sytuacji, w której Zamawiający wymagał wskazania informacji niezbędnych do dokonania oceny ofert w ramach kryterium PK3 („Organizacja” – punkty przyznawane za deklarację zatrudnienia członków zespołu na podstawie umowy o pracę), w dokumencie opracowanym na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Wykaz osób załącznik nr 7 do SIVVZ) uprawniało Odwołującego do przyjęcia, że informacje stanowiące podstawę do przyznania punktów będą uzupełnione i przedstawione Zamawiającemu na etapie odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego ww. założenie jest nielogiczne. Zamawiający wskazał, że za niemożliwością przyjęcia takiej interpretacji przemawia szereg istotnych okoliczności. Pierwszą z nich jest fakt, że dokumenty składane na potrzeby kryterium oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu i są składane wraz z ofertą. Powyższe wynika z samego brzmienia art. 26 ust. 1 Pzp, nawiązującego do art. 25 ust. 1 Pzp, który to określa katalog dokumentów, które są składane w odpowiedzi na ww. wezwanie – dokumenty składane na potrzeby kryterium oceny ofert nie znajdują się w katalogu określonym powyższym przepisem. Zamawiający podkreślił, że ma prawo ustalić takie kryteria oceny ofert, które są niezbędne, aby móc wybrać ofertę w największym stopniu spełniającą jego oczekiwania. Oświadczenie wykonawcy co do elementów oferty objętych jednym z kryteriów oceny ofert ma wyjątkowo istotne znaczenie, gdyż wywiera bezpośredni wpływ na wybór wykonawcy. Dla tej sprawy istotną kwestią jest również fakt, że Postępowanie prowadzone jest w procedurze odwróconej, co oznacza, że Zamawiający najpierw ocenia oferty w ramach kryterium oceny ofert (a także pod kątem przesłanek odrzucenia), a dopiero później wzywa wykonawcę, którego oferta najwyżej oceniona do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym wykazu osób – wynika to wprost z pkt 9.5 SIW Z i następne. Ponadto, w dalszej części SIW Z Zamawiający ponownie przypomniał, że zastosuje wspomnianą procedurę odwróconą, o czym dobitnie świadczą postanowienia zawarte w pkt 20.1 IDW. Zatem każdy z wykonawców przed złożeniem oferty wiedział, że Zamawiający w pierwszej kolejności dokona oceny złożonych ofert w oparciu o ustalone kryteria, celem ustalenia rankingu ofert, co jest niezbędne do podjęcia dalszych czynności względem wykonawcy, którego oferta uplasowała się na 1 miejscu w rankingu. W związku z tym należy jednoznacznie stwierdzić, że zaniechanie złożenia wraz z ofertą wszelkich niezbędnych dokumentów i informacji wymaganych na potrzeby kryterium oceny ofert, uniemożliwia przyznanie właściwej punktacji. Przyjęcie założenia procedowanego przez Odwołującego stoi zatem w sprzeczności z trybem i sposobem, w jakich Postępowania jest prowadzone. Zamawiający wskazał, że za niedopuszczalnością przyjętej przez Odwołującego koncepcji przemawia również fakt, że wykonawca miałby możliwość zapoznania się z ofertami konkurentów przed uzupełnieniem przedmiotowych informacji w zakresie kryterium PK3. Takie rozwiązanie dawałoby wykonawcom możliwość manipulacji kryterium oceny ofert przez dobór personelu i formę zatrudnienia w zależności od pozycji. Zamawiający zaznaczył następnie, że żaden z wykonawców zainteresowanych udziałem w Postępowaniu nie zakwestionował postanowień SIW Z, nie sformułował również w tym zakresie pytania do SIW Z. W świetle powyższego należy uznać, że SIW Z w tym zakresie nie budziła wątpliwości wykonawców. SIW Z stanowi dokument, który winien być czytany całościowo, a nie fragmentarycznie. W pkt 20.4 IDW zostało wskazane, że „ocena zgodności ofert z wymaganiami Zamawiającego przeprowadzona zostanie wyłącznie na podstawie analizy dokumentów, jakie Wykonawca zawarł w swojej ofercie”, a w pkt 20.7.2 ppkt C), w ostatnim akapicie odnoszącym się do PK3 wskazano: „Ocena w ramach podkryterium nastąpi w oparciu o oświadczenie Wykonawcy w zakresie podstawy dysponowania wskazania osobą złożone w „Wykazie osób” stanowiącym załącznik nr 7 w kolumnie dotyczącej podstawy dysponowania osobą”. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Zamawiający jednoznacznie wskazał w treści SIW Z dokument, w oparciu o który dokona oceny, a co za tym idzie przyzna określoną liczbę punktów w ramach podkryterium PK 3. Zamawiający stwierdził następnie, że przedstawiona przez Odwołującego argumentacja jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony Odwołujący wskazuje, że „wykonawcy nie mieli możliwości w jakikolwiek sposób dopisać informacji dotyczących podkryterium PK3 do formularza oferty lub wzoru załączników”, a z drugiej formułuje zdanie, gdzie wskazuje, że „informacje dotyczące podkryterium PK3 winny być zawarte w oświadczeniu Wykonawcy złożonym w Wykazie osób”. W świetle powyższego nie sposób zidentyfikować, które okoliczności są faktycznie kwestionowane przez Odwołującego – czy rzekomy brak właściwego załącznika na potrzeby kryterium oceny ofert, czy też okoliczność, że informacje te miały znaleźć się w załączniku przeznaczonym również na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Kolejno, Odwołujący formułuje tezę, że przedmiotowy wykaz „nie mógł zostać załączony do oferty”. Zamawiający wskazał, że jedynym argumentem, który miałby przemawiać za przyjęciem takiego rozwiązania jest fakt, że wykaz, w którym miały znaleźć się punktowane informacje pełnić miał dwojaką rolę – wykazu składanego na potrzeby warunków udziału w Postępowaniu oraz kryterium oceny ofert. Powszechnie stosowaną praktyką jest wprowadzanie przez zamawiających tego rodzaju rozwiązań. Żaden przepis obowiązującego prawa nie nakłada na podmioty publiczne określonych form opracowywania tego rodzaju dokumentów ani oznaczania ich określonymi nazwami. Zamawiający wskazał w SIWZ, ​ pkt 16.3 IDW, że wraz z ofertą ma zostać złożony „Wykaz osób na potrzeby oceny ofert”, co należało poczytywać w w ten sposób, że Zamawiający wymaga złożenia dokumentu – wykazu umożliwiającego mu właściwą ocenę oferty w ramach kryterium PK1-PK3. Zamawiający podkreślił również, że uwzględnienie zarzutów odwołania polegających na nieprzyznaniu punktów żadnej z ofert lub przyznanie identycznej liczby punktów wszystkich wykonawcom będzie godzić w sposób rażący w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim będzie stanowić zmianę SIWZ po terminie składania ofert, co na gruncie zamówień publicznych jest działaniem niedopuszczalnym. Zarzut 1.2 Odwołujący kwestionuje na fakt złożenia przez Wykonawcę M samodzielnie sporządzonego wykazu na potrzeby oceny ofert w ramach kryterium PK3 (w którym zostały przedstawione wszystkie niezbędne dane, aby ocenić ofertę i przyznać punkty w ramach ww. kryterium). W ocenie Odwołującego powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ. Przywoływane przez Odwołującego fragmenty SIW Z mają charakter zaleceń o charakterze formalnym, natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, ale o charakterze merytorycznym. Nie jest możliwym wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który w ofercie złożył dokument na innym formularzu aniżeli przygotowany przez Zamawiającego wzór w sytuacji, kiedy dokument ten umożliwia właściwą ocenę oferty wykonawcy. Zarzut 1.3 i 1.4 Odwołujący w ramach ww. zarzutów przywołuje okoliczność, że część wykonawców biorących udział w Postępowaniu, w tym Odwołujący, nie złożyło wraz z ofertą wykazu osób niezbędnego na potrzeby oceny ofert w ramach kryterium PK3. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że aby mówić o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp należałoby wykazać, że dany wykonawca lub grupa wykonawców znajdowała się w postępowaniu w preferencyjnej, uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych uczestników. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający udostępnił SIW Z wszystkim wykonawcom na równych zasadach, każdy z wykonawców miał taki sam czas na sporządzenie oferty, zapoznanie się z opisem kryteriów oceny ofert oraz dokumentami przygotowanymi przez Zamawiającego. Fakt, że Odwołujący w sposób pobieżny dokonał analizy wymagań określonych w SIW Z nic powoduje, że mamy do czynienia z naruszeniem naczelnych zasad zamówień publicznych. Odwołujący nie udowodnił w żaden sposób, że wykonawcy, którzy nie złożyli wykazu na potrzeby kryterium PK3 nie działali w sposób świadomy oraz celowy (brak złożenia wykazu był wynikiem braku kadry pozostającej w stosunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę). Ponadto, Odwołujący nie sformułował zarzutu związanego z przyznaniem ww. wykonawcy dodatkowych punktów w ramach ww. kryterium, jak również nie określił żądania pominięcia zawartych w dołączonym do oferty wykazie informacji wnosząc jedynie o odrzucenie oferty. Zarzut 2 Odwołujący podniósł zarzut błędnego wyliczenia punktacji. Zamawiający miał przyjąć do oceny ofert inny wzór aniżeli przyjęty w SIW Z. Odwołujący jednakże nie wykazał różnicy pomiędzy przyjętym przez Zamawiającego wzorem a sposobem przyznania punków. Odwołujący zarzucił, że skoro we wcześniejszym wzorze na Co (liczba pkt za kryterium cena) Zamawiający wstawił wagę wyrażoną w procentach, to w kryterium „organizacja, kwalifikacje, doświadczenie” (Or) winien zastosować analogiczny wzór. W związku z tym zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien wyliczyć punktację w ww. kryterium wg. następującego wzoru: O r= (O/50) x 0,3, co finalnie skutkuje niemożliwością uzyskania maksymalnej liczby punktów za te kryterium wynoszącej 0,3 pkt, a nie 30 pkt. W ocenie Zamawiającego punktacja została wyliczona w sposób właściwy. Na gruncie zamówień publicznych „Waga” kryterium oceny ofert oznacza maksymalną ilość punktów, jaką może otrzymać wykonawca w ramach danego kryterium oceny ofert. ​Zgodnie z postanowieniami pkt 20 IDW Zamawiający ustanowił 3 kryteria oceny ofert, za które maksymalnie dana oferta może uzyskać 100 pkt. Waga kryterium „cena oferty brutto” wynosi 50% ze 100 pkt, w związku z czym maksymalnie możliwa liczba punktów do zdobycia w tym kryterium wynosi 50. Z kolei waga kryterium „organizacja, kwalifikacje, doświadczenie” wynosi 30% ze 100 pkt, w związku z czym maksymalna liczba punktów do zdobycia w tym kryterium wynosi 30. Natomiast waga kryterium „czas realizacji umowy” wynosi 20% ze 100 pkt, w związku z czym maksymalna możliwa liczba punktów do zdobycia w tym kryterium wynosi 20. Znajduje to potwierdzenie w postanowieniach zawartych w kolejnych podpunktach pkt 20 IDW, dotyczących poszczególnych kryteriów oceny ofert. Do wyliczenia punktacji w ramach kryterium „cena oferty brutto”, zgodnie z pkt 20.7.1 IDW, Zamawiający zastosował wzór: Cn/Cb x 100 x W kr w którym Wkr oznacza wyłącznie wartość procentową, czyli w miejsce Wkr podstawia się wartość 50%, co w konsekwencji dla prawidłowości dokonywanych obliczeń uzasadnia użycie w powyższym wzorze mnożnika wyrażonego liczbą 100. Natomiast do wyliczenia punktacji w ramach kryterium „organizacja, kwalifikacje, doświadczenie”, zgodnie z pkt 20.7.2 IDW, Zamawiający zastosował następujący wzór: Or = O/50 x waga kryterium, gdzie „O” oznacza sumę punktów uzyskanych w ramach podkryteriów PK1-PK3. Zamawiający zwrócił uwagę, że we wzorze na „Or” nie zastrzeżono, że waga tego kryterium winna być wyrażona wartością procentową (tak jak ma to miejsce w przypadku wzoru zastosowanego dla wyliczenia punktacji w kryterium „cena oferty brutto” przez wyrażenie jej symbolem „Wkr”), w związku z czym w miejsce wyrażenia „waga kryterium” podstawia się wartość wyrażoną liczbą 30, a zatem Or O/50 x 30. Jeżeli „O” wyniesie 50, to podstawiając tą wartość do wzoru uzyskuje się wynik wyrażony liczbą całkowitą 30. Powyższe dowodzi, że Zamawiający dla potrzeb wyliczenia punktacji w ramach kryterium „organizacja, kwalifikacja, doświadczenie" skonstruował wzór w sposób prawidłowy Zarzut 3 W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył ciążący na nim obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla punktacji przyznawanej wykonawcom w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że każdy z wykonawców otrzymał szczegółowy wykaz okoliczności stanowiących podstawę przyznania lub zaniechania przyznania punktów w poszczególnych kryteriach. Z uwagi na okoliczność, że ocena była dokonywana sposobem zero-jedynkowym (wykazał/nie wykazał; spełnia/nie spełnia) brak było podstaw do formułowania szczegółowego uzasadnienia w tym zakresie. Z treści uzasadnienia odwołania nie wynika jakiego rodzaju braki zostały przez Odwołującego zidentyfikowane, i które w jego ocenie stanowią podstawę do uwzględnienia zarzutu. Zarzut 4 Odwołujący sformułował zarzut ewentualny, tj. zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na niemożliwość dokonania oceny ofert w ramach kryterium PK3. Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od ogólnej zasady, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego kończy się zawarciem umowy z wykonawcą. Przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. -musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); -wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego – vide art. 146 Pzp; -wada musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Przepis art. 146 Pzp określa ściśle określony katalog przesłanek unieważnienia postępowania. Przedmiotowa sytuacja, abstrahując od zasadności pozostałych zarzutów, nie mieści się w katalogu ww. przepisu. Przepis art. 146 ust. 6 Pzp, na który powołuje się Odwołujący odnosi się do uprawnień i działań Prezesa UZP, co uniemożliwia przyjęcie, że Zamawiający naruszył jego dyspozycję, skoro nie jest adresatem normy, do którego jest skierowana. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca M, wnosząc o oddalenie odwołania. Na rozprawie Strony postępowania odwoławczego podtrzymały omówione powyżej stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wykazu osób sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do IDW wraz z dokumentami potwierdzającymi kompetencje osób ujętych w wykazie i zanonimizowanymi umowami o pracę, na potwierdzenie, że Odwołujący powinien był otrzymać punkt w podkryterium PK3. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia z uwagi na dokonanie tej czynności z przekroczeniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp, wydając postanowienie o odmowie dopuszczenia Wykonawcy M do udziału w postępowaniu odwoławczym. W powyższym zakresie skład orzekający ustalił, że Zamawiający przesłał Wykonawcy M kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego 28 stycznia br., a Wykonawca M potwierdził tą okoliczność w zwrotnej korespondencji poczty elektronicznej. W konsekwencji 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 31 stycznia br. Ergo zgłoszenie przystąpienia 5 lutego br. (data prezentaty) nastąpiło z uchybieniem wspomnianemu terminowi i jest nieskuteczne. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania, a to z treści SIW Z, ofert wykonawców, którzy uczestniczyli w Postępowaniu, wezwania Wykonawcy M z​ 23 listopada 2018 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z odpowiedzią datowaną na 30 listopada 2018 r. wraz z załączonymi do niej dokumentami oraz zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający uznał, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w odwołaniu adekwatnie do wniosków płynących z zebranego materiału dowodowego i nie wymaga uzupełnienia. W powyższych okolicznościach odwołanie podlegało oddaleniu z niżej wskazanych przyczyn. I.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp Na wstępie podkreślenia wymaga, że postanowienia SIW Z należy interpretować przy uwzględnieniu jej pełnej treści oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów Pzp. Ad casum z SIW Z w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że Postępowanie prowadzone jest w procedurze odwróconej (zob. pkt 9.5 i nast. oraz pkt 20.1 SIW Z).Ergo, zgodnie z przepisem art. 24aa Pzp (analogiczna formuła została użyta w pkt 20.1 SIW Z) Zamawiający postanowił, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Powyższe przesądzało o konieczności załączenia do oferty wykazów umożliwiających ocenę oferty w kryterium Or, tj. wykazów osób, których wzory stanowiły załączniki nr 7 i 9 do IDW. Informacje w nich zawarte stanowić miały bowiem podstawę oceny oferty w podkryteriach PK1-PK3 (argument z pkt 20.7.2 lit. A-C SIWZ). Przywołaną przez Odwołującego okoliczność, że ocena oferty w podkryterium PK3 dokonywana miała być w oparciu o wykaz osób składany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu (zob. pkt 9.7.4 SIW Z), skład orzekający uznał, w realiach tej sprawy, za pozbawioną znaczenia. Biorąc pod uwagę istotę procedury odwróconej należało stwierdzić, że po dokonaniu oceny ofert (w tym m.in. w oparciu o wspomniane wykazy, sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do IDW) Zamawiający i tak zobligowany byłby do wystąpienia do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, o złożenie dokumentów podmiotowych, co de facto miało, w odniesieniu do Wykonawcy M, miejsce 23 listopada 2018 r. Zdaniem Izby, Odwołujący, uzasadniając omawiany zarzut odwołania, poza wybiórczą interpretacją postanowień SIW Z, po pierwsze, pominął okoliczność, że w procedurze odwróconej ocena ofert dokonywana jest w pierwszeństwie przed oceną sytuacji podmiotowej wykonawcy, po drugie zaś – przypisał zbyt dużą wagę postanowieniom SIW Z, które przewidywały obowiązki stricte formalne, tj. takie, których naruszenie nie mogłoby skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy (np. pkt 12.2 i 12.6 SIW Z). Potwierdzeniem powyższego jest chociażby fakt, że oferta wykonawcy CertusVia, który załączył do niej szereg dokumentów podmiotowych, nie została z tego powodu odrzucona, pomimo że niewątpliwie nie sporządzono jej ściśle według wymagań SIW Z. Natomiast jeżeli po stronie Odwołującego pojawiły się wątpliwości co do rodzajów dokumentów, które należy załączyć do oferty, na co wskazują okoliczności stanu faktycznego, to jego obowiązkiem, jako profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, było zwrócenie się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIW Z. Jak bowiem trafnie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13 „​ art. 38 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) stanowi w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 KC”. W konsekwencji skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z​ 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 778/15, zgodnie z którym „Po wyroku Sądu Najwyższego z dnia z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygnaturze IV CSK 626/13, tracą na ostrości prezentowane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIW Z, nie dających usunąć się w drodze wykładni dokonywanej przez wykonawcę powinna bowiem ponieść strona, która ten SIWZ zredagowała, czyli Zamawiający”. Reasumując, wniosek Odwołującego o uniemożliwieniu mu złożenia dokumentu niezbędnego Zamawiającemu do dokonania oceny oferty Odwołującego w podkryterium PK3 był chybiony. Odwołujący powinien był bowiem, chcąc uzyskać punkty w podkryterium PK3, załączyć dokument umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny, względnie – wystąpić do Zamawiającego o wyjaśnienie postanowień SIW Z statuujących podstawy przyznawania punktów w tym podkryterium. Z powyższych przyczyn Izba nie uwzględniła przy wyrokowaniu wniosków płynących ze złożonych przez Odwołującego na rozprawie dowodów z dokumentów, które to powinny być przedstawione do oceny w podkryterium PK3 na właściwym etapie Postępowania, nie zaś w toku procedury odwoławczej. W zakresie twierdzeń o nieprawidłowym obliczeniu liczby punktów uzyskanych przez ofertę Wykonawcy M w kryterium Or, mieszczących się w zarzucie naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, Izba podziela zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie stanowisko Zamawiającego i wskazuje, że Odwołujący mylnie za wagę kryterium podstawił wartość wyrażoną procentowo (30%, tj. 0,3), a powinien był odnieść ten parametr do maksymalnej liczby punktów możliwych do uzyskania w tym kryterium, tj. 30 pkt. Potwierdza to zestawienie wzorów służących do obliczenia punktów w kryterium Co, w którym wyraźnie wskazano, że waga kryterium (Wkr) wyrażona jest procentowo z wzorem służącym obliczeniu punktów w kryterium Or, w przypadku którego pouczenia takiego nie ma. II.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp W odniesieniu do kwestii niezgodności treści oferty Wykonawcy M z SIW Z, mającej polegać na załączeniu do oferty (str. 15) dokumentu niezgodnego z postanowieniami SIW Z, na podstawie którego Zamawiający dokonał jej oceny w podkryterium PK3 Izba wskazuje, że w doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią SIW Z polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z (tak przykładowo M. Jaworska: Komentarz do art. 89 ust. 1 Pzp [w:] M. Jaworska (red.): Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis/el. 2019, czy wyrok KIO z 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 873/18). W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy Wykonawca M niewątpliwie załączył do oferty samodzielnie przygotowany wykaz osób do oceny oferty w podkryterium PK3, z pominięciem wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do IDW. Niepodważalna jest jednocześnie okoliczność, że załączony do oferty dokument umożliwiał ocenę oferty Wykonawcy M we wspomnianym podkryterium. Wobec powyższego Izba uznała, że zarzucaną ofercie niezgodność jej treści z SIW Z sprowadzić można do twierdzenia o nieprzedstawieniu Zamawiającemu na etapie oceny ofert wszystkich informacji objętych treścią załącznika nr 7 do IDW. Należy jednak zauważyć, ż​ e w warunkach procedury odwróconej informacje takie przedstawia jedynie wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona (ad casum – Wykonawca M), co – jak wspomniano – miało miejsce w odpowiedzi na wezwanie z 23 listopada 2018 r. W konsekwencji nie mogła się ostać argumentacja upatrująca w takim zaniechaniu podstaw do odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. III.Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp Odwołujący ograniczył zarzut odwołania do przytoczenia treści przepisu art. 92 ust. 1 Pzp i tez z orzecznictwa KIO o obowiązkach informacyjnych Zamawiającego, ​wywodząc z nich, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty najkorzystniejszej. Wnioskom tym przeczy lektura wspomnianego uzasadnienia oraz załączonego do niego zestawienia z punktacją ofert we wszystkich kryteriach ich oceny. Nie sposób nie zauważyć przy tym, że rzekome braki w treści zawiadomienia ostatecznie nie stanęły na przeszkodzie wniesieniu odwołania, a sam Odwołujący nie wskazał jakie z brakujących informacji istotnie ograniczają przysługujące mu prawo do obrony swoich interesów. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący, w pkt 3 petitum odwołania postawił samodzielny zarzut naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w przywołanych przepisach. Abstrahując od braku możliwości opierania zarzutów odwołania wyłącznie na ujętych w przepisach Działu I Rozdziału II Pzp zasadach udzielania zamówień, które doznają konkretyzacji w kolejnych regulacjach Pzp, to – wobec nie potwierdzenia się omówionych wcześniej zarzutów – nie doszło do naruszenia przywołanych przez Odwołującego zasad na gruncie Postępowania. IV.Zarzut ewentualny naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp W następstwie przedstawionych zapatrywań Izba nie znalazła podstaw do unieważnienia Postępowania, jako że nie dopatrzyła się w nim niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 36/19 POSTANOWIENIE z dnia 22 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 10 stycznia 2019 roku przez Wykonawcę Philips Polska sp. z o.o. (Al. Jerozolimskie 195B, 02222 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 (ul. Staszica 16, 20-081 Lublin) przy udziale Wykonawcy Siemens Healthcare sp. z o.o. (ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy Philips Polska sp. z o.o. (Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa) kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………….……………. Sygn. akt: KIO 36/19 Uzasadnie nie Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup aparatu MR - rezonansu magnetycznego dla potrzeb Zakładu Radiologii Zabiegowej i Diagnostyki Obrazowej w ramach Projektu dofinansowania nr POIS.09.02.00-00-0039/16 pn.: „Poprawa świadczonych usług medycznych z zakres chorób układu krążenia poprzez doposażenie Kliniki Chirurgii Naczyniowej i Angiologii oraz Zakładu Radiologii Zabiegowej i Diagnostyki Obrazowej”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 29 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2018/S 250-576897. 10 stycznia 2019 roku Odwołujący Philips Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję poprzez taki dobór parametrów, który uniemożliwia złożenie Odwołującemu konkurencyjnej oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu; naruszenia zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert w SIW Z, w sposób wskazujący na rozwiązania konkretnego producenta, a nie odnoszący się do obiektywnych rozwiązań funkcjonalnych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przygotowanie SIW Z w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję tj. umożliwia złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy oraz który nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany SIW Z w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia; alternatywnie, jeżeli rozstrzygnięcie odwołania nastąpi po upływie daty wyznaczonej na dzień składania ofert, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, 21 stycznia 2019 roku Odwołujący przed otwarciem posiedzenia i rozprawy wniósł pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Izba działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane w/w odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: ……………….……….. …………….………….. ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 8/19 POSTANOWIENIE z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 stycznia 2019 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 3​ stycznia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn i Why Not Fly Sp. z o.o., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Politechnika Śląska, ul. Akademicka 2A, 44-100 Gliwice postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze. 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn i Why Not Fly Sp. ​ z o.o., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 8/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Politechnika Śląska, ul. Akademicka 2A, 44-100 Gliwice, ​prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywne świadczenie usług: rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych i krajowych w ramach podróży pracowników, doktorantów i studentów oraz osób wskazanych przez Politechnikę Śląską". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 125- 285384 w dniu 03.07.2018 r. Dnia 24 grudnia 2018 roku Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o​ udzielenie zamówienia o unieważnieniu postępowania. Od tej czynności w dniu 3.01.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn i​ Why Not Fly Sp. z o.o., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn (dalej także jako Odwołujący) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku odpowiednich przesłanek, w tym w szczególności z uwagi na fakt, iż postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym Zamawiający nie dopuścił się czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynikało z treści odwołania. Zamawiający w piśmie wniesionym w dniu 15.01.2019 r. uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zamawiający informację o wniesionym odwołaniu przekazał wykonawcom w dniu 7.01.2019 r. W terminie do 10.01.2019 r. do Izby nie wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Ponieważ po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba związana była oświadczeniem Zamawiającego i umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym. W sytuacji umorzenia postępowania, w związku z uwzględnieniem całości zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia l​ ub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości lub w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu w Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 15 000 zł uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1625/19 POSTANOWIENIE z dnia 29 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę GroMar sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzka Biblioteka Publiczna w Krakowie przy udziale wykonawcy BonaSoft sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy GroMar sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1625/19 Uzasadnienie Zamawiający: Wojewódzka Biblioteka Publiczna w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa nowoczesnej platformy internetowej służącej udostępnieniu zdigitalizowanych zasobów on-line, w ramach projektu n: Małopolska Biblioteka Cyfrowa w horyzoncie 21. wieku - stworzenie innowacyjnej platformy udostępniania regionalnych zasobów cyfrowych w Wojewódzkiej Bibliotece Publicznej w Krakowie". Oznaczenie sprawy SP-271-1/19.Nr ogłoszenia: 2019/S 115-282589 GroMar sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na bezpodstawnym unieważnieniu w dniu 12.08.2019 r. postępowania poprzez: 1.dokonanie błędnej wykładni art. 93 ust. 1 pkt 7 w kontekście art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp; 2.błędne uznanie za wiążącą odmowę publikacji sprostowania ogłoszenia o zamówienie poprzez przyjęcie niewiążącej i niezgodnej z przytoczonymi poniżej krajowymi przepisami odpowiedzi pracownika HelpDesk Dz.U. UE i w konsekwencji, niezgodne z ustawą Pzp, przyjęcie tej odpowiedzi jako podstawy do unieważnienia postępowania; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 7 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie uwzględnienia krajowych przepisów przy ocenie stanu faktycznego i uniemożliwienie Wykonawcy - GroMar Sp. z o.o., którego oferta z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością byłaby najkorzystniejsza, dalszego udziału w postępowaniu, przez co Wykonawca ten został pozbawiony szans na uzyskanie zamówienia 2.Art. 7 ust. 1 PZP - wobec zapowiadanego powtórzenia unieważnianego postępowania Odwołujący wskazuje, że wykonawcom będzie znana pozycja konkurencyjna pozostałych uczestników, co w konsekwencji prowadzi w prosty sposób do zaburzenia konkurencyjności; 3. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i 6 PZP - przez uznanie, że brak sprostowania miałyby wpływ na wynik postępowania i ważność zawartej umowy; 4. Art. 7 ust. 1 w związku z art. 11c i art. 12a ust. 2 PZP - przez przyjęcie, że nadrzędnym wobec przepisów ustawy jest opinia pracownika HelpDesk Dz.U.UE, osoby niemającej legitymacji do wydawania wiążących wykładni prawa i stwierdzania zaistnienia okoliczności stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i dokonania czynności badania oceny ofert złożonych w postępowaniu. Informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego Odwołujący otrzymał w dniu 12.08.2019 r. Z zestawienia ofert opublikowanego w dniu 24.07.2019 i sprostowanego 30.07.2019 wynika, że oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza, a zatem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami PZP, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana. W przetargu złożono 4 oferty, co świadczy o zachowaniu wysokiej konkurencyjności w postępowaniu. Decyzja o udziale w postępowaniu podejmowana jest przez wykonawcę nie na podstawie samego tylko ogłoszenia, ale przede wszystkim na podstawie informacji zawartych w SIWZ, która w myśl regulacji art. 42 ust. 1 i art. 37 ust. 2 ustawy zamieszczana jest obowiązkowo na stronie internetowej Zamawiającego. Fakt równej dostępności do SIWZ dla wszystkich zainteresowanych, bez względu na kraj ich pochodzenia, pozostaje nie bez znaczenia dla oceny podniesionych przez Zamawiającego argumentów o utrudnionym dostępie do informacji wszystkich zainteresowanych wykonawców, z powodu uchybień w ogłoszeniu o zamówieniu, polegających na rozbieżności zapisów ogłoszenia o zamówieniu z treścią zapisów SIWZ. W informacji o unieważnieniu postępowania z 12.08.2019 r. Zamawiający wskazał, że w „ogłoszeniu wskazano „usługi" jako rodzaj zamówienia, podczas; gdy z treści SIWZ wynika, iż przedmiot zamówienia to dostawa". W przekonaniu Odwołującego fakt ten pozostaje bez znaczenia w niniejszej sprawie, z uwagi na prawidłowe i spójne określenie przedmiotu zamówienia za pomocą kodów CPV w dokumencie ogłoszenia (Sekcja II: Przedmiot) oraz SIWZ (pkt III OPZ z oznaczeniem wynikającym ze wspólnego słownika zamówień CPV). Zamawiający jako główny przedmiot zamówienia podał następujący kod CPV: 48000000-8 Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne oraz dodatkowe: 72263000-6 Usługi wdrażania oprogramowania, 72268000-1 Usługi dostawy oprogramowania, 805331000-0 Usługi szkolenia komputerowego. Informacja o kodzie CPV jest kluczową dla wykonawcy, w szczególności zagranicznego, który na tej podstawie podejmuje decyzję. Oznaczenia mają charakter międzynarodowy. Powstaje pytanie, czy Zamawiający w ogóle dopuścił się zmiany ogłoszenia o zamówieniu, ocenionej jako zmiana nieuprawniona, skutkująca odmową publikacji. W opinii Odwołującego Zamawiający nie dokonywał zmiany. Przedmiot zamówienia pozostał niezmienny, a była i jest nim w dalszym ciągu „Budowa nowoczesnej platformy internetowej służącej /.../” określona przytoczonymi wyżej kodami CPV. Zamawiający nie zmienił swoich planów zakupowych, nie zamierzał zrezygnować z jednego zakupu na rzecz innego, jedynie próbował doprowadzić treść ogłoszenia do pełnej zgodności z pozostałymi dokumentami postępowania, z których wynikało, co chce nabyć i jaki jest charakter umowy. W tym kontekście przekonanie Zamawiającego, wywiedzione na kanwie korespondencji mailowej z Panem D. F., piastującym stanowisko Helpdesk Dz.Urz.U.E., nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający nie miał uprawnień do przyjęcia jako przesłanki do unieważnienia opinii wydanej przez Pana D. F. TED Helpdesk. Odwołujący podnosi, że osoba reprezentująca Helpdesk nie ma ani uprawnień ani legitymacji do wydawania wykładni przepisów prawa, tym bardziej wiążących Zamawiającego. Analizując teść enigmatycznej odpowiedzi jaką wysłał do Zamawiającego Pan D. F. Helpdesk TED, cyt.: „Sprostowanie zostało odrzucone, ponieważ próbujesz wykonać rodzaj umowy. Należy pamiętać, że nie można dokonać korekt rodzaju umowy ani rodzaju procedury. Będziesz zatem musiał anulować opublikowane ogłoszenie o zamówieniu i ponownie wysłać nowe prawidłowe ogłoszenie o zamówieniu do publikacji” w sposób, w jaki zinterpretował to Zamawiający, czemu wyraz dał w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 12.08.2019 r., cyt.:„W uzasadnieniu podniesiono, iż zgłoszenie zmiany zamówienia z „usługi" na „dostawę" uniemożliwia przeprowadzenie modyfikacji w drodze sprostowania do ogłoszenia stwierdzić należy, że: wykładnia dokonana przez Zamawiającego nie jest prawidłowa. Pomijając fakt uprawnień osoby, która ją wydała, została ona przetłumaczona w sposób nieprofesjonalny, niezgodny z zasadami języka polskiego, nie poparta tłumaczeniem urzędowym lub przysięgłym i w konsekwencji błędnie zinterpretowana, a zatem już z tej przyczyny nie może być uwzględniona; po drugie - krajowe i unijne przepisy nie sprzeciwiają się dokonywaniu zmian w ogłoszeniu o zamówieniu, nawet tych o charakterze istotnym. Zamawiający może dokonywać zmian istotnych w ogłoszeniu o zamówieniu, pod warunkiem zachowania terminów ustawowych. Krajowy ustawodawca, w art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, jako jedną z dopuszczalnych zmian ogłoszenia uznaje zmianę określenia przedmiotu zamówienia. A określenie przedmiotu zamówienia wydaje się istotą samego zamówienia. Dla uniknięcia wszelkich ewentualnych wątpliwości, niezależnie od przytoczonego wyżej przepisu krajowego, Odwołujący podkreśla, że należy przyjąć możliwość dokonywania zmian w ogłoszeniu w świetle zarówno prawa krajowego jak i prawa Unii Europejskiej. Zgodnie z Art. 93: 1.Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7.) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w pierwszych akapitach pisma o unieważnieniu postępowania wskazuje, że to niespójności treści ogłoszenia o zamówieniu z treścią SIWZ są błędami skutkującymi koniecznością unieważnienia postępowania. Zamawiający przyjął mylną interpretację regulacji. Niespójności pomiędzy dokumentami nie mogą bowiem świadczyć o wadach postępowania uniemożliwiających zawarcie umowy. Ustawodawca powtórzył tożsame brzmienie i znaczenie słów „umowa podlegająca unieważnieniu'' w art. 146 ust. 1 Pzp, wskazując wprost na wzajemną korespondencję tych regulacji prawnych. Celem było wskazanie, że jedynie, zaistnienie sytuacji, w których umowa podlega unieważnieniu będzie skutkowało oceną, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest na tyle wadliwe, aby zaktualizowała się konieczność jego unieważnienia. Przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, a zatem pomiędzy zaistnieniem wady, do której należy odnosić przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a zawarciem umowy musi istnieć związek , o którym mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał podstaw do wysnucia, że którakolwiek ze wskazanych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek unieważnienia umowy zaistniała. Stwierdzona przez Zamawiających wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Zamawiający nie wykazał i nie udowodnił w jaki sposób rzekoma wada postępowania będzie miała wpływ lub mogłaby mieć wpływ na jego wynik. Ograniczył się do stwierdzenia, że wada skutkuje ograniczeniem kręgu wykonawców i negatywnie wpływa na konkurencyjność w postępowaniu. Odwołujący podnosi, że konkurencyjność w postępowaniu ucierpi najbardziej w sytuacji ponownego wszczęcia postępowania, a z uwagi na liczbę ofert złożoną w tym przetargu (4 oferty) trudno również mówić o ograniczeniu konkurencji. W rozpoznanej sprawie w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert na porównywalnym poziomie finansowym co wskazuje na jednoznaczne rozumienie opisu przedmiotu zamówienia; znajomość przedmiotu postępowania oraz wykonanie wszystkich obowiązków jakie nałożył Zamawiający w tym dokonanie wizji lokalnej oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Wyjątkowość zatem instytucji unieważnienia postępowania nakazuje wykładnie ścisła, a ponadto wymaga od Zamawiającego udowodnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które mają uzasadniać unieważnienie postępowania. Aby dokonać oceny podstaw zasadności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien był przeprowadzić analizę zdarzeń celem ustalenia, czy ewentualne zawarcie umowy w sprawie danego zamówienia w przyszłości nie spowoduje takiej sytuacji, że właściwy organ będzie mógł w oparciu o przesłanki ustawowe dokonać jej unieważnienia. W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę określone okoliczności faktyczne sprawy należy uznać, że przesłanka z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniałaby, gdyby doszło do podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego. Przy wskazanej przesłance należałoby ponadto wykazać, że gdyby nie określone rzekome naruszenie przepisów ustawy Pzp postępowanie zakończyłoby się wyborem innej oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał powyższych kwestii, ograniczył się jedynie do ogólnych twierdzeń i nie sprostał w ocenie Odwołującego ciężarowi dowodowemu. O ile nawet zaistniały niespójności są z przyczyn od Zamawiającego niezależnych nieusuwalne (odmowa publikacji), o tyle nie są one na tyle istotne, aby mogły być podstawa do uznania, że umowa podlegałaby unieważnieniu, co wykazano. