Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 999/20 POSTANOWIENIE z dnia 18 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 czerwca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 roku przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 999/20 po stronie Odwołującego postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze, 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Strabag Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................................... Sygn. akt KIO 999/20 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, przedmiotem którego jest „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Januszkowice wraz z przebudową awanportów” nr postępowania GL.ROZ.2810.32.2020.EB. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-200165. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. W dniu 11 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako Odwołujący) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), tj.: 1) na postanowienie sekcji III.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” oraz na postanowienie pkt. 7.2.2. SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu, tj.: wykazania się przez wykonawcę, że wykonał on nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedną inwestycję, o wartości 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m zlokalizowana na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także, że realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym; 2) na postanowienie § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru końcowego, wad Przedmiotu Umowy, Zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego; 3) na postanowienie § 5 ust. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wystawionej przez niego faktury VAT oświadczenia podwykonawców potwierdzającego otrzymanie przez podwykonawców całości wynagrodzenia za wykonane przez podwykonawców roboty, wchodzące w skład robót, których dotyczy faktura wystawiona przez Wykonawcę, a także w zakresie w jakim postanowienie to warunkuje rozpoczęcie biegu terminu płatności faktury wystawionej przez Wykonawcę od przedłożenia dokumentów wymienionych w § 5 ust. 5 pkt. 1-4 projektu umowy; 4) na postanowienie § 6 ust. 2 pkt. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza możliwość ustalenia w umowach z podwykonawcami ustanowienia przez podwykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz Wykonawcy w formie pieniężnej (zatrzymywania wypłaty wynagrodzenia), a także w zakresie w jakim postanowienie to nakłada na Wykonawcę obowiązek zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ustanowionego przez podwykonawcę na rzecz Wykonawcy w terminie nie późniejszym, niż data zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustawionego przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego; 5) na postanowienie § 6 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to nakazuje wyłączyć w umowie podwykonawczej możliwość dokonywania potrąceń wierzytelności pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą, wynikających z innych roszczeń aniżeli roszczenia związane z realizacją umowy; 6) na postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2, pkt. 3, pkt. 4, pkt. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty Zamawiającemu kary umownej za opóźnienie; 7) na postanowienie § 11 ust. 8 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością Wykonawcy przy realizacji umowy. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności; 2. art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, a w konsekwencji naruszenie: 4. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, a przez to naruszenie zasady proporcjonalności; 5. przepisu art. 647 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane; 6. przepisu art. 143a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez warunkowanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie robót budowlanych od uprzedniego dokonania przez niego zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 7. przepisu 473 § 1 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp poprzez modyfikację odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez wskazania w umowie okoliczności, za które wykonawca ma ponosić odpowiedzialność; 8. przepisu art. 483 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika; 9. przepisu art. 36 ust. 2 pkt. 11 lit. a oraz art. 143d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawnioną ingerencję w treść stosunków prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany treści postanowienia sekcji III.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” i w konsekwencji zmiany pkt. 7.2.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Wykonawca musi wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, następującą robotę: - min. 1 inwestycję, o wartości robót min. 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była: * budowa lub przebudowa min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami klapowymi lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m i wysokości piętrzenia min 1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej wodnej co najmniej II klasy (zgodnie z klasyfikacją określoną w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 07 maja 2002 r. w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych - Dz.U. 2002, poz. 695), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym, lub * budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy lub na morskich drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach ub kanałach portowych, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze, lub * budowa lub przebudowa wieloprzęsłowej budowli zrzutowej na zbiorniku wodnym, o szerokości przęsła min. 6 m i wysokości piętrzenia min. 2 m, wyposażonej w zamknięcia ruchome z napędem sterowanym automatycznie (z wyłączeniem zamknięć powłokowych), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym. Przebudowa budowli zrzutowej musi uwzględniać wymianę na nowe konstrukcje piętrzące, wraz z przebudową przęseł, przyczółków i filarów” 