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca BonaSoft sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu uznając za słuszne zarzuty odwołania i za uzasadnione przedstawione żądania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesionej dnia 29 sierpnia 2019 r. oświadczył, że po zapoznaniu się z zarzutami i żądaniami uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 1261/19 KIO 1267/19 WYROK z dnia 19 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 16 lipca 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych 4 lipca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: A. DM Transarr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1261/19) B. Freezco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Contimax S.A. z siedzibą w Bochni wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1267/19) w postępowaniu pn. Dostawa artykułów spożywczych do magazynów organizacji partnerskich w ramach Programu Operacyjnego Pomoc Żywnościowa 2-14-20120 Podprogram 2019 (nr postępowania 878/2019/C) prowadzonym przez zamawiającego: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Alimco S.p.A. Commercio Alimentari e Prodotti Agricoli z siedzibą w Bolzano (Włochy) - sygn. akt KIO 1261/19 B. Firma Handlowo-Usługowa D. B., Wolbrom - sygn. akt KIO 1261/19 C. SOKPOL sp. z o. o. z siedzibą w Myszkowie - sygn. akt KIO 1261/19 D. GRAAL S.A. z siedzibą w Wejherowie - sygn. akt: KIO 1261/19 i KIO 1267/19 orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie prowadzonego postępowania. 2. Kosztami postępowania w obu sprawach obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez odwołujących tytułem wpisów od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz każdego odwołującego kwotę po 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... {KIO 1261/19, KIO 1267/19} Zamawiający Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie {dalej również: „KOWR”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na usługi pn. Świadczenie usługi eksperckiej w zakresie informatyki i teleinformatyki w kontrolach prowadzonych przez Centrum Projektów Polska Cyfrowa (nr postępowania ZP/12/2017) Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 maja 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_097 pod poz. 233858. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 24 czerwca 2019 r. odbyło się publiczne otwarcie ofert w powyżej wymienionym postępowaniu. {KIO 1261/19} 3 lipca 2019 r. Odwołujący DM Transarr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Transarr”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1-4 - przez naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasad publicznego otwarcia ofert, polegające na otwarciu złożonych ofert za zamkniętymi drzwiami, tj. poza pomieszczeniem, w którym otwarcie ofert miało nastąpić, oraz zaprezentowaniu ich w różnych formatach, w niewyjaśnionej kolejności, bez przypisywania im numerów tj. w sposób niepozwalający na weryfikację ich faktycznego pochodzenia od danego wykonawcy, a także poprawności ich złożenia i przesłania w odpowiedniej formie. 2. Art. 7 ust. 1 - przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, polegające na podwójnej prezentacji jednego z oferentów, w pierwszej kolejności w systemie miniPortal, a następnie w formacie .doc. 3. art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 93 ust. 2 - przez zaniechanie unieważnienie postępowania pomimo takiego obowiązku w zakresie dotkniętym wadami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Unieważnienia otwarcia ofert oraz unieważnienie postępowania w zakresie zadań o numerach: 6, 7, 8, 9, 11, 17, 18, 19. 2. Powtórzenia zaskarżonych czynności w zakresie tych zadań.n Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania. Postępowanie obejmuje 20 zadań, spośród których Transarr złożył ofertę na zadania nr: 6, 7, 8, 9, 11, 17, 18 i 19. Oferty były składane wyłącznie w formie elektronicznej, z zastosowaniem techniki szyfrowania, za pośrednictwem systemu miniPortal. Otwarcie ofert miało nastąpić 24.06.2019 r. o godz. 14:00. w sali 624 i uczestniczyło w nim kilkanaście zainteresowanych osób oraz członkowie komisji przetargowej. Kiedy próba rozszyfrowania pierwszej oferty okazała się bezskuteczna, część członków komisji przetargowej udała się do innego, niedostępnego dla publiczności pomieszczenia, zabierając ze sobą zaszyfrowaną ofertę. Po upływie godziny, na pytania publiczności o stan otwarcia ofert, pozostali na sali członkowie komisji przetargowej oznajmili, że oferty są rozszyfrowywane i otwierane w innym pomieszczeniu, nie reagując jednocześnie na uwagi publiczności, że takie postępowanie jest sprzeczne z ustawą. Następnie osoba obsługująca laptopa powróciła na salę nr 624 i rozpoczęła prezentację pierwszej (rozszyfrowanej i otwartej za zamkniętymi drzwiami) oferty (była to oferta włoskiej spółki Alimco S.p.A.). W analogiczny sposób przebiegło otwarcie pozostałych ofert - osoby obsługujące sprzęt elektroniczny opuszczały salę nr 624, dokonywały rozszyfrowania i otwarcia ofert w odrębnym pomieszczeniu (niedostępnym dla publiczności), a następnie wracały z ofertami gotowymi do przedstawienia publiczności oczekującej w sali nr 624 (co polegało na wyświetleniu otwartej oferty na rzutniku). Wyjątkiem była oferta CONTIMAX, której zgodnie z oświadczeniem jednego z członków komisji nie dało się otworzyć. Prezentacja ofert następowała na zmianę w formacie .pdf i edytowalnym formacie .doc (w przypadku oferentów Lestello sp. z o.o., ZPC Piast sp. z o.o. oraz Alimco S.p.A.). Przy czym oferta Alimco została po dwóch godzinach od jej otwarcia ponownie zaprezentowana, tym razem w formacie .doc. Wtedy przedstawicielka Alimco zadała pytanie członkom komisji, w jaki sposób weszli w posiadanie wersji oferty w formacie .doc oferty, gdyż przesłana została tylko zaszyfrowana oferta za pośrednictwem miniPortalu. Komisja przetargowa nie udzieliła w tej kwestii żadnej odpowiedzi. Otwarcie i prezentacja ofert następowało w nieustalony z góry sposób, według oświadczenia członka komisji zgodnie z kolejnością, w jakiej udało się je rozszyfrować. Wyświetlana była jedynie treść oferty i informacja od kogo taka oferta miałaby pochodzić. Odwołujący podniósł, że jawność jest naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia, której przejawem jest art. 86 pzp regulujący sposób publicznego otwarcia ofert. Przy czym w orzecznictwie Izby podkreśla się, że otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes (wyrok z 12 października 2009 r. sygn. KIO/UZP 1344/09, Legalis nr 183749). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przez rozszyfrowanie i otwarcie ofert w pomieszczeniu niedostępnym dla osób zainteresowanych dopuścił się naruszenia powyższych zasad. Odwołujący wywiódł, że dotychczas otwarcie ofert polegało na fizycznym ich rozpakowaniu i odczytaniu informacji wymaganych przepisami. W postępowaniach, w których oferty składane są w formie elektronicznej, istota otwarcia ofert pozostaje ta sama. W praktyce zamawiający winien dokonać publicznego otwarcia takich ofert na komputerze po dokonaniu stosownych czynności na platformie, na której złożono oferty (np. zalogowanie, odszyfrowanie i pobranie ofert). Następnie zamawiający powinien odczytać z ekranu komputera wymagane prawem informacje. Skoro przepisy ustawy pzp nakazują, aby jawny charakter miały wszystkie czynności związane z otwarciem ofert, obejmuje to również czynności związane z rozszyfrowaniem i uzyskaniem przez zamawiającego wglądu do treści uprzednio zaszyfrowanej oferty. Niedokonanie jawnie tych czynności może budzić poważne wątpliwości m.in. co do tego, czy nie doszło do ingerencji w treść niepublicznie otwartych ofert, ale także kiedy wpłynęły oferty, czy wpłynęły od danego wykonawcy etc. Według Odwołującego w tym przypadku takie wątpliwości powstają z uwagi na wyświetlanie przez Zamawiającego ofert na zmianę w formacie .doc., .pdf oraz w systemie mini Portal. Uzasadnione obiekcje budzi zwłaszcza fakt przedstawienia kilku ofert w edytowalnym formacie (.doc), przy jednoczesnym niewyjaśnieniu, skąd te pliki pochodzą. Ponieważ oferty nie zostały otwarte publicznie, budzi poważne wątpliwości, czy oferty te pochodzą od właściwego podmiotu, czy zostały złożone w terminie oraz czy nie doszło do ingerencji w ich treść (co w przypadku ofert wyświetlanych w formacie .doc byłoby niezwykle proste). Dodatkowo oferta jednego oferenta nie została w ogóle rozszyfrowana, choć wedle jego oświadczeń była złożona w należytej formie i terminie. Odwołujący zauważył, że niedawno wydanym orzeczeniu Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 r. sygn. KIO 574/19 LEXnr 2671239 Izby zostało podkreślone, że dotychczasowe zasady jawnego i publicznego otwarcia ofert zachowują aktualność także na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy, związanych z elektronizacją postępowania przetargowego. Odwołujący zarzucił, że brak w istocie jawnego rozszyfrowania i otwarcia ofert oraz ich prezentacja w formacie umożliwiającym ingerencję w jej treść, prowadzi w konsekwencji do wadliwości całego postępowania przetargowego. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby, w którym podkreślana jest doniosłość jawnego otwarcia ofert Jawna czynność pozwala na ustalenie kręgu podmiotów, którzy ubiegają się o dane zamówienie. Oferta nie może zostać otwarta na niejawnym posiedzeniu komisji przetargowej, ale publicznie, w sposób jawny (...) publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę (wyrok z 29 czerwca 2016 r. sygn. KIO 1069/16, Legalis nr 1523016; tak również w wyroku z 12 kwietnia 2019 r. sygn. KIO 574/19, LEX nr 2671239). Odwołujący dodał, że we wspominanym orzeczeniu Izby podniesiono również, że tego typu uchybienie przy czynności otwarcia ofert (naruszenie zasady jawności), stanowi nieusuwalną wadę postępowania istniejącą zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została publicznie otwarta jest ofertą najdroższą, czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny ofert. Odwołujący podsumował, że według orzecznictwa Izby czynność otwarcia ofert jest czynnością faktyczną, która nie może być powtórzona. Uchybienia proceduralne w tym zakresie prowadzą do powstania nieusuwalnej wady całego postępowania, co skutkować winno jego unieważnieniem w tym zakresie (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp). Zdaniem Odwołującego skoro w tym postępowaniu przetargowy doszło do rozszyfrowania i otwarcia przez Zamawiającego ofert za zamkniętymi drzwiami, w pomieszczeniu niedostępnym dla zainteresowanych, de facto do publicznego otwarcia ofert w rozumieniu przepisów ustawy pzp nie doszło. Pominięty został niezbędny element postępowania przetargowego, a przecież można było do pomieszczenia, w którym otwierane były oferty, zaprosić choćby reprezentację obecnych na sali. Mając na uwadze opisane powyżej, doniosłe znaczenie publicznego otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, konsekwencją przedmiotowych naruszeń w niniejszej sprawie, winno być nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu oraz jego przeprowadzenie od nowa. Z kolei podwójne zaprezentowanie ofert jednego z oferentów, tym bardziej, że nie zostało w żaden logiczny sposób wyjaśnione, może stanowić naruszenie zasady równego traktowania oferentów z art. 7 pzp. {KIO 1267/19} 4 lipca 2019 r. Odwołujący Freezco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Contimax S.A. z siedzibą w Bochni wspólnie ubiegający się o udzielenie tego zamówienia {dalej: „Konsorcjum Freezco”} wnieśli w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności otwarcia ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 i 4 - przez naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia i otwarcie ofert w sposób niepubliczny. 2. Art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 i 4 - przez brak przekazania w trakcie czynności otwarcia ofert 24 czerwca 2019 r. informacji dotyczących oferty Gomar Pińczów sp. z o.o. w zakresie wymaganym w art. 86 ust. 4. 3. Art. 10b w zw. z art. 7 ust. 1 - przez niezapewnienie przez Zamawiającego, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. 4. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 93 ust. 2 - zaniechanie unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 17. Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania. 24 czerwca 2019 r. miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu m.in. w zakresie zadania częściowego nr 17. O godzinie 14 pracownik KOWR rozpoczął proces odczytu ofert. Wpierw poinformował o kwotach przeznaczonych na realizację projektu oraz kwotach na realizację każdego zadania cząstkowego. Następnie poinformował o drobnych problemach technicznych i konieczności przygotowania systemu. Po chwili przystąpiono do rozszyfrowania pierwszej oferty. Kilkukrotna próba rozszyfrowania skończyła się niepowodzeniem z komunikatem: brak połączenia z serwerem (miniPortal). Następnie ekran, na którym wyświetlany był przebieg otwarcia ofert został wyłączony, a podejmowane próby rozszyfrowania ofert odbywały się bez wizji. Kilkakrotnie w celu rozszyfrowywania ofert do sali proszony był pracownik, który nie należał do komisji przetargowej. Około godz. 15.30 poinformowano obecnych o tym, że dalszy przebieg otwarcia ofert będzie odbywał się w sali obok na innych komputerach i jeżeli zakończy się powodzeniem, obecni zostaną zaproszeni na odczytanie ofert. Chwilę później pracownik KOWR poinformował zgromadzonych, że część ofert została odszyfrowana i zostaną za chwilę odczytane. Następnie na ekranie ukazał się przewodniczący komisji przetargowej wraz z laptopem, na którym była wyświetlona oferta Alimco. Na skutek podnoszących się głosów sprzeciwu co do braku jawności przebiegu otwarcia ofert, komisja przetargowa poinformowała, że oferty zostały jedynie odszyfrowane w osobnym pomieszczeniu, natomiast otwarcie ich po raz pierwszy następuje publicznie na sali, na której znajdują się oferenci. Około 17.30 poinformowano o braku możliwości otwarcia oferty Konsorcjum Freezco. Na skutek głosów publiczności dot. naruszenia jawności otwarcia ofert, komisja przetargowa po raz drugi przeprowadziła proces odszyfrowania oferty Odwołującego, tym razem publicznie. Wtedy na ekranie wyświetlił się komunikat, że oferta złożona przez Odwołującego została rozszyfrowana. Odwołujący złożył również drugą ofertę, obejmującą inny zakres postępowania, przy czym obie oferty zostały zaszyfrowane w jednakowy sposób. Druga oferta została otworzona prawidłowo, bez żadnych komplikacji. Do pomieszczeń, w których były odszyfrowywane oferty, nie miały dostępu osoby uprawnione do uczestnictwa w otwarciu ofert, w tym w szczególności oferenci. Po przedstawieniu każdej z ofert ekran był wygaszany. Ponadto podczas całego procesu odszyfrowywania (otwierania) ofert przedstawiciele Zamawiającego posługiwali się różnego rodzaju nośnikami danych, przy których użyciu podejmowane były kolejne próby. 28 czerwca 2019 r. na stronie internetowej bip.kowr.gov.pl pojawiła się informacja otwarcia ofert, z której wynika m.in., że jedna z ofert (chodzi o ofertę Konsorcjum Freezco) nie mogła zostać rozpakowana i odczytana. W związku z czym 24 czerwca 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Urzędu Zamówień Publicznych z prośbą o pomoc w rozszyfrowaniu oferty i jej odczytaniu. 26 czerwca 2019 r. UZP przekazał informację, że oferta została podwójnie zaszyfrowana. Ponadto dopiero w Informacji z otwarcia ofert pojawił się informacja, że Gomar Pińczów sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Pińczowie przesłała na elektroniczną skrzynkę podawczą ePUAP zaszyfrowany plik, który nie zawiera oferty. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ustawy pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zarówno dla wykonawców, jak i dla innych osób zainteresowanych jawność oznacza możliwość wglądu do dokumentów, czy możliwość uzyskania kopii dokumentów odzwierciedlających czynności podejmowane przez zamawiającego. Oczywiście jawność nie może być uznawana za prawo do bycia obserwatorem we wszystkich pracach zamawiającego, a w szczególności komisji przetargowej. Natomiast są takie czynności, w których ma prawo uczestniczyć każdy (nie tylko wykonawcy), jak np. czynność otwarcia ofert. Zamawiający nie może wprowadzać w tym zakresie żadnych ograniczeń. W postępowaniach, w których oferty składane są elektronicznie istota otwarcia ofert pozostaje ta sama. Oznacza to, że również oferty złożone w formie elektronicznej podlegają publicznemu otwarciu. W praktyce zamawiający dokonują otwarcia takich ofert na komputerze po wykonaniu szeregu czynności wymaganych w przypadku danej platformy na której złożono oferty (np. zalogowanie, odszyfrowanie i pobranie ofert). Nie ma przeszkód, aby w takim otwarciu ofert uczestniczyli wykonawcy. Zamawiający odczytuje z ekranu komputera informacje wymagane przez ustawę pzp (M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019). Odwołujący zarzucił, że opisany powyżej przebieg czynności otwarcia ofert rażąco naruszył zasadę jawności. Odwołujący oraz pozostali obserwatorzy zostali pozbawieni możliwości uczestniczenia w czynności, w zakresie, w jakim odbywało się odszyfrowywanie ofert. Co więcej według Odwołującego niewiarygodne są twierdzenia członków komisji przetargowej, że bez udziału zgromadzonych odbywało się wyłącznie odszyfrowanie ofert, zaś sama czynność ich otwarcia odbywała się publicznie. Świadczy o tym chociażby fakt, że nie podjęto próby publicznego otwarcia oferty złożonej przez Odwołującego. Zgromadzeni zostali jedynie poinformowani, że jednej z ofert nie można otworzyć. W ocenie Odwołującego naruszenie zasady jawności podczas otwarcia ofert powoduje konieczność unieważnienia postępowania. Odwołujący zauważył, że skoro pliki były przenoszone z jednego komputera na drugi, nie można wykluczyć, że podczas wykonywanych na nich operacjach złożona przez niego oferta została w jakiś sposób uszkodzona, co doprowadziło do problemów z jej otwarciem. Utajnienie przebiegu czynności rozszyfrowywania ofert sprawiło, że oferenci nie są w stanie ustalić, z jakich nośników pochodziły oferty oraz czy nie dokonywano w nich żadnych zmian. Zdaniem Odwołującego twierdzenie, że złożona przez niego oferta nie mogła zostać otwarta z uwagi na to, że została podwójnie zaszyfrowana nie jest wiarygodne. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, gdyby oferta była podwójnie zaszyfrowana, pojawiłby się komunikat, że oferta nie może zostać odszyfrowana. Ponadto brak trudności z otwarciem oferty złożonej na inny zakres zamówienia świadczy o tym, że problem w otwarciu oferty wynikał z okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, a może być wynikiem operacji przeprowadzanych na pliku, w szczególności na skutek przenoszenia go na inne nośniki przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 10b pzp, zgodnie z którym na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia infrastruktury do składania ofert i dbania, by nie ograniczała ona dostępu do przetargu. Oznacza to, że Zamawiający ponosi odpowiedzialność za to wadliwe działanie systemu podczas otwarcia ofert, które doprowadziło do naruszenia jawności oraz braku możliwości otwarcia niektórych ofert. Podkreślić należy, że problemy techniczne nie dotyczyły tylko oferty Odwołującego, lecz były generalnym problemem uniemożliwiającym prawidłowy przebieg czynności otwarcia ofert. Nie można wykluczyć, że w wyniku przeprowadzanych operacji na plikach doszło do ich uszkodzenia na skutek czego oferty nie mogły zostać odszyfrowane. Odwołujący zarzucił również, że naruszeniem 86 ust. 4 pzp, który nakłada obowiązek, aby podczas otwarcia ofert podać nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach, było niepoinformowania podczas otwarcia ofert, że Gomar Pińczów sp. z o.o. S.K.A. zgłosił się do postępowania, ale przesłany plik nie zawierał tych informacji. Według Odwołującego potwierdza to również tezę, że otwarcie ofert musiało odbywać się w sposób niejawny, gdyż komisja przetargowa musiała otworzyć plik przesłany przez Gomar Pińczów sp. z o.o. S.K.A. za zamkniętymi drzwiami, aby przekazać informację o wysłaniu niepełnej oferty przez ten podmiot. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z 4 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1096/16, że brak podania do publicznej wiadomości - odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość czynności otwarcia ofert. Jest to czynność faktyczna, która ma charakter jednokrotny i nie może być ponawiania w danym postępowaniu (zob. wyrok Izby z 12.10.2009 r. sygn.. akt KIO/UZP 1344/09, LEX nr 529640 oraz uchwałę Izby z 29.05.2014 r. sygn. akt KIO/KU 48/14, LEX nr 1483909). Powyższe przesądza o braku możliwości konwalidowania czynności zaniechania otwarcia prawidłowo złożonej oferty. Brak publicznego otwarcia oferty stanowi nieusuwalną wadę postępowania i powoduje niemożliwość wyboru oferty najkorzystniejszej (wyrok Izby z 29.6.2016 r. sygn. akt KIO 1069/16, Legalis). W wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 574/19 słusznie zauważono, iż czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną, a publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego typu nieusuwalna wada istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została publicznie otwarta jest ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny ofert. Zachowanie zasady jawności pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W powyższym wyroku zauważono również, że co prawda nastąpiły zmiany w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, związane z jej elektronizacją, w tym poprzez składanie ofert w formie elektronicznej, jednakże naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, jak do tej pory, nie uległy zmianie, co powoduje, że ich prawidłowe zastosowanie, jak najbardziej podlega badaniu przez Izbę i nie może podlegać interpretacji rozszerzającej zakres możliwego zastosowania. Odwołujący podsumował, że w tej sprawie zachodzi konieczność unieważnienia postępowania w zakresie zadania częściowego nr 17 z uwagi na naruszenie przepisów ustawy pzp dot. jawności postępowania. {KIO 1261/19, KIO 1267/19} W odpowiedziach na odwołania z 12 lipca 2019 r. Zamawiający wniósł o ich oddalenie, podając w szczególności następujące uzasadnienie swojego stanowiska w odniesieniu do poszczególnych zarzutów. Zamawiający w szczególności następująco opisał przebieg publicznego otwarcia ofert. W rozdziale X część A SIWZ Zamawiający poinformował o sposobie porozumiewania się z wykonawcami na etapie składania ofert, m.in. wskazując, że: 1) w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu: a) MiniPortalu , b) ePUAP wps/portal) /KOWR/SkrytkaESP oraz c) poczty elektronicznej (e-mail): (ust. 2 części A rozdziału X SIWZ); 2) wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP (ust. 4 części A rozdziału X SWZ); 3) za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP (ust. 7 części A rozdziału X SIWZ). Jednocześnie, w rozdziale XVI SIWZ Zamawiający poinformował o miejscu oraz terminie składania i otwarcia ofert, m.in. wskazując, że: 1) oferty można składać do dnia 24-06-2019 r., do godz. 10:00 (ust. 1 części A rozdziału XVI SIWZ); 2) Wykonawca składa ofertę (Formularz oferty stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ) za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla Wykonawców na miniPortalu. W Formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem (ust. 2 części A rozdziału XVI SIWZ); 3) sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty został opisany w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale (ust. 3 części A rozdziału XVI SIWZ); 4) otwarcie ofert nastąpi w dniu 24-06-2019 r., o godz. 14:00 w KOWR, ul. Karolkowa 30, Warszawa. Informacja o sali, w której odbędzie się otwarcie ofert, zostanie zamieszona w dniu otwarcia ofert przy Kancelarii KOWR (ust. 1 części B rozdziału XVI SIWZ); 5) otwarcie ofert następuje poprzez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na miniPortalu i dokonywane jest poprzez odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza prywatnego (ust. 2 części B rozdziału XVI SIWZ); 6) bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ust. 3 części B rozdziału XVI SIWZ); 7) podczas otwarcia ofert Zamawiający poda nazwę (firmę) i adresy Wykonawców, a także informacje dotyczące cen zawartych w ofertach (ust. 4 części B rozdziału XVI SIWZ); 8) niezwłocznie po otwarciu ofert Zamawiający zamieści na stronie internetowej informacje dotyczące: a) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; b) firm oraz adresów Wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie; c) ceny, terminu wykonania zamówienia (ust. 5 części B rozdziału XVI SIWZ). Otwarcie ofert przebiegało w ten sposób, że sekretarz Komisji Przetargowej, korzystając z laptopa, otwierał plik każdej oferty (formularza oferty). Dodatkowo obraz z monitora laptopa był przekazywany za pomocą projektora na ekran projekcyjny na ścianie w sali konferencyjnej oznaczonej nr 624. Sekretarz komisji przetargowej z każdego formularza oferty podawał: 1) nazwę (firmę) wykonawcy, 2) adres wykonawcy, 3) ceny zaoferowane w poszczególnych zadaniach częściowych, na które wykonawca składał ofertę, z wymienieniem tych zadań, czyli informacje z formularza oferty. Plik każdego wielostronicowego formularza oferty był przewijany na ekranie projekcyjnym tak, żeby przedstawiciele wykonawców mogli obserwować treść otwieranej oferty (formularza oferty). Formularze oferty były prezentowane w takim formacie pliku, w jakim zostały złożone przez wykonawców, tj. .pdf lub .doc (oferta Lestello sp. z o.o. posiadała dodatkowo aktywny tryb śledzenia zmian wprowadzonych 21.06.2019 r.). Ponieważ członkowie komisji przetargowej napotkali trudności techniczne podczas deszyfrowania ofert za pomocą aplikacji wspierającej miniPortal, przewodniczący komisji poprosił o wsparcie techniczne informatyka. Wobec braku możliwości deszyfrowania ofert na laptopie w sali konferencyjnej, zastępca sekretarza każdorazowo dokonał tego na komputerze stacjonarnym w pokoju nr 623, znajdującym się bezpośrednio przy sali konferencyjnej nr 624. Członkowie komisji przetargowej na bieżąco informowali osoby obecne na otwarciu ofert o zaistniałych problemach technicznych, podejmowanych działaniach, w tym o tym, że czynności w pokoju nr 623 dotyczą czynności związanych z deszyfrowaniem ofert oraz o tym, że otwarcie każdej z ofert nastąpi na sali konferencyjnej nr 624. Pokój nr 623 w trakcie deszyfrowania ofert nie był zamknięty i każda z osób obecnych na czynności otwarcia ofert w sali konferencyjnej nr 624 mogła swobodnie udać się do tego pomieszczenia. Żadna z osób obecna na czynności otwarcia ofert w sali konferencyjnej nr 624 nie zgłosiła jednak takiej chęci. W trakcie otwarcia ofert dwukrotnie odczytano tę samą ofertę Alimco S.p.A., podając dwukrotnie nazwę (firmę) i adres oraz dwukrotnie ww. tożsame kwoty, gdyż na liście złożonych ofert na miniPortalu wykonawca ten jest zarejestrowany w dwóch pozycjach: 1) na karcie 1 z 3 - w pierwszym wierszu, nazwa pliku: „JEDZ ALIMCO.zip”, status oferty: „Zmiana", data i godzina złożenia na ePUAP: 2019.06.21, godzina 16:32; data i godzina rejestracji w miniPortalu: 2019.06.21, godzina 16:32; 2) na karcie 2 z 3 - w ósmym wierszu od góry; nazwa pliku: „OFERTA.zip”, status oferty: „Dodanie”, data i godzina złożenia na ePUAP: 2019.06.21, godzina 16:32; data i godzina rejestracji w miniPortalu: 2019.06.21, godzina 16:32. Przy czym rejestracja na miniPortalu w obu pozycjach nastąpiła o tej samej godzinie (2019.06.21, 16:32) i dotyczy tego samego pliku. Przedstawiciele Zamawiającego nie mogli otworzyć jednej oferty, która została złożona na elektroniczną skrytkę podawczą (ePUAP): /KOWR/SkrytkaESP 21.06.2019 r. o godzinie 17:48:15. Z treści opisu na ePUAP wynika, że nadawcą przesyłki zawierającej załącznik o nazwie .zip jest Freezsco sp. z o.o. Po pobraniu oferty z ePUAP na dysk lokalny komputera Zamawiającego i ukazaniu się komunikatu o deszyfrowaniu oferty przedstawiciele Zamawiającego nie mogli rozpakować archiwum zip przy pomocy programu „7-Zip”. Próby rozpakowania archiwum zip były podejmowane wielokrotnie przez sekretarza, zastępcę sekretarza komisji przetargowej oraz informatyka na różnych komputerach Zamawiającego, o różnych konfiguracjach, z dostępem do Internetu. Informatyk dodatkowo użył również innego niż „7-Zip” oprogramowania do rozpakowywania archiwów zip. Wszystkie próby kończyły się każdorazowo niepowodzeniem - komunikatem „Nie można otworzyć pliku oferta Contimax_Freezco zaszyfrowana.zip jako archiwum” Ostatnia bezskuteczna próba rozpakowania oferty odbyła się ok. godz. 19:00. Przedstawiciele Zamawiającego poinformowali wszystkich obecnych na sali konferencyjnej nr 624 o ww. problemach technicznych oraz o kolejnych próbach rozpakowania archiwum zip tej oferty. Przy czynnościach zmierzających do rozpakowania archiwum zip byli obecni przedstawiciele Konsorcjum Freezsco. Jeden z nich zaproponował zaangażowanie własnego informatyka i otwarcie oferty na laptopie należącym do wykonawcy. Przedstawiciele Zamawiającego odmówili. Na tym zakończono czynność otwarcia ofert w ramach ww. postępowania. Następnie Zamawiający przekazał pocztą elektroniczną do Urzędu Zamówień Publicznych plik tej oferty z prośbą o zweryfikowanie możliwości jej deszyfrowania i odczytania. 26.06.2019 r. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał wiadomość elektroniczną, że z analizy Urzędu wynika, że oferta została podwójnie zaszyfrowana. W terminie składania ofert na elektroniczną skrytkę podawczą (ePUAP) :/KOWR/SkrytkaESP wpłynął zaszyfrowany plik, który nie zawierał oferty. Nadawcą tego pliku była firma Gomar Pińczów sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Pińczowie, ul. Przemysłowa 6, 28-400 Pińczów. W trakcie otwarcia ofert, po pobraniu i deszyfrowaniu spakowanego ww. pliku okazało się, że zawiera on tylko: 1) plik w formacie pdf o nazwie „espd-response", zawierający Jednolity Europejski Dokument Zamówienia; 2) plik w formacie XML o nazwie „espd-response", zawierający Jednolity Europejski Dokument Zamówienia; 3) plik w formacie txt o nazwie „README”, zawierający krótką dokumentację plików ESPD. 24.06.2019 r. o godzinie 10:22 tj. po upływie terminu składania ofert wpłynęła na elektroniczną skrytkę podawczą oferta Mispol Food sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach, ul. Szafirowa 17, 16-400 Suwałki, Ogółem w postępowaniu zostały złożone 24 oferty. Zamawiający przedstawił w szczególności następującą argumentację prawną w odniesieniu do zarzutów odwołań. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 86 ust. 2 pzp jawne jest także otwarcie ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że otwarcie ofert nie jest czynnością prawną, a czynnością faktyczną, jednokrotną i ze swej natury niepowtarzalną w danym postępowaniu (tak np. w wyroku z 12.10.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1344/09). W doktrynie podkreśla się, że wyrażeniem jawności postępowania jest m.in. podanie bezpośrednio przed otwarciem kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 pzp), a podczas otwarcia ofert nazw (firm) oraz adresów wykonawców, informacji dotyczących ceny oferty, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach (art. 86 ust. 4 uPzp). Elementem jawności postępowania jest zamieszczenie na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 pzp (Nowicki Józef Edmund w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer Polska). Odnosząc się do przywoływanego w odwołaniach wyroku Izby z 12.04.2019 r. sygn. akt KIO 574/19, Zamawiający podkreślił, że w przypadku ofert składanych elektronicznie (ePUAP / miniPortal) zapoznanie się z nimi nie jest możliwe przed upływem terminu ich otwarcia, gdyż dopiero w dniu i godzinie otwarcia ofert generuje się klucz prywatny, umożliwiający deszyfrowanie ofert, a następnie ich otwarcie. Ponieważ ustawa pzp nie zawiera definicji oferty, na podstawie art. 14 pzp w tym zakresie znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”} dotyczące oświadczeń woli. Zgodnie z art. 60 kc z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Według art. 61 § 1 kc oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Przy czym zgodnie z art. 61 § 2 kc oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zestawienie powyższych norm wskazuje, że w przypadku oświadczenia woli, które ma być złożone innej osobie do elementów takiego oświadczenia woli, bez których nie mogłoby ono powstać albo nie byłoby prawnie skuteczne, należą: sam akt woli, tzn. podjęcie odpowiedniej decyzji przez osobę, która ma złożyć oświadczenie woli, wyrażenie woli na zewnątrz, zachowanie przy tej czynności odpowiedniej formy, jeżeli ustawa lub umowa stron tego wymaga, wreszcie dojście tego oświadczenia do adresata. W zasadzie wszystkie te elementy tworzą jedną całość Dlatego jako zasadę należy przyjąć, że w wypadku gdy oświadczenie woli ma być złożone w odpowiedniej formie, powinno ono dojść do osoby, do której jest skierowane, w takiej właśnie postaci (tak w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 20.02.1967 r. sygn. akt III CZP 88/66). Podsumowując, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 25.02.2019 r. sygn. akt KIO 221/19, Zamawiający podkreślił, że art. 60 kc określa jeden z najistotniejszych elementów oświadczenia woli - o jego złożeniu można mówić dopiero z chwilą zewnętrznego przejawu woli dokonującego czynności prawnej. Zaś z ujawnieniem woli immamentnie związane jest doręczenie oświadczenia, gdyż aby oświadczenie woli składane innej osobie wywarło skutek prawny, musi zostać jej skutecznie złożone. Jest to istotne w szczególności w zakresie oświadczeń mających oznaczonego adresata, tj. oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, której adresatem jest jednostka zamawiająca w danym postępowaniu. Zgodnie z treścią tego orzeczenia Zamawiający zwrócił uwagę, że skuteczność oświadczenia woli zależy od uprzystępnienia go (zakomunikowania) właściwej osobie, a więc tej, do której jest ono kierowane (tak w wyroku Sądu Najwyższego z 21.06.1965 r. sygn. akt III PR 18/65, a także wyrok Sądu Najwyższego z 18.12.1966 r. sygn. akt I CKU 44/96), Odnosząc się do kwestii dotyczącej postaci elektronicznej i formatu ofert złożonych w postępowaniu Zamawiający podniósł, że art. 10a ust. 5 pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 78 § 1 kc, przy czym oba te przepisy używają tego samego określenia tzn. postać elektroniczna i nie różnicują wymagań co do jego rozumienia w kontekście sporządzenia oferty. Ponadto, mając na uwadze § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320 ze zm.) dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, sporządzane są w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 700 ze zm.), tj. rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2247), zwanym dalej rozporządzeniem ws. interoperacyjności. W załączniku nr 2 do ww. rozporządzenia ws. interoperacyjności pn. „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych" ustawodawca przewidział, iż w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne stosuje się dokumenty m.in. formacie .pdf, .doc, natomiast do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie PDF oraz podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP. Fakt, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej zauważyła zarówno Krajowa Izba Odwoławcza w licznych orzeczeniach odnoszących się do formy elektronicznej oferty, w szczególności skanu oferty w formacie PDF (np. wyrok z 04.03.2019 r. sygn. akt 277/19), jak też Urząd Zamówień Publicznych (np. w opinii pt. <>, dostępnej na stronie internetowej UZP). Zamawiający powtórzył, że w przedmiotowym postępowaniu otwierał oferty w takim formacie, w jakim zostały złożone przez poszczególnych wykonawców (SIWZ nie zawierał w tym zakresie szczególnych ograniczeń w stosunku do powszechnie obowiązujących przepisów prawa). Jednocześnie podkreślił, że forma elektroniczna ofert zapewnia zachowanie integralności ofert oraz brak możliwości ich modyfikacji na jakimkolwiek etapie procedowania z nimi. Zamawiający stwierdził, że odwołanie Transarr nie zawiera żadnych zarzutów wobec Zamawiającego odnośnie oferty złożonej przez Odwołującego. Jednocześnie w treści odwołania, jak i w dowodach załączonych do odwołania (na płycie CD) Odwołujący potwierdza wielokrotnie: obecność swojego przedstawiciela, jak i przedstawicieli innych wykonawców na otwarciu ofert, prezentację przez Zamawiającego otwartych ofert (formularzy ofert) na ekranie projekcyjnym w sali konferencyjnej nr 624, prezentację otwartych ofert w różnych formatach .doc Odnosząc się do przypadku nieotwartej oferty Zamawiający podniósł, że powtarzająca się sytuacja podwójnego szyfrowania ofert przez wykonawców, uniemożliwiającego otwarcie ofert, stała się przedmiotem oficjalnego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w piśmie Prezesa Urzędu z 17.01.2019 r. znak: UZP/BOF11/060/1//2/19/JK kw-387/18, udostępnionym na stronie internetowej Senatu, gdzie wskazano, że (...) Urząd Zamówień Publicznych szczegółowo analizuje i wyjaśnia wszelkie wątpliwości związane z udzielaniem zamówień publicznych z pomocą systemu miniPortal. Jedną z sytuacji, która wywołuje takie wątpliwości jest podwójne szyfrowanie przez wykonawców ofert, których następnie nie można otworzyć. Wskazana sytuacja nie wynika z nieprawidłowo działającego systemu, lecz z wykonywania poszczególnych kroków niezgodnie z instrukcją użytkownika. Zgodnie z informacją przekazywaną zamawiającym przez Urząd Zamówień Publicznych w celu prawidłowego użycia pary kluczy do szyfrowania i deszyfrowania oferta musi zostać zaszyfrowana tylko jeden raz. Podczas szyfrowania oferty system generuje hash pliku połączony z wygenerowanymi kluczami. W momencie podwójnego zaszyfrowania oferty system miniPortal dostaje informację o hashu pliku wyłącznie zaszyfrowanego pliku po raz ostatni, który jest wysyłany poprzez formularze do złożenia, wycofania lub zmiany oferty. Przy odszyfrowaniu aplikacja zczytuje tylko ten ostatni hash pliku. W związku z powyższym brak jest możliwości otwarcia podwójnie zaszyfrowanej oferty (tak np. w informacji z otwarcia ofert udostępnionej na stronie internetowej Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska w załączeniu). W przedmiocie podwójnego szyfrowania ofert przez wykonawców wypowiadała się również Krajowa Izba Odwoławcza, np. w wyroku z 04.03.2019 r. sygn. akt KIO 268/19, w którym stwierdziła, po przywołaniu powyżej już przywołanych przepisów art. 60 i 61 kc, że: Plik zaszyfrowany (bez przekazania klucza pozwalającego na jego odszyfrowanie), to plik, z którego treścią odbiorca nie może się zapoznać, zatem, jak wskazano powyżej, w ogóle nie może stwierdzić, jaka jest treść tam zawarta. Tak więc na gruncie przywołanych powyżej przepisów - trudno go uznać za złożenie oświadczenia woli, gdyż nie wyraża w sposób czytelny woli składającego, a także nie został doręczony innej osobie w taki sposób, by mogła się z nim zapoznać. Zamawiający podsumował, że w związku z otrzymaną z Urzędu odpowiedzią, zaistniała w tym postępowaniu sytuacja, polegająca na podwójnym zaszyfrowaniu oferty, nie wynika z nieprawidłowo działającego systemu, lecz z wykonywania poszczególnych kroków niezgodnie z instrukcją użytkownika (w omawianym przypadku składającego ofertę). W związku z tym należy stwierdzić, iż w takim przypadku nie złożono oferty prawidłowo, albowiem podjęte przez składającego ofertę czynności (dwukrotne zaszyfrowanie oferty) uniemożliwiły Zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. Odnosząc się zarzutu dotyczącego dwukrotnego odczytania oferty Alimco S.p.A., Zamawiający stwierdził, że jest on bezzasadny, gdyż w trakcie otwarcia ofert dwukrotnie odczytano tę samą ofertę, a nie dwie różne oferty, podając dwukrotnie te same informacje. Odnośnie zarzutów i żądań dotyczących unieważnienia prowadzonego postępowania Zamawiający powtórzył treść zacytowanego już w odwołaniach art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, a także wskazał, że zgodnie z art. 93 ust. 2 pzp, jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio. Zamawiający przywołał także ponownie brzmienie art. 86 ust. 4 pzp, którego treść była również przytaczana w odwołaniach. W ocenie Zamawiającego czynność otwarcia ofert odbyła się w sposób prawidłowy, wypełniający dyspozycję art. 86 ust. 4 pzp, gdyż Zamawiający 24.06.2019 r. otworzył 24 oferty, które wpłynęły w wyznaczonym przez niego terminie i podał (odczytał) wszystkie informacje wymagane ww. przepisem. Zamawiający nie otworzył tylko jednej oferty, która wpłynęła w terminie, przy czym niemożność otwarcia tej oferty nie była spowodowana przez Zamawiającego, a przez samego składającego ofertę (podwójne szyfrowanie oferty). Zamawiający podniósł, że ponieważ postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, na Odwołujących spoczywał obowiązek przedstawienia dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ej, qui negat ciężar dowodowy (onus probandi) spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza, wyrażoną w art. 6 kc w zw. z art. 14 pzp oraz art. 190 ust. 1 pzp. W ocenie Zamawiającego treść odwołań, jak i dowody załączone do nich (w tym na płycie CD) wyraźnie przeczą podnoszonym zarzutom wobec Zamawiającego, tj. świadczą o jawności otwarcia ofert. Zamawiający podkreślił, że złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego (zwanego dalej też „podpisem cyfrowym") gwarantuje, że zawartość pliku nie została zmieniona od czasu złożenia tego podpisu, co dotyczy każdego formatu pliku, także formatu .doc. Stąd zastrzeżenia Odwołujących do formatu pliku, w szczególności .doc, są bezpodstawne, co potwierdza np. informacja ze strony Microsoft odnośnie podpisu cyfrowego w plikach pakietu Office (w załączeniu). Za notoryjną, niewymagającą dowodów należy uznać okoliczność, że oferty złożone elektronicznie, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zachowują swoją integralność, nie mogą zostać zmodyfikowane ani przez Zamawiającego, ani przez osoby trzecie. Według Zamawiającego ponieważ czynność otwarcia ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną i ze swej natury niepowtarzalną w danym postępowaniu, żądanie powtórzenia tej czynności jest niezgodne z przepisami pzp. Na zakończenie, odnosząc się do wszystkich zarzutów podniesionych przez Odwołujących w treści odwołań, Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie tylko nie wykazali, ale nie podjęli żadnej próby wykazania, że to, co wskazali jako naruszenia prawa miało jakikolwiek wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności z uwagi na fakt, że integralność jawnie otworzonych ofert nie została i nie mogła technicznie zostać naruszona. Wydaje się więc, że prawdziwą intencją Odwołujących jest przeforsowanie takiej interpretacji przepisów prawa, która nie tylko nie wynika z ich treści, ale stanowiłaby całkowite zaprzeczenie zmian uPzp w zakresie tzw. elektronizacji zamówień. Do Prezesa Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego w rozpatrywanych sprawach ze strony następujących wykonawców: A. Alimco S.p.A. Commercio Alimentari e Prodotti Agricoli z siedzibą w Bolzano (Włochy) sygn. akt KIO 1261/19. B. Firma Handlowo-Usługowa D. B., Wolbrom - sygn. akt KIO 1261/19 C. SOKPOL sp. z o. o. z siedzibą w Myszkowie - sygn. akt KIO 1261/19 D. GRAALS.A. z siedzibą w Wejherowie - sygn. akt: KIO 1261/19 i KIO 1267/19 Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu od otrzymania kopii odwołania oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom tego postępowania - a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołań. Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały uiszczone - podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również złożone w tym zakresie odmienne wnioski. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołujących, Zamawiającego i Przystępujących do obu spraw, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, zgłoszeniach przystąpień, dalszych pismach, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów objęte zarzutami odwołania naraża ich na szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia, co nie było sporne w tym postępowaniu odwoławczym. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia: Otwarcie ofert nie przebiegło w sposób prawidłowy. Zgodnie z tym, Zamawiający opisał w s.i.w.z. oraz komunikacie skierowanym do wykonawców sesja publicznego otwarcia ofert w całości miała odbyć się w sali konferencyjnej (oznaczonej nr 634). Tymczasem z uwagi na niemożność odszyfrowania ofert na komputerze przenośnym, na którym wystąpiły problemy z dostępem do sieci Internet, faktycznie oferty były deszyfrowane w sąsiednim pokoju biurowym przeznaczonym dla 3 osób (oznaczonym nr 633) na znajdującym się tam komputerze stacjonarnym, bez udziału przedstawicieli wykonawców i osób zainteresowanych. Dopiero w związku z nieodszyfrowaniem ostatniej z ofert, złożonej przez Konsorcjum Freezco, przedstawiciele tego wykonawcy byli obecni przy próbach jej deszyfrowania w pok. 633. W toku całej sesji publicznego otwarcia ofert nie wspomniano o tym, że jako oferta zostały również przesłane pliki przez Gomar Pińczów sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Pińczowie {okoliczności bezsporne}. Izba oddaliła zgłoszone w odwołaniach wnioski dowodowe o przesłuchanie świadków lub stron na okoliczność przebiegu otwarcia ofert, gdyż w powyższym zakresie jego przebieg był bezsporny (z tego samego powodu nie było potrzeby przeprowadzania dowodu z filmu nagranego przez Odwołującego Transarr). Ponadto wnioskowani świadkowie i strony, skoro według twierdzeń samych Odwołujących nie byli obecni przy deszyfrowaniu ofert w pokoju nr 623, nie mogli nic zeznać w tym zakresie. Z kolei późniejsza obecność przedstawicieli Konsorcjum Freezco przy próbie deszyfracji złożonej przez nie ofert okazał się na rozprawie również bezsporna. Z uwagi na zawarte w odpowiedzi na odwołania oświadczenie Zamawiającego {cyt. Członkowie komisji przetargowej na bieżąco informowali osoby obecne na otwarciu ofert o zaistniałych problemach technicznych, podejmowanych działaniach, w tym o tym, że czynności w pokoju nr 623 dotyczą czynności związanych z deszyfrowaniem ofert oraz o tym, że otwarcie każdej z ofert nastąpi na sali konferencyjnej nr 624.}, potwierdzające zarówno faktyczny przebieg otwarcia ofert, jak i pogląd Zamawiającego, że nie uznaje odszyfrowania ofert za element tej czynności, Izba uznała za niewiarygodne jednoczesne twierdzenie przez Zamawiającego, że zapraszał przedstawicieli wykonawców do pokoju nr 624, który zresztą, jak potwierdził Zamawiający na rozprawie jest niewielkim pomieszczeniem, w którym nie zmieściłyby wszystkie osoby obecne na otwarciu ofert. W tym zakresie Izba odmówiła mocy dowodowej sporządzonej przez pracowników Zamawiającego notatce służbowej, która również ze swej istoty ma wątpliwą wartość dowodową. Natomiast Zamawiający nie wnosił o przeprowadzenie dowodów z zeznań członków komisji przetargowej czy innych swoich pracowników. Na podstawie treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, w tym załączonego do niej pisma z Urzędu Zamówień Publicznych, Izba stwierdziła, że oferta Konsorcjum Freezco nie mogła zostać otwarta z powodu jej podwójnego zaszyfrowania, co uniemożliwiło Zamawiającemu jej odszyfrowanie za pomocą narzędzi, które opisał prawidłowo w s.i.w.z. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołania są zasadne. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 86 w szczególności stanowi, że: - z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu do otwarcia (ust. 1); - otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia (ust. 2); - bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ust. 3); - podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach (ust. 4). Według art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei art. 146 ust. 6 pzp stanowi, że Prezes Urzędu {Zamówień Publicznych} może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że wbrew odmiennemu poglądowi Zamawiającego, przywołane adekwatnie w odpowiedzi na odwołanie przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące składania oświadczeń woli, są bez znaczenia dla tej sprawy. W szczególności bezzasadna jest argumentacja Zamawiającego, która sprowadza się do twierdzenia, że w przypadku zaszyfrowanych ofert składanych elektronicznie jawne otwarcie ofert ogranicza się do odczytania zawartych w nich informacji z kategorii wymienionych w art. 86 ust. 4 pzp, natomiast samo odszyfrowanie tych ofert już (a raczej jeszcze) nie jest elementem tej czynności. Umknęło uwadze Zamawiającego, że na jawną czynność otwarcia ofert składa się kilka czynności faktycznych, począwszy od podania kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przez zapoznanie się z zawartością złożonych do upływu terminu składania ofert dzięki ich odszyfrowaniu, aż po podanie zawartych w nich informacji dotyczących tego, kto i na jakich warunkach złożył daną ofertę. Gdyby przyjąć logikę argumentacji Zamawiającego, który wielokrotnie podkreślał na rozprawie, że zawsze dokonywał jawnego otwarcia ofert zgodnie z regułami określonymi w art. 86 pzp, okazałoby się, że w poprzednim stanie prawnym w ramach jawnego otwarcia ofert nie mieściło się fizyczne otworzenie zawierających je kopert w obecności przedstawicieli wykonawców i innych zainteresowanych osób. Prowadziłoby to absurdalnego wniosku, że poprzednio Zamawiający uznawał za prawidłowe otworzenie przez komisję przetargową kopert zawierających oferty bez obecności publiczności, która zapraszana byłaby dopiero na odczytanie treści tych ofert w zakresie wymaganym przepisami. Oczywiście w poprzednim stanie prawnym nie budziło wątpliwości, że fizyczne naruszenie opakowań zawierających oferty stanowi nieodzowny element zapewnienia jawności otwarcia ofert. Analogicznie de lege lata nie sposób zapewnić jawności otwarcia ofert w sytuacji, gdy ich odszyfrowanie następuje bez obecności zainteresowanej publiczności, której udział ogranicza się do wysłuchania informacji, o których mowa w art. 86 ust. 3 i 4 pzp. Skoro deszyfrowanie ofert w przedmiotowym postępowaniu nie było dokonywane w sposób jawny tzn. na oczach przedstawicieli wykonawców i innych osób, które stawiły się na sesję publicznego otwarcia ofert, jest to wystarczające do stwierdzenia, że doszło do bezpośredniego naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Powyższe uchybienia Zamawiającego stanowią również naruszenie innych naczelnych zasad zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp, gdyż czynność otwarcia ofert nie została przeprowadzona w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości. Naruszeniem powyższych przepisów, a także dodatkowo art. 86 ust. 4 pzp, było również niepoinformowanie przez Zamawiającego osób obecnych podczas publicznego otwarcia ofert o wpłynięciu do upływu terminu składania ofert zaszyfrowanych plików przesłanych przez Gomar Pińczów sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Pińczowie. Skoro Zamawiający powołuje się na to, że pliki te faktycznie nie zawierały oferty, oznacza to, że faktycznie w pokoju 623 zapoznawał się z zawartością dokumentów złożonych przez wykonawców. Tymczasem w każdym przypadku otwarcie dokumentów przesłanych jako oferta powinno odbywać się w obecności osób uczestniczących w publicznym otwarciu ofert. Tylko w takim przypadku istnieje bowiem pewność, że odczytane zostało dokładnie to, co zostało złożone do upływu terminu składania ofert. Co prawda sam fakt odczytania dwukrotnie informacji zawartych w ofercie złożonej przez Alimco S.p.A. nie stanowi istotnego naruszenia przepisów dotyczących otwarcia ofert, podobnie jak odczytywanie ofert sporządzonych na plikach w różnych formatach, w tym edytowalnych, jednakże w sytuacji, gdy deszyfrowanie tych ofert nie nastąpiło w sposób jawny, powstały wątpliwości co do prawidłowości otwarcia ofert, których nie byłoby gdyby cała czynność została przeprowadzona prawidłowo. Krajowa Izba Odwoławcza wyrażała dotychczas jednolite stanowisko, że ponieważ otwarcie ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną, stąd w razie wystąpienia uchybień, nie może zostać powtórzona. W szczególności już w wyroku z 12 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1344/09 Izba stwierdziła, co następuje. Obowiązkiem zamawiającego jest zachowywanie zasad prowadzenia postępowania na wszystkich etapach postępowania, przy dokonywaniu wszystkich wymaganych przepisami ustawy czynności. Podnieść należy że obie przywoływane zasady są ze sobą nierozerwalnie związane. Zachowanie zasady jawności pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnosząc przywoływane zasady do okoliczności faktycznych sporu, stwierdzić należy że ustalają one sui generis związanie zamawiającego podanymi do wiadomości publicznej informacjami istotnymi dla danego postępowania. Otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes. W otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów, konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie osoby zainteresowane). Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia. Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania. Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością ofert przed terminem ich składania. Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 pzp, że wszystkie oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu. Istotnie celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 pzp. Ten zamysł ustawodawcy realizuje zawarte w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104). dyrektywy wydatkowania środków publicznych. Należy mieć jednak na uwadze, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 3 pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Otwarcie ofert nie stanowi czynności prawnej, a czynność faktyczną. Ma ono charakter jednokrotny i ze swej natury nie może być ponawiane w danym postępowaniu. Powyższą stanowisko podzielił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2 lutego 2010 r. sygn. akt V Ca 2601/09, który stwierdził w szczególności, co następuje: Słusznie zauważyła KIO, że w niniejszej sprawie przedmiotem sporu między stronami była wyłącznie ocena znaczenia naruszenia przez zamawiającego art. 86 ust. 4 pzp wobec zaniechania publicznego podania informacji o ofercie skarżącego na rejon I, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady jawności postępowania. Po zakończeniu czynności otwarcia ofert i opuszczeniu sali przez wykonawców, omyłka ta nie mogła być naprawiona w żaden sposób, również w ten sposób jak uczynił to zamawiający. Poinformowanie innych wykonawców za pomocą faxu o złożeniu oferty przez skarżącego nie może być uznane za czynność jawną i dokonaną erga omnes. Sąd Okręgowy w całości podziela wywody KIO w zakresie niemożliwości powtórzenia czynności otwarcia oferty rejonu / / co za tym idzie nieusuwalności stwierdzonego naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp. W związku z tym jedyne co w tej sytuacji mogła uczynić KIO, to było unieważnienie wszystkich czynności w części dotyczącej rejonu I, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt. 6 pzp. Każde inne rozstrzygniecie prowadziłoby do naruszenia art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. pzp. Należy zauważyć, iż takie rozstrzygnięcie KIO nie naruszało praw skarżącego. W wyniku unieważnienia postępowania w części dotyczącej rejonu I zamawiający ogłosił o wszczęciu kolejnego postępowania w tym przedmiocie. Skarżący miał takie samo prawo jak inni wykonawcy do zgłoszenia ponownie swojej oferty. Tym samym skład orzekający Izby podzielił w pełni powyższe stanowisko potwierdzone ostatnio w wyroku Izby z 12 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 574/19, w którym Izba stwierdziła również, że zdaje sobie sprawę, iż nastąpiły znaczące zmiany w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, związane z jej elektronizacją, w tym poprzez składanie ofert w formie elektronicznej, jednakże naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, jak do tej pory, nie uległy zmianie, co powoduje, że ich prawidłowe zastosowanie, jak najbardziej podlega badaniu przez Izbę i nie może podlegać interpretacji rozszerzającej zakres możliwego zastosowania. Okoliczność, iż oferty złożone w postaci elektronicznej, z zasady niemożliwe są do korygowania po ich złożeniu, albowiem w systemie informatycznym pozostawałby Jakiś ślad” nie może powodować uznania, że oferty składane w formie papierowej mogły być traktowane inaczej. Za każdym razem zamawiający miał i ma obowiązek ich prawidłowego zabezpieczenia, czy to przez umieszczenie ich w szafie pancernej, czy w programie komputerowym na odpowiedniej platformie internetowej, a co za tym idzie do ich równego traktowania względem wszystkich wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe zasady, w znowelizowanym Prawie zamówień publicznych, nie zostały wyłączone w związku z elektronizacją zamówień, co oznacza, że nadal aktualne są procedury publicznego i jawnego otwarcia ofert wraz z podaniem wymaganych ustawą informacji. Zaniechanie tych czynności stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp, niemożliwych do sanowania na późniejszym etapie postępowania. Z aktualnego brzmienia art. 93 ust 1 pkt 7 pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze jest niemożliwa do usunięcia, po drugie - uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. De lege lata dla umów w sprawie zamówień publicznych przyjęto zatem konstrukcję względnej nieważności, której skutki, choć co do zasady sięgają od momentu zawarcia umowy, mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny. Jednocześnie sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu uregulowano w art. 146 pzp. W poprzednim stanie prawnym, przy odmiennej konstrukcji bezwzględnej nieważności, art. 146 ust. 1 pzp w pkt 5 i 6 określał przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. W aktualnie obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 6 wskazano dla zamawiającego przyczyny ściśle skonkretyzowane {bezpodstawne zastosowanie niektórych trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcie umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill, określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów), którymi nie sposób objąć innych czynności lub zaniechań zamawiającego. Z kolei obowiązujący obecnie art. 146 pzp zawiera w ust. 6 przepis o charakterze klauzuli generalnej w zakresie unieważniania umowy - przewidując kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Od strony podmiotowej legitymację czynną do żądania unieważnienia umowy na tej podstawie ma zatem wyłącznie Prezes Urzędu. Natomiast od strony przedmiotowej zakres zastosowania tej przesłanki - w porównaniu do przesłanek z dawnego art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 pzp, nawet łącznie rozważanych - jest szerszy, gdyż aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania mogła mieć, a nie tylko miała, wpływ na jego wynik. Trudno jednak zaakceptować stanowisko, że zamawiający mają obowiązek zawierać umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo świadomości przeprowadzenia postępowania obarczonego tego typu poważnymi wadami, a następnie oczekiwać na wystąpienie przez Prezesa Urzędu do sądu o stwierdzenie nieważności tych umów. Prowadziłoby do konieczności zawierania umów podlegających późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, niezależnie od tego, czy stwierdzenie okoliczności skutkujących nieważnością było możliwe, a nawet de facto nastąpiło jeszcze przed podpisaniem umowy. Stąd orzecznictwo i doktryna w znakomitej większości przyjmuje wykładnię celowościową art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, zgodnie z którą zamawiający przy unieważnianiu postępowania na podstawie tego przepisu uprawnieni są do wzięcia pod uwagę nie tylko wąsko opisanych w art. 146 ust. 1 pzp okoliczności, ale mogą i powinni również uwzględniać okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp. Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia postępowania, gdyż wprost odsyła przede wszystkim do przyczyn unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 pzp, ale także do klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 pzp. W razie powoływania się na art. 146 ust 6 pzp należy mieć na uwadze, że zakres zastosowania tego przepisu nie można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma się zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty (a w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia), a nie jego unieważnieniem. W konsekwencji jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to w szczególności, że nie jest wystarczające powołanie się jedynie na generalną zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Konieczne jest wykazanie naruszenia przepisu ustawy pzp, które miało lub co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji w takiej sytuacji konieczne jest wykazanie: po pierwsze - wystąpienia naruszenia konkretnego przepisu ustawy pzp regulującego udzielanie zamówień (wady postępowania), po drugie - istotnego charakteru tej wady jako wpływającej na ważność umowy, co implikuje, po trzecie - związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy, po czwarte nieusuwalności wady przez zastosowanie instytucji dostępnych podmiotowi prowadzącemu postępowanie. W przekonaniu składu orzekającego Izby naruszenie zasady jawności polegające na niezapewnieniu przeprowadzenia odszyfrowania ofert w bezpośredniej obecności przedstawicieli wykonawców i innych zainteresowanych osób, stworzyło warunki do potencjalnego naruszenia integralności złożonych ofert po ich odszyfrowaniu, a przed publicznym podaniem informacji, o ich treści, jest wystarczające dla stwierdzenia, że doszło do naruszenia art. 8 ust. 1 pzp oraz art. 86 ust. 1 i 2 pzp, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w każdej części zamówienia. Jednocześnie, jak już powyżej to wywiedziono przez przywołanie dotychczasowych wypowiedzi orzecznictwa, nie ma możliwości konwalidowania tej wady postępowania, gdyż czynność otwarcia ofert ma charakter jednokrotny i nie podlega powtórzeniu. Ponieważ zaś wada ta dotyczyła niepodzielnie wszystkich części zamówienia, postępowanie podlega unieważnieniu w całości. Dla rozstrzygnięcia drugiego z odwołań nie miało znaczenia, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 10b w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w związku z nieotwarciem oferty Konsorcjum Freezco, co okazało się niemożliwe z powodu okoliczności leżące po stronie Odwołującego, co potwierdza stanowisko zajęte przez Urząd Zamówień Publicznych w odniesieniu do tej konkretnej sytuacji (przypadek tzw. podwójnego zaszyfrowania oferty). Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 1, 2 i 4 ustawy pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie każdej z części zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w obu sprawach orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Po drugie, obciążono Zamawiającego tymi kosztami, na które złożyły się wpisy uiszczone przez Odwołujących oraz ich uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy, działając zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia. Przewodniczący: .................................... 29 …

…Sygn. akt: KIO 147/20 WYROK z dnia 6 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: A. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Robót Leśnych”, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, W. A. C., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Robót Leśnych”, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełki, K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne”, Długosze 15/1, 19-335 Prostki, J. M., ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu 3 i 5 oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: D. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „D. D. Usługi Leśne i Rolnicze” Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy oraz K. D., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: „Olcha K. D.”, Rytel-Dworzec 8/4, 89-642 Rytel do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) w zakresie pakietu 5 oraz wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: D. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „D. D. Usługi Leśne i Rolnicze” Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy oraz K. D., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: „Olcha K. D.”, Rytel-Dworzec 8/4, 89-642 Rytel do złożenia wyjaśnień co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843); zarzut dotyczący niewykazania doświadczenia w zakresie pakietu 3 nie potwierdził się, 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: A. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Robót Leśnych”, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, W. A. C., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Robót Leśnych”, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełki, K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne”, Długosze 15/1, 19-335 Prostki, J. M., ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie A. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Robót Leśnych”, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, W. A. C., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Robót Leśnych”, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełki, K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne”, Długosze 15/1, 19-335 Prostki, J. M., ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo: kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Ełk w roku 2020”, prowadzonego przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe" Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21 19-300 Ełk (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - A. K., Zakład Usług Leśnych Fangom Siedliska 54,19-300 Ełk, W. A. C., Zakład Robót Leśnych Regiel, ul. Leśna 2,19-300 Ełk, K. S. Usługi Leśne, Długosze 15/1,19-335 Prostki J. M., ul. Mazurska 16,19-314 Kalinowo (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie: w odniesieniu do pakietów 1,2 i 6, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia ... [dalej „ustawa Pzp”], poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wskazania w kosztorysie ofertowym błędnej jednostki miary jednej z usług objętych zamówieniem oraz poprzez dokonanie zmiany tej jednostki miary w trybie poprawienia oczywistej omyłki w ofercie, • w odniesieniu do pakietu 1,2,3,5 i 6a, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - K. D. i D. D. (dalej „wykonawcy DD), pomimo jej niezgodności z pkt. 13.2. SIWZ, • art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców DD postępowania i odrzucenia ich oferty pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia zawodowego. • Dodatkowo odwołujący złożył odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych wykonawców DD. Odwołujący wniósł o: • unieważnienie postępowania w odniesieniu do pakietów 1,2 i 6, unieważnienie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców DD w odniesieniu do pakietów 3 i 5, • • powtórzenia czynności oceny tych ofert, wykluczenia wykonawców DD z postępowania i odrzucenia złożonej przez nich ofert. W przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: • unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawców DD w odniesieniu do pakietu 1,2,3,5 i 6 jako najkorzystniejszej, • powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia Wykonawców z postępowania i odrzucenia złożonej przez nich ofert. Dodatkowo wniósł o dopuszczenie dowodu z wszystkich wymienionych w odwołaniu dokumentów zgromadzonych przez zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na okoliczności wskazane w treści odwołania. Podał, że zarówno wykonawcy DD jak i odwołujący złożyli oferty w odniesieniu do pakietu 1, 2, 3, 5, i 6. oraz, że 17 stycznia 2020r. zamawiający zawiadomił o wyborze ofert wykonawców DD jako najkorzystniejszych. Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty Stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do pakietów 1, 2, 6 jest niezgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co powodowało konieczność unieważnienia przez zamawiającego postępowania we wskazanych częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego niezgodność opisu przedmiotu zamówienia z przepisami prawa polega na tym, że stawka jednostkowa oznaczona w kosztorysach ofertowych numerem 32 jest nieprawidłowa, niezgodna ze sposobem rozliczania tej pozycji kosztorysu - określono ją bowiem w metrach przestrzennych, podczas gdy zgodnie ze szczegółowym opisem technologii wykonywania poszczególnych prac leśnych wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, zakres prac objętych wskazaną pozycją oblicza się w odniesieniu do powierzchni, na której są prowadzone (ha). Uznał, że oznacza to, że w dokumentacji przetargowej zachodziła sprzeczność dyskwalifikująca niniejsze postępowanie. Uzupełnił, że wspomniany przepis jest jednym z kluczowych norm w ustawie, dającym gwarancję zachowania zasad przetargowych. Zaznaczył, że przedmiotem postępowania są usługi, których wartość, po wykonaniu, będzie obliczona metodą kosztorysową - zgodnie z §10.3 wzoru umowy ( załącznika nr 13 do SIWZ) wynagrodzenie należne wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według cen jednostkowych podanych w kosztorysie. Podkreślił, że jednostka miary stanowi niezbędny element określenia zakresu wykonanych na danym etapie usług, a następnie kalkulacji należnej kwoty wynagrodzenia wobec czego wskazanie błędnej jednostki rozliczeniowej w odniesieniu do prac hodowlanych określanych kodami PPOD stoi na przeszkodzie ich prawidłowemu odbiorowi. Zaznaczył, że nie ma możliwości ustalenia zakresu realizacji zlecenia w przypadku posługiwania się wskazanymi w kosztorysach, nieprawidłowymi jednostkami M3P. Wskazał także, że zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a zgodnie z poglądami wyrażanymi w piśmiennictwie, zasada ta ma charakter absolutny. Stanął na stanowisku, że zastosowanie obydwu wspomnianych zasad na gruncie wewnętrznie sprzecznej dokumentacji przetargowej w niniejszej sprawie jest niemożliwe; w świetle braku sposobności stwierdzenia zakresu wykonanych prac, wystąpienie przesłanki z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp będzie nieweryfikowalne, w rezultacie na etapie analizy ofert nie było możliwe ustalenie, czy odnoszą się one do faktycznego przedmiotu przyszłych usług, przy czym sytuacja ta ma miejsce z powodu okoliczności leżących po stronie zamawiającego. Wskazał, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; przepis ten odnosi się do art, 146 ustawy Pzp. Odwołujący przyznał, że przesłanki unieważnienia umowy wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazują co prawda naruszenia art. 29 ustawy Pzp, jednak, w ocenie odwołującego jako podstawę unieważnienia w sytuacji, gdy wadliwie sporządzony opis przedmiotu zamówienia miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, należy powołać art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2428/12 - konieczność wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo, odpowiadającej wymogom SIWZ, ale nie odpowiadającej potrzebom zamawiającego z uwagi na wadliwy opis przedmiotu zamówienia, można uznać za wadę postępowania mającą wpływ na jego wynik. Podsumował, że zaniechanie unieważnienia postępowania po upływie terminu otwarcia ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ponieważ do rozstrzygnięcia doszło pomimo istnienia nieusuwalnej wady postępowania. Stwierdził, że dowodem zasadności ww. zarzutów jest to, że w odniesieniu do stawki jednostkowej nr 8, przed upływem terminu otwarcia ofert, doszło do modyfikacji SIWZ polegającej na skorygowaniu błędu dostrzeżonego w kosztorysie, która to czynność doprowadziła do zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Oświadczył, że powyższe zarzuty dotyczące konieczności unieważnienia postępowania przedstawił zamawiającemu przed wyborem najkorzystniejszych ofert i w odpowiedzi zamawiający dokonał - 10 stycznia 2020 r. - poprawienia treści kosztorysów na zasadzie art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i uzupełnienia ich o inną jednostkę rozliczeniową w odniesieniu do pozycji objętych niniejszym zarzutem. Podkreślił, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy omyłek w ofercie popełnionych przez oferenta i na jego podstawie może dojść do zmiany w zakresie, w jakim obejmuje ona treść oferty pochodzącą od wykonawcy. Stwierdził, że wykorzystanie trybu korekty omyłki oferenta jest nieprawidłowe i stanowi samoistną podstawę do sformułowania zarzutu naruszenia art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że pkt. 13.2. SIWZ stanowi: „Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Podniósł, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawców DD w odniesieniu do pakietu nr 3 jest niezgodny z powyższą dyspozycją w zakresie w jakim obejmuje wycenę następujących usług: • pozycja nr 4, kod czynności GODZ-RP, stawka jednostkowa 1 pln, • pozycja nr 6, kod czynności GODZ-POZ, stawka jednostkowa 1 pln, • pozycja nr 7, kod czynności GODZ-CP, stawka jednostkowa 1 pln, • pozycja nr 8, kod czynności GODZ-RH, stawka jednostkowa 15 pln, • pozycja nr 53, kod czynności DOW.SMIEC, stawka jednostkowa 1 pln, • pozycja nr 67, kod czynności POZCHOIN, stawka jednostkowa 10 plin. Odwołujący stanął na stanowisku, że powyższe prace, niezależnie od ich zakresu (ilości jednostek miary) nie mogą być wykonane zgodnie z pkt 13.2. SIWZ - symboliczna wysokość zaoferowanych stawek dowodzi, że wspomniane usługi będą sfinansowane z ewentualnych zysków z innych pozycji, bowiem nie są w stanie pokryć minimalnych i niezbędnych kosztów ich realizacji. Stwierdził, że taki wniosek wynika z całkowitej nierealności kwot w odniesieniu do oczywistego nakładu pracy wiążącej się z wybranymi pozycjami. Zdaniem odwołującego stawki jednostkowe wskazane w pozycjach 4, 6, 7 i 8 obejmują wynagrodzenie za pojedynczą godzinę pracy, polegają na wykonywaniu dodatkowych robót, nie objętych stawką akordową w ramach danego rodzaju czynności. Podał, że - jak wynika z załącznika nr 4 do SIWZ - mogą to być np.: prace przy ścince drzew trudnych lub przy wtórnej sortymentacji (GODZ-POZ i GODZ-RP) - str. 28 załącznika nr 4 do SIWZ, • • prace przy rozmygłowywaniu (GODZ-CP) - str. 29 załącznika nr 4 do SIWZ, przygotowywanie nasion do wysiewu, oznakowanie drzewostanów, przygotowywanie beczek do przechowywania nasion (GODZ-RH) - str. 39 załącznika do SIWZ. • Dowód: załącznik nr 4 do SIWZ. Podniósł, powołując pkt 3.5. SIWZ, ze zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na świadczeniu pracy w rozumieniu kodeksu pracy, w rezultacie czego obowiązek zatrudnienia obejmuje pilarzy, zrywkarzy i ich pomocników, co znajduje odzwierciedlenie w postanowieniu pkt 15.1.2) tiret siódme SIWZ. W ocenie odwołującego wskazane osoby wykonują czynności wchodzące w skład wymienionych powyżej pozycji kosztorysu, bowiem pozycje te są objęte pozyskaniem i zrywką. Skoro osoby zaangażowane w prace przy pozyskaniu i zrywce muszą być zatrudnione w oparciu o umowy o pracę - wywodził odwołujący - to ich wynagrodzenie podlega postanowieniom ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu; taki sam obowiązek dotyczy osób zatrudnionych w oparciu o umowę zlecenie, które potencjalnie mogą wykonywać wskazane powyżej czynności z zakresu nasiennictwa. Odwołujący stwierdził, ze zaoferowana stawka godzinowa w wysokości 1 PLN jest sprzeczna z ww. ustawą; zaangażowanie pracownika (a także ewentualnie osoby zatrudnionej w oparciu o umowę zlecenie) wymaga zapłacenia za godzinę pracy kwoty kilkunastokrotnie wyższej niż zaoferowana, wobec czego oczywiste staje się, iż wykonawcy DD będą musieli sfinansować koszt tej części usług z zysku z innych usług, co jest niezgodne z pkt. 13.2. SIWZ. Uzupełnił, że iluzoryczność wskazanych stawek znajduje dodatkowe potwierdzenie w samym kosztorysie wykonawców DD - inne, poboczne czynności rozliczane wedle stawki godzinowej wycenione zostały zdecydowanie wyżej, np.: porządkowanie lasu (pozycja kosztorysu nr 59) na kwotę 20 PLN netto lub naprawa i konserwacja grodzeń (pozycja kosztorysu nr 55) na kwotę 25 PLN netto. Uznał, że wykonawcy DD wycenili kwestionowane czynności, kierując się niewielkim zakresem tych prac (liczbą planowanych do zlecenia godzin), co nie zmienia faktu, że ich wykonanie będzie generowało koszty wyższe niż zaoferowana, symboliczna kwota. Odwołujący, na wypadek twierdzenia zamawiającego lub wykonawców DD o ewentualnej możliwości realizowania wskazanych czynności osobiście przez oferentów wskazał, że: oferty tych wykonawców okazują się najkorzystniejsze łącznie w pięciu pakietach, a zatem wykonawcy będą koordynowali znaczny zakres usług przez cały rok 2020, • • siedziba firmy p. D. znajduje się w dużej odległości od Nadleśnictwa Ełk, • D. D. zadeklarował zaangażowanie własnej osoby jako pilarza w odniesieniu do prac objętych pakietem nr 1. Zdaniem odwołującego w rezultacie możliwość osobistej pracy któregokolwiek z konsorcjantów w zakresie wskazanych pozycji kosztorysu w pakiecie 3 jest nierealna i wyłącznie teoretyczna; nie sposób przyjąć, że omawiane stawki przewidują własne zaangażowanie p. D. lub p. D. . Nawet gdyby jednak tak było - wywodził odwołujący - to sama konieczność dojazdu na wybrane pozycje leśne celem wykonania tych prac wywołuje koszt wyższy niż pojedyncza złotówka, o której mowa w zakwestionowanych pozycjach kosztorysu nr 4, 6 i 7. Stwierdził, że analogiczne pozycje kosztorysu w innych, zaoferowanych przez ww. wykonawców pakietach są kilkudziesięciokrotnie wyższe. Odwołujący oświadczył, że zarzut naruszenia pkt 13.2. SIWZ formułuje także w odniesieniu do stawek dotyczących kodów czynności DOW.SMIEC zawartych w kosztorysach do pakietu 1, 2, 4,5, 6 oraz POZCHOIN w kosztorysie do pakietu 1. Zaprezentował stanowisko, że celem wprowadzenia do SIWZ pkt 13.2. jest spowodowanie weryfikowalności i porównywalności ofert - chodzi o zapewnienie, że wysokość wynagrodzenia będzie określona przez wszystkich oferentów według tych samych zasad, zaś o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach kwoty, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców z zachowaniem tych samych reguł; tylko w ten sposób może dojść do zagwarantowania uczciwej konkurencji. Uzupełnił, że porównywalność ofert służy m.in. umożliwieniu sprawdzenia czy nie zachodzą przesłanki z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Uznał, że kosztorysy przedstawione przez wykonawców DD są istotnym elementem oferty, a ich wypełnienie w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, wywołujące nieporównywalność ofert, podlega sankcji z art. 89 ustawy Pzp, co uzasadnia uwzględnienie przedmiotowego zarzutu. Pakiet nr 5 Odwołujący podał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu było, zgodnie z pkt 6.2.3) SIWZ, posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w postaci wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na pracach z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna; oczekiwaniem zamawiającego było, aby usługa wynikała z jednej umowy i miała wartość odrębnie określoną dla każdego z pakietów. Podał także, że dowodem posiadania doświadczenia wskazanym w pkt 7.1.b) SIWZ miał być wykaz usług z ich opisem sporządzonym w formie tabelarycznej zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ. Podniósł, że wykonawcy DD nie wykazali spełnienia ww. warunku w odniesieniu do pakietu nr 5 bowiem złożony przez nich wykaz nie dowodzi realizacji prac obejmujących wszystkie rodzaje robót (pozyskanie, zrywkę i zagospodarowanie) na podstawie jednej umowy, względnie nie dowodzi wymaganej wartości tych prac. Wskazał, że w wykazie wymieniono jako doświadczenie prace wynikające z umowy zawartej z Nadleśnictwem Rytel oraz prace wynikające z umowy zawartej z Nadleśnictwem Tuchola. W ocenie odwołującego żadna z ww. umów nie dowodzi spełnienia rzeczonego warunku - pierwsza z nich nie obejmuje wszystkich rodzajów usług (wyłącznie pozyskanie i zrywka bez zagospodarowania), druga opiewa na zbyt niską wartość (zaledwie 217.000 pln wobec wymaganych 540.000 pin). Podsumował, że w świetle dokumentów sporządzonych samodzielnie i złożonych przez wykonawców DD, nie dowiedli oni spełnienia warunku w postaci doświadczenia. Wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stwierdził, że wybór oferty wykonawców DD w odniesieniu do pakietu nr 5 jest nieprawidłowy i stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Pakiet nr 3. Odwołujący podał, że celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w 6.2.3) SIWZ w odniesieniu do pakietu nr 3 wykonawcy DD wskazali prace realizowane w okresie od dnia 28 lutego 2018r. do dnia 31 grudnia 2018r. na podstawie umowy z Nadleśnictwem Rytel. Podniósł, że z przedstawionych referencji wynika jednak, że umowa ta wykonywana była w ramach konsorcjum przez p. D. oraz firmę E&A Transport OU - wniosek ten znajduje uzasadnienie zarówno w treści referencji Nadleśnictwa Rytel z dnia 10 października 2019 r, przedstawionych z dokumentami dotyczącymi oferty na pakiet 3, jak i w treści referencji tego samego Nadleśnictwa z dnia 25 listopada 2019r, przedstawionymi na potrzeby pakietu nr 5. Zdaniem odwołującego brzmienie obydwu dokumentów wskazuje, iż wpisana do wykazu wartość usług obejmuje prace wykonywane łącznie przez obydwu konsorcjantów. Stwierdził, że zestawienie informacji pochodzących z wykazu oraz z referencji sugeruje, iż Wykonawcy DD złożyli ofertę wbrew dyspozycjom wynikającym z rozpowszechnionego w polskim orzecznictwie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie „Esaprojekt". „() doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. (...)W sytuacji gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego” W ocenie odwołującego w świetle powyższego orzecznictwa oraz wspólnej z konsorcjantem realizacji usług wykorzystanych jako niezbędne doświadczenie, zamawiający powinien był zweryfikować prawdziwość wykazu i co najmniej wezwać wykonawcę DD do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przeciwnym wypadku należy uznać, że dokumenty złożone wraz z ofertą nie dowodzą faktu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący przyznał, ze dokument referencji nie służy dowiedzeniu wartości usług, na które, jako na doświadczenie, powołuje się oferent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednak w tej sprawie ma się do czynienia z sytuacją, w której oświadczenie własne wykonawców DD, tj. wykaz usług jest sprzeczne z dwoma dokumentami referencji, którymi posłużyli się ci sami wykonawcy lub co najmniej budzi wątpliwości w świetle treści tych referencji. Jeżeli bowiem przyjąć - wywodził odwołujący - że wartość prac została podana przez Nadleśnictwo Rytel zgodnie z prawdą, to wyjaśnienia wymaga czy p. K. D. samodzielnie wykonała w tym zakresie usługi co najmniej o wartości wymaganej jako warunek udziału w niniejszym postępowaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (USB) przy piśmie z dnia 31 stycznia 2020 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, złożonych przez odwołującego na rozprawie dokumentów (str. 7 Biuletynu Kancelarii Sejmu Biura Komisji Sejmowych z 22 posiedzenia Rady Ochrony Pracy w dniu 22 maja 2017 r., Informacji o zlecaniu dodatkowych usług z dnia 27 lutego 2019 r. oraz 19 sierpnia 2019 r., pisma Zastępcy Dyrektora Ośrodka Rozwojowo-Wdrożeniowego Lasów Państwowych z dnia 7 lutego 2017 r., Instrukcji Bezpieczeństwa i Higieny Pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej), a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie poddanych rozpoznaniu składu orzekającego Izby zarzutów (zamawiający tego nie kwestionował) Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania pomimo wskazania w kosztorysie ofertowym błędnej jednostki miary jednej z usług objętych zamówieniem w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 6, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest spóźniony. Zarzut został przez samego odwołującego określony jako zarzut „w kwestii nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia” (str. 3 odwołania), w odniesieniu do którego odwołujący stwierdził, że: • „Niezgodność opisu przedmiotu zamówienia z przepisami prawa polega na tym, że stawka jednostkowa oznaczona w kosztorysach ofertowych numerem 32 jest nieprawidłowa, niezgodna ze sposobem rozliczania tej pozycji kosztorysu.” (str. 3 pkt 2 drugi akapit), • „W dokumentacji przetargowej zachodziła zatem sprzeczność dyskwalifikująca niniejsze postępowanie.” (str. 3 odwołania pkt 2 trzeci akapit), • „W rezultacie, na etapie analizy ofert nie było możliwe ustalenie, czy odnoszą się one do faktycznego przedmiotu przyszłych usług, przy czym sytuacja ta ma miejsce z powodu okoliczności leżących po stronie zamawiającego.” (str. 4 odwołania czwarty akapit). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 31 października 2019 r. pod numerem 2019/S 211-516901. Jest to postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp [pkt 2 SIWZ oraz pkt 2 ppkt 4 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego - Druk ZP-PN (dalej „Protokół”)]. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) została w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego udostępniona na wskazanej w Protokole platformie zakupowej w dniu 31 października 2019 r. (pkt pkt 2 ppkt 4 Protokołu). Odwołanie (pismo z dnia 26 stycznia 2020 r.) wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp „Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8” Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego odwołanie dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia winno, dla zachowania terminu, zostać wniesione najpóźniej 11 listopada 2019 r. (10 listopada 2019 r. to dzień ustawowo wolny od pracy - niedziela, wobec czego zastosowanie znajduje przepis art. 185 ust. 8 ustawy Pzp zgodnie z którym „Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy”). Skoro odwołanie ujmujące, obok innych, zarzut dotyczący treści SIWZ zostało wniesione w dniu 27 stycznia 2020 r., a termin zawity na jego wniesienia upłynął w dniu 11 listopada 2019 r., to uznać należało, że zarzut jest spóźniony. Przesądza to o niemożności rozpoznania tego spóźnionego zarzutu odwołania, a jednocześnie o niedopuszczalności odrzucenia odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp (skoro w odwołaniu ujęto zarzuty wniesione z zachowaniem terminu określonego w ustawie Pzp). Zarzut dokonania w kosztorysie ofertowym zmiany błędnej jednostki miary w trybie poprawienia oczywistej omyłki w ofercie w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 6, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest spóźniony. Jest to postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp [pkt 2 SIWZ oraz pkt 2 ppkt 4 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego - Druk ZP-PN (dalej „Protokół”)]. „Zawiadomienie o poprawieniu w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp” - pismo zamawiającego z dnia 10 stycznia 2020 r. stanowiło informację o dokonaniu przez zamawiającego we wszystkich wymagających tego ofertach poprawienia omyłek (w tym odwołującego) i pismo to odwołujący otrzymał w tej samej dacie. Odwołującemu przysługiwało prawo złożenia odwołania od czynności poprawienia przez zamawiającego omyłek w 10-cio dniowym, zawitym terminie od dnia otrzymania ww. zawiadomienia (art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) - termin ten upłynął zatem 20 stycznia 2020 r. Skoro odwołanie ujmujące, obok innych, zarzut dotyczący dokonania przez zamawiającego poprawek w ofertach wykonawców omyłek zostało wniesione w dniu 27 stycznia 2020 r., a termin zawity na jego wniesienia upłynął w dniu 20 stycznia 2020 r., to uznać należało, że zarzut jest spóźniony. Przesądza to o niemożności rozpoznania tego spóźnionego zarzutu odwołania, a jednocześnie o niedopuszczalności odrzucenia odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp (skoro w odwołaniu ujęto zarzuty wniesione z zachowaniem terminu określonego w ustawie Pzp). Zarzut dotyczący „art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców pomimo ich niezgodności z pkt. 13.2. SIWZ” potwierdził się częściowo. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z pkt 11 „Opis sposobu przygotowania ofert” ppkt 11.5 SIWZ „W terminie składania ofert określonym w pkt 12.1. SIWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą: a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załączniki nr 1 do SIWZ) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ (...) b) pełnomocnictwo do złożenia oferty (...), c) pełnomocnictwo dla pełnomocnika ustanowionego (...), d) zobowiązanie podmiotu trzeciego (.), e) JEDZ jako własne oświadczenie Wykonawcy (..), f) JEDZ dla każdego z podmiotów na zasobach, których Wykonawca polega (.), g) JEDZ dla każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (.), h) wadium (.)”. Pkt 13 to „Sposób obliczenia ceny”, w którym w ppkt. 13.2. zamawiający zastrzegł, że „Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane w Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. (...)”. Zamawiający przewidział, w odniesieniu do wszystkich pakietów, wynagrodzenie kosztorysowe (zgodnie z załącznikiem nr 13 do SIWZ - Wzór umowy, § 10 ust. 3: „Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie”.) Wykonawcy DD, korzystając z opracowanego przez zamawiającego wzoru, złożyli Kosztorys ofertowy, w którym w kwestionowanych przez odwołującego pozycjach: 4, 6, 7, 8, 53 i 67 zaoferowali odpowiednio następujące ceny: 1 zł, 1 zł, 1 zł, 15 zł, 1 zł i 10 zł. Pismem z dnia 17 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w pakiecie 3 wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawców DD. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący wskazał jako podstawę prawną tego zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednak treść odwołania uzasadnia wniosek, że odwołujący w istocie kwestionuje także możliwość wykonania przez wykonawców DD prac za zaoferowane ceny jednostkowe w pakiecie 3, ponieważ odwołujący prezentuje okoliczności i argumentację dotyczące iluzoryczności kwestionowanych stawek („Iluzoryczność wskazanych stawek znajduje dodatkowe potwierdzenie w samym kosztorysie Wykonawców.” - str. 7 drugi akapit odwołania), ich nierealnego, czy zaniżonego charakteru („W rezultacie możliwość osobistej pracy któregokolwiek z konsorcjantów w zakresie wskazanych pozycji kosztorysu w pakiecie 3 jest nierealna i wyłącznie teoretyczne.” - str. 7 pkt 8 drugi akapit odwołania) oraz „[(...) mamy do czynienia z zaniżeniem stawek (...)] - str. 7 pkt 8 trzeci akapit zdanie ostatnie]. Odnosząc się w pierwszej kolejności do niezgodności treści oferty wykonawców DD (Kosztorysu ofertowego) w kontekście postanowienia pkt. 13.2 SIWZ, podnieść należy, że postanowienie to zostało ujęte w punkcie regulującym obowiązki wykonawców w zakresie sposobu obliczenia ceny - taki tytuł nadał zamawiający punktowi 13, w obrębie którego zamawiający ujął także ppkt 13.2. Należy przyjąć, że taki też charakter ma to postanowienie. Bo choć nie podaje jakież to koszty i ryzyka winien ująć wykonawca, obliczając cenę ofertową (ceny jednostkowe), to nakłada na wykonawców taki obowiązek oraz zakazuje „przerzucania kosztów” pomiędzy pozycjami. Dostrzec jednak należy, że odwołujący nie postawił w ogóle zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców DD w pakiecie 3 z tego powodu, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, tj. zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Abstrahując od powyższego podnieść należy, że dla oceny zgodności kwestionowanych przez odwołującego pozycji Kosztorysu ofertowego wykonawców DD z wymogiem ujęcia w tych pozycjach „wszystkich kosztów i ryzyk Wykonawcy związanych z realizacją czynności, której dotyczy” niezbędne jest w pierwszej kolejności ustalenie, jakie są to koszty i ryzyka. Jak już wskazano ich katalogu nie podał zamawiający w SIWZ, ich katalogu nie podał także odwołujący w odwołaniu i w toku rozprawy. Odwołujący próbował wykazać, że wykonawcy DD nie ujęli wszystkich kosztów i ryzyk, poprzez kwestionowanie wysokości niektórych z nich, co - w ocenie składu orzekającego było z góry skazane na niepowodzenie, ponieważ czym innym jest zaniżenie pozycji kosztorysowej, a czym innym nie ujęcie w jej ramach jakiegoś kosztu czy ryzyka. Poprzez wykazanie, że pozycja jest zaniżona, odwołujący nie jest w stanie wykazać, że nie ujmuje wszystkich kosztów i ryzyk. Odnosząc się do w drugiej kolejności do iluzoryczności kwestionowanych stawek, ich nierealnego, zaniżonego charakteru, skład orzekający Izby wskazuje i podnosi, co następuje: po pierwsze, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (z tego powodu, że zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia), co wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie i doktrynie, nie może być automatyczne, tj. bez umożliwienia wykonawcy, którego cena lub koszt wydają się rażąco niskie, złożenia wyjaśnień w tym dowodów (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), • po drugie, wykonawcy DD nie byli dotychczas wezwani przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, • odwołujący wykazał, że w odniesieniu do kwestionowanych pozycji istnieją wątpliwości co ich wysokości - do powzięcia takich wątpliwości prowadzi porównanie wysokości cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach (zwłaszcza wycenionych na 1 zł) z kosztami pracy (wynagrodzenie minimalne), ograniczony zakres prac, jakie ewentualnie wykonawcy DD mogli przewidzieć do osobistego wykonania oraz konieczne ujęcie kosztów dojazdu na miejsce wykonywania prac, • to zamawiający, co stanowi jego obowiązek w ramach badania i oceny ofert winien także zbadać i ocenić oferty wykonawców pod kątem zaoferowania ceny lub kosztu rażąco niskiego; takie badanie i ocena nie została przez zamawiającego dotychczas przeprowadzona. • Odwołujący oświadczył także, że „Zarzuty naruszenia pkt 13.2. SIWZ Odwołujący formułują także w odniesieniu do stawek dotyczących kodów czynności DOW.SMIEC zawartych w kosztorysach do pakietu 1,2,4,5,6 oraz POZCHOIN w kosztorysie do pakietu 1.” - str. 7 odwołania pkt 9 odwołania. Abstrahując nawet od tego, że w petitum odwołania odwołujący nie wskazał, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawców DD dotyczy także pakietu 4 oraz, że żądanie unieważnienia czynności wybory ofert tych wykonawców dotyczy pakietu 4, skład orzekający Izby wskazuje, że tak w odniesieniu do pakietu 4 jak i pakietu 1, 2, 5 i 6 odwołujący nie zaprezentował żadnych okoliczności faktycznych, żadnej argumentacji, poprzestając na cytowanym już powyżej stwierdzeniu „Zarzuty naruszenia pkt 13.2. SIWZ Odwołujący formułują także w odniesieniu do stawek dotyczących kodów (...)”- str. 7 pkt 9 odwołania]. Nie oświadczył nawet, iż argumentacja prezentowana w odniesieniu do pakietu 3 pozostaje adekwatna także dla pakietów: 1, 2, 4, 5 i 6. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut częściowo się potwierdził, nakazując zamawiającemu - adekwatnie do dokonanych ustaleń i przepisów ustawy Pzp - wezwanie wykonawców DD do złożenia wyjaśnień co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców DD z postępowania i odrzucenia ich oferty pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia zawodowego w odniesieniu do pakietu 5, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ustanowił warunek zrealizowania lub realizowania co najmniej jednej usługi polegającej na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 540 tys. zł (pkt 6.2. ppkt 3 lit. a) SIWZ) W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawcy mieli obowiązek złożyć: dokument JEDZ, Wykaz usług wykonanych oraz dowody, że wskazane usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (pkt 7.1. lit. a) - c) SIWZ) Wykonawcy DD w dokumencie JEDZ wskazali dwie pozycje: 1. umowę nr ZG.271.1.5.2017 - pozyskanie i zrywka drewna o wartości ponad 4,9 mln zł; odbiorca: nadleśnictwo Rytel-Dworze, 2. umowę ZG.1.9.2019 - zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywka o wartości poniżej 218 tys. zł; odbiorca: Nadleśnictwo Tuchola. W Wykazie wykonanych usług wykonawcy DD ujęli ww. dwie pozycje. Na potwierdzenie należytego wykonania pierwszej z usług wykonawcy DD złożyli referencje z Nadleśnictwa Rytel z dnia 25 listopada 2019 r., w których wskazano m.in. umowę Z.271.5.1.2017, jej przedmiot, tj. „uprzątniecie terenu klęski (pozyskanie i zrywka)” oraz wartość brutto 4 982 205,69 zł. Pismem z dnia 17 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w pakiecie 5 wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawców DD. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Bez wątpienia doświadczenie wykonawcy, jakie zamawiający uznał za niezbędne dla realizacji zamówienia w pakiecie 5 polegać miało na uprzednim wykonaniu prac w trzech zakresach: zagospodarowania lasu, zrywki oraz pozyskania drewna. Jak trafnie podnosił odwołujący w odniesieniu do wskazanych przez wykonawców DD dwóch usług „Pierwsza z nich (.) nie obejmuje wszystkich rodzajów usług (wyłącznie pozyskanie i zrywka bez zagospodarowania), druga z kolei opiewa na zbyt niską wartość (zaledwie 217.000 pln wobec wymaganych 540.000 pln)” - str. 9 pkt 12 odwołania. Zakres doświadczenia, którego „zabrakło” to bezsprzecznie zagospodarowanie lasu. Zakres usług wskazany w JEDZ, Wykazie wykonanych usług oraz w referencjach jest tożsamy, ale - ze względu na brak doświadczenia w zakresie zagospodarowania lasu w Wykazie wykonanych usług, tj. dokumencie własnym wykonawców DD, za pomocą którego wykonawca miał obowiązek wykazać spełnianie warunku zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z SIWZ) - niewystarczający. Przesądza to o uznaniu, że wykonawcy DD nie wykazali w przypadku pakietu 5, że spełniają warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a tym samym o zasadności zarzutu; ponieważ jednak wykonawcy DD nie byli dotychczas wzywani do uzupełnia Wykazu wykonanych usług (przyznał to także odwołujący na rozprawie) - co przesądza o niedopuszczalności ich wykluczenia, skład orzekający Izby, ze względu na wynikający z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek zamawiającego, nakazał zamawiającemu wezwanie wykonawców DD, w ramach ponownego badania i oceny ofert, do uzupełnienia tego Wykazu. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym - jak przedmiotowe - w trybie przetargu nieograniczonego, ponieważ wykonawcy, którzy składają oferty w przetargu nieograniczonym nie są wcześniej poddawani ocenie pod kątem istnienia podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, co uzasadniałoby wykluczenie - w momencie składania ofert nie mogli być wykluczeni. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców DD z postępowania i odrzucenia ich oferty pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia zawodowego w odniesieniu do pakietu 3, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ustanowił warunek zrealizowania lub realizowania co najmniej jednej usługi polegającej na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 540 tys. zł (pkt 6.2. ppkt 3 lit. a) SIWZ) W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawcy mieli obowiązek złożyć: dokument JEDZ, Wykaz usług wykonanych oraz dowody, że wskazane usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (pkt 7.1. lit. a) - c) SIWZ) Wykonawcy DD w dokumencie JEDZ wskazali jedną pozycję/usługę - umowę nr Z.271.1.16.2018 - zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywka drewna o wartości 4 067 128,12 zł brutto; odbiorca: nadleśnictwo Rytel-Dworze, W Wykazie wykonanych usług wykonawcy DD ujęli jedną ww. usługę. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. usługi wykonawcy DD złożyli referencje z Nadleśnictwa Rytel z dnia 10 października 2019 r., w których wskazano, że „W ramach konsorcjum firmy E&A transport OU z siedzibą w (.) oraz „OLCHA” K. Ł., z siedzibą w Rytlu, ul. Dworzec 8/4, zrealizowały umowę w ramach postępowania (...) zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywka drewna (.) o wartości 4 067 128,12 zł brutto. Usługi zostały wykonane, bez opóźnień, zgodnie z zasadami i normami obowiązującymi w Lasach Państwowych.” Pismem z dnia 17 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w pakiecie 5 wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawców DD. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący zakwestionował uznanie, że wykonawcy DD spełniają warunek zdolności technicznej lub zawodowej w pakiecie 3 z tego względu, iż „wpisana do wykazu wartość usług obejmuje prace wykonywane łącznie przez obydwu konsorcjantów” (str. 10 odwołania), co pozostaje „wbrew dyspozycjom wynikającym z rozpowszechnionego w polskim orzecznictwie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Esaprojekt” (str. 10 odwołania), tj. „W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.” Przypomnieć należy, że składane przez wykonawców referencje mają potwierdzać, że wskazane w Wykazie usługi (w tym przypadku) zostały wykonane należycie oraz, że dokumentem, który potwierdzać ma wartość usługi przy realizacji której podmiot zdobył doświadczenie jest Wykaz usług. W odniesieniu do pakietu 3 wykonawcy DD złożyli wszystkie wymagane (na potwierdzenie warunku zdolności technicznej lub zawodowej) dokumenty, tj. na etapie wstępnym - dokument własny JEDZ, na etapie oceny, że oferta tych wykonawców jest ocenioną najwyżej - dokument własny w postaci Wykazu wykonanych usług i dokument „zewnętrzny” w postaci referencji. Uzupełniająco stwierdzić należy, że zamawiający nie przewidział w SIWZ (nie przewiduje tego także ustawa Pzp) jakichkolwiek odmienności co do sposobu wykazania spełniania warunku w przypadku, gdy wykazujący doświadczenie wykonawca uzyskał je, realizując zamówienie w konsorcjum. Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawcy DD wykazali, w sposób przewidziany w SIWZ, że spełniają warunek zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący twierdzi, że wobec sprzeczności Wykazu usług (dokumentu własnego) z referencjami (dokument „zewnętrzny”) zamawiający winien powziąć wątpliwość co do wartości wykazanej w Wykazie usługi. Skład orzekający Izby stanowiska tego nie podzielił z następujących względów. 1. Po pierwsze, żadnej sprzeczności co do treści Wykazu usług i referencji nie ma. Nie stanowi sprzeczności to, że członek konsorcjum („Olcha”) wskazał wartość całej zrealizowanej w konsorcjum umowy. Nie tylko dlatego, że nawet brak „fizycznego” wykonania konkretnych czynności, czy prac nie przesądza o braku możliwości zdobycia doświadczenia - możliwe jest „przypisanie doświadczeniu” polegającemu na pełnieniu w zamówieniu wiodącej roli (zarządzanie, decyzyjność, koordynacja) wartości (całego) zamówienia, ale także dlatego, że czym innym jest doświadczenie odpowiadające zakresowi faktycznie zrealizowanej części zamówienia przez członka konsorcjum, a czy innym „przypisanie” temu doświadczeniu wartości (całego) zamówienia, które konsorcjum wykonało. 2. Po drugie, wykonawcy DD złożyli Wykaz, który stanowi własne oświadczenie wykonawcy złożone niewątpliwie w warunkach wiedzy co do tego, że usługa została wykonana w konsorcjum. 3. Po trzecie, wartość zamówienia realizowana w konsorcjum (dwóch członków) to ponad 4 mln zł, zaś w ustanowionym przez zamawiającego warunku to „jedynie” 540 tys. zł. 4. Po czwarte, o ile należy się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego co do tego, że dopuszczalność posłużenia się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym przy realizacji danego zamówienia odnosi się li tylko do „faktycznego wkładu w prowadzenie działań” tegoż wykonawcy, o tyle podnieść należy, że odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności, które wskazywałyby, że członek konsorcjum („Olcha”) „faktycznego wkładu w prowadzenie działań” w referencyjnym zamówieniu nie miał w sytuacji opisanej powyżej (pkt 1 - 3). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Ponownie skład orzekający Izby zauważa na marginesie, przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym - jak przedmiotowe - w trybie przetargu nieograniczonego, ponieważ wykonawcy, którzy składają oferty w przetargu nieograniczonym nie są wcześniej poddawani ocenie pod kątem istnienia podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, co uzasadniałoby wykluczenie - w momencie składania ofert nie mogli być wykluczeni. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 147/20 22 …

…Sygn. akt: KIO 1174/24 KIO 1202/24 KIO 1215/24 WYROK Warszawa, dnia 25 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agnieszka Trojanowska Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 r przez: A. wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. św. Jacka Odrowąża 15 B. wykonawcę Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D C. wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, ul. Samorządowa 1 uczestnik po stronie odwołującego: – wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D zgłaszający przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1215/24 uczestnicy po stronie zamawiającego: – wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D zgłaszający przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1174/24 - wykonawca Grupa E Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Piwna 32 zgłaszający przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1174/24, KIO 1202/24, KIO 1215/24 - wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20 zgłaszający przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1174/24, KIO 1202/24 orzeka: 1A. uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 1174/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia odwołującego Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę, instalację i konfigurację urządzeń przełączających ruch, oprogramowania standardowego i oprogramowania wspomagającego wraz z gwarancją na potrzeby komunikacji w sieci LAN budynku Ministerstwa Finansów”na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 przez uznanie, że oferowane przez Innergo Systems Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi wymagania pracy w klastrze HA (ze względu na architekturę rozwiązania, w której funkcję kontrolera W LAN realizują dwa komponenty oprogramowania), 2A. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu i: 2A.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 2A.2 zasądza od zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu wykonawcy na rzecz wykonawcy Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu i wydatków pełnomocnika. 1B. uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 1202/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę, instalację i konfigurację urządzeń przełączających ruch, oprogramowania standardowego i oprogramowania wspomagającego wraz z gwarancją na potrzeby komunikacji w sieci LAN budynku Ministerstwa Finansów”na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, umarza postępowanie w pozostałym zakresie, 2B. kosztami postępowania obciąża odwołującego Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przystępujących: Grupę E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2B.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego Grupę E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2B.2 zasądza od przystępujących Grupy E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz odwołującego Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę po 3 750 zł 00 gr (słownie trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) od każdego z przystępujących tytułem zwrotu połowy uiszczonego wpisu, znosi pomiędzy stronami pozostałe koszty postępowania. 1C. oddala odwołanie sygn. akt KIO 1215/24, 2C. kosztami postępowania obciąża odwołującego Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2C.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt KIO 1174/24 KIO 1202/24 KIO 1215/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę, instalację i konfigurację urządzeń przełączających ruch, oprogramowania standardowego i oprogramowania wspomagającego wraz z gwarancją na potrzeby komunikacji w sieci LAN budynku Ministerstwa Finansów”zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 3 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2024/ S 200004347. Sygn. akt KIO 1174/24 W dniu 28 marca 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania. W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawca Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. św. Jacka Odrowąża 15 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 kwietnia 2024 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku postępowania naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego mimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3.ponowienia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu tego odwołania. Oferta odwołującego jest ofertą, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert. Niezgodne z przepisami odrzucenie oferty odwołującego spowodowało brak możliwości uzyskania przez odwołującego zamówienia, a tym samym naraziło go na poniesienie szkody. W przypadku uznania oferty odwołującego za zgodną z warunkami zamówienia, zostałaby ona oceniona najwyżej i mogłaby zostać wybrana w postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza. Wykonawca uważa, że zaoferował w postępowaniu rozwiązanie zgodne z SW Z, które zostało przez zamawiającego nieprawidłowo ocenione jako niespełniające wymagań w zakresie następujących podstaw faktycznych: 1.niespełnienie przez oferowane Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi wymagania pracy w klastrze High availability (zwanej dalej: HA) oraz niespełnienie przez oferowane Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem wymagania pracy w trybie HA z uwagi na niewystarczającą ilość zaoferowanych serwerów; 2.niespełnienie przez oferowane Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi wymagania pracy w klastrze HA (ze względu na architekturę rozwiązania, w której funkcję kontrolera W LAN realizują dwa komponenty oprogramowania); 3.zaoferowanie niewystarczającej ilości sztuk licencji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. W ocenie odwołującego, podstawy odrzucenia jego oferty wskazują na niezrozumienie po stronie zamawiającego zaoferowanego rozwiązania, jak również stanowią uzupełnienie wymagań SW Z o nowe oczekiwania zamawiającego, które nie zostały przez niego wyrażone w warunkach zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia wymagań pracy w trybie HA dla Kontrolera W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania ze względu na niewystarczającą ilość zaoferowanych serwerów. 1.W warunkach zamówienia zawarto następujące wymagania pracy w trybie HA: a)dla kontrolera WLAN: •Załącznik 1g do SWZ: „W ramach postępowania należy dostarczyć 2 szt. urządzeń pracujących w klastrze HA.” •Załącznik 1g do SW Z, wiersz 13: „Możliwość pracy kontrolera w trybie wysokiej dostępności active/standby będących w tej samej domenie rozgłoszeniowej (ta sam sieć L2). Synchronizacja konfiguracji pomiędzy kontrolerami pracującymi w trybie wysokiej dostępności. Zamawiający musi dostarczyć zestaw urządzeń (minimum 2 kontrolery W LAN bądź zestaw redundantnych serwerów dla kontrolerów pracujących jako maszyny wirtualnej) do pracy w trybie wysokiej dostępności.” •Załącznik 1g do SW Z, wiersz 1: „Pojedynczy kontroler musi być dostarczony w formie fizycznego urządzenia. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę.” b)dla Oprogramowania do zarządzania: •Załącznik 1e do SW Z: „Oprogramowanie do centralnego zarządzania musi być dostarczone w formie fizycznego urządzenia. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę.” •Załącznik 1e do SWZ: „Dostarczone oprogramowanie musi pracować w trybie HA.” Rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego w jego ocenie spełnia każde z powyższych wymagań. Odwołujący zaoferował zarówno kontrolery W LAN, jak i oprogramowanie do zarządzania w formie maszyn wirtualnych, co jest bezsporne. Podobnie, nie budzi wątpliwości, że takie rozwiązania zostały wprost dopuszczone w SW Z przez zamawiającego jako spełniające jego potrzeby. Zamawiający nie określał przy tym liczby serwerów, jakie należy dostarczyć, wskazywał natomiast, że wykonawca ma zapewnić komponenty sprzętowe w liczbie zapewniającej prawidłową pracę oraz tryb wysokiej dostępności. W przypadku kontrolerów W LAN wskazano, że ma być to min. zestaw redundantnych serwerów dla kontrolerów pracujących jako maszyny wirtualne. Odwołujący zaoferował dwa serwery, odpowiednio dobrane i wyposażone pod kątem wydajności, liczby portów, licencji systemu operacyjnego, zasobów wirtualizacyjnych, w taki sposób, aby serwery te służyły dla instalacji maszyn wirtualnych zarówno kontrolera WLAN, jak i Oprogramowania do centralnego zarządzania. Rozwiązanie zachowuje przy tym wszystkie niezależne wymagania określone dla obu tych elementów rozwiązania, tj. zapewnione są niezbędne komponenty sprzętowe zapewniające prawidłową pracę, jak i zapewnione są redundancja i synchronizacja między instancjami, które zapewniają pracę w trybie HA – niezależnie dla kontrolera W LAN oraz Oprogramowania. W każdym przypadku, jeśli awaria dotknie jednej z instancji, druga przejmuje jej rolę pozwalając na nieprzerwaną pracę i brak upośledzenia funkcji, czy to kontrolera W LAN czy też Oprogramowania do centralnego zarządzania. Różne instancje tych samych komponentów zawarte są bowiem na różnych serwerach fizycznych (w każdym przypadku są to dwie instancje na zestawie redundantnych serwerów). Nie sposób zdaniem odwołującego zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że takie rozwiązanie nie wypełnia definicji pracy w trybie HA. W przytoczonych przez zamawiającego linkach do materiałów zewnętrznych, ale przede wszystkim w dokumentach zamówienia brak jest wskazania, że serwery nie mogą być wykorzystywane dla więcej niż jednego komponentu w sytuacji, gdy komponenty te działają niezależnie od siebie (każdy ma zapewnione własne zasoby wirtualizacyjne) oraz każdy z nich (niezależnie od siebie) ma zapewnioną pracę w trybie HA na drugim redundantnym serwerze. W takim przypadku, nie można mówić o braku zapewnienia trybu HA dla któregokolwiek z tych komponentów. Zapewniona jest tym samym ciągłość pracy urządzeń przełączających ruch, bez konieczności dostarczania serwerów dedykowanych odrębnie dla kontrolerów WLAN oraz Oprogramowania do zarządzania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, zamawiający podnosił, że konieczne było w przypadku zaoferowania rozwiązania w formie maszyny wirtualnej, dostarczenie w ramach przedmiotu zamówienia: „a) serwerów niezależnie pracujących od siebie, dedykowanych dla Kontrolerów WLAN; b) serwerów niezależnie pracujących od siebie, dedykowanych dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem.” Powyższe wymagania – w szczególności obowiązek dostarczenia dedykowanych serwerów dla Kontrolerów W LAN oraz dla Oprogramowania – nie zostały w żaden sposób wyrażone przez niego w dokumentach zamówienia. Nie sposób wywieźć ich także z powszechnie przyjętego rozumienia pojęcia „pracy w trybie wysokiej dostępności”, z której wynikają jedynie wymagania w zakresie redundancji oraz synchronizacji danych, a te zostały spełnione przez zaoferowane rozwiązanie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że wykonawca sporządza ofertę zgodną z tymi wymaganiami zamawiającego, które zostały przez niego prawidłowo wyrażone w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być ona oceniana względem tych potrzeb, które Zamawiający zaniechał jednoznacznie opisać, tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2023 r., sygn. KIO 182/23. Zamawiający pozostawił w gestii wykonawców dobór odpowiednich komponentów sprzętowych i ich liczby tak, aby zapewnić prawidłowe działanie i wysoką dostępność Kontrolerów W LAN i Oprogramowania, zatem nie może aktualnie wymagać określonej liczby serwerów ani ich konfiguracji, która nie wynika z wymagań funkcjonalnych określonych w SWZ. W szczególności niezrozumiałe jest pojawiające się dwukrotnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty oczekiwanie zamawiającego, że dla spełnienia wymogu pracy w trybie HA wymagane było dostarczenie „4 serwerów fizycznych po dwa na każdą sztukę oprogramowania”. Zamawiający wywodzi to wymaganie z tego, że w Formularzu asortymentowym wskazano „2 sztuki oprogramowania”, a następnie wymaga zapewnienia trybu HA dla każdej „pojedynczej sztuki”. Taka interpretacja zamawiającego jest niezrozumiała i niespójna z pozostałą treścią SW Z, a nawet – z argumentacją zamawiającego w ramach samego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. W analogicznej bowiem sytuacji – gdy w Formularzu asortymentowym wskazano „2 sztuki” Kontrolerów W LAN, dla samego zamawiającego było jasne, że wymagane są również tylko 2 sztuki serwerów, gdyż wskazana liczba wynika właśnie z konieczności zapewnienia redundancji w ramach pracy w trybie HA. Podobnie – wskazana w Formularzu asortymentowym ilość „2 sztuk” Oprogramowania do centralnego zarządzania sama już wynika z wymagania zapewnienia pracy w trybie HA (tj. redundancji pracy oprogramowania w zakresie dwóch zsynchronizowanych instancji), a zatem wiąże się z koniecznością zapewnienia dwóch serwerów dla instalacji dwóch instancji Oprogramowania. Nie zrozumiałe jest dublowanie przez zamawiającego tej redundancji przez oczekiwanie 4 serwerów, tj. poczwórnej redundancji Oprogramowania. W analogicznym przypadku dla Kontrolerów W LAN sam zamawiający wskazał na wymaganie 2 serwerów a nie 4 serwerów (mimo liczby 2 sztuk w Formularzu oferty). Dla odwołującego nie jest zrozumiałe, w jaki sposób zamawiający doszedł do liczby 4 serwerów i jak zamierzał w związku z tym (jeśli w celu innym niż wymogi pracy w trybie HA) wykorzystać „2 sztuki Oprogramowania”, tak żeby wymagać zapewnienia dodatkowo pracy w trybie HA dla każdej z nich. Wskazane twierdzenia co do liczby sztuk wymaganych serwerów nie znajdują żadnego oparcia w treści warunków zamówienia. Stanowią zatem nie tylko wymagania nowe, ale też całkowicie nadmiarowe, gdyż dla spełnienia wymagania „pracy Oprogramowania do centralnego zarządzania w trybie HA” wystarczające jest zapewnienie 2 serwerów dla instalacji maszyn wirtualnych. Nie sposób nie zastanawiać się, czy w przypadku gdyby dostarczane było rozwiązanie w postaci fizycznego urządzenia, zamawiający także wymagałby dostarczenia nie dwóch, ale czterech sztuk takiego urządzenia, po to aby zapewnić wysoką dostępność rozwiązania dla „2 sztuk” Oprogramowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, zamawiający wskazał, że: „Taki sposób skonstruowania oferty, który wykonawca sam określił mianem „optymalizacji”, nie zapewnia wymogu pracy w trybie HA, niezależnie dla ww. elementów zamówienia, bowiem nie będą one funkcjonować w infrastrukturze zamawiającego w sposób samodzielny, minimalizując skutki potencjalnych awarii oraz umożliwiając zachowanie najwyższego poziomu dostępności zamawianej infrastruktury IT.” Takiego twierdzenia nie sposób traktować jako podstawy faktycznej dla odrzucenia oferty. Jest to tylko opinia zamawiającego, która nie znajduje oparcia ani w faktach dotyczących zaoferowanego rozwiązania ani w treści dokumentów zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie wiadomo, dlaczego zamawiający ocenia, że elementy zamówienia nie będą funkcjonować w infrastrukturze zamawiającego „w sposób samodzielny” (jakkolwiek takie wymaganie nie zostało zapisane w SW Z), skoro każde z nich to osobne maszyny wirtualne i nie wymagane jest działanie jednego z nich, aby drugi mógł w pełni realizować swoje funkcje. Innymi słowy, awaria jednego z elementów nie upośledza funkcjonalności ani prawidłowego działania drugiego z nich. Jak wskazywano wyżej – skutki potencjalnych awarii są minimalizowane w sposób przewidziany dla trybu pracy HA, tj. jakakolwiek awaria jednego z elementów (spowodowana czy to w warstwie oprogramowania czy też sprzętowej) będzie powodować przejęcie pracy w trybie ciągłym przez drugą instancję tego elementu zainstalowaną na drugim z serwerów, bez uszczerbku dla funkcjonowania tego elementu i kontynuacji jego pracy. W związku z powyższym, tryb wysokiej dostępności został zachowany dla obu elementów (Kontrolerów W LAN i Oprogramowania) niezależnie i nie stoi temu na przeszkodzie wykorzystywanie wspólnego zestawu serwerów. Nie stanowi warunku pracy w trybie HA rozdzielność serwerów dla różnych niezależnych od siebie elementów, skoro każdy z nich ma zapewnioną redundancję i synchronizację między instancjami podstawą i zapasową i może przełączać się między instancjami niezależnie od siebie. Zdaniem odwołującego nie można zatem zgodzić się ze stwierdzeniem zamawiającego, że zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymogu pracy w trybie HA niezależnie dla Kontrolerów W LAN i dla Oprogramowania do centralnego zarządzania. W zaoferowanym przez odwołującego rozwiązaniu nie występuje pojedynczy punkt awarii (tj. awaria jednego z elementów nie uniemożliwi funkcjonowania rozwiązania), bowiem każdy z elementów podlega duplikacji na drugim serwerze, nie zaś w ramach tego samego serwera. W przypadku każdego z elementów występuje zatem drugi „byt” (druga instancja), która przejmuje pracę i zachowuje jej ciągłość w przypadku awarii elementu w którejkolwiek warstwie (software lub hardware). Druga podstawa odrzucenia również dotyczy nie spełnienia wymogu pracy Kontrolerów W LAN w trybie HA, ale tym razem ze względu na architekturę rozwiązania, w której funkcjonalność kontrolera W LAN realizowana jest przez dwa składniki oprogramowania. W złożonych wyjaśnieniach w trybie art. 223 ust. 1 ustawy, odwołujący wskazywał, że jest to rozwiązanie, w którym oba elementy tworzą spójne rozwiązanie przeznaczone w ten sposób do łącznej pracy przez producenta HPE. Jak wynika z treści samego uzasadnienia odrzucenia oferty, również producent potwierdził, że tak dobrana architektura spełnia wymagania określone przez zamawiającego dla Kontrolera WLAN. Twierdzenia zamawiającego, że takie rozwiązanie „zwiększa ryzyko wystąpienia awarii i niedostępności zamawianego Sprzętu” czy też nie spełnia wymagania pracy w trybie HA jest niezgodne z prawdą. Każde z dwóch wskazanych elementów oprogramowania zainstalowany jest na osobnej maszynie wirtualnej i pracuje w trybie HA, tzn. każde z nich posiada drugą instancję na drugim z serwerów i pracuje niezależnie. To znaczy, że w przypadku awarii np. elementu Mobility Controller, funkcjonalność kontrolera W LAN nie zostanie zaburzona, bowiem objęty awarią element przełączy się na instancję zapasową na drugim serwerze z zachowaniem ciągłości jego pracy, a drugi z elementów – pracować będzie niezależnie prawidłowo. Twierdzenia zamawiającego są zatem niesłuszne, bowiem pojedynczy Kontroler W LAN składa się z dwóch elementów oprogramowania, z których każdy zainstalowany jest na osobnej maszynie wirtualnej (z których obie zainstalowane są na pojedynczym serwerze). Ponieważ jest to Kontroler W LAN dostarczany w formie maszyny wirtualnej a nie urządzenia fizycznego, fakt że na pojedynczy Kontroler składają się dwa elementy oprogramowania (dwie maszyny wirtualne) nie narusza wymagania SW Z dotyczącego pojedynczego urządzenia fizycznego. Zamawiający zwracał się o udzielenie wyjaśnień dotyczących tych komponentów, ale w kontekście innego wymagania OPZ, i na podstawie udzielonych wyjaśnień samodzielnie i nieprawidłowo przyjął, że oba elementy oprogramowania znajdują się na jednej maszynie wirtualnej. Odpowiedź wykonawcy na wezwanie nie zawierała tej informacji, gdyż skupiała się na wykazaniu kwestii, której wezwanie dotyczyło, tj. że oba komponenty łącznie spełniają funkcjonalność Kontrolera W LAN (nie tylko jeden z nich) i że Kontroler W LAN oferowany jest w formie maszyny wirtualnej, a nie urządzenia fizycznego, dla którego określono wymaganie „pojedynczego urządzenia” (wymaganie to zostało zachowane przez instalację obu elementów oprogramowania na pojedynczym serwerze). Niezasadne jest według odwołującego również twierdzenie, że „Takie rozwiązanie niesie za sobą również ryzyko nieprzewidzianego oddziaływania na siebie dwóch rodzajów oprogramowań zainstalowanych w obrębie jednej maszyny wirtualnej.” Niezależnie od tego, że zamawiający samodzielnie przyjął, że instalacja obu elementów oprogramowania następuje w ramach jednej maszyny wirtualnej, to zamawiający całkowicie pomija złożone wyjaśnienia, które wskazują że współpraca obu elementów oprogramowania stanowi architekturą rozwiązania zaprojektowaną tak przez jego producenta. Wskazane komponenty są przeznaczone do łącznej pracy w celu realizacji funkcji kontrolera W LAN, a zatem nie zachodzi ryzyko „nieprzewidzianego oddziaływania” tych elementów. Nie są to bowiem dowolnie i przypadkowo dobrane przez wykonawcę różne oprogramowania, ale elementy zaprojektowane do pracy jako spójne rozwiązanie. Ich wzajemne oddziaływanie nie jest kwestią nierozpoznaną przez producenta, zatem wskazywane ryzyko nie występuje. Trzecia podstawa faktyczna odrzucenia oferty – niewystraczająca ilość sztuk licencji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem – jest dla odwołującego całkowicie niezrozumiała. Zamawiający nie wskazywał w warunkach zamówienia określonej ilości licencji lub sposobu licencjonowania, co zresztą byłoby niedopuszczalne ze względu na to, że różni producenci posiadają różne sposoby licencjonowania swoich produktów i narzucenie określonej liczby licencji powodowałoby naruszenie uczciwej konkurencji. Czynienie odwołującemu zarzutu, że „Wykonawca nie przewidział dostarczenia dodatkowych 2 sztuk licencji dla tego oprogramowania, bowiem nie uwzględnił w swojej ofercie 4 serwerów fizycznych umożliwiających pracę w trybie HA, niezależnie dla każdej sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem.” jest nieprawidłowe, gdyż nie znajduje oparcia ani w ofercie wykonawcy ani w postanowienia SWZ. Jak wykazywano wyżej, wymóg dostarczenia 4 serwerów fizycznych jest nowym oczekiwaniem zamawiającego, które powstało chyba tylko na potrzeby odrzucenia oferty odwołującego. Bowiem wskazanie wymagania 2 sztuk Oprogramowania podyktowane było potrzebami zapewnienia pracy rozwiązania w trybie HA. Nie ma bowiem innego uzasadnienia (a na pewno nie sposób zidentyfikować takie w treści SW Z), dla którego zamawiający oczekiwałby „2 sztuk oprogramowania, z których każde powinno pracować w trybie HA” – w jaki sposób zamawiający zamierzałby wykorzystać te „2 sztuki oprogramowania”? Twierdzenia, że zamawiający oczekiwał 2 sztuk oprogramowania, każde pracujące w trybie HA, są niewiarygodne, gdyż oznaczałoby to, że zamawiający nieprawidłowo skonstruował opis przedmiotu zamówienia. Nie określając sposobu wykorzystania oprogramowania, nie sposób bowiem dobrać odpowiedniego dla niego sposobu licencjonowania. Nie wiadomo, czy przez „2 sztuki oprogramowania (każde pracujące w trybie HA)” zamawiający chciał zatem zainstalowania go w dwóch różnych systemach, na różnych stacjach roboczych, w odrębnych lokalizacjach – takie wykorzystanie w zależności od producenta oprogramowania oznaczać może konieczność zaoferowania różnej liczby licencji, która zależy nie od „liczby sztuk” podanych przez zamawiającego w Formularzu asortymentowym, ale od sposobu licencjonowania danego oprogramowania i doboru właściwego zestawu i liczby licencji przez wykonawcę. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zdaje się mylić pojęcia „oprogramowania” i „licencji na oprogramowanie”, które nie są tożsame. W związku z tym, jedyną logiczną interpretacją, spójną z pozostałą treścią warunków zamówienia, jest odniesienie liczby „2 sztuk” oprogramowania do zarządzania wskazanej w Formularzu asortymentowym do wymogu zapewnienia pracy w trybie HA, czyli w przypadku dostawy oprogramowania w formie maszyny wirtualnej – zapewnienia odrębnej pracy Oprogramowania w dwóch instancjach zainstalowanych na dwóch redundantnych serwerach. Taka też zapewne była od początku intencja zamawiającego, zmieniona aktualnie tylko na potrzeby argumentacji zmierzającej do odrzucenia oferty wykonawcy. W takiej perspektywie, zaoferowanie dwóch serwerów jest wystarczające dla zapewnienia odpowiednich zasobów sprzętowych dla pracy Oprogramowania w trybie HA, gdyż mamy zapewnioną redundancję i zachowanie ciągłości pracy, tak samo jak w przypadku Kontrolerów W LAN. Awaria jednego z serwerów lub maszyn wirtualnych powoduje przejęcie pracy przez drugi serwer lub drugą instancję zainstalowaną na drugim serwerze i zsynchronizowaną z instancją podstawową. Zapewnia to ciągłość pracy i bezpieczeństwo danych, zgodnie z wymaganiami pracy w wysokiej dostępności. Odwołujący zaoferował zatem zgodnie z wymaganiami OPZ, dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych i oprogramowania, tak aby zapewnić prawidłową pracę Oprogramowania oraz pracę w trybie HA. Zarzut co do liczby licencji jest całkowicie bezzasadny i nietrafiony, gdyż tak jak wskazano, w warunkach zamówienia nie wskazywano określonej liczby licencji i zależy ona od dobranego przez wykonawcę rozwiązania i sposobu licencjonowania, jaki przyjmuje producent oprogramowania. Nie wiadomo, na jakiej podstawie zamawiający stwierdził brak „2 sztuk licencji dla oprogramowania” w ofercie wykonawcy. Tym bardziej jest to niezrozumiałe, że w toku postępowania w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołujący złożył zamawiającemu „Zestawienie oferowanych produktów” w podziale na elementy oferowanego rozwiązania. Zgodnie z przyjętym przez producenta oprogramowania sposobem licencjonowania, zapewniono duplikację oprogramowania na potrzeby pracy w trybie HA przez zaoferowanie odpowiedniego komponentu licencyjnego. Zakup tego produktu umożliwia wykorzystywanie oprogramowania w dwóch instancjach (dostarczenie „2 sztuk oprogramowania) właśnie w celu zapewnienia pracy Oprogramowania do zarządzania w trybie HA. W ramach przedłożonego zamawiającemu „Zestawienia oferowanych produktów”, zaoferowany komponent licencyjny umożliwiający pracę oprogramowania w trybie HA został wskazany w poz. 2 dla sekcji tabeli oznaczonej jako „Oprogramowanie do zarządzania”, wraz z podaniem jego part numberu. Z zestawienia wynika zaoferowanie także niezbędnego wsparcia tej licencji. Odwołujący dobrał zatem liczbę i rodzaj licencji Oprogramowania do zarządzania odpowiedni dla zapewnienia jego prawidłowej pracy w trybie wysokiej dostępności. Faktyczna treść oferty odwołującego została zatem całkowicie pominięta przez zamawiającego przy formułowaniu tej podstawy odrzucenia, gdyż nie wiadomo, których licencji (z tych objętych ofertą zgodnie z dostarczanym rozwiązaniem) odwołujący zaoferował niewystarczającą ilość dla pracy w trybie HA, szczególnie gdy wyraźnie zaoferowano komponent licencyjny służący właśnie temu celowi. Co więcej, zamawiający dokonuje faktycznej zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia przez wskazywanie jako wymaganych elementów wymienionych przez niego w lit. a)-d) w pkt 3 uzasadnienia odrzucenia, które nie znajdują się w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto, przez oczekiwanie dostarczenia „2 sztuk oprogramowania, z których każda sztuka działa w trybie wysokiej dostępności”, w sytuacji, gdy nie wiadomo co miałoby oznaczać dostarczenie „2 sztuk oprogramowania” w oderwaniu od powiązania tej liczby z wymogiem pracy w trybie HA, zamawiający dokonuje interpretacji warunków zamówienia, która prowadzi do niespójności i niezrozumiałości opisu przedmiotu zamówienia. W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 11 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Grupa E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach żądając oddalenia odwołania w całości. Przystępujący wskazał, że posiada interes w oddaleniu odwołania, z uwagi na to, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a uwzględnienie żądań odwołania może implikować unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji przystępującemu może potencjalnie nie zostać udzielone zamówienie publiczne wobec czego poniesie on szkodę w postaci utraconych korzyści. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 kwietnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 11 kwietnia 2024 r. do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał na istnienie interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert (Axians, Grupa E, IS, INNERGO Systems Sp. z o.o., Passus S.A.). Oferta Innergo Systems sp. z o.o. została przez zamawiającego odrzucona. W związku z tym, że przystępujący wniósł w tym postępowaniu odwołanie, jak również jest na 3 miejscu w klasyfikacji ofert, ma on realne szanse na pozyskanie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania niemożliwe będzie pozyskanie zamówienia przez Axians. Uwzględnienie odwołania spowoduje powstanie po stronie Axians szkody w postaci utracenia zysku, co w konsekwencji powoduje, że przystępujący ma interes w korzystaniu z tego środka ochrony prawnej. Przystępujący w całości podzielił stanowisko zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. z dnia 28 marca 2024 roku. Wykonawca ten nie zaoferował w postępowaniu rozwiązania zgodnego z SW Z. Mając powyższe na uwadze, przystępujący jest zainteresowany wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się przystąpienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 12 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że oferta wykonawcy Innergo podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta przystępującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji i ma on szanse na uzyskanie zamówienia, w szczególności z uwagi na to, że wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy Grupa E. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do sytuacji, w której oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą i odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie w postępowaniu, pomimo, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a oferta przystępującego znajdzie się na trzeciej pozycji, co utrudni przystępującemu możliwość ewentualnego uzyskania zamówienia w postępowaniu. Oddalenie odwołania doprowadzi do tego, że oferta odwołującego zostanie odrzucona z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie zostanie uznana za najkorzystniejszą. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 stycznia 2021 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 i 3 odwołania, i uwzględnił zarzut nr 2 odwołania, Ponadto o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na okoliczności wskazane w piśmie. Zaoferowane przez wykonawcę rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej w sposób określony przez wykonawcę tj. na 2 sztukach serwerów nie stanowi rozwiązania, w którym Kontrolery W LAN pracują niezależnie od Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Z uwagi na powyższe zamawiający uznał, że rozwiązanie proponowane przez wykonawcę w ww. zakresie nie spełnia wymagania pracy w trybie HA, które w dokumentach zamówienia zostało wyspecyfikowane osobno: a) dla kontrolera WLAN: Załącznik 1g do OPZ: Załącznik 1g do OPZ, wiersz 13: Załącznik 1g do OPZ, wiersz 1: b) dla Oprogramowania do zarządzania: Załącznik 1e do OPZ. Podtrzymał swoje stanowisko, że ilość serwerów w ramach zaproponowanego przez wykonawcę rozwiązania w formie maszyn wirtualnych nie zapewnia spełnienia wymagania pracy w trybie HA. Zamawiający wskazał, że nie sposób na kanwie prowadzonego postępowania i wymagań zawartych w dokumentacji zamówienia twierdzić, że może istnieć różna interpretacja spełnienia wymogu pracy w trybie HA niż ta, którą zamawiający prezentuje w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie dla lepszego zobrazowania wymagań zamawiającego, rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej dla Kontrolera W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem spełniające minimalne wymagania zamawiającego, w tym wymaganie pracy w trybie HA zaprezentowane zostało na rysunku A w załączniku nr 3 do tej odpowiedzi. Zgodził się należy z stwierdzeniami odwołującego wyrażonymi w pkt VIII Odwołania:„Zamawiający nie określał przy tym liczby serwerów, jakie należy dostarczyć, wskazywał natomiast, że wykonawca ma zapewnić komponenty sprzętowe w liczbie zapewniającej prawidłową pracę oraz tryb wysokiej dostępności” oraz pkt XII Odwołania: „Zamawiający pozostawił w gestii Wykonawców dobór odpowiednich komponentów sprzętowych i ich liczby tak, aby zapewnić prawidłowe działanie i wysoką dostępność Kontrolerów W LAN i Oprogramowania, zatem nie może aktualnie wymagać określonej liczby serwerów ani ich konfiguracji, która nie wynika z wymagań funkcjonalnych określonych w SWZ”. Zamawiający nie kwestionuje, że celowo w dokumentach zamówienia dla Kontrolerów W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem w formie maszyn wirtualnych nie stawiał szczegółowych wymagań ilościowych w zakresie komponentów sprzętowych oraz niezbędnego oprogramowania i ich dobór pozostawił w gestii wykonawców. Takie działanie podyktowane było różnorodnością dostępnych na rynku rozwiązań oraz wynikało z zapewnienia jak najszerszej konkurencji dla tego zamówienia. Nie sposób jednak twierdzić, jak czyni to odwołujący, że zamawiający zaniechał jednoznacznego opisania swoich potrzeb a podstawą odrzucenia oferty Zamawiający podkreślił, że w Tomie III SW Z – OPZ jednoznacznie wskazano, że zaoferowanie rozwiązania w formie maszyny wirtualnej jest dopuszczalne jedynie pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych, takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę. Bezsprzecznym jest także wymóg pracy w trybie HA postawiony odrębnie dla Kontrolerów W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Wynika on wprost z nie tylko z odrębności stawionych wymagań dla Kontrolerów W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem, które zostały opisany w Załącznikach 1g i 1 e do OPZ ale też samego Formularza asortymentowo-cenowego, gdzie w odrębnych pozycjach 7 i 8 wskazano te elementy zamówienia. Zamawiający podkreśla, że 4 z 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu nie miało problemu ze zrozumieniem dokumentów zamówienia w zakresie w jakim odnoszą się one do wymogu pracy w trybie HA, niezależnie dla Kontrolerów WLAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania. W kontekście powyższych ustaleń zastosowana przez wykonawcę „optymalizacja” (zobrazowana graficznie na rysunku B w załączniku nr 3 do odpowiedzi na Odwołanie) zakładająca wykorzystanie tych samych 2 serwerów do zapewnienia wymogu pracy Kontrolerów W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem w trybie HA nie jest zgodna z dokumentami zamówienia. Odwołujący zupełnie w oderwaniu od dokumentacji zamówienia, w sposób nieuprawniony kreuje tezę, że w Tomie III SW Z – OPZ „brak jest wskazania, że serwery nie mogą być wykorzystywane dla więcej niż jednego komponentu w sytuacji, gdy komponenty te działają niezależnie od siebie (każdy ma zapewnione własne zasoby wirtualizacyjne) oraz każdy z nich (niezależnie od siebie) ma zapewnioną pracę w trybie HA na drugim redundantnym serwerze” oraz „obowiązek dostarczenia dedykowanych serwerów dla Kontrolerów W LAN oraz dla Oprogramowania – nie zostały w żaden sposób wyrażone (…) w dokumentach zamówienia”. Zamawiający podkreślił, że próba wykorzystania tego samego serwera zarówno dla Kontrolera W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem jest nie do pogodzenia z wymaganiem pracy tych komponentów w trybie HA tj., niezależnie od siebie. Bezdyskusyjnym faktem jest, że „optymalizacja” zastosowana przez odwołującego polegająca na wykorzystaniu tych samych serwerów dla zapewnienia wymogu pracy w trybie HA zarówno dla Kontrolerów WLAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem powoduje, że komponenty te będą wzajemnie na siebie oddziaływać. Oddziaływanie to występować będzie zarówno na poziomie serwer-komponent, jak i komponent-komponent. Nie trudno wyobrazić sobie sytuację, w której błąd Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem spowoduje awarię serwera fizycznego, na którym to oprogramowanie jest zainstalowane. W konsekwencji awaria serwera skutkować może również nieprawidłowym działaniem Kontrola W LAN korzystającego z tego serwera. Zauważył przy tym, że potencjalna awaria jednego z serwerów powstała wskutek np. błędu Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem spowoduje taką samą awarię na drugim redudantym serwerze z uwagi na ich tożsame ukompletowanie. Skutkiem takiej awarii może być zatem zarówno niedostępność zarówno Kontrolera W LAN, jak i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Ustalenie to wyklucza jakąkolwiek możliwość twierdzenia, że „optymalizacja” wykonawca spełnia wymóg pracy w trybie HA. Zamawiający zauważył, że opisana powyżej okoliczność jest tylko jednym z wielu możliwych scenariuszy obrazujących wpływ poszczególnych komponentów na różnych poziomach. W konsekwencji zamawiający zakwestionował całość wywodu odwołującego, który wskazuje m.in. że Kontroler W LAN i Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem „to osobne maszyny wirtualne i nie wymagane jest działanie jednego z nich, aby drugi mógł w pełni realizować swoje funkcje. Innymi słowy, awaria jednego z elementów nie upośledza funkcjonalności ani prawidłowego działania drugiego z nich”. Twierdzenie to jest jednak jedynie opinią odwołującego, która powstała wyłącznie na potrzeby uzasadnienie spełnienia wymagań zamawiającego, która pomija wymagania zawarte w Załączniku nr 1E i 1G do OPZ w zakresie w jakim odnoszą się one do literalnie wyrażonego wymogu pracyw trybie HA niezależnie dla Kontrolerów WLAN i niezależnie dla Oprogramowania do centralnego zarządzania. Zamawiający wskazał, że w dokumentach zamówienia w zakresie wymagań określonych dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem celowo nie została określona ilość licencji, z uwagi na fakt, że sposób licencjonowania oprogramowania różni się w zależności od polityki stosowanej przez danego producenta. Dodatkowo takie działanie byłoby nieuprawnione z uwagi na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, co zresztą przyznaje sam odwołujący. W konsekwencji celowo w Formularzu asortymentowo-cenowym Zamawiający użył określania „2 sztuki” w stosunku do ilości wymaganego do dostarczenia w ramach zamówienia Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Jak wskazano powyżej zamawiający nie stawiał wymagań w tym zakresie respektując różne polityki licencjonowania występujące na rynku. Niemniej jednak, stawiając chociażby wymaganie trybu w pracy w klastrze HA, koniecznym było w ramach zamówienia skonturowanie takiego rozwiązania, które pozwalałoby na jego spełnienie poprzez m.in. dostarczenie odpowiedniej ilości serwerów i licencji na nich zainstalowanych. Zamawiający podtrzymał ustalenie zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że wykonawca oferując oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem, zgodnie z wymaganiami OPZ, w tym wymogiem aby oprogramowanie pracowało w trybie HA, był zobowiązany do dostarczenia 2 sztuk takiego oprogramowania w formie maszyny wirtualnej, zawierającego co najmniej: a)4 serwery fizyczne po dwa na każdą sztukę oprogramowania, b)4 licencje oprogramowania do wirtualizacji po jednej na każdy serwer fizyczny, c)4 maszyny wirtualne po jednej na każde środowisko wirtualne wytworzone przez oprogramowanie do wirtualizacji, o której mowa w lit. b); d)2 sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania działające w trybie HA na dedykowanych 4 maszynach wirtualnych, o których mowa w lit. c) (tj. 4 licencje na oprogramowanie po jednej na każdą maszynę wirtualną). Powyższe wymaganie zobrazowano na rysunku A w załączniku nr 3 do odpowiedzi na odwołanie. Bezsprzecznym jest bowiem, że odwołujący zaoferował wyłącznie 2 serwery obsługujące 2 sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem (co stanowi co najwyżej 2 licencje). Z uwagi na ilość zaoferowanych serwerów niemożliwym jest aby odwołujący zapewnił 2 dodatkowe licencje dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem, co jest warunkiem koniecznym dla spełnienia wymogu pracy w trybie HA. Niezasadnym jest tym samym twierdzenie odwołującego, który twierdzi, że zamawiający nie był w stanie ustalić ilość zaoferowanych przez odwołującego licencji. W piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. Axians IT Solution Poland wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wymagał 2 szt. urządzeń pracujących w klastrze HA. Innymi słowy, jeśli każdy kontroler sieci bezprzewodowej ma być dostarczony jako maszyna wirtualna (wykonawca Innergo dostarczy maszynę wirtualną), to każda maszyna wirtualna musi być wspierana przez niezależny serwer fizyczny. Ponieważ wymagane jest, aby system pracował w konfiguracji HA, potrzebne są co najmniej dwa serwery fizyczne na każdą maszynę wirtualną. Kwestia została również potwierdzona w formularzu asortymentowym, w którym to w pozycji nr 7, kolumna 6 (ilość sztuk) występuje liczba 2. Zamawiający w SW Z wskazał zapotrzebowanie na niezależne urządzenie sprzętowe dla oprogramowania do centralnego zarządzania (załącznik 1e, pozycja wymagania sprzętowe), czy to w formie urządzenia fizycznego tzw. appliance czy też w formie serwerów, na których będzie zainstalowane oprogramowanie. Dodatkowo w tych samych wymaganiach wskazał, że oprogramowanie musi działać w trybie HA. Zgodnie zaś z Formularzem asortymentowym poz. Nr 8 ,,Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem’’ kolumna nr 6 ,,ilość sztuk’’, w ramach przedmiotowego postępowania należało dostarczyć 2 sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Z oferty wykonawcy Innergo wynika, że zaproponował on rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej. Innymi słowy to oznacza, że wykonawca Innergo winien zaoferować dwa serwery na każdą sztukę oprogramowania. Każde z tych urządzeń musi być zdolne do samodzielnego działania i przejęcia pełnych funkcji drugiego urządzenia w przypadku awarii, co zapewnia ciągłość działania usług. Należy zwrócić uwagę, że powyższe potwierdza również sformułowanie zamawiającego użyte w formie mnogiej ,,serwery’’. Z powyższych wymagań jednoznacznie wynika, że dostarczenie przez wykonawcę Innergo 2 serwerów fizycznych dedykowanych dla Kontrolerów WLAN i Oprogramowania do centralnego jest nieprawidłowe i nie spełnia wymogów SWZ. Choć SW Z dopuszcza rozwiązania wirtualne, jasno wymaga także dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych, które zapewnią niezależną pracę w trybie HA. Zamawiający wymagł, aby system kontrolerów W LAN pracował w konfiguracji klastra HA. Klastry HA są zaprojektowane tak, aby zapewnić ciągłość działania systemów poprzez eliminację pojedynczych punktów awarii. W kontekście W LAN, oznacza to, że system powinien kontynuować działanie nawet w przypadku awarii jednego z kontrolerów. Komponenty (Mobility Master i Mobility Controller) zainstalowane na tej samej maszynie wirtualnej, zaoferowane przez Wykonawcę Innergo, nie spełniają wymagań HA. Instalacja obu komponentów na jednej maszynie wirtualnej niesie ryzyko, że awaria tej maszyny wpłynie na działanie obu kluczowych funkcji systemu zarządzania W LAN. To jest sprzeczne z zasadami HA, które mają na celu izolowanie awarii i zapobieganie ich rozprzestrzenianiu się na cały system. Sposób konstrukcji oferty przez wykonawcę Innergo, polegający na "optymalizacji", zwiększa ryzyko operacyjne. Redukowanie liczby serwerów do minimum nie jest optymalizacją, a raczej obniżeniem standardów bezpieczeństwa i niezawodności, co jest nieakceptowalne w środowisku krytycznym jakim jest infrastruktura IT zamawiającego. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Integrated Solutions wniósł o oddalenie odwołania i co do zarzutów odwołania stwierdził, że popiera zamawiającego, a czynności przez niego dokonane ocenia jako prawidłowe. Nadto zwrócił uwagę, że wykonawca Innergo nie wskazał w ofercie konkretnego, jednoznacznego modelu oferowanego kontrolera W LAN (poniżej fragment oferty Innergo). Produkty Mobility Master i Mobility Controller występują w kilkunastu różnych wersjach/modelach oznaczanych odpowiednimi numerami seryjnymi. W związku z powyższym zamawiający nie na wiedzy, jaki konkretnie kontroler został zaoferowany przez Innergo ponieważ oznaczenie kontrolera wskazane w ofercie tego wykonawcy wskazuje na to, że jest to jeden z kilkunastu/kilkudziesięciu modeli z których to wiele nie spełnia wymagań zamawiającego. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Grupa E wniosła o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że zamawiający założył dostarczenie serwerów dedykowanych do stworzenia klastra wysokiej dostępności wyłącznie na potrzeby uruchomienia oprogramowania kontrolera sieci bezprzewodowej WLAN. OPZ nie przewidywał więc możliwości współdzielenia zasobów sprzętowych, co zaoferował odwołujący. Z ustanowionego w postępowaniu wzoru formularza asortymentowego wynikało ponadto, że wykonawca zarówno w pozycji nr 7 – kontroler, jak i w pozycji nr 8 – oprogramowanie do centralnego zarządzania miał zaoferować 2 sztuki dla każdej z tych pozycji. Sposób i zakres opisu przedmiotu zamówienia w zał 1 e i 1g wskazują, że zamawiający już na etapie OPZ rozdzielił dwie płaszczyzny, a więc sferę kontrolera i oprogramowania do zarządzania. Jest to bardzo słuszna idea i powszechnie stosowana, z uwagi na najwyższy poziom bezpieczeństwa jaki gwarantuje. Odwołujący twierdzi, że w przypadku jego rozwiązania zachowana będzie ciągłość pracy w przypadku awarii jednej instancji, gdyż jej zadania przejmuje druga instancja. Jednak należy zwrócić uwagę, że właśnie w tym celu zamawiający żądał osobno serwerów dla poz. 7 i osobno dla poz. 8 aby zminimalizować ryzyko pracy w takich awaryjnych warunkach. Wymaganie pracy w klastrze HA nie zostałoby spełnione przy obsadzeniu dwóch elementów (poz. 7 i 8 formularza oferty) na jednej parze serwerów, co wywodzi odwołujący. Gdyby bowiem awarii uległo jedno urządzenie – kontroler, to drugie byłoby obciążone zarówno pracą kontrolera jak i oprogramowania do zarządzania i w takim wariancie element oprogramowania do zarządzania utraciłby cechę klastra HA a więc wymóg OPZ nie byłby spełniony. Odwołujący, jak wskazano wyżej oferuje kontroler jako zestaw składający się z dwóch elementów: Mobility Master + Mobility Controller. Tymczasem, zgodnie z poz. 1 załącznika 1g do SW Z zamawiający wymagał, aby pojedynczy kontroler był dostarczony w formie fizycznego urządzenia (albo maszyny wirtualnej). Jednoznacznie więc wynika z tego wymogu, że zamawiający wskazał, że pojedynczym kontrolerem ma być jedno urządzenie/maszyna wirtualna (w liczbie pojedynczej) a nie grupa urządzeń/maszyn. Zamawiający przykładowo, dla opcji wirtualnej wymienił w liczbie mnogiej serwery, jako komponenty sprzętowe, co jednak nie niweczy wymagania, aby pojedynczy a więc jeden, konkretny kontroler stanowił jedną maszynę. W dniu 22 kwietnia 2024 r. odwołujący Innergo złożył dodatkowe pisemne stanowisko, w którym wskazał argumentacja zamawiającego wskazuje, że oczekuje on „pracy w trybie HA” pomiędzy kontrolerami W LAN oraz Oprogramowaniem do centralnego zarządzania. Takie wymaganie nie zostało w SWZ wyrażone, gdyż tak jak to podkreślił zamawiający, wymagania dotyczące HA zostały zapisane odrębnie dla każdego z elementów systemu, natomiast brak jest w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, które mówiłoby o konieczności zapewnienia redundancji czy też niezależności infrastruktury pomiędzy elementami systemu, itp. W ocenie Odwołującego, podkreślane przez zamawiającego niezależne zapisanie wymogu w pracy HA dla kontrolera W LAN i dla Oprogramowania do centralnego zarządzania tylko potwierdza zasadność stanowiska odwołującego i a contrario dowodzi brak występowania w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, aby wykonawca zapewnił odrębność fizycznych serwerów dla obu tych elementów Systemu, czy też „dedykowane serwery” jak wskazał to zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Niezbędna wzajemna niezależność Oprogramowania do centralnego zarządzania i kontrolerów W LAN została przez odwołującego zapewniona na poziomie maszyn wirtualnych i zasobów dedykowanych dla każdego z tych elementów w ramach wspólnego serwera. Zaoferowane rozwiązanie zapewnia izolację i brak wzajemnego wpływu jednej maszyny wirtualnej na drugą, mimo że są one zainstalowane na tym samym serwerze. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, do poprawnej pracy systemu w trybie HA i zapewnienia jego bezpieczeństwa, nie jest wymagane, aby pracował on na niezależnych serwerach. Współcześnie dostępne rozwiązania, m.in. takie jak zaoferowane przez odwołującego, nie wymagają mnożenia dedykowanych serwerów fizycznych dla poszczególnych systemów i aplikacji dla osiągnięcia efektu ich wysokiej dostępności, gdyż zapewniają go właściwy dobór zwirtualizowanych zasobów sprzętowych, uwzględniających wymaganą nadmiarowość komponentów, oraz właściwa konfiguracja środowiska wirtualnego i nadmiarowość maszyn wirtualnych, instalowanych na współdzielonych zasobach sprzętowych. Zamawiający pominął udzieloną przez odwołującego w składanych wyjaśnieniach informację, że każdy z elementów ma dedykowane zasoby w ramach wspólnego serwera, które zostały odpowiednio wyizolowane. Nie jest prawidłowa teza, że w przypadku zaoferowanego przez odwołującego rozwiązania komponenty programowe kontrolera W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania mogą propagować błędy na siebie nawzajem – właśnie zastosowana wirtualizacja zapewnia izolację, dzięki której awaria jednej maszyny wirtualnej nie ma wpływu na pozostałe maszyny zainstalowane na tym serwerze ani na ten serwer. Poza tym, nawet w przypadku krytycznej awarii całego serwera fizycznego, wszystkie komponenty mają dostępną instancję zapasową na drugim serwerze, co pozwala na utrzymanie ciągłości pracy, tj. spełnia definicję pracy w trybie HA. Odwołujący zgłosił zastrzeżenia i podważył schemat, rzekomo zaoferowanego przez siebie rozwiązania, przedstawiony w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie. a) jest on nieprawidłowy w części B w zakresie, w którym wskazuje, że komponenty składające się na kontroler W LAN – Mobility Master (Conductor) i Mobility Controller są zainstalowane na jednej maszynie wirtualnej – każdy z tych komponentów posiada odrębną maszynę wirtualną; b) jest on niepoprawny w części B w zakresie, w jakim sugerowałby, że na jednym serwerze maszyny wirtualne współdzielą zasoby – każda z nich jest odizolowana i posiada wydzielone sprzętowe zasoby wirtualizacyjne; c) wbrew temu co sugerować może schemat w części B, mechanizm HA funkcjonuje dla każdego z komponentów odrębnie, tzn. wystąpienie błędu jednego z komponentów nie wymaga przełączenia całości działania systemu na drugi serwer. Maszyny wirtualne są niezależne i mają niezależne mechanizmy przełączania na odpowiadający sobie komponent znajdujący się na drugim serwerze (podczas gdy pozostałe komponenty mają możliwość dalszego działania na pierwszym serwerze). Innymi słowy, strzałka opisana „HA” powinna łączyć nie bloki oznaczające serwery, ale każdą pojedynczą maszynę wirtualną na serwerze nr 1 z odpowiadającą jej maszyną wirtualną na serwerze nr 2 d) Odwołujący kwestionuje prawidłowość części C schematu, który ma prezentować braki w rozwiązaniu odwołującego i jest konsekwencją różnic w podejściu między zamawiającym i odwołującym – zaoferowane rozwiązanie zapewnia prawidłową pracę i Kontrolera W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania w trybie HA, w ramach zaoferowanej liczby dwóch serwerów fizycznych oraz dwóch sztuk Oprogramowania do centralnego zarządzania (nie występują braki w liczbie licencji tego Oprogramowania). Odwołujący zgodnie ze złożoną ofertą zaoferował 2 sztuki Oprogramowania centralnego, zatem wskazanie, że „dostarczono licencje dla 1 sztuki Oprogramowania centralnego zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy” jest nieprawidłowe. Schemat zaprezentowany przez zamawiającego potwierdza jednocześnie wskazany w odwołaniu brak konsekwencji zamawiającego w stawianych wymagań w zakresie liczby sztuk kontrolerów W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania. W przypadku Oprogramowania do centralnego zarządzania, zamawiający traktuje Oprogramowanie zainstalowane na pierwszym i drugim serwerze jako „1 sztukę Oprogramowania” (czyli np. w schemacie B: Maszyna wirtualna 2 na serwerze nr 1 i maszyna wirtualna 4 na serwerze nr 2 tworzą tylko 1 sztukę oprogramowania), ale już w przypadku Kontrolera W LAN rozdzielenie na dwa serwery fizyczne jest traktowane jako zaoferowanie „2 sztuk Kontrolera” (czyli np. w schemacie A: maszyna wirtualna 5 na serwerze nr 5 i maszyna wirtualna 6 na serwerze nr 6 to odpowiednio „Kontroler W LAN sztuka 1” i „Kontroler W LAN sztuka 2”, a nie jedna sztuka, jak w przypadku Oprogramowania, które mimo rozdzielenia na dwa osobne serwery zamawiający traktuje jako „1 sztukę”). W zakresie argumentacji zamawiającego dotyczącej konieczności zaoferowania czterech serwerów i zapewnienia pracy w trybie HA każdej z dwóch sztuk oprogramowania (czyli dostarczenia „4 maszyn wirtualnych” i „4 licencji na oprogramowanie po jednej na każda maszynę wirtualną”), odwołujący podtrzymał dotychczasową argumentację, że dla spełnienia wymagań SWZ wystarczające było zaoferowanie 2 sztuk Oprogramowania w formie 2 maszyn wirtualnych zainstalowanych na 2 serwerach fizycznych. Wskazał także, że przedstawiona przez niego interpretacja nie jest stworzona tylko na potrzeby obrony jego oferty – jest ona zasadniczo zbieżna z interpretacją przedstawioną przez wybranego wykonawcę Grupa E sp. z o.o. w złożonych przez niego wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2024 r., m.in..: „Dodatkowo pragniemy zaznaczyć, że w Załączniku nr 1E Zamawiający wskazał wymagania dla oprogramowania oraz wskazał, że ma działać w trybie HA – przy czym nie wpisał tam ilości. Zamawiający w formularzu ofertowym przy pozycji oprogramowania do centralnego zarządzania wskazał ilość 2 szt., jednak biorąc pod uwagę zapisy OPZ należy to rozumieć jako rozbicie na osobne sztuki urządzeń dla klastra HA (…)”. Z tą różnicą, że odwołujący wyraźnie określił w odpowiedzi na wezwanie oferowaną przez siebie liczbę serwerów, podczas gdy konkurencyjny wykonawca udzielił niejednoznacznej odpowiedzi, którą można by równie dobrze zastosować do oferty odwołującego, tj. dla rozwiązania zaoferowanego przez Innergo w zakresie Oprogramowania centralnego, także prawdziwe jest zapewnienie wykonawcy Grupa E sp. z o.o., że „zostaną dostarczone dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery i niezbędne oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę” (bez określenia liczby serwerów, maszyn wirtualnych i licencji - mimo, że tak czyni to zamawiający interpretując wymóg na potrzeby odrzucenia oferty odwołującego, to jak się wydaje nie dokonał weryfikacji oferty wybranego przez siebie wykonawcy pod kątem tych samych wymagań). Odwołujący tak samo jak wybrany przez zamawiającego wykonawca, wskazuje, że zaoferował 2 sztuki Oprogramowania oraz 2 odpowiednio wyposażone serwery, czyli „dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych i oprogramowania”. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w piśmie przystępującego Axians, to przede wszystkim pomija ono informacje przedstawione w treści odwołania w odpowiedzi na zarzuty zamawiającego w stosunku do złożonej oferty. Poza tym, wskazuje na niezrozumienie wymagań SWZ, jak i rozwiązania zaoferowanego przez odwołującego. Przystępujący w pkt 1) twierdzi, że z wymagań poz. 1 Załącznika 1g wynika, że „każda maszyna wirtualna musi być wspierana przez niezależny serwer fizyczny”, jest to sprzeczne z treścią cytowanego wymagania, gdyż wymagane były komponenty sprzętowe niezbędne do prawidłowej pracy kontrolera, a nie jakakolwiek ich określona liczba, a w szczególności nie zapisano, że dla każdej maszyny wirtualnej wymagany jest jeden serwer. Również w przypadku wymagań dla Oprogramowania centralnego, cytowane przez przystępującego wymaganie OPZ (to samo, na które powołuje się odwołujący) nie wskazuje liczby serwerów, jakie ma zaoferować wykonawca, a mówi wyłącznie o „niezbędnych zasobach dla prawidłowej pracy” w ten sam sposób co w odniesieniu do Kontrolerów WLAN. Odwołujący zaoferował dwie sztuki Oprogramowania centralnego zainstalowane na dwóch odrębnych serwerach oraz dwa Kontrolery W LAN zainstalowane na dwóch odrębnych serwerach. Spełniony jest przy tym wobec zaoferowanych serwerów podkreślony przez przystępującego postulat, że „każde z tych urządzeń musi być zdolnego do samodzielnego działania i przejęcia pełnych funkcji drugiego urządzenia w przypadku awarii, co zapewnia ciągłość działania usług”. Niezrozumiałe jest, w kontekście złożonej oferty, twierdzenie przystępującego, że „Wykonawca Innergo nie dostrzegł, że w wymaganiach HA chodzi o niezależność i redundancję każdej instancji, a nie tylko podział dwóch serwerów na dwie funkcje.” Trudno odnieść się do twierdzenia, które jest oderwane od przedmiotu sprawy – nigdzie ani w uzasadnieniu odrzucenia ani w treści odwołania nie znalazła się informacja o tym, że zaoferowane przez odwołującego serwery fizyczne są „podzielone na dwie funkcje” – wręcz przeciwnie, odwołujący wskazywał jednoznacznie w odwołaniu, że serwery zapewniają redundancję i niezależność każdej instancji, tj. każda instancja zainstalowana na serwerze nr 1 posiada drugą – redundantną i niezależną instancję na serwerze nr 2. Przystępujący twierdzi, że „Oferowanie tylko dwóch serwerów dla wielu funkcji (…) nie spełnia tych kryteriów [pracy w trybie HA]”, ale w żaden sposób nie uzasadnia takiego twierdzenia. Jest to gołosłowna ocena niepoparta na faktach, nie odnosząca się w żaden sposób do konkretnego rozwiązania, które zaoferował odwołujący, a które stosuje mechanizmy wirtualizacji pozwalające na współdzielenie serwera fizycznego przez odrębne maszyny wirtualne bez uszczerbku dla wysokiej dostępności systemu. Twierdzenia przystępującego nie są wiedzą powszechną ani faktem notoryjnym, który nie wymagałby udowodnienia, w szczególności gdy są one sprzeczne z wiedzą fachową dotyczącą dostępnych rozwiązań oraz zastosowania maszyn wirtualnych. Jak Odwołujący wskazał w odwołaniu, założenie, że „Komponenty (Mobility Master i Mobility Controller) zainstalowane na tej same maszynie wirtualnej (…)” jest założeniem błędnym, gdyż każdy z tych komponentów zainstalowany jest na odrębnej maszynie wirtualnej. W związku z tym, cała argumentacja w tym zakresie jest bezprzedmiotowa bowiem nie dotyczy prawidłowego stanu faktycznego. Nie można zgodzić się z twierdzeniem przystępującego, że „inni wykonawcy rozumieli SW Z tak samo”, chociażby biorąc pod uwagę zarzut przystępującego zawarty w złożonym przez niego odwołaniu, skierowany wobec dwóch innych wykonawców a dotyczący zaoferowania tylko dwóch a nie czterech serwerów dla Oprogramowania centralnego, czyli analogicznie jak w przypadku oferty odwołującego. Dodatkowo, nie wszyscy wykonawcy skorzystali z możliwości zaoferowania rozwiązań w postaci maszyn wirtualnych w miejsce fizycznych urządzeń dla Kontrolera W LAN i dla Oprogramowania centralnego. Stwierdzenie przystępującego jest zatem generalizacją i nie posiada wartości dowodowej. Odnosząc się do stanowiska pisemnego przystępującego Grupa E sp. z o.o., które odwołujący otrzymał w dniu 22.04.2024 r. wskazał, że argumentacja tam przedstawiona opiera się na przypuszczeniach, a nie dowodzi niezgodności z SW Z rozwiązania zaoferowanego przez odwołującego. Przystępujący stawia założenia, co do tego, jak skonstruowane jest rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego i na tej podstawie formułuje oceny, co do jej niezgodności w wymogami HA, podczas gdy rozwiązanie odwołującego jest dostosowane do wymagań HA w ramach przewidzianej liczby serwerów fizycznych, co jest możliwe w ramach współcześnie dostępnych maszyn wirtualnych. Przystępujący Grupa E nieprawidłowo wskazuje, że „Odseparowanie kontrolera od oprogramowania do zarządzania nim wynika w szczególności z zastosowania osobnych wymogów w zakresie sprzętu np. przez osobne interfejsy sieciowe. Wynika z tego rozdzielność fizyczna dla tych środowisk, którą pominął odwołujący składając ofertę w oparciu o tą samą parę serwerów.”, gdyż jak już odwołujący wielokrotnie podkreślał, zapewnił dedykowane zasoby sprzętowe, w tym – karty sieciowe - dla każdego z elementów systemu tak, aby umożliwić bezpieczną i prawidłową pracę Oprogramowania centralnego i kontrolera W LAN. W związku z tym, argument przystępującego jest nietrafny, gdyż zaoferowano odrębne karty sieciowe dla obu elementów w ramach jednego serwera, czyli zapewniono osobne interfejsy sieciowe, o których pisze przystępujący. Kolejnym argumentem przystępującego jest, że „łączenie kilku funkcji na jednym serwerze w przypadku niewłaściwej pracy jednego środowiska może zablokować całe środowisko wirtualne” – jest to twierdzenie nieprawdziwe. Zaoferowana wirtualizacja zapewnia izolację i niezależność środowisk. Nie ma zatem możliwości, aby awaria jednego ze środowisk wirtualnych wpływała na inne. Odwołujący wskazał, że ta możliwość izolacji środowisk jest podstawową różnicą pomiędzy systemem zintegrowanym a wirtualizacją, dzięki której technika wirtualizacji tak bardzo się rozpowszechniła, spełniając oczekiwania użytkowników co do bezpieczeństwa. Podobnie o nieznajomości i teoretycznym tylko charakterze rozważań przystępującego świadczy jego twierdzenie, że „Wymaganie pracy w klastrze HA nie zostałoby spełnione przy obsadzeniu dwóch elementów (poz. 7 i 8 formularza oferty) na jednej parze serwerów, co wywodzi odwołujący. Gdyby bowiem awarii uległo jedno urządzenie – kontroler, to drugie byłoby obciążone zarówno pracą kontrolera jak i oprogramowania do zarządzania i w takim wariancie element oprogramowania do zarządzania utraciłby cechę klastra HA a więc wymóg OPZ nie byłby spełniony.” – taki scenariusz byłby możliwy w przypadku, w którym nie zapewniono odpowiednich zasobów w ramach każdego z serwerów. Tymczasem, odwołujący podkreślił, że zaoferował dla każdego z fizycznych serwerów zasoby (pamięci RAM, procesorów wirtualnych, przestrzeni dyskowej itd.) wystarczające do działania wszystkich komponentów jednocześnie, w pełnej pojemności przewidzianej przez zamawiającego w OPZ. Jak już wspominano odpowiadając na argumenty innych uczestników postępowania, nie jest prawdą, że awaria jednego komponentu wpływa na działanie wszystkich maszyn wirtualnych zainstalowanych w tym środowisku. Żaden z komponentów nie jest pojedynczy i niezależnie spełniają one wymóg pracy w trybie HA. Przystępujący Grupa E, tak jak i zamawiający, rozmyślnie pomijają możliwości, jakie przedstawia wirtualizacja i snują przypuszczenia co do tego, jakie może nieść to zagrożenia. Jednakże, dostępne i zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie powoduje – przy zapewnieniu odpowiedniego mechanizmu wirtualizacji i zasobów – że nie różni się ono w logice i bezpieczeństwie funkcjonowania od takiego rozwiązania, o jakim piszą, tj. zainstalowania obu rozpatrywanych elementów systemu na odrębnych serwerach fizycznych. Grupa E wskazuje w treści pisma, że „Skoro więc Odwołujący nie zaoferował żadnego dedykowanego sprzętu dla pozycji nr 8 tj. dla oprogramowania do centralnego zarządzania, co sam przyznał, jego oferta jest niezgodna z treścią SW Z w sposób oczywisty i jednoznaczny.” – jest to twierdzenie bezpodstawne a poza tym – rozbieżne ze stanowiskiem, które prezentuje zamawiający. Po pierwsze, brak „dedykowanego sprzętu” nie stanowi niezgodności z treścią SWZ, bo w żadnym punkcie opisu przedmiotu zamówienia nie pojawił się wymóg „dedykowanych” sprzętu czy zasobów, czyli twierdzenie to jest nadużyciem i nadinterpretacją SW Z. Poza tym, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie twierdzi, że odwołujący zaoferował „za mało” serwerów dla Oprogramowania centralnego (tak samo zresztą jak zrobiła to Grupa E, co zamawiający najwyraźniej pominął), oraz nie zaoferował serwerów dla Kontrolera W LAN, a nie że nie zaoferowano żadnych serwerów dla Oprogramowania centralnego. Odnosząc się do argumentacji na stronie 5 pisma przystępującego, jest ona obarczona zasadniczym błędem, gdyż zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia liczby serwerów, których dostarczenia wymaga. Wynika to z literalnej treści SW Z, w której nie podano ilości serwerów dla maszyn wirtualnych, ale napisano o „odpowiednich zasobach”. Dowolność doboru liczby serwerów wynika też z faktu funkcjonalnego opisania przedmiotu zamówienia – zamawiający wymagał pracy w trybie HA i prawidłowej pracy elementów, i stosownie do tego, to po stronie wykonawców spoczywał dobór odpowiedniego rozwiązania, w tym liczby serwerów czy licencji. Nie można zatem mówić o ofercie wariantowej, szczególnie gdy rozwiązania w formie maszyn wirtualnych zostały wprost dopuszczone w SW Z. Sposób realizacji zamówienia przez odwołującego nie różni się od tego opisanego przez zamawiającego w SW Z. Różnice występują dopiero na etapie uzasadnienia odrzucenia oferty, gdzie zamawiający przedstawia nowe wymagania, co do liczby serwerów, których ewidentnie brak w treści dokumentów zamówienia. Oferty są zatem porównywalne, gdyż nie jest tak, że odwołujący nie dostarczy któregokolwiek z produktów czy elementów systemu, które wskazał zamawiający w warunkach zamówienia. Odwołujący ograniczył liczbę fizycznych serwerów, ale zaoferował odpowiednie licencje na maszyny wirtualne, pozostałe zasoby sprzętowe (karty sieciowe, pamięć RAM), które zapewniają spełnienie funkcjonalności oczekiwanej przez zamawiającego. W zakresie argumentacji na str. 6 pisma Grupy E, która dotyczy kontrolera W LAN to odwołujący wniósł o jej pominięcie, bowiem nie jest ona spójna z podstawą odrzucenia oferty odwołującego, a tym samym – z zarzutami odwołania i przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zamawiający wskazywał jako podstawę faktyczną odrzucenia niezgodność polegającą na niespełnieniu wymogu pracy w trybie HA, tymczasem stanowisko przystępującego odnosi się do innego wymagania. Zatem niezależnie od tego, że stanowisko to jest nieprawidłowe i niezgodne z SWZ, to i tak nie podlega ono uwzględnieniu w ramach tego postępowania i musi zostać pominięte. W zakresie stanowiska pisemnego przystępującego Integrated Solutions sp. z o.o., to odwołujący wnosi o jego pominięcie, bowiem poza wyrażeniem poparcia dla decyzji Zamawiającego, zawiera ono wyłącznie argumentację, która odnosi się do okoliczności, która nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty odwołującego, a tym samym – nie stanowiła podstawy zarzutu odwołania i nie stanowi przedmiotu rozpoznania przez Izbę. Odwołujący na potwierdzenie podnoszonych przez siebie zarzutów zgłosił wniosek dowodowy z załączonej do niniejszego pisma opinii eksperckiej dotyczącej zgodności rozwiązania zaoferowanego przez Innergo Systems sp. z o.o. (systemu kontrolera W LAN oraz systemu zarządzania urządzeniami sieciowymi) z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, sporządzonej przez dr hab. inż. K.J. z Katedry Informatyki i Inżynierii Systemów Politechniki Wrocławskiej, na okoliczność wykazania, że: 1. Architektura rozwiązania, w której maszyny wirtualne Oprogramowania centralnego i kontrolera W LAN współdzielą zasoby sprzętowe (są zainstalowane na tym samym serwerze) jest zgodna z wymaganiami w zakresie HA (a także odpowiada stosowanym w tym zakresie praktykom) i nie występuje w związku z jej zastosowaniem ryzyko zwiększenia awaryjności rozwiązania, czy to przez wpływ błędów działania jednej maszyny na pozostałe czy też na serwer fizyczny; 2. Odwołujący zaoferował wystarczającą liczbę serwerów i licencji dla spełnienia wymagań zamawiającego; 3. Zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie spełnia wymagania warunków zamówienia w zakresie HA. Żaden z przystępujących nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez uznanie, że oferowane przez odwołującego Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi nie spełniają wymagania pracy w klastrze HA (ze względu na architekturę rozwiązania), w której funkcję kontrolera WLAN realizują dwa komponenty oprogramowania. I Sygn. akt KIO 1202/24 W dniu 8 kwietnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez Do odwołania odłączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Grupy E i IS, pomimo niezgodności treści tych ofert z warunkami zamówienia; - art. 18 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako „uznk”, przez zaniechanie odtajnienia w całości (tj. wraz z wszystkimi załącznikami) dokumentów opisanych w punkcie 1.4 i 1.7 odwołania; - art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców IS i Grupy E z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że: (a) wykonawcy ci byli wezwani przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że cena, jaką zaoferowali za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, mieli szanse na przedłożenie wyjaśnień (b) pierwsze wyjaśnienia tych wykonawców nie obaliły domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny; - art. 224 ust. 1 i 5 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców - na skutek powtórnego wezwania wykonawców IS i Grupy E do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w sytuacji, gdy ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy); - art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezpodstawne wezwanie wykonawców Grupy E i IS do wyjaśnień treści oferty pismem z dnia 26 lutego 2024 r. w zakresie informacji przedstawionych w formularzu asortymentowym pozycja nr 8, w sytuacji, gdy wykonawcy Grupa E i IS nie potwierdzili zaoferowania 2 sztuk Oprogramowania do centralnego zarządzania sprzętem wraz z komponentami opisanymi w punkcie 12 uzasadnienia w pierwszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (z dnia 12 lutego 2024 r.). Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, - odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów dotyczących wykonawców: Grupy E i IS opisanych w punkcie 1.4 i 1.7 odwołania; - odrzucenia ofert Grupy E i IS ze względu na to, że są niezgodne z warunkami zamówienia; - odrzucenia ofert Grupy E i IS ze względu na to, że wykonawcy ci nie obalili domniemania rażąco niskiej ceny, co oznacza, że oferty zawierają rażąco niskie ceny i koszt; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu tego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert (odwołującego, Grupy E, IS, INNERGO Systems Sp. z o.o., Passus S.A.). Oferta Grupy E została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, oferta IS na drugim, zaś oferta odwołującego jest na trzecim miejscu. W pierwszej kolejności w ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał odrzucenia ofert Grupy E i IS (z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia). Zamawiający bezzasadnie nie udostępnił odwołującemu pełnej treści dokumentów opisanych w puckie 1.4 i 1.7 petitum odwołania, czym ogranicza realne prawo odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej przy wykorzystaniu wszystkich tych informacji, którymi zgodnie z przepisami ustawy powinien dysponować. W związku z tym, że odwołujący dąży do odrzucenia ofert Grupy E i IS ma szansena pozyskanie zamówienia, albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania możliwe będzie pozyskanie zamówienia przez Axians. Brak odrzucenia ofert Grupy E i IS spowoduje powstanie po stronie Axians szkody w postaci utracenia zysku, co w konsekwencji powoduje,że Odwołujący ma interes w korzystaniu z niniejszego środka ochrony prawnej. Zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem w Formularzu asortymentowym (Formularz 2.2.), poz. Nr 8 „Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem” kolumna nr 6 „Ilość sztuk”, w ramach postępowania przedmiotowego postępowania należało dostarczyć 2 sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Wymagania dotyczące Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem zostały określone w Załączniku nr 1E do OPZ. Zgodnie zwymaganiami tego Załącznika (Wymagania Sprzętowe) Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem miało: - zapewniać pracę w trybie HA: „Dostarczone oprogramowanie musi pracować w trybie HA”. oprogramowanie to mogło być dostarczone w formie fizycznego urządzenia albo maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia wraz z ww. maszyną niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę: „Oprogramowanie do centralnego zarządzania musi być dostarczone w formie fizycznego urządzenia. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę”. Innymi słowy w ramach przedmiotu zamówienia należało dostarczyć 2 sztuki pracujących w trybie HA Oprogramowania do centralnego zarządzania w formie fizycznego urządzenia albo w formie maszyny wirtualnej, pod warunkiem dostarczenia wraz z ww. maszyną wirtualną niezbędnych komponentów sprzętowych, takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę. W konsekwencji Grupa E oraz IS oferując Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem, zgodnie z wymaganiami OPZ, w tym wymogiem, aby oprogramowanie pracowało w trybie HA, byli zobowiązanido dostarczenia 2 sztuk takiego oprogramowania w formie maszyny wirtualnej, zawierającego co najmniej 2 serwery fizyczne na każdą sztukę oprogramowania oraz inne rzeczy komponenty niezbędnie do uruchomienia rozwiązania (do każdej sztuki oprogramowania). Powyższe wymagania zostały również potwierdzone przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy INNERGO Systems Sp. z o.o. z dnia28.03.2024 r. (oferta tego wykonawcy została odrzucona m.in. z uwagi na to, że Wykonawca w ramach złożonej oferty zaoferował niewystarczającą ilość s z tuk Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem wraz z komponentami i tym samym nie spełnił wymagania pracy tego oprogramowania w trybie HA). W taki sposób, jak zamawiający, OPZ rozumiał sam odwołujący, jak i kolejny wykonawca Pasuss. W Formularzu asortymentowym w punkcie 8 Grupa E zaoferowała następujące rozwiązanie: Oprogramowanie do centralnego zarządzania sprzętem Huawei eSight Platform nie dotyczy, 173 430 zł. 2 szt. 346 860zł. Oferowane przez wykonawcę Grupę E Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem, tj. „Huawei eSight” stanowi rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej. W związku z tym, że cena całkowita złożonej oferty przez Grupę E, jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania w ramach zamówienia podstawowego i zamówienia opcjonalnego, zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy wezwał Grupę E do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający zażądał szczegółowej kalkulacji oraz dowodów w zakresie ceny całkowitej oraz w formularzu asortymentowym z uwzględnieniem, w szczególności podziału kosztów związanych z ceną, w tym: 4) oprogramowanie do centralnego zarządzania sprzętem z uwzględnieniem jego wersji, typu oraz ilości licencji, a w przypadku dostarczenia maszyny wirtualnej, także komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę ww. oprogramowania w środowisku zamawiającego, zgodnie z opisem wymagań wskazanych dla wskaźnika „Wymagania sprzętowe” w załączniku nr 1e do OPZ. Wykonawca odpowiedział na to wezwanie przedkładając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024, przy czym odwołującemu nie są znane czynniki cenotwórcze w zakresie pozycji nr 8 Formularza asortymentowego (Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem), albowiem zamawiający nie zdecydował się ich odtajnić (czynniki cenotwórcze zostały określone Załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Grupy E: Oferta S4E,Tabela 1,2 i 3). W związku z tym, że zamawiający powziął dalsze wątpliwości co do pozycji 8 Formularza asortymentowego, zamawiający ponownie wezwał wykonawcę Grupę E do następujących wyjaśnień: wezwanie z dnia 26.02.2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy – z prośbą o uszczegółowienie wyjaśnień złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024 roku w zakresie pozycji nr 8, tj. Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem w terminie do dnia 4 marca 2024 roku. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że samo wezwanie zamawiającego zostało częściowo utajnione (o czym będzie poniżej); W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, Grupa E wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2024 roku wskazała (w części odtajnionej dotyczącej rażąco niskiej ceny), że: ,,W związku z tym zaoferowane oprogramowanie do centralnego zarządzania stanowi zestaw sprzętu oraz licencji pracujących w trybie klastra HA. Zestaw licencji został skonfigurowany zgodnie wymaganiami OPZ oraz dokumentacją producenta tego oprogramowania. Pozycja kosztowa wskazana w wycenie dystrybutora S4E umożliwia stworzenie klastra HA. Dodatkowo pragniemy zaznaczyć, że w Załączniku nr 1E Zamawiający wskazał wymagania dla oprogramowania oraz wskazał, że ma działać w trybie HA – przy czym nie wpisał tam ilości. Zamawiający w formularzy ofertowym przy pozycji oprogramowania do centralnego zarządzania wskazał ilość 2 szt., jednak biorąc pod uwagę zapisy OPZ należy to rozumieć jako rozbicie na osobne sztuki urządzeń dla klastra Ha (…)’’. ,,Na marginesie pragniemy zwrócić uwagę, że w treści OPZ w załącznikach nr 1a, 1b, 1c, 1d, 1f oraz 1g Zamawiający wskazał dokładne ilości wymaganego sprzętu, natomiast w treści załącznika nr 1e – Oprogramowanie do centralnego zarządzania nie zostały wskazane ilości, a jedynie napisane zostało, że: „Dostarczone oprogramowanie musi pracować w trybie HA”; ilość w zakresie tej pozycji (2 szt) została wskazana natomiast w formularzu ofertowym, co potwierdza, że zamawiający miał na myśli rozwiązanie przyjęte oraz zaoferowane przez wykonawcę w złożonej ofercie. Tym samym oferta złożona przez GRUPA E sp. z o.o. spełnia wszystkie wymagania treści OPZ, natomiast wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz powyższe pismo wskazuje, że „Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem” została skalkulowana prawidłowo. Mając na uwadze jednoznaczne wymogi dokumentacji zamawiającego, która stanowi, że w przypadku zaoferowania rozwiązania w formie maszyny wirtualnej, należy dostarczyć dokładnie dwie sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania sprzętem wraz z ww. komponentami (por. punkt 12 uzasadnienia odwołania), według odwołującego wyjaśnienia Grupy E są wątpliwie i niejasne, nie potwierdzają zgodności z OPZ. Grupa E w swoich wyjaśnieniach nie potwierdza, że dostarczy właśnie dwie sztuki takiego oprogramowania wraz z właściwymi komponentam i, co jest wyraźnie wymagane przez zamawiającego. Choć Grupa E wskazuje, że ich oferta została skonfigurowana zgodnie z wymaganiami OPZ, odpowiedź Grupy E z dnia 1 marca 2024 roku obchodzi główną kwestię dotyczącą ilości (2) sztuk oprogramowania i innych niezbędnych komponentów, co rodzi pytanie, czy wykonawca ten faktycznie zamierza dostarczyć dwie sztuki oprogramowania wraz z niezbędnymi innymi komponentami. W związku z wyraźnymi wymaganiami przetargowymi, w ocenie odwołującego wyjaśnienia z dnia 1 marca 2024 roku stanowią o niezgodności oferty Grupy E z SWZ. Wyjaśnienia nie potwierdzają odpowiednej liczby sztuk oprogramowania do centralnego zarządzania, które mają zostać dostarczone (pomimo, że było to kolejne wezwane zamawiającego). Powyższe rozważania są również aktualne w kontekście kolejnej odpowiedzi Grupy E z dnia 1 marca 2024 roku (na wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy). W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, Grupa E w tych wyjaśnieniach wskazała, że: ,,Działając w imieniu GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32, 43-100 Tychy w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 26 lutego 2024 r (znak pisma: CIRF.DZ1.272.78.2023.INHB.15) Wykonawca niniejszym potwierdza, że w ramach pozycji Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem w naszej ofercie zostały ujęte dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery i niezbędne oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę. Tym samym w przypadku wyboru złożonej przez nas w przedmiotowym postępowaniu oferty potwierdzam, że zostaną dostarczone dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery i niezbędne oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę.’’ Analizując te wyjaśnienia przedstawione przez Grupę E w zakresie pozycji nr 8, odwołujący zaznaczył, że są one niewystarczające i nie odpowiadają w pełni na krytyczne wymagania zamawiającego. Wykonawca, mówiąc o „oprogramowaniu zapewniającym prawidłową pracę” w liczbie pojedynczej, nie potwierdza jednoznacznie, że dostarczy dwie sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem pracującego w trybie HA wraz z ww. elementami. Chociaż Grupa E mówi o dostarczeniu „dwóch zestawów niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery”, to brak wyraźnego potwierdzenia dostarczenia dwóch sztuk oprogramowania wraz z wyspecyfikowanymi elementami stanowi o niezgodności oferty z SWZ. Dokumentacja przetargowa jest jednoznaczna: wymaga dostarczenia dwóch sztuk oprogramowania wraz z niezbędnymi komponentami (por. punkt 12 uzasadnienia). Nie ma tu miejsca na niedomówienia czy półśrodki (tj. posługiwanie się niedoprecyzowanym sformułowaniem komponentem sprzętowym). Każdy element oferty musi być przedstawiony z precyzją odpowiadającą kryteriom przetargowym, a każde odstępstwo od tych wymagań jest niedopuszczalne i stanowi o niezgodności z OPZ. Grupa E unika bezpośredniego adresowania kluczowego wymogu dotyczącego ilości sztuk oprogramowania i innych komponentów wchodzących w skład pozycji nr 8 formularza asortymentowego. Wyjaśnienia pomijają zasadniczą kwestię – co wchodzi w skład pozycji nr 8 Formularza asortymentowego. Przy tak oczywistym wymogu dokumentacji przetargowej, takie działanie wykonawcy jest nie tylko błędne, ale i nie do zaakceptowania. Wydaje się, że Grupa E próbuje świadomie ominąć bezpośrednią odpowiedź, co może stanowić o świadomym wprowadzeniu w błąd. Zamawiający trzykrotnie wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem i mimo tych wezwań Grupa E nie przedstawiła jednoznacznych informacji potwierdzających dostarczenie dwóch sztuk oprogramowania. Każde z tych wezwań było okazją dla Grupy E do rozwiania wszelkich wątpliwości i zapewnienia zamawiającego o pełnej zgodności oferty z wymaganiami przetargowymi. Niezastosowanie się do tych wezwań, a zwłaszcza brak bezpośredniej i klarownej odpowiedzi na prosty i kluczowy wymóg, podważa rzetelność i wiarygodność Wykonawcy. W kontekście tych wydarzeń staje się oczywiste, że Grupa E albo nie rozumie wymogów stawianych w dokumentacji przetargowej, albo świadomie unika zobowiązania się do ich spełnienia. Taki rozwój sytuacji jest niedopuszczalny i powinien być traktowany przez zamawiającego jako niezgodność z OPZ. W Formularzu asortymentowym w punkcie 8 IS zaoferował następujące rozwiązanie: Oprogramowanie do centralnego zarządzania sprzętem Huawei e Sight, nie dotyczy 166 388,35zł. 2 szt. 332 776,70zł. Odwołujący w odniesieniu do oferty IS podniósł te same okoliczności faktyczne dotyczące rodzaju oprogramowania, wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny i ich przytoczył ten sam pkt 4 wezwania. Wykonawca odpowiedział na to wezwanie przedkładając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024, przy czym odwołującemu nie są znane jakiekolwiek czynniki cenotwórcze, albowiem zamawiający nie zdecydował się ich odtajnić w całości. W związku z tym, że zamawiający powziął dalsze wątpliwości co do pozycji nr 8 Formularza asortymentowego, zamawiający ponownie wezwał wykonawcę IS do następujących wyjaśnień: wezwanie z dnia 26.02.2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy – z prośbą o uszczegółowienie wyjaśnień złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024 roku w zakresie pozycji nr 8, tj. Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem w terminie do dnia 4 marca 2024 roku. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że samo wezwanie zamawiającego zostało częściowo utajnione (o czym będzie poniżej); W odpowiedzi na ww. wezwania zamawiającego, IS złożyło wyjaśnienia z dnia 4 marca 2024 roku. Wyjaśnienia wykonawcy IS, tak samo jak poprzednie, zostały całkowicie utajnione. Odwołujący zauważył jednak, że IS również był trzykrotnie wzywany do wyjaśnień, co oznacza, że wykonawca ten nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi potwierdzających spełnienie wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w zakresie Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem i innych komponentów opisanych w punkcie 12 uzasadnienia odwołania. Dokumentacja przetargowa jest jednoznaczna: wymaga dostarczenia dwóch sztuk oprogramowania. Nie ma tu miejsca na niedomówienia czy półśrodki. Każdy element oferty musi być przedstawiony z precyzją odpowiadającą kryteriom przetargowym, a każde odstępstwo od tych wymagań jest niedopuszczalne i stanowi o niezgodności z OPZ. Zdaniem odwołującego, występuje duże prawdopodobieństwo, że IS unika bezpośredniego adresowania kluczowego wymogu dotyczącego ilości sztuk oprogramowania w pozycji nr 8 Formularza asortymentowego oraz innych komponentów opisanych w punkcie 12 uzasadnienia. Przy tak oczywistym wymogu dokumentacji przetargowej, każde inne odczytanie treści oferty niż zapewnienie dwóch sztuk oprogramowania wraz z ww. komponentami jest nie tylko błędne, ale i nie do zaakceptowania. Zamawiający trzykrotnie, tak samo jak w przypadku Grupy E, wezwał wykonawcę IS do wyjaśnień w zakresie Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Każde z tych wezwań było okazją dla IS do rozwiania wszelkich wątpliwości i zapewnienia zamawiającego o pełnej zgodności oferty z wymaganiami przetargowymi. Niezastosowanie się do tych wezwań, a zwłaszcza brak bezpośredniej i klarownej odpowiedzi na prosty i kluczowy wymóg, podważa rzetelność i wiarygodność wykonawcy. W kontekście tych wydarzeń staje się oczywiste, że IS może nie rozumieć wymogów stawianych w dokumentacji przetargowej albo świadomie unikać zobowiązania się do ich spełnienia. Taki rozwój sytuacji jest niedopuszczalny i powinien być traktowany przez zamawiającego jako niezgodność z OPZ. Odwołujący podkreślił, że inni uczestnicy postępowania, tj. odwołujący oraz wykonawca Passus S.A., jako podmioty profesjonalne, nie napotkali trudności w zrozumieniu wezwania do wyjaśnienia ceny pozycji nr 8 z Formularza ofertowego, ilości sztuk oprogramowania do centralnego zarządzania jak i potrzebnych komponentów do każdego oprogramowania. Jednocześnie wyjaśnienia tych wykonawców zostały odtajnione w całości, pomimo że ich zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie różnią się znacząco od zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw Grupy E i IS. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024 roku wykonawca Passus S.A. jednoznacznie wskazał, że w pozycji nr 8 wycenił 2 sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania, niezbędną ilość serwerów, wkładek itd. Tożsamo odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2024 roku przedstawił ofertę dystrybutora, z których wynika, że dostarczy Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem zgodne z SIW Z (Huawei eSight) w wymaganej ilości 2 sztuk wraz z niezbędnymi komponentami do każdej sztuki oprogramowania. Odwołujący i wykonawca Passus, nie otrzymali kolejnych wezwań do wyjaśnień pozycji nr 8 Formularza asortymentowego, zarówno na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy, jak i art. 223 ust. 1 ustawy. Skoro odwołujący i Passus S.A. mogli bez problemu wyjaśnić kluczowe kwestie, takie jak ilość i cena oprogramowania, natomiast IS i Grupa E byli wielokrotnie wzywani do dostarczenia wyjaśnień, które nadal pozostawiaj wątpliwości, rodzi to pytania co do intencji wykonawców Grupy E oraz IS, jak również zgodności ich ofert z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia odwołujący poczynił uwagi ogólne sprowadzające się do przytoczenia treści art. 18 ust. 3 ustawy i orzecznictwa Izby. Z powyższego według odwołującego wynika, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich poufnego charakteru oraz podjęcia odpowiednich działań celem zachowania ich w poufności. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania wykonawcy Grupa E oraz IS nie podołali obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym należy stwierdzić nieskuteczność ich zastrzeżenia w całości. W ocenie odwołującego zastrzeżenie tajemnicy dokumentów przez wykonawców Grupy E oraz IS zostało dokonane nieskutecznie i to z kilku zasadniczych powodów: po pierwsze, nie wykazano wartości gospodarczej, po drugie, nie wykazano, aby zostały przedsięwzięte odpowiednie środki w celu zachowania poufności. Zamawiający nie zdecydował się odtajnić pełnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Grupy E z dnia 12.02.2024 r. mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny w formularzu asortymentowym w pozycji 8, tj. załączników do tych wyjaśnień wynikających z oferty S4E (oferty S4E, pełnego załącznika kalkulacji kosztów w postaci tabeli nr 1,2 i 3). Ponadto zamawiający częściowo utajnił również: (1) treść swojego wezwania z dnia 26.02.2024 r. skierowanego do Grupy E na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy w przedmiocie wyjaśnienia treści oferty, (2) treść wezwania z dnia 26.02.2024 r. skierowanego do Grupy E na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy w przedmiocie kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, (3) treść wyjaśnień z dnia 1.03.2024 r., złożonych przez Grupę E, a dotyczących wyjaśnienia ceny pozycji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że zarówno Axians, jak i drugi wykonawca Passus S.A. otrzymali ofertę od spółki S4E, tj. tego samego podmiotu co Grupa E. Tylko w przypadku wykonawcy Grupy E zamawiający zdecydował się na nieodtajnianie dokumentów dotyczących cen oferowanych przez spółkę S4E. Z powyższego wynika, że: po pierwsze, na takim rynku jak ten, na którym działają Axians, Grupa E, IS, Passus nie są szczególną tajemnicą kontakty handlowe konkurentów; wiedzą powszechną jest to kto czyim partnerem jest i kto z kim współpracuje, po drugie, layout oferty i charakterystyczne jej elementy są wysoce zbliżone, do innych podobnych dokumentów podpisywanych przez przedstawicieli S4E, uznanie przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Grupę E w zakresie cen, oferty S4E dla Grupy E wskazuje na potencjalną nierówność w traktowaniu oferentów. Jest niezrozumiałe, że wśród dostarczonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, to właśnie informacje związane z ofertą S4E i powiązane z pozycją nr 8 formularza asortymentowego zostały uznane przez zamawiającego za obszar, w którym Grupa E prawidłowo zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, częściowe utajnienie przez zamawiającego treści wezwań skierowanych do Grupy E, jak również samej treści wyjaśnień ceny pozycji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem, stwarza pytania o motywy takiego działania i podważa przejrzystość postępowania przetargowego. Niemniej uzasadniając także merytorycznie zasadność odtajnienia dokumentów dotyczących Grupy E w pierwszej kolejności odwołujący odniósł się do kwestii wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Grupa E wskazuje w tym zakresie poniższe uzasadnienie: „Informacje zastrzegane posiadają charakter handlowy i mają wartość gospodarczą dla wykonawcy. Przede wszystkim należy uwzględnić newralgiczny charakter wyceny uzyskanej od poddostawców, którzy operując na rynku IT mają interes w tym, aby ceny przyznawane w poszczególnych postępowaniach, dedykowane dla konkretnego projektu nie były ujawniane. Mogłoby to więc wiązać z roszczeniami innych partnerów handlowych, którzy domagaliby się podobnego poziomu cenowego. Tym samym skoro dla dostawców ich oferta cenowa stanowi tajemnice przedsiębiorstwa i zobowiązują do jej przestrzegania, to tym samym wykonawca jest zobowiązany jej nie ujawniać. W przypadku ujawnienia oferty handlowej poddostawcy wykonawca mógłby być narażony na konieczność dochodzenia odszkodowania, a ponadto utraciłby zaufanie dostawców, co zniweczy możliwość współpracy na przyszłość. Również informacje o stosowanych przez wykonawcę stawkach wynagrodzeń i usług mają walor organizacyjnohandlowy, gdyż ich ujawnienie wpływałoby na możliwość pozyskania zasobów wykonawcy przez innych uczestników rynku, co w efekcie pogorszyłoby możliwość ubiegania się o zamówienie przez wykonawcę.” Trudno w tej sprawie mówić o jakiejkolwiek szczególnej wartości, skoro de facto oferta Grupy E to nic innego jak de facto powielenie informacji z oferty S4E oraz dodanie do oferty własnego bardzo udziału i powiększenie jej o marżę. Ponadto, ujawniony fragment wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie dostarcza wyjaśnień, dlaczego część odnosząca się do oferty S4E, a co za tym idzie, do pozycji nr 8 formularza asortymentowego, powinna być uznana za mającą wartość gospodarczą. Brak jest argumentacji, która uzasadniałaby gospodarcze znaczenie tej konkretnej części oferty, wezwań zamawiającego, a tym samym nie wyjaśnia, dlaczego ta część powinna być chroniona przed ujawnieniem. Odnosząc się natomiast do kwestii wykazania podjęcia odpowiednich środków w celu zachowania poufności Grupy E, trudno uznać poniższy opis za wykazanie, że Grupa E podjęła odpowiednie i właściwe środki, i że w ogóle takowe środki zostały podjęte. „4. Podjęto niezbędne działania celem zachowania danych w poufności: a) wykonawca został zobowiązany przez dostawcę do zachowania danych w poufności -p dowód: oferta dostawcy S4E b) wykonawca posiada wdrożony system bezpieczeństwa informacji ISO 27001, który wskazuje na posiadaną procedurę zachowania danych newralgicznych w poufności. W ocenie odwołującego opis powyższych środków jest lakoniczny i de facto odnosi się do zwykłych podstawowych zasad bezpieczeństwa w każdym przedsiębiorstwie odnośnie do każdego rodzaju informacji, a nie tylko informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Na podstawie tego opisu w żaden sposób nie da się stwierdzić, że informacje, wobec których stosuje się tak „zwykłe” środki są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa i które mają istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zwrócił uwagę na poniższe stwierdzenie: „Wykonawca podjął i podejmuje starania celem zachowania poufności co do katalogu swoich partnerów oraz stosowanej przez siebie metodologii kalkulacji cen, co przy tak sformułowanym SIW Z jak w przedmiotowym postępowaniu stanowi o przewadze konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. Informacje te nie zostały opublikowane, wszyscy pracownicy i współpracownicy biorący udział w przygotowaniu oferty związano są klauzulami o zachowaniu poufności.” Wykonawca nawet nie wskazuje jaki to krąg osób, ani że osoby te zostały w jakiś szczególny sposób zobowiązane do zachowania poufności. Powyższe stwierdzenie jest zatem całkowicie „puste” i nic nie wno…

…Sygn. akt: KIO 3340/20 WYROK z dnia 26 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez wykonawcę PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Oddział Regionalny w Lublinie przy udziale wykonawcy Bluebrain Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Oddział Regionalny w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słowne: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3340/20 Uzasadnie nie Zamawiający Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Oddział Regionalny w Lublinie(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup kompleksowej usługi obsługi urządzeń drukujących i kopiujących polegającej na zapewnieniu prawidłowej pracy urządzeń wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych, serwisem, wdrożeniem wydruku podążającego i dzierżawą urządzeń do 18.01.2024 r.” (nr ref. 0800OP.261.112020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 października 2020 r. pod numerem 2020/S 198-480312. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawca PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobecczynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania podjętej w dniu 2 grudnia 2020 r. oraz czynności otwarcia ofert z dnia 10 grudnia 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie podjętej uprzednio zasadnie czynności unieważnienia postępowania pomimo zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przesłanki jego unieważnienia, wobec niezapewnienia przez Zamawiającego należytego sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie zignorowanie skutków tego działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie postępowania zwłaszcza, że obowiązkiem Odwołującego nie jest dowiedzenie okoliczności wpływu tego działania na wynik postępowania, a wystarczy jego uprawdopodobnienie zwłaszcza, że uprzednio złożone odwołanie dotyczące czynności unieważnienia postępowania zostało skutecznie cofnięte. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania (przy czym wniosek zawierał błąd, jako że Odwołujący zmierzał do utrzymania w mocy czynności unieważnienia postepowania z dnia 13 listopada 2020 r.) oraz unieważnienia czynności otwarcia ofert. Wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, iż w razie uwzględnienia odwołania czynność Zamawiającego polegająca na uprzednim unieważnieniu postępowania pozostanie w mocy. Wyjaśnił, iż podjął próbę złożenia w terminie oferty, wpłacił wadium, podpisał podpisem kwalifikowanym ofertę. Z przyczyn leżących po stronie systemów informatycznych Zamawiającego nie było możliwym jej złożenie. Błąd systemów informatycznych legł u podstaw unieważnienia postępowania. Wskazał, iż nie był jedynym podmiotem, któremu z przyczyn technicznych nie udało się skutecznie złożyć oferty w postępowaniu. Odwołujący podniósł, iż utrzymanie czynności unieważnienia postępowania otwiera mu drogę do uzyskania zamówienia, powołał się na wyrok TSUE w sprawie C-689/13 oraz w sprawie C-100/12, a także wyrok KIO z dnia 22 listopada 2016 r., KIO 2099/16. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący podniósł, iż unieważniając podjętą uprzednio czynność unieważnienia postępowania uwzględniając zarzuty odwołującego się w sprawie o sygn. akt KIO 3080/20, naruszył przepisy art. 7 ust 1 w zw. z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy PZP wobec zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przesłanki jego unieważnienia, wobec niezapewnienia przez Zamawiającego należytego sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie zignorowanie skutków tego działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie postępowania. Zdaniem Odwołującego brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby (wyrok z dnia 2 stycznia 2020 r., KIO 15/20, z dnia 14 stycznia 2020 r., KIO 2603/19, z dnia 7 marca 2019 r., KIO 217/19). Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 13 listopada 2020 roku godz. 10.00, jak również, że wykonawca Bluebrain złożył w postępowaniu ofertę w dniu 12 listopada 2020 roku o godzinie 15.34. Podniósł, iż z dowodów załączonych do odwołania, wynika, że po tej dacie nie było możliwe - z uwagi na przyczyny nie leżące po stronie wykonawców - złożenie skuteczne oferty w postępowaniu. W szczególności z wydruków print screen oraz korespondencji e-mail pochodzącej od biorącego udział w postępowaniu wykonawcy a4 Copy s.c. wynika, iż en wykonawca podejmował nieskuteczne próby złożenia swojej oferty w postępowaniu także 12 listopada 2020 r, co najmniej dwukrotnie tj. o godz. 21:47 oraz 22:21 podjął próby logowania się do platformy zakupowej. Fakt ten ww. wykonawca zgłosił Zamawiającemu drogą e-mail, wskazując, że nie miał wcześniej problemów technicznych dotyczących platformy informatycznej, za pośrednictwem której Zamawiający nakazał składanie oferty, tj. problemów związanych z zalogowaniem się jako użytkownik zewnętrzny. Również celem wykazania faktu podjęcia próby przesłania oferty na platformę zakupową Odwołujący przedstawił informację o złożonym podpisie na ofercie (wskazującym czas jego złożenia tj. 13 listopada 2020 r. godz. 9.59) oraz dowód wpłaty wadium. Wolą Odwołującego było w tym wypadku złożenie oferty i poddanie jej badaniu przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, iż skoro to Zamawiający wybrał platformę elektroniczną jako narzędzie do przeprowadzenia postępowania, wskazując ją wszystkim wykonawcom jako instrument wykorzystywany do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, to przyjął tym samym na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu. Skoro system wskazany przez Zamawiającego nie uniemożliwiał od momentu opublikowania postępowania do momentu upływu terminu składania ofert wszystkim wykonawcom złożenia oferty, to oznacza to, że naruszono zasadę wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp narzucającą by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu. Obowiązkiem każdego zamawiającego jest bowiem zapewnienie możliwości udziału w postępowaniu przetargowym tylu wykonawcom, ilu chce złożyć oferty i problem choćby jednego z nich, który nie leży po stronie tegoż wykonawcy skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego jedynym możliwym rozwiązaniem w takiej sytuacji było unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie. Odwołujący powołał się w tym kontekście na wyrok KIO o sygn. akt KIO 15/20 oraz KIO 2603/19. Odwołujący zwrócił także uwagę na związek czasowy pomiędzy korespondencją i informacjami przekazywanymi Zamawiającemu odnośnie wadliwości działania platformy zakupowej i podejmowanymi przez niego czynnościami. O problemach z zalogowaniem się na platformie zakupowej wykonawca A4 copy s.c. zawiadamiał Zamawiającego w dniu 13 listopada 2020 r. przesyłając mu print screen potwierdzający niemożność zalogowania się jako użytkownik zewnętrzny celem złożenia oferty. Również z czasu podejmowania prób przez Odwołującego się złożenia oferty w postępowaniu wynika, iż był to czas zbieżny z upływem terminu do składania ofert w postępowaniu, stąd w czasie niezbędnym dla należytego wyjaśnienia przyczyn niemożności złożenia ofert mogło dla Zamawiającego nie być możliwym podjęcie kroków zmierzających do uzyskania pełnej wiedzy o przyczynach zaistniałego niewątpliwe problemu i podjęcia kroków dla utrzymania trwającego postępowania. Odwołujący wskazał także, iż ocenie przez Izbę podlega stan faktyczny jaki legł u podstaw podjętej przez Zamawiającego czynności istniejący w momencie jej podejmowania, tj. w niniejszej sprawie 13 listopada 2020 r. o godz. najpóźniej 12:51 (czas opublikowania czynności unieważnienia postępowania), a nie stan faktyczny, jaki zarysować się może później, tj. po dokonaniu dalszych czynności. Zdaniem Odwołującego skoro Zamawiający w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania pozostawał w przekonaniu, iż trudności związane z zalogowaniem się do systemu zakupowego leżały po jego stronie, zasadną była jego decyzja o unieważnieniu postępowania. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 7 marca 2019 r., KIO 217/19 oraz z dnia 4 marca 2019 r., KIO 268/19. W dniu 18 grudnia 2020 r. wpłynęło do akt sprawy pismo wykonawcy Bluebrain Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zawierające zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie tym zawarto wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3080/20 i unieważnił czynność unieważnienia postępowania zgodnie z żądaniem odwołania, które to odwołanie zostało następnie wycofane. Z ostrożności wykonawca Bluebrain wniósł także o oddalenie odwołania wskazując na bezzasadność zarzutów. W piśmie wskazano m.in., iż z dowodów załączonych do odwołania nie wynikają okoliczności lub wynikają inne okoliczności niż te, które Odwołujący wskazał w odwołaniu. Podniesiono także, że Odwołujący powinien wykazać, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych. Zwrócono uwagę, że Odwołujący ani w treści odwołania, ani w dowodach nie wskazał w żaden sposób, że rzekome niezłożenie przez niego i innego potencjalnego wykonawcę oferty wynikało właśnie z przyczyn leżących po stronie Platformy zakupowej i Zamawiającego. Wskazano, że termin składania ofert upływał w dniu 13.11.2020 r. o godz. 10:00 i z tego dnia Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji o braku możliwości logowania, czy nawet próby jego podjęcia. Zwrócono przy tym uwagę, że z przedłożonego printscreen z godziny 21.47 wynika, że wykonawca a4 copy s.c. korzystał przy logowaniu z przeglądarki internetowej Safari, która nie była przez Zamawiającego dopuszczona jako zgodna z minimalnymi wymaganiami technicznymi określonymi przez dostawcę Platformy. Na podstawie informacji przedstawionych przez Odwołującego zdaniem wykonawcy Bluebrain można wywieść, że Odwołujący rozpoczął proces składania oferty w terminie, który uniemożliwił mu złożenie oferty w terminie. Odwołujący przy tym nie wykazał żadnej okoliczności, która uniemożliwiła mu podjęcie tych czynności i chociażby zalogowanie się do Portalu wcześniej, a nawet jeżeli czynności takie podejmował z negatywnym skutkiem, to aby odpowiedzialnym za to był Zamawiający. Wszelka argumentacja Odwołującego dotycząca nieprawidłowości działania Platformy Zamawiającego jest gołosłowna i podnoszona jest w celu odwrócenia uwagi od faktu, że Odwołujący najprawdopodobniej nie dochował należytej staranności w działaniu. Wykonawca Bleubrain podkreślił także fakt, że żaden z wykonawców ani Zamawiający nie zgłosił do dostawcy Platformy informacji o jej nieprawidłowym działaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, Izba w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Bluebrain Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Przystępujący”) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przepis ten należy odczytywać w powiązaniu z dyspozycją art. 186 ust. 2-4 ustawy Pzp, które odnosząc się do sytuacji umorzenia postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości lub części, nakładają jednocześnie na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Tylko w takim przypadku ustawa nakłada na Zamawiającego obowiązek wykonania określonych czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, a obowiązek ten jest pochodną umorzenia postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego (w całości lub części). W sytuacji, gdy wykonawca - w przedmiotowej sprawie Przystępujący - zdecydował się wycofać odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3080/20, doprowadzając tym samym do umorzenia postepowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, to po stronie Zamawiającego nie zaktualizował się obowiązek wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Złożenie oświadczenia o cofnięciu odwołania niesie za sobą skutek analogiczny jak w przypadku, gdyby odwołanie nie zostało w ogóle wniesione czy tez gdyby zostało ono zwrócone (z wyłączeniem kwestii dotyczącej kosztów postępowania odwoławczego). Tym samym w omawianym przypadku, z uwagi na wycofanie przez Przystępującego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3080/20, nie zachodzi podstawa odrzucenia, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, wobec czego odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Izba uznała, iż Odwołujący, wskazując na brak możliwości złożenia oferty z przyczyn nie leżących po jego stronie, lecz z uwagi na wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego następowała komunikacja w postępowaniu i domagając się unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIW Z, informację o unieważnieniu postępowania oraz informację o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego, tj. wydruku wygenerowanego w ramach platformy zakupowej dokumentu „Oferta podstawowa” Odwołującego, wydruku potwierdzającego wpłatę wadium przez Odwołującego, wydruku korespondencji email prowadzonej przez Odwołującego z firmą A4 Copy s.c. i załączonej do niej korespondencji ww. firmy z Zamawiającym. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego w postaci wydruku z rejestru logowań do platformy zakupowej (z e-mailem przewodnim) oraz pisma operatora Platformy SmartPZP z dnia 17 grudnia 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 stycznia 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż Zamawiający prowadził postępowanie za pośrednictwem platformy zakupowej dostępnej pod adresem https://ezamowienia.krus.gov.pl/krus_lublin. Szczegółowe informacje o sposobie komunikacji, w tym wymagania techniczne, jakie musi spełnić system teleinformatyczny, z którego korzystają wykonawcy, zostały określone w punkcie 8 SIW Z. Zamawiający m.in. wymagał zastosowania przeglądarki internetowej Internet Explorer 11, Chrome ver. 45 i późniejsze, Firefox ver. 54 i późniejsze lub Opera ver. 37 i późniejsze oraz systemu operacyjnego Windows 7 i późniejsze. Termin składania ofert upływał w dniu 13 listopada 2020 r. o godz. 10.00. Na podstawie informacji o otwarciu ofert Izba ustaliła, iż w postępowaniu w terminie składania ofert wpłynęła jedna oferta - oferta Przystępującego. Ponadto Izba ustaliła, iż w przypadku wykonawcy A4 Copy s.c. wystąpił problem z zalogowaniem się do platformy zakupowej – print screen z dnia 12.11.2020 r. godz. 21:47 i godz. 22:21 z komunikatami „unexpected error”. Nieudane próby logowania użytkownika (…)@a4polska.pl w dniu 12.11.2020 r. w godzinach wieczornych wynikają także ze złożonych przez Zamawiającego wydruków logów (od godz. 21:39:04 do godz. 22:14:01). Z wydruku logów wynika ponadto, iż ofertę w postepowaniu zamierzał złożyć Odwołujący. Na ich podstawie Izba ustaliła, iż: -Odwołujący przeszedł do formularza składania oferty w dniu 13.11.2020 r. godz. 9:33:45; -o godz. 9:54:15 Odwołujący dodał nowe załączniki [Do_wyslania_KRUS_13-11-2020_9.54.15] do oferty; -o godz. 9:54:45 Odwołujący przeszedł do formularza wysyłania oferty; -o godz. 9:54:48 Odwołujący przeszedł do wyboru podpisu oferty; -o godz. 9:54:57 Odwołujący pobrał plik oferty do podpisu; -o godz. 10.00.51 Odwołujący dodał plik oferty do weryfikacji poprawności podpisu; -o godz. 10:00:52 wygenerowano komunikat, iż Odwołującemu nie udało się prawidłowo podpisać i wysłać oferty; -o godz. 10:00:58 Odwołujący przeszedł do wyboru podpisu oferty; -o godz. 10:01:21 Odwołujący anulował wysłanie oferty. Ponadto Izba ustaliła, iż brak było wcześniejszych prób złożenia oferty przez Odwołującego. Brak było również prób logowania na platformę zakupową przez wykonawcę A4 Copy s.c. w dniu 13.11.2020 r. Na podstawie pisma operatora platformy zakupowej z dnia 17.12.2020 r. Izba ustaliła, iż ani ze strony wykonawcy A4 Copy s.c., ani ze strony Odwołującego nie doszło do prób kontaktu z pomocą techniczną operatora platformy. Żaden inny podmiot również nie zgłaszał problemów z działaniem platformy, a operator platformy nie zarejestrował awarii ani braków dostępności. Zamawiający w dniu 13 listopada 2020 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazując, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, iż platforma zakupowa o różnych godzinach i w różnych odstępach czasu uniemożliwiała zalogowanie, a tym samym złożenie oferty potencjalnym wykonawcom. Następnie, po wniesieniu przez Przystępującego odwołania wobec ww. czynności unieważnienia postępowania (sygn. akt KIO 3080/20), Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. unieważnił czynność unieważnienia postępowania podjętą 13 listopada 2020 r. W uzasadnieniu wskazano, iż po analizie zarzutów odwołania w ww. sprawie Zamawiający uznał, że naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważniając postepowanie. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie czynności unieważnienia postępowania pomimo zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przesłanki jego unieważnienia wobec niezapewnienia przez Zamawiającego należytego sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, w ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Istotą sporu w przedmiotowej sprawie była okoliczność czy Zamawiający zapewnił należyte działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzi postępowanie, zapewniając tym sam wykonawcom możliwość złożenia oferty w ustalonym terminie składania ofert z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można odmówić racji Odwołującemu, że to obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie prawidłowo funkcjonującego narzędzia, za pomocą którego następuje komunikacja z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia i to Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada za prawidłowy przebieg tego postępowania. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie m.in. w art. 10b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 15/20, to zamawiający dokonuje wyboru platformy zakupowej, jako narzędzia do przeprowadzenia postępowania i wskazując ją wszystkim wykonawcom jako instrument wykorzystywany do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przyjmuje tym samym na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu. System wskazany przez zamawiającego ma umożliwiać wszystkim wykonawcom złożenie oferty w okresie od momentu opublikowania postępowania do momentu upływu terminu składania ofert. Podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18. Zgodzić się także należy z Odwołującym, że wadliwe działanie narzędzia informatycznego i wiążący się z tym brak możliwości złożenia oferty z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, lecz wynikających z nieprawidłowego działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może powodować konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sytuacja taka niewątpliwie może mieć wpływ na ograniczenie konkurencji w postepowaniu, jak i na wynik postępowania, w szczególności w przypadku, gdyby na skutek wadliwego działania platformy zakupowej nie mogła zostać złożona oferta, która – gdyby została złożona – mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza (podobnie Izba w wyrokach z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt KIO 217/19, z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 15/20.). Natomiast - co ma znaczenie kluczowe z perspektywy rozstrzygnięcia - aby stwierdzić, że zaszły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący zobowiązany był wykazać, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzono postępowanie, a nie z przyczyn zależnych od niego czy wykonawcy A4 Copy s.c. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na kwestię rozkładu ciężaru dowodu, w podobnej jak obecnie rozpoznawana przez Izbę sytuacji, zwrócono uwagę w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19. Sąd wskazał wówczas, iż „stanowisko Odwołującego opierało się na twierdzeniu, iż to wadliwe działanie Platformy Informatycznej udostępnionej przez Zamawiającego uniemożliwiło mu skuteczne złożenie oferty. Powyższe twierdzenie stanowiło więc oś całego postępowania Odwoławczego i miało kluczowe znaczenie dla uwzględnienia podniesionych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący powinien więc, w świetle art. 190 ust. 1 Pzp, wykazać inicjatywę dowodową celem wykazania prawdziwości swoich twierdzeń co do powyższej okoliczności.” W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił tezy o niezapewnieniu przez Zamawiającego należytego sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone było postępowanie, tj. Platformy SmartPZP. Wbrew twierdzeniom Odwołującego załączone do odwołania dowody nie potwierdzają, że w okresie od dnia 12.11.2020 r. godz. 15:35, kiedy to ofertę w sposób prawidłowy złożył Przystępujący, do momentu upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 13.11.2020 r. godz. 10.00, skuteczne złożenie oferty miało nie być możliwe z przyczyn nieleżących po stronie wykonawców. Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii braku możliwości złożenia oferty przez Odwołującego, Izba wskazuje, iż Odwołujący nie pokusił się nawet o wyjaśnienie jakie to rzekome trudności napotkał w procesie składania oferty w postępowaniu. Odwołujący nie opisał jak wyglądał proces składania przez niego oferty, w czym przejawiać się miały błędy w działaniu platformy zakupowej i na jakim etapie nastąpiły. Cała argumentacja przedstawiona w odwołaniu sprowadza się do lakonicznego stwierdzenia, że Odwołujący podejmował próby złożenia oferty, przy czym nie wyjaśniono nawet dlaczego próby te się nie powiodły, w którym momencie pojawiły się problemy techniczne, jakie komunikaty systemu wyświetliły się wtedy na ekranie. Na ww. okoliczności nie przedstawiono żadnych dowodów. Ponadto Odwołujący nie przedstawił też twierdzeń ani dowodów, które wskazywałyby, że dochował należytej staranności podczas składania oferty, tj. w szczególności, że użył w tym celu sprzętu informatycznego i oprogramowania spełniającego wymagania wskazane w SIW Z, że przystąpił do czynności złożenia oferty w odpowiednim czasie, gwarantującym możliwość wykonania wszystkich wymaganych do złożenia oferty czynności przed upływem terminu składania ofert, że w przypadku pojawienia się problemów technicznych podjął działania w celu skontaktowania się z Zamawiającym lub wsparciem technicznym operatora platformy zakupowej. Załączony do odwołania dowód wpłaty wadium potwierdza jedynie fakt, że Odwołujący zamierzał złożyć ofertę w postępowaniu, nie stanowi jednak dowodu na okoliczność, że brak złożenia oferty nie nastąpił z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a z wadliwego działania platformy zakupowej. Drugi z dowodów przedstawionych przez Odwołującego w odniesieniu do jego własnej oferty, tj. wydruk wygenerowanego w ramach platformy zakupowej dokumentu „Oferta podstawowa” również powyższych okoliczności nie potwierdza. Co więcej, nie potwierdza on także stanowiska Odwołującego jakoby opatrzył ofertę podpisem – z jego treści wynika wyłącznie, że doszło do załączenia do oferty (czyli do wgrania na platformę) pliku o nazwie „Do_wyslania_KRUS_13-11-2020_09.54.15.zip”, dowód ten nie potwierdza podjęcia próby podpisania oferty czy jej złożenia. W sposób analogiczny odnieść się należy do kwestii braku możliwości złożenia oferty przez innego wykonawcę – A4 Copy s.c. Również w tym zakresie Odwołujący nie wyjaśnił jakie konkretnie czynności zmierzające do złożenia oferty ww. wykonawca podjął, nie opisał problemów technicznych, jakie miały zaistnieć podczas logowania się przez ww. wykonawcę do platformy zakupowej. Złożone przez Odwołującego dowody w postaci korespondencji z przedstawicielem ww. wykonawcy, w tym dwa zrzuty ekranu wskazujące na wystąpienie komunikatu „unexpected error” wskazują jedynie na okoliczność, że wykonawca A4 Copy s.c. w dniu 12 listopada 2020 r. w godzinach wieczornych podejmował próby zalogowania się na platformę zakupową, nie wskazują jednak w żaden sposób na przyczynę problemów w zalogowaniem, a tym samym nie wykazują, że to po stronie narzędzia informatycznego wystąpiły nieprawidłowości w funkcjonowaniu. Odwołujący nie podjął próby wyjaśnienia, jak należy odczytywać komunikat o błędzie wyświetlony na ekranie komputera, w jakich przypadkach tego rodzaju komunikat się pojawia, a jednocześnie nie przedstawił żadnych twierdzeń ani dowodów, które wskazywałyby, że ww. wykonawca dochował należytej staranności podczas logowania się do platformy zakupowej, tj. w szczególności, że użył w tym celu sprzętu informatycznego i oprogramowania spełniającego wymagania wskazane w SIW Z (tym bardziej, że powyższe kwestionowali przeciwnicy procesowi Odwołującego wskazując na fakt logowania z niewłaściwej przeglądarki internetowej). W ocenie Izby już sama analiza powyższych twierdzeń i dowodów nie pozwala na uznanie, że Odwołujący sprostał ciężarowi dowodu, jaki na nim spoczywał. Niezależnie od tego, stanowisko Odwołującego nie broni się w konfrontacji z twierdzeniami i dowodami przedstawionymi przez Zamawiającego. Po pierwsze Zamawiający przedstawił dowód w postaci wygenerowanych logów do platformy zakupowej w spornym okresie. Tego rodzaju dowód ma istotne znaczenie w przypadku kwestionowania prawidłowości działania narzędzi informatycznych, za pomocą których prowadzi się postepowanie. Przy czym podkreślić należy, że co do zasady to Odwołujący, na którym spoczywał obowiązek wykazania wadliwości działania platformy zakupowej, powinien złożyć wniosek o przeprowadzenie tego rodzaju dowodu. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w przywołanym już wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19 „O ile bowiem oczywistym jest, że [Odwołujący] jako podmiot zewnętrzny nie ma bezpośredniego dostępu do danych Platformy Informatycznej, to jednak okoliczność ta nie stanowi żadnej przeszkody dla zgłoszenia odpowiednich wniosków dowodowych w tym zakresie, celem zobowiązania Zamawiającego, czy też podmiot trzeci obsługujący tę platformę do przedłożenia danych systemowych.” Z przedstawionego przez Zamawiającego zestawienia logów wynika, że Odwołujący dodał do ofertynowe załączniki [Do_wyslania_KRUS_13-11-2020_9.54.15] w dniu 13 listopada 2020 r. o godz. 9:54:15. Powyższe przeczy stanowisku Odwołującego, jakoby data wskazana w nazwie ww. pliku (13-11-2020_9.54.15) miała być datą podpisania oferty – jak wskazano już powyżej, oznaczenie to określa czas wgrania pliku na platformę (jego załączenie do oferty). Ponadto z wygenerowanych logów wynika, iż Odwołujący przeszedł do formularza wysyłania oferty w dniu 13 listopada 2020 r. o godz. 9:54:45, a następnie wyboru podpisu oferty o godz. 9:54:48. Odwołujący pobrał plik oferty do podpisu dopiero o godz. 9:54:57, czyli na 5 minut przed upływem terminu składania ofert. Zestawienie złożone przez Zamawiającego wskazuje także wprost, że Odwołujący dodał plik oferty do weryfikacji poprawności podpisu dopiero o godz. 10:00:51, czyli już po upływie terminu składania ofert, czego konsekwencją było wygenerowanie przez platformę o godz. 10:00:52 komunikatu, że nie udało się prawidłowo podpisać i wysłać oferty. Ponadto Izba stwierdziła w oparciu o przedstawione zestawienie wygenerowanych logów, że Odwołujący nie podejmował wcześniejszych prób złożenia oferty. Wszystkie powyższe okoliczności w ocenie Izby wskazują, że przyczyną braku możliwości złożenia oferty przez Odwołującego nie była wadliwość działania platformy zakupowej, lecz brak dochowania należytej staranności przez Odwołującego, który zbyt późno przystąpił do składania oferty, co z kolei spowodowało, że nie zdążył jej opatrzeć kwalifikowanym podpisem elektronicznym przed godziną 10:00, tj. przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący jako podmiot profesjonalny powinien przewidzieć ryzyka, jakie wiążą się z przesyłaniem i podpisywaniem dokumentów na ostatnią chwilę i tylko jego obciążają powstałe z tego tytułu negatywne konsekwencje. Ponadto wydruk logów wskazuje, iż wykonawca A4 Copy s.c., poza próbami zalogowania się w dniu 12 listopada 2020 r. w godzinach wieczornych do systemu, nie podejmował w tym zakresie żadnych dalszych prób. Jak wynika z drugiego z przedstawionych przez Zamawiającego dowodów – oświadczenia operatora platformy zakupowej z dnia 17 grudnia 2020 r., wykonawca A4 Copy s.c. nie kontaktował się także ze wsparciem technicznym operatora platformy. W oświadczeniu tym zwrócono również uwagę, że z przedstawionych zrzutów ekranów nie wynika, jaka była przyczyna problemów z zalogowaniem. Ponadto operator platformy zakupowej wyjaśnił, że zazwyczaj taka przyczyna leży po stronie ustawień komputera bądź sieci po stronie wykonawcy, które blokują funkcje w systemie, a kontakt ze wsparciem technicznym pozwala powstałe problemy szybko rozwiązać. Na okoliczność, że problem leżał po stronie wykonawcy A4 Copy s.c. zwrócił uwagę Przystępujący wskazując, że ww. wykonawca podejmował próby logowania z przeglądarki internetowej, która nie została wskazana w SIW Z jako spełniająca wymagania. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie nie przedstawił żadnych twierdzeń ani dowodów, które potwierdzałyby, że wykonawca A4Copy s.c. dochował należytej staranności w procesie logowania się do platformy zakupowej. W ocenie Izby analiza materiału dowodowego złożonego w sprawie nie wskazuje również, aby miały mieć miejsce jakiekolwiek przerwy w dostępności platformy zakupowej czy błędy w jej działaniu. Odwołujący nie przedstawił dowodów na powyższe, z kolej okoliczność przeciwna wynika z dowodów złożonych przez Zamawiającego. Z oświadczenia operatora platformy zakupowej wynika, że system działał, był dostępny, nie było żadnych zarejestrowanych awarii czy braków dostępności, jak również, że żaden wykonawca nie zgłaszał problemów z zarejestrowaniem bądź ze złożeniem oferty. Również wydruk logów nie wskazuje, aby zaistniały nieprawidłowości w funkcjonowaniu platformy zakupowej, w tym w zakresie jej dostępności. Tym samym nie potwierdziła się teza odwołania o wadliwości działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego następowała komunikacja w przedmiotowym postępowaniu. Argumentacja Odwołującego stanowiła zdaniem składu orzekającego jedynie wyraz taktyki procesowej, jaką przyjął on w obliczu faktu, że sam nie dochował należytej staranności podczas składania oferty. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 3187/20 WYROK z dnia 21 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego ​do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez wykonawcę DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie przy udziale wykonawcy PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzutytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzuna rzecz zamawiającego Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:……………………………………… Sygn. akt KIO 3187/20 Uzasadnie nie Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa kompleksowej obsługi bocznic kolejowych dla TAURON Wydobycie S.A. - ZG Brzeszcze i ZG JaninaPostępowanie . prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 października 2020 r. pod numerem 2020/S 192-464746. W dniu 3 grudnia 2020 r. wykonawca DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości; 3.art. 10a oraz art. 10b ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i narzędzi do komunikacji elektronicznej (Platformy Zakupowej Grupy TAURON) w sposób utrudniający odwołującemu złożenie oferty w sytuacji, gdy zamawiający był zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia; 4.§ 3 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2020 r., poz. 1261 z późn. zm.) poprzez nieudostępnienie zainteresowanym wykonawco kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do poprawnego funkcjonowania Platformy Zakupowej Grupy TAURON, w tym poprzez nieokreślenie ustawienia jednego z parametrów przeglądarki internetowej Internet Explorer 11.0, a mianowicie „widok zgodności", a tym samym poprzez wprowadzenie odwołującego w błąd i uniemożliwienie złożenia oferty w terminie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ewentualnie - z ostrożności procesowej - na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej, ponownego badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, która faktycznie została zapisana na Platformie Zakupowej Grupy TAURON, a jedynie wskutek braku kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do jej poprawnego funkcjonowania, niemożliwym stało się jej złożenie oraz podpisanie. Odwołujący wskazywał, że w dokumentacji postępowania Zamawiający określił minimalne wymagania sprzętowe (techniczne) konieczne do poprawnego funkcjonowania Platformy Zakupowej Grupy TAURON, w tym w szczególności rodzaj oraz wersję przeglądarki internetowej, z której podmiot zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winien korzystać (Internet Explorer, w wersji co najmniej 10.0). Odwołujący spełnił wszystkie wymagania sprzętowe (techniczne), w tym w szczególności na komputerze z wykorzystaniem którego miała być złożona oferta była zainstalowana przeglądarka internetowa Internet Explorer 11.0. Odwołujący dnia 24 listopada 2020 r. podejmował próby złożenia oferty - logował się na Platformie Zakupowej Grupy TAURON wpierw celem załączenia dokumentów obejmujących ofertę, a następnie celem złożenia oraz podpisania oferty. Każde z powyższych logowań było realizowane przez jedną i tę samą osobę, lecz - z uwagi na rygory bezpieczeństwa oraz zapewnienie wymogów korporacyjnych - na różnych komputerach. W czasie realizacji powyższych czynności (złożenia oraz podpisania oferty, co miało miejsce począwszy od godziny 11:51), po zalogowaniu się na Platformie Zakupowej Grupy TAURON oraz podjęciu próby otwarcia właściwej strony, na której należało złożyć ofertę, przeglądarka internetowa z której korzystał Odwołujący (Internet Explorer 11.0) nie wyświetliła zawartości, co uniemożliwiło „wejście" na zakładkę „Moje elektroniczne zapytania publiczne", a tym samym skuteczne złożenie oraz podpisanie oferty. Utrata możności zrealizowania ww. czynności, jak wskazano powyżej nastąpiła 24 listopada 2020 r. o godzinie 11.51. Odwołujący wyjaśnił, iż strona internetowa www.tauron.pl była dodana do widoku zgodności, co spowodowało, że pierwotnie pojawiła się u operatora Platformy Zakupowej Grupy TAURON błędna wersja przeglądarki, a mianowicie Internet Explorer 7.0 i nie było możliwości złożenia oferty oraz jej podpisania. Funkcja „widok zgodności" pojawiła się w przeglądarce Internet Explorer od wersji numer 8.0. Strony przeznaczone do starszych wersji przedmiotowej przeglądarki po wpisaniu ich w funkcji „widok zgodności" mogły być wyświetlane prawidłowo w nowszej wersji przeglądarki np. 11.0. Funkcja „widok zgodności" technicznie działa jednak w ten sposób, że przeglądarka internetowa „przedstawia się" wówczas jako starsza wersja o numerze 7.0. Odwołujący podkreślał, że brak możliwości złożenia oraz podpisania oferty na Platformie Zakupowej Grupy TAURON wynikał z wadliwego ustawienia „widoku zgodności" w przeglądarce internetowej Internet Explorer 11.0. Odpowiedzialność za powyższe może ponosić wyłącznie zamawiający, który w dokumencie „PLATFORMA MARKETPLANET SW OZ 2 - System Wsparcia Organizacji Zakupów w Grupie TAURON. Podręcznik Oferenta" uchylił sie od opisania prawidłowego ustawienia teao parametru, który ma zasadniczy wpływ na funkcjonowanie Platformy Zakupowej Grupy TAURON (brak jakichkolwiek informacji na temat przedmiotowego parametru oraz zapisów jakie mają być w nim uwidocznione). Wadliwe bowiem ustawienie przedmiotowej funkcji uniemożliwia złożenie oraz podpisanie oferty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili: wykonawca PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 15 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazywał, że z nie do końca zrozumiałych przyczyn Odwołujący składał ofertę za pośrednictwem dwóch komputerów. Na 10 minut przed upływem terminu Odwołujący przystąpił do złożenia i podpisania oferty. Jak wynika z przedstawionych przez Odwołującego informacji, złożenie oferty okazało się jednak niemożliwe. Przyczyną tego było niewłaściwe ustawienie przez Odwołującego przeglądarki internetowej Internet Explorer, przez co stała się ona niekompatybilna z systemem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na Zamawiającym nie spoczywa obowiązek przewidzenia wszelkich potencjalnych zmian konfiguracji systemu komputerowego dokonywanych przez wykonawców i weryfikowania wpływu takich zmian na funkcjonalność systemu. W przygotowanym przez Zamawiającego Podręczniku Oferenta w sposób prosty i przejrzysty przedstawiono wymogi techniczne. Gdyby Odwołujący postępował zgodnie z instrukcjami Zamawiającego i powstrzymał się od dokonywania zmian konfiguracji przeglądarki internetowej nieprzewidzianej w Poradniku Oferenta, to problem ze złożeniem oferty nie wystąpiłby. Innymi słowy, gdyby zainstalował na swoim komputerze przeglądarkę Internet Explorer w wersji minimum 10.0 i nie dokonywał w niej żadnych zmian, to przeglądarka ta byłaby funkcjonalna z Platformą Zakupową Grupy TAURON. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 grudnia 2020 r. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu wnioskowanego przez Odwołującego z zeznań świadka p. M. C. . Jako tezę dowodową Odwołujący wskazał wykazanie faktu oraz przyczyn braku możności złożenia oraz podpisania oferty w postępowaniu, podejmowanych prób celem zrealizowania powyższego oraz spełniania przez Odwołującego minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych), o których mowa w dokumencie „PLATFORMA MARKETPLANET SW OZ 2 - System Wsparcia Organizacji Zakupów w Grupie TAURON. Podręcznik Oferenta". W ocenie Izby relacja osoby zaangażowanej w złożenie oferty Odwołującego sprowadzałaby się w istocie do przedstawienia bardziej szczegółowego stanowiska Odwołującego, które zostało już przedstawione zarówno w treści odwołania, jak i w trakcie rozprawy. Z tych też względów osoba ta powinna raczej występować w charakterze pełnomocnika Odwołującego, co też ostatecznie miało miejsce. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka p. M. C. . W odniesieniu do wniosku Zamawiającego o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka p. R. G. należy wskazać, iż jako tezę dowodową Zamawiający wskazał wymogi techniczne uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia za pośrednictwem platformy MARKETPLANET. Wymaga podkreślenia, że wymagania techniczne uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winny być określone przede wszystkim w dokumentacji tego postępowania, a nie w oparciu o zeznania świadka. Z tych też względów Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka p. R. G. . Następnie, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki. W niniejszej sprawie nie jest kwestią sporną, że Zamawiający wymagał, aby oferty były składane przy użyciu przeglądarki Internet Explorer w wersji minimalnie 10.01. Kwestie technicznych różnic między wersjami przeglądarek, jak również funkcjonalności Platformy Zakupowej Grupy TAURON z przeglądarkami w wersjach innych od wymaganych przez Zamawiającego, są irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba uznała, iż wnioskowany przez Odwołującego dowód w postaci opinii biegłego spowodowałby nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego, a w konsekwencji również prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Co do przedłożonej opinii przez Przystępującego, Izba potraktowała ją jako stanowisko własne uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w dokumencie prywatnym. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odnosząc się do zarzutu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i narzędzi do komunikacji elektronicznej w sposób utrudniający złożenie oferty oraz nieudostępnienia zainteresowanym wykonawcom kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań sprzętowych koniecznych do poprawnego funkcjonowania Platformy Zakupowej Grupy TAURON, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowej obsługi bocznic kolejowych dla Tauron Wydobycie S.A. - ZG Brzeszcze i ZG Janina w podziale na części. Zgodnie z pkt 4.2.2 Szczegółowy opis sposobu przygotowania oferty Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”: 4.2.2.1. Ofertę przygotowuje się i składa zgodnie z postanowieniami SIWZ. 4.2.2.2. Ofertę sporządza się w języku polskim i składa w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON za pomocą formularzy elektronicznych umieszczonych na stronie internetowej https://swoz.tauron.pl, dostępnych po zalogowaniu na konto użytkownika i przystąpieniu Wykonawcy do postępowania. 4.2.2.3. Korzystanie z Platformy Zakupowej Grupy TAURON jest bezpłatne. 4.2.2.4. Oferta musi zawierać prawidłowo wypełnione wszystkie obowiązkowe pola formularzy elektronicznych oraz załączone wymagane w Specyfikacji dokumenty - (wielkość jednego pliku max 100 MB). Zamawiający dopuszcza następujący format danych: .pdf, .doc, .docx, xls, .xlsx .ppt, .pptx, .odt, .ods, .odp, .txt, .rtf, zip, .7Z, .rar, Jpg, .tif, .jpeg, .png, .bmp, .tiff, .gif, .avi, .mp4 4.2.2.5. Oferta winna być napisana w języku polskim, sporządzona na formularzach elektronicznych dostępnych na Platformie Zakupowej Grupy TAURON. Dokumenty i oświadczenia sporządzone w języku obcym powinny być przetłumaczone na język polski, chyba że w treści SIW Z określono inaczej. Formularze załączane do oferty powinny być zgodne ze wzorami formularzy stanowiącymi załączniki do Specyfikacji. Wszystkie załączniki do oferty powinny być podpisane Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. 4.2.2.6. W celu złożenia oferty Wykonawca musi posiadać konto użytkownika na Platformie Zakupowej Grupy TAURON dla osoby składającej ofertę w jego imieniu. Wykonawca nieposiadający konta musi się zarejestrować na Platformie Zakupowej Grupy TAURON poprzez wypełnienie formularza rejestracyjnego dostępnego na stronie internetowej https://swoz.tauron.pl z odpowiednim wyprzedzeniem, umożliwiającym złożenie oferty w terminie składania ofert. Konto zostanie utworzone w terminie nie dłuższym niż 24 godziny przypadające w dni robocze od wysłania prawidłowo wypełnionego wniosku. Z chwilą założenia konta, Wykonawca otrzyma login i link do ustawienia hasła dostępu do konta na adres e-mail przypisany do konta. 4.2.2.7. Wykonawca może posiadać wiele kont użytkownika. Osoba składająca ofertę w imieniu Wykonawcy identyfikowana jest za pomocą loginu i adresu e-mail oraz imienia i nazwiska podanych we wniosku o rejestrację konta. Do jednego loginu i adresu e-mail może być przypisane tylko jedno konto. 4.2.2.8. Podręcznik (instrukcja obsługi składania ofert na Platformie Zakupowej Grupy TAURON) jest dostępny dla Wykonawcy w Systemie po zalogowaniu się do konta. 4.2.2.9. System jest dostępny dla Zamawiającego i Wykonawców poprzez ogólnodostępną sieć Internet przez 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, z wyłączeniem okien serwisowych. 4.2.2.10. Wymagania techniczne urządzeń informatycznych dla Wykonawców składających oferty za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON zamieszczono na Platformie Zakupowej w sekcji „Regulaminy i instrukcje” (…) Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3 Wymagania sprzętowe, zawartym w dokumencie pn. PLATFORMA MARKETPLANET SW OZ 2– System Wsparcia Organizacji Zakupów w GRUPIE TAURON Podręcznik Oferenta wskazane zostały minimalne wymagania sprzętowe konieczne dla poprawnego funkcjonowania Platformy: ·Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s; ·Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min. 2 GB RAM, procesor Intel IV 2 GHZ lub nowszy, jeden z systemów operacyjnych – MS Windows 7, Mac OS x 10,4, Linux, lub ich nowsze wersje; ·Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa; w przypadku Explorer minimalnie wersja 10.0; ·Włączona obsługa JavaScript; ·Zainstalowany program do otwierania plików .pdf, np. Acrobat Reader. Izba ustaliła, że termin składania ofert upływał 24 listopada 2020 r. o godzinie 12:00, a otwarcie ofert miało nastąpić 24 listopada 2020 r. o godzinie 12:15. Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy: CTL Północ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w zakresie części 1 i 2, ORION RAIL LOGISTICS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Sączu w zakresie części 2, PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w zakresie części 2. Odwołujący logował się na Platformie Zakupowej Grupy TAURON w dniu 24 listopada 2020 r. począwszy od godziny 7:44. Logowanie następowało z wykorzystaniem różnych adresów IP, i tak o godzinie: 7:44 z adresu IP 81.200.197.163, o godzinie 10:39 z adresu IP 81.200.197.164 (gdzie między godziną 10:41 a 11:49 dodawano pliki), o godzinie 11:51 z adresu IP 92.60.138.82. Dalej o godzinie 11:54 nastąpiło wylogowanie z adresu IP 81.200.197.164, a następnie nastąpiło logowanie z adresu IP 83.7.177.234 o godzinie 11:56, 11:57, 11:58, 11:58, 11:59, 11:59 oraz 12:00. Izba ustaliła, że w logach zdarzeń dla adresu IP 81.200.197.164 jest wskazana przeglądarka internetowa IE 11, natomiast w logach zdarzeń dla adresu IP 83.7.177.234 wskazano „compatibile, MSIE 7.0”. Izba ustaliła, że Odwołujący ostatecznie nie złożył skutecznie oferty w postępowaniu. Wpierw podkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne W myśl art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 9/18). Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu wadliwości działania systemu informatycznego uniemożliwiającego złożenie oferty. W pierwszej kolejności abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podnieść, że Izba podziela pogląd, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. Stosownie do art. 10a ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert oraz JEDZ, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W celu umożliwienia prawidłowej komunikacji, o której mowa wyżej, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z przepisu wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, tj. na wybór oferty. Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych. (vide: wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18). W niniejszej sprawie Odwołujący przedstawił wraz z odwołaniem m.in. zrzuty z komputera Odwołującego, z wykorzystaniem którego miała być złożona oferta w postępowaniu oraz korespondencję z Zamawiającym, z której wynika, że przy składaniu oferty korzystano z różnych adresów IP (IP 81.200.197.163, IP 81.200.197.164, IP 92.60.138.82, IP 83.7.177.234) Izba ustaliła, że w logach zdarzeń dla adresu IP 81.200.197.164 jest wskazana przeglądarka internetowa IE11, taka jakiej wymagał Zamawiający (tj. w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0), natomiast w logach zdarzeń dla adresu IP 83.7.177.234 wskazano „compatibile, MSIE 7.0”, co oznacza, że korzystano z przeglądarki internetowej, która posiadała włączone ustawienie trybu zgodności dla przeglądarki IE7, tj. Internet Explorer w wersji 7.0. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał za pomocą przedstawionych przez siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po stronie Zamawiającego, korzystającego z platformy Marketplanet, i nie wynikała np. z wadliwości podejmowanych przez niego samego czynności. Jak słusznie podnosili Przystępujący, im oraz innym wykonawcom (CTL Północ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz Orion Rail Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu) udało się skutecznie złożyć oferty. Co więcej, jeden z wykonawców złożył poprzez platformę ofertę o godzinie 11:59 (zgodnie z informacją znajdującą się w korespondencji z Zamawiającym), tj. w zbliżonym czasie, w którym Odwołujący próbował złożyć ofertę. Nadto, Przystępujący oświadczył, że korzysta z tej samej, co Odwołujący, przeglądarki internetowej Internet Explorer 11.0 (na potwierdzenie czego przedłożył zrzut ekranu) i był w stanie bez jakichkolwiek problemów złożyć ofertę o czasie, tak, aby system ją skutecznie zarejestrował. Dalej, Przystępujący oświadczył, że nie miał żadnych problemów z zalogowaniem się na platformę zakupową, wczytaniem dokumentów, ich zapisaniem i finalnie złożeniem oferty. Przystępujący podnosił, że proces złożenia oferty przebiegał zgodnie z procedurami, nie było żadnych utrudnień w logowaniu, żadnych opóźnień w działaniu platformy zakupowej Grupy Tauron. W ocenie składu orzekającego potwierdza to, że błąd konfiguracji sprzętu komputerowego wystąpił wyłącznie po stronie Odwołującego. Zgodnie z Informacją dotyczącą elektronicznych postępowań publicznych od 2.01.2020 r. w celu uniknięcia niepożądanych sytuacji zalecano, aby z odpowiednim wyprzedzeniem: 1) przystąpić do składania ofert; 2) skonfigurować podpisy kwalifikowane na stacji roboczej; 3) zainstalować w przeglądarce internetowej kontrolkę dedykowaną do podpisu kwalifikowanego. Równocześnie Zamawiający na rozprawie podnosił, że przewidział możliwość przetestowania przez wykonawców swoich ustawień, a Odwołujący z tej możliwości nie skorzystał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył przed Izbą. Z powyższego wynika, że Odwołujący pomimo faktu, iż termin składania ofert wynosił ponad 40 dni, nie przeprowadził testowego złożenia oferty, a nadto rozpoczął ostateczne jej składanie na krótko przed upływem terminu składania ofert. Skoro Odwołujący posiadał konto na platformie i zaakceptował jego regulamin, winien dla skutecznego i prawidłowego jej użytkowania korzystać jedynie z dopuszczonych tymże regulaminem przeglądarek. Tym bardziej, że złożenie oferty wymaga korzystania z przeglądarki co najmniej IE10, czego nie można było zrobić na poziomie przeglądarki IE7. Należy również wskazać, że to stacja robocza, z której korzystał Odwołujący logując się o godz. 11:56 była nieprawidłowo skonfigurowana, bowiem w ustawieniach zgodności dodany był wpis tauron.pl, co spowodowało, że przeglądarka otwierała witryny w domenie tauron w trybie IE7. Tym samym, pomimo zainstalowania przeglądarki IE11 korzystano z przeglądarki IE7, która nie jest przeglądarką wspieraną przez platformę Zamawiającego. Równocześnie wbrew twierdzeniom Odwołującego, utrata możliwości złożenia oraz podpisania oferty nie nastąpiła o godzinie 11:51. Przeczy temu fakt, że o godzinie 11:54 nastąpiło wylogowanie z adresu IP 81.200.197.164, a następnie nastąpiło logowanie z adresu IP 83.7.177.234 o godzinie 11:56. Co istotne, sam Odwołujący przyznał, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z ustawienia jednego z parametrów przeglądarki internetowej IE11, tj. widoku zgodności, zatem ustawienia jednego z parametrów przez wykonawcę na jego komputerze. Izba podziela pogląd, że Zamawiający nie odpowiada za nieprawidłową konfigurację sprzętu komputerowego wykonawcy, a opis wymagań technicznych znajdujący się w dokumentacji postępowania jest wystarczający do poprawnego skonfigurowania i przetestowania działania przeglądarki internetowej w celu złożenia oferty. Tym samym żądanie unieważnienia postępowania z tego powodu, iż nie udało się Odwołującemu złożyć swojej oferty w sytuacji, kiedy inny wykonawca w oparciu o te same informacje Zamawiającego zawarte w SIW Z taką ofertę złożył należało uznać za niezasadne. Niezrozumiałe jest także żądanie Odwołującego, z ostrożności procesowej, ponownego badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem oferty Odwołującej, która została zapisana na Platformie Zakupowej Grupy TAURON, skoro nie została złożona skutecznie w postępowaniu. Reasumując, Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej przez Zamawiającego platformy. W szczególności, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, nie można stwierdzić, że Platforma Zakupowa Grupy TAURON utrudniała czy tez uniemożliwiała złożenie oferty Odwołującemu, a Zamawiający zaniechał udostępnienia wykonawcom kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do poprawnego funkcjonowania platformy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §​ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2927/20 WYROK z dnia 7 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inter Cars S.A. i Inter Cars Fleet Services Sp. z o.o., ul. Powsińska 64, 02-903 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inter Cars S.A. i Inter Cars Fleet Services Sp. z o.o., ul. Powsińska 64, 02-903 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inter Cars S.A. i Inter Cars Fleet Services Sp. z o.o., ul. Powsińska 64, 02-903 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2927/20 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Obsługa serwisowa pojazdów samochodowych Spółki w latach 2021 - 2022”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2020 r. pod pozycją 2020/S 180-435603. W dniu 9 listopada 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inter Cars S.A. i Inter Cars Fleet Services Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp polegające na nieuzasadnionym unieważnieniu postępowania, w sytuacji, gdy nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem nie zachodziły podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie przywołanego wyżej przepisu, co skutkowało brakiem wyboru oferty złożonej przez Odwołującego i nieudzieleniem zamówienia na rzecz Odwołującego; 2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegającego na niezachowaniu wymaganego obiektywizmu przy rozstrzygnięciu postępowania, poprzez (i) brak odpowiednej weryfikacji okoliczności wskazanych przez spółkę pod firmą R7 Serwis S.A. w treści pisma z 20 października 2020 r., oraz (ii) uczynienie tych niezweryfikowanych okoliczności podstawą decyzji o​ unieważnieniu postępowania, w konsekwencji czego doszło do naruszenia uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, albowiem na skutek bezpodstawnego unieważnienia postępowania w oparciu o wyżej wspomniane okoliczności, doszło do ujawnienia szczegółów oferty złożonej przez Odwołującego przy jednoczesnym braku udzielenia zamówienia na rzecz Odwołującego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z korespondencji e-mail prowadzonej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a przedstawicielem Zamawiającego w dniach 3, 4 oraz 6 listopada 2020 r. w celu wykazania faktu: (i) zwrócenia się przez Odwołującego do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie zaistnienia przyczyny unieważnienia postępowania, (ii) braku udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień odnośnie do zaistnienia wad postępowania, (iii) braku zaistnienia wad postępowania, które uzasadniałyby jego unieważnienie przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - dokonania badania i oceny oferty Odwołującego; - dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego ​w postępowaniu odwoławczym według norm przepisanych. Odwołujący podał, że oferty należało złożyć za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego, dostępnej pod adresem . Termin składania ofert upływał w dniu 19 października 2020 r. o godz. 10.00. Odwołujący stwierdził, że w dniu 18 października 2020 r. o godz. 18:42 złożył swoją ofertę za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, że ​ dniu, w którym doszło do złożenia oferty przez Odwołującego, przedstawiciele Odwołującego nie odnotowali w jakichkolwiek problemów technicznych związanych z​ funkcjonowaniem Platformy Zakupowej Zamawiającego, które mogłyby utrudnić lub uniemożliwić korzystanie z jej funkcjonalności w ramach procedury składania oferty. W dniu 19 października 2020 r. o godzinie 10:15 nastąpiło otwarcie ofert. Z treści informacji z otwarcia ofert z 19 października 2020 r. wynika, że do upływu terminu składania ofert w postępowaniu wpłynęła wyłącznie oferta złożona przez Odwołującego. W treści informacji z otwarcia ofert zostały opublikowane szczegóły oferty złożonej przez Odwołującego, w tym czynniki cenotwórcze, mające fundamentalny wpływ na konkurencyjność oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że w dniu 28 października 2020 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że miało ono być obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazał Odwołujący, w ramach lakonicznego uzasadnienia zawiadomienia wskazano, że w dniu 18 października 2020 r. (tj. w tym samym dniu, w którym Odwołujący złożył swoją ofertę), firma R7 Serwis S.A. zgłosiła Zamawiającemu istnienie rzekomych problemów technicznych ze złożeniem własnej oferty. W wyniku powyższego, Zamawiający udzielił R7 Serwis S.A. niezbędnych informacji oraz skierował potencjalnego wykonawcę na Help Desk w celu uzyskania pomocy technicznej. Niezależnie od tego, Zamawiający podjął decyzję o modyfikacji ogłoszenia i przesunięciu terminu na składanie ofert na godz. 14:00 w dniu 20 października 2020 r. Modyfikacja ogłoszenia przez Zamawiającego skutkować miała tym, że od godz. 09:40 do 10:00 nie było możliwości złożenia nowych ofert przez potencjalnych wykonawców. Ostatecznie, z uwagi na wystąpienie bliżej nieokreślonego błędu na Platformie Zakupowej, nie zdołano zmodyfikować ogłoszenia przed upływem pierwotnie zakreślonego terminu na składanie ofert. W konsekwencji, tego samego dnia o godzinie 10:15 nastąpiło otwarcie ofert. Odwołujący wskazał ponadto, że w dniu 20 października 2020 r. R7 Serwis S.A. przesłała do Zamawiającego pismo, w którym wskazała, że w dniach 18 oraz 19 października 2020 r. nie miała możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Dodatkowo, R7 Serwis S.A. poinformowała Zamawiającego, że po zapoznaniu się ze szczegółami oferty złożonej przez Odwołującego stwierdza, że oferta Odwołującego jest o około 10% wyższa niż oferta planowana do złożenia przez R7 Serwis S.A. Odwołujący zauważył, że na skutek zastrzeżeń złożonych przez R7 Serwis S.A. Zamawiający podjął decyzję o zasadności unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że czynność złożenia i otwarcia ofert miała zostać obarczona nieusuwalną wadą. Jak poinformował Odwołujący, w dniu 3 listopada 2020 r. przedstawiciel Odwołującego zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania. Następnie, 4 listopada 2020 r. przedstawiciel Odwołującego, po zapoznaniu się z udostępnionymi materiałami, zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie przyczyn unieważnienia postępowania, poprzez wyjaśnienie: (i) na jakiej podstawie oraz w jaki sposób ustalono fakt wystąpienia przyczyny unieważnienia postępowania, (ii) co świadczy o zaistnieniu tej przyczyny, (iii) czy Zamawiający dysponuje niepochodzącym od drugiego z oferentów materiałem, świadczącym o zaistnieniu błędu na Platformie Zakupowej, (iv) z jakiego powodu zdecydowano się na podjęcie próby wydłużenia terminu składania ofert, a jeżeli były nim wskazane przez drugiego z oferentów problemy ze złożeniem oferty - w jaki sposób ustalono, że wina za brak możliwości złożenia oferty leżała po stronie Zamawiającego. W dniu 6 listopada 2020 r. Zamawiający odmówił udzielenia odpowiedzi na zadane pytania informując Odwołującego, że wszystkie informacje odnośnie unieważnienia przedmiotowego postępowania zostały podane w piśmie o unieważnieniu. Odwołujący podniósł, że analiza okoliczności faktycznych zaistniałych ​w przedmiotowym postępowaniu, jak również treść udostępnionych przez Zamawiającego materiałów prowadzą do wniosku, że nie doszło do zaktualizowania się przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, unieważnienie postępowania należy uznać za bezpodstawne. Odwołujący stwierdził, że nie sposób przyjąć, że w toku postępowania doszło do wystąpienia jakiejkolwiek wady. Jak zauważył Odwołujący, poza znajdującym się w treści uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania gołosłownym stwierdzeniem, że „czynność złożenia i otwarcia ofert obarczona została nieusuwalną wadą”, próżno poszukiwać jakiejkolwiek informacji, w czym tak naprawdę Zamawiający upatruje zaistnienia tej wady. W ocenie Odwołującego, brak jest informacji, czy wadę według Zamawiającego, stanowiły rzekome problemy R7 Serwis S.A. z obsługą Platformy Zakupowej, bliżej nieokreślony „zaistniały błąd na Platformie Zakupowej”, nieukończenie przez Zamawiającego procesu przesunięcia pierwotnego terminu na składanie ofert, czy też jakiekolwiek inne zdarzenie faktyczne. Odwołującemu nie udało się pozyskać tej wiedzy również na prośbę skierowaną bezpośrednio do Zamawiającego w korespondencji e-mail. W efekcie, fundamentalna kwestia dotycząca przyczyny, która legła u podstaw wywołującej daleko idące skutki decyzji Zamawiającego, w dalszym ciągu pozostaje jedynie w sferze domysłów. Powyższe powoduje, jak wskazał Odwołujący, że merytoryczna polemika z rozstrzygnięciem Zamawiającego jest znacznie utrudniona. Zakładając hipotetycznie, że przyczyną unieważnienia postępowania było bliżej nieokreślone zdarzenie w systemie informatycznym, uniemożliwiające złożenie oferty jednemu z potencjalnych wykonawców, Odwołujący stwierdził, że zaistnienie tego zdarzenia, jak również jego charakter, nie zostały w żaden sposób zweryfikowane przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, od Zamawiającego podejmującego decyzję o unieważnieniu postępowania, która ze swej natury powinna mieć charakter wyjątkowy, należałoby oczekiwać rzetelnego i zgodnego z zasadą obiektywizmu ustalenia i udokumentowania jej podstaw, w tym przynajmniej: a.że doszło do nieprawidłowości w systemie informatycznym; b.że nieprawidłowość leżała po stronie Zamawiającego oraz udostępnionej przez niego Platformy Zakupowej, a nie wynikała z zaniedbań lub wadliwych zachowań po stronie potencjalnego wykonawcy, w szczególności z nieumiejętnej obsługi systemu, użycia niekompatybilnego sprzętu lub niewłaściwego oprogramowania; c.że problemy zgłaszane przez potencjalnego wykonawcę nie były pozorne i nie były nakierowane na instrumentalne doprowadzenie do unieważnienia postępowania w celu ujawnienia szczegółów oferty Odwołującego i wykorzystania tak pozyskanej wiedzy w kolejnym postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał stosownej i samodzielnej weryfikacji wspomnianych wyżej okoliczności, polegając na zastrzeżeniach złożonych przez potencjalnego wykonawcę. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu, w ramach którego ścierają się przeciwstawne interesy wykonawców, Zamawiający przyjął za pewnik stanowisko przedstawione przez jednego z nich, bez jego uprzedniej, dogłębnej analizy. Odwołujący zauważył ponadto, że analiza dokumentacji postępowania prowadzi do wniosku, że brak jest jakiegokolwiek dowodu na to, że ewentualna wada postępowania, polegająca na uniemożliwieniu złożenia oferty potencjalnemu wykonawcy, jeżeli w ogóle wystąpiła, to była wadą nieusuwalną. W ocenie Odwołującego, powyższemu przeczy zachowanie samego Zamawiającego, który w celu wyeliminowania tej przeszkody, podjął decyzję o modyfikacji ogłoszenia i zmianie terminu składania ofert. Obiektywnie rzecz ujmując, istniały zatem środki pozwalające Zamawiającemu na usunięcie rzeczonej wady. Odwołujący wyraził przekonanie, że fakt, że finalnie nie doszło do tego z winy Zamawiającego, który nie zdołał sfinalizować przedmiotowej zmiany, nie może świadczyć o tym, że ewentualna wada miała charakter nieusuwalny. Odwołującego dziwi również fakt, że do unieważnienia postępowania doszło dopiero po upływie 9 dni od ujawnienia jego rzekomej przyczyny przez Zamawiającego. W sytuacji, gdy o wadzie postępowania Zamawiający wiedział już w dniu jej ewentualnego wystąpienia, należałoby oczekiwać, w opinii Odwołującego, że działając z zachowaniem należytej staranności i spodziewając się, że charakter wady będzie skutkował unieważnieniem postępowania, Zamawiający dokona tego unieważnienia niezwłocznie, tj. jeszcze przed upływem terminu na składanie ofert, nie dopuszczając tym samym do ujawnienia szczegółów oferty Odwołującego. Fakt, że Zamawiający potrzebował aż 9 dni, aby stwierdzić istnienie rzekomo poważnej wady postępowania, nakazuje podać w wątpliwość zarówno rzeczywisty ciężar gatunkowy tej wady, jak i obiektywizm w działaniu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, uzasadniając unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający, zarówno w uzasadnieniu prawnym, jak i faktycznym podjętej decyzji, nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy Pzp. Warunkiem skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 146 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził także, że z treści przesłanego do Odwołującego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania nie wynika, nawet pośrednio, powiązanie podjętej decyzji z którąkolwiek z przesłanek wyszczególnionych w art. 146 ustawy Pzp. Powyższe dodatkowo wzmacnia przekonanie o tym, że w przedmiotowej sprawie brak jest uzasadnionych podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący uznał, że brak było podstaw do unieważnienia postępowania ż uwagi na przyczynę opisaną w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, dokonując unieważnienia postępowania w oparciu o​ niezweryfikowane w sposób rzetelny i samodzielny twierdzenia potencjalnego wykonawcy, Zamawiający nie tylko dopuścił się obrazy wskazanego przepisu, ale również doprowadził do naruszenia zasady obiektywizmu oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego, na skutek powyższych działań doszło również do zaburzenia uczciwej konkurencji, albowiem unieważniając postępowanie i upubliczniając w ten sposób szczegóły oferty Odwołującego, Zamawiający stawia zarówno R7 Serwis S.A., jak i innych potencjalnych wykonawców, w uprzywilejowanej pozycji z punktu widzenia powtórnego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia. W efekcie, daleko idące konsekwencje zaniedbań zaistniałych w toku postępowania, a leżących po stronie Zamawiającego lub potencjalnego wykonawcy, zostały na skutek decyzji o unieważnieniu postępowania przerzucone na Odwołującego. Odwołujący dodał, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinno mieć miejsce w sytuacjach absolutnie wyjątkowych, w których brak jest możliwości zapewnienia ochrony prawnej uczestnikom postępowania w inny sposób. Rolą Zamawiającego nie jest bowiem wyręczanie wykonawców w podejmowaniu działań mających na celu ochronę ich własnych interesów. W opinii Odwołującego, w przedmiotowej sprawie wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej nie pozbawiłby innych wykonawców takiej ochrony, albowiem w dalszym ciągu posiadaliby oni przepisane prawem środki do ewentualnego zakwestionowania takiej decyzji. Jak stwierdził Odwołujący, zakładając, że rzeczywistą intencją R7 Serwis S.A. było złożenie oferty w postępowaniu, lecz na skutek jakiejś formy dysfunkcji Platformy Zakupowej doszło do naruszenia jej interesu, to inicjatywa w podjęciu działań ochronnych oraz ciężar wykazania relewantnych okoliczności powinny obciążać ten właśnie podmiot. Tymczasem paradoksalnie, na skutek bezpodstawnej decyzji Zamawiającego, do wdrożenia takich środków ochrony został zmuszony Odwołujący, który w sposób prawidłowy złożył swoją ofertę. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że na skutek naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, albowiem bezpodstawne unieważnienie postępowania po pierwsze, pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. W konsekwencji Odwołujący może doznać szkody w postaci utraty korzyści, jakie niosłoby ze sobą uzyskanie i zrealizowanie przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, ​ związku z czym Odwołujący odniósłby korzyść związaną z wykonaniem zamówienia. Powyższe uzasadnia interes w Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Instal-Filter. Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Rozstrzygając podniesione zarzuty Izba wzięła pod uwagę treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 28 października 2020 r., wydruki korespondencji elektronicznej Odwołującego z Zamawiającym z dni 3-6 listopada 2020 r., pismo R7 Serwis S.A.., pismo Marketplanet z dnia 30 listopada 2020 r. oraz oświadczenia Zamawiającego złożone na rozprawie w zakresie sposobu działania Platformy Zakupowej, na której prowadzone było postępowania i działań, jakie podjął Zamawiający w celu przesunięcia terminu składania ofert. Izba stwierdziła, że okoliczności wskazane przez Zamawiającego w wystarczającym stopniu uzasadniają unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okolicznością, którą Izba uznała za najistotniejszą w przedmiotowym stanie faktycznym był brak możliwości złożenia oferty w ciągu ostatnich 20 minut terminu na składanie ofert. Powyższe mogło mieć wpływ na wynik postępowania, nie można bowiem wykluczyć, że w ostatnich minutach terminu składania ofert podejmowano próby złożenia oferty. W ten sposób ograniczeniu uległa konkurencja w postępowaniu. Brak jest podstaw, aby z pewnością stwierdzić, że wykonawca, któremu ewentualnie system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która okazałaby się być najkorzystniejszą. Zamawiający zobowiązany jest zapewnić wykonawcom możliwość złożenia oferty w każdym czasie mieszczącym się w terminie składania ofert, zapewnienie możliwości udziału w postępowaniu przetargowym tylu wykonawcom, ilu chce złożyć oferty. Ograniczenie tej możliwości skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, tj. naruszeniem jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego o braku możliwości złożenia oferty w ciągu ostatnich 20 minut terminu składania ofert są wyjaśnienia złożone na rozprawie w zakresie poszczególnych czynności dokonywanych w celu przesunięcia tego terminu, a także pismo Marketplanet – operatora platformy, na której prowadzone było postępowanie z dnia 30 listopada 2020 r. W piśmie tym operator stwierdził, że „W czasie kiedy postępowanie jest w trybie modyfikacji nie jest możliwe zapisanie lub składanie ofert przez Wykonawców. Wynika to z logiki działania Systemu PZ2.”. Dalej w piśmie tym stwierdzono: „3) Wykonawca jest informowany o braku możliwości zapisania lub złożenia oferty poprzez komunikat o treści: „Postępowanie jest w trakcie modyfikacji przez Zamawiającego. Zapisanie lub złożenie oferty będzie możliwe po zakończeniu procesu modyfikacji.” Komunikat ten jest wyświetlany w sekcji Uwagi na formularzu służącym do składnia i modyfikacji ofert. 4) Wykonawca może zapisać lub złożyć ofertę po zakończeniu przez Zamawiającego modyfikacji postępowania.”. Zamawiający wykazał w toku rozprawy, że podjęta przez Zamawiającego próba przesunięcia terminu składania ofert okazała się skuteczna dopiero po upływie tego terminu. W czasie modyfikacji terminu składania ofert brak było możliwości złożenia oferty. Powyższe stanowi o wadzie postępowania, której nie można usunąć i która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu doszło do otwarcia ofert, które jest czynnością niepowtarzalną. Powyższego nie zmienia korespondencja Odwołującego z Zamawiającym z dni 3-6 listopada 2020 r. Zamawiający nie był zobowiązany dodatkowo uzasadniać dokonanych w dniu 28 października 2020 r. czynności. Izba przyjęła za swoją argumentację zawartą w wyroku z 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18, w którym wskazano, iż abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podnieść, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. Z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Z przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania tj. na wybór oferty. W art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca przewidział zatem obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli doszło w nim do takiego naruszenia przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania. Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja. Ponadto, istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie i prowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie wykonawcom dostępu do zamówienia, nie musi być oparta na zasadzie winy. Czynność lub zaniechanie zamawiającego, od których przysługuje odwołanie, nie musi zatem wynikać z winy zamawiającego. Izba uznała, że brak możliwości złożenia oferty przez firmę R7 Serwis S.A. został ​ wątły sposób uprawdopodobniony, Zamawiający oparł się bowiem wyłącznie na oświadczeniach R7 Serwis S.A., nie w podjął próby weryfikacji tej okoliczności. Izba miała jednak na względzie, że Zamawiający nie miał możliwości zweryfikować tej okoliczności przed upływem terminu składania ofert, a kierowany potrzebą zachowania uczciwej, szerokiej konkurencji, podjął próbę przesunięcia terminu składania ofert. Próba ta okazała się nieskuteczna i doprowadziła do zaistnienia wady postępowania. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy. Podkreślenia wymaga, że do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania - na podstawie ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………………….. …