2) zmiany treści projektu Umowy poprzez: a) zmianę treści postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „w przypadku stwierdzenia, w trakcie odbioru końcowego wad Przedmiotu Umowy, Zamawiający żąda ich usunięcia z uwzględnieniem czasu niezbędnego na wykonanie prac z tym związanych. W przypadku braku uzgodnienia terminu Zamawiający będzie uprawniony do jednostronnego wskazania terminu usunięcia wad. Zamawiający jest uprawniony do odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku gdy wady są istotne i uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem”. b) zmianę treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 1 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „oświadczenia Podwykonawców potwierdzające otrzymanie przez Podwykonawców całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawców prace, wchodzące w skład robót, których dotyczy poprzednio wystawiona faktura VAT przez Wykonawcę"; c) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 4 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „potwierdzenie przelewu na rachunek bankowy Podwykonawcy wymagalnych kwoty/ wymagalnych kwot wskazanych na fakturze/fakturach wystawionych przez Podwykonawców ewentualnie wraz z kserokopią innego dokumentu świadczącego o dokonaniu na rzecz Podwykonawcy zapłaty całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawcę roboty"; d) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 ostatni tiret projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Błędnie wystawione faktury będą zwracane. W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie dołączał oświadczenie, o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót wchodzących w zakres robot, których dotyczy faktura VAT Wykonawcy wystawiona za poprzedni okres rozliczeniowy." e) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 o treści: „umowy z podwykonawcami nie mogą przewidywać zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci zatrzymywania (niewypłacania) części wynagrodzenia podwykonawcy. Terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy określone w umowach zawartych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą nie mogą upływać później niżeli terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy zawarte w umowach pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”; f) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 o treści: „Umowy nie mogą zawierać zapisów dotyczących dokonywania wzajemnych potrąceń należności pomiędzy Wykonawcą i jego podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, wynikających z roszczeń innych, aniżeli związane z realizacją niniejszej Umowy”; h) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 2) „zwłoki w zakończeniu robót budowlanych - w wysokość .........(kryterium oceny oferty, zgodnie z ofertą wykonawcy, lecz nie mniej niż 15 tys. zł i nie więcej niż 45 tys. zł) za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu określonego w § 3 ust. 1 umowy”; i) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 3 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia 3) „zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu Ogólnego Harmonogramu Budowy lub Rocznego Harmonogramu Budowy lub Terminarza Fakturowań i ich aktualizacji w wysokości 5.000 zł za każdy dzień zwłoki”; j) wykreślenia § 10 ust. 1 pkt. 4 Umowy o treści: „opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów przedsięwzięcia objętego przedmiotem umowy w terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego Ogólnym Harmonogramie Budowy - w wysokości 0,05% wartości elementu brutto ustalonej w Ogólnym Harmonogramie Budowy za każdy dzień opóźnienia k) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 5 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 5) „zwłoki w usunięciu wad lub usterek przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wartości umowy brutto, określonej w § 5 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu na usunięcie wad ustalonego zgodnie z §9 ust. 3 niniejszej umowy”; l) wykreślenia postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy o treści: „Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością wykonawcy przy realizacji niniejszej umowy”. W dniu 17 czerwca 2020 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie (w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym), że wycofuje odwołanie złożone w dniu 11 maja 2020 roku, w postępowaniu „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Januszkowice wraz z przebudową awanportów” (nr postępowania: GL.ROZ.2810.32.2020.EB) prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18.000,00 zł. Przewodniczący:................................ 7 …

…Sygn. akt: KIO 2965/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2020 r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20- 109 Lublin, przy udziale wykonawcy: TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznańzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ​ ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówna rzecz zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2965/20 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lubin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 214-523303. Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 k.c., inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego. 2.art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na: 1)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; 2)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; 3)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego. Zgodnie z § 16 ust. 9 i 10 Zamawiający może wstrzymać czynności odbioru końcowego w przypadku nieprzekazania dokumentacji i tym samym wykonawca nie dotrzyma terminu końcowego. W takiej sytuacji zgodnie z zapisami umowy, wykonawca zostanie obciążony trzema niezależnymi karami, które wynikają w istocie z jednej przyczyny i skutkują niedotrzymaniem terminu końcowego; 4)zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. Brak limitu kar umownych może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem wykonawcy, gdyż Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 3.art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIW Z kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu. Nieprawidłowość w tym zakresie polega na nadmiernej ilość poprzednich zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. Zgodnie z pkt 13.3.3 SIW Z, wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj’, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert, a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane, tj. od początku do końca realizacji kontraktu. W ocenie Odwołującego, konieczność legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu jako warunek uzyskania maksymalnej ilości punktów jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. przyznanie punktów związanych z zapewnieniem jakości wykonania zamówienia. Wystarczającym i proporcjonalnym wymogiem byłoby przyznanie maksymalnej ilości punktów za legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 2 kontraktów. Założenie realizacji 3 kontraktów jako kierownik/dyrektor kontraktu w formule „projektuj i buduj”, z ograniczeniem do budynków użyteczności publicznej o określonej kubaturze oznacza, biorąc pod uwagę czas trwania takiego kontraktu od początku do końca (ofertowanie, projektowanie, uzyskanie pozwoleń, realizacja, rozliczenie) wynoszący około 3-3,5 lat, że osoba, która miałaby spełniać to kryterium punktowe, od 10 lat nie wykonywałaby innych funkcji lub zadań niż opisane w kryterium. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 8 do SIW Z wzór umowyw sposób opisany poniżej: Ad. Zarzut nr 1 - Zmiany § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego w przypadku braku wad istotnych i tym samym wyeliminowanie odbioru bezusterkowego czy też wyeliminowanie uznaniowości Zamawiającego w dokonaniu odbioru końcowego i dostosowanie zapisu do art. 647 k.c. nakładającego obowiązek dokonania odbioru końcowego. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 14.Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w przedmiocie umowy wady nieistotne nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim wypadku dokona odbioru końcowego podpisując protokół odbioru końcowego robót z uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia. Odbiór robót mających na celu potwierdzenie usunięcia stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem usunięcia wad. 15.Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w przedmiocie umowy wady istotne nadające się do usunięcia Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim wypadku może odmówić dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad istotnych. Po usunięciu wad istotnych Wykonawca ponownie zgłosi ponownie gotowość do odbioru końcowego. Odbiór robót nastąpi w terminie 7 dni od daty pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad istotnych i ponownego zgłoszenia do odbioru końcowego. Ad. Zarzut nr 2 - Zmiany § 19 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy w zakresie kar umownych związanych z nieprawidłowościami dotyczącymi podwykonawców - Odwołujący zaproponował redukcję kar do wysokości odpowiadającej skali uchybień z uwzględnieniem, że kara umowna za niedotrzymanie terminu końcowego wynosi 3.000 zł za dzień, tj. np. kwoty od 1.000-2.000 zł. W zakresie kary związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców Odwołujący zaproponował, aby kara była ustalona nie kwotowo, ale jako % od kwoty niezapłaconego na rzecz podwykonawcy wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. Odwołujący zaproponował wykreślenie kar wskazanych w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Dodatkowo Odwołujący zaproponował wprowadzenie limitu kar umownych. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: - § 19 ust. 9 pkt 7 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 9, tj. wykreślenie sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7” - § 19 ust. 9 pkt 8 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 10, tj. wykreślenie sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 8” - § 19 ust. 9 pkt 13 - „za wprowadzenie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na teren budowy i powierzenie mu do wykonania robót objętych zakresem niniejszej umowy bez zaakceptowania umowy o podwykonawstwo przez Zamawiającego, w wysokości 2.000 zł (słownie dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek", - §19 ust. 9 pkt 14 - „za wykonywanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, którego umowa została zaakceptowana, robót innych niż zadeklarowane do podwykonawstwa w zawartej umowie o podwykonawstwo lub w przypadku realizowania części lub całości robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę innego niż Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, którego umowa została zaakceptowana przez Zamawiającego w wysokości 2.000 zł (słownie: dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek”, - § 19 ust. 9 pkt 15 - „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom w wysokości 0,1% wartości niezapłaconego w terminie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia w zapłacie”, - § 19 ust. 19 pkt 16 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu umowy jej zmiany w wysokości 1.000 zł (słownie jeden tysiąc złotych) za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia projektu umowy lub jej zmiany”, - § 19 ust. 9 pkt 17 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu, w terminie określony w § 7 ust. 8 i/lub 11, poświadczonej „za zgodność z oryginałem” kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia kopii umowy lub jej zmiany”’ - § 19 ust. 9 pkt 18 - „w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 7 ust. 5, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy przypadek braku zmiany”, - dodanie w § 19 po dotychczasowej treści nowego ustępu oznaczonego numerem 15 o następującej treści: „§19 ust. 15 Łącznie kary umowne przewidziane w niniejszej umowie, do których zapłaty zobowiązany będzie Wykonawca lub Zamawiający nie przekroczą 10% wartości brutto wynagrodzenia wskazanego w § 9 ust. 1 umowy." Ad. Zarzut nr 3 - Zmiany w pkt 13.3.3 SIW Z w ten sposób, aby punkty za doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu były przyznawane za wykazanie maksymalnie dwóch kontraktów. Z uwagi na okoliczność, że dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu jest zgodnie z pkt 5.5.2.3 SIW Z warunkiem udziału w postępowaniu, zmiana może polegać bądź na wykreśleniu pkt 5.5.2.3, tj. dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu nie byłoby warunkiem udziału w postępowaniu, ale w razie dysponowania taką osobą przyznawane byłby punkty za realizację jednego lub dwóch kontraktów lub też pozostawienie pkt 5.5.2.3 SIW Z przy jednoczesnym punktowaniu realizacji dwóch lub więcej kontraktów (punktowanie realizacji jednego kontraktu byłoby bezcelowe gdyż każdy z wykonawców otrzymałby punkty skoro jest to warunek udziału w postępowaniu). Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ powinna być następująca: Wariant I 5.5.2.3 - skreślony 13.3.2 - w odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: -za wykazanie jednego kontraktu kierowanego przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 50 pkt x waga kryterium -za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium Wariant II 13.3.3- w odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: -za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium. Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zapisy zawarte w SIW Z, a w szczególności wzorze umowy będącym załącznikiem do SIW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i k.c. Formułując postanowienia wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (Zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.), gdyż w sposób niezgodny z k.c. wprowadza odbiór bezusterkowy oraz w sposób sprzeczny z k.c. zastrzega rażąco wygórowane kary umowne. Ponadto, Zamawiający formułując kryteria punktowe oceny ofert zastrzegł nadmierne i ograniczające kryteria, które w realiach rynkowych uniemożliwiają uzyskanie maksymalnej ilości punktów. Zarzut nr 1 Zamawiający, wbrew obowiązkowi dokonania odbioru końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 k.c. we wzorze umowy, wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależy uznanie, czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonania odbioru końcowego. Postanowienia umowy stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są sprzeczne z art. 647 k.c. Zgodnie z art. 647 k.c., jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie, poprzez odmowę dokonania odbioru, inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, w których Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 k.c. inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze (patrz: wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). Powyższe oznacza, że treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy narusza art. 647 k.c., gdyż pozostawia Zamawiającemu dowolność w uznaniu czy wady stwierdzone w trakcie odbioru końcowego umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego. W ocenie Odwołującego, uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 k.c., tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. Zarzut nr 2 W § 19 ust. 9 pkt 7-8, pkt 13-18 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł kary umowne, związane z: 1)uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców, które są rażąco wygórowane, 2)uchybieniami w zapłacie na rzecz podwykonawców, które są rażąco wygórowane i oderwane od skali uchybień w zakresie zapłaty wynagrodzenia, 3)przekazaniem dokumentów potrzebnych do dokonania odbioru końcowego, które dublują się z karą nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy, jak również nie przewidział żadnego limitu kar umownych. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej, jako rażąco wygórowanej, Odwołujący przywołał pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sprawie KIO 2219/17. Odwołujący zwrócił uwagę, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z art. 143b - art. 143d Pzp, statuującymi m.in. obowiązek terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, obowiązek przedkładania zamawiającemu projektów umów o podwykonawstwo oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem umów o podwykonawstwo a także nakazujących wprowadzenie w umowę o realizację zamówienia publicznego sankcji za uchybienie tym obowiązkom. Przepisy te zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Jak dowiedzieć się można z uzasadnienia do powyższej ustawy, postanowienia te wprowadzone zostały mając na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIW Z. Projektodawca wskazał, że:„W celu zapewnienia skuteczności proponowanych rozwiązań konieczne jest wprowadzenie wymogów w zakresie przewidzenia przez zamawiającego w umowie o zamówienie publiczne obowiązków wykonawcy związanych z wymaganiami dotyczącymi podwykonawstwa oraz kar umownych z tytułu ich niewykonania lub nienależytego wykonania (...) Obowiązek przedkładania tych umów ma służyć realizacji celu projektowanej ustawy, jakim jest ochrona podwykonawców, i umożliwiać zamawiającemu pozyskanie informacji na ich temat, ich akceptacji i zawartych z nimi umów, sprawdzania wypłaty wymagalnego na ich podstawie wynagrodzenia oraz dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy nie otrzymali wynagrodzenia od swoich zleceniodawców.”. Dodatkowo odwołać należy się do poglądów doktryny, zgodnie z którymi: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). Intencją unormowań zawartych w art. 143b - art. 143d Pzp jest więc przede wszystkim zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, a nie zrekompensowanie szkody zamawiającego. Konstrukcja tych przepisów zakłada, że podwykonawcy na bieżąco będą zgłaszani przez wykonawców do zamawiających i dzięki temu zostaną objęci ochroną w ramach solidarnej odpowiedzialności a jednocześnie wykonawca będzie zobowiązany do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, czemu ma służyć obowiązek przedkładania dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynikający z art. 143a Pzp. W celu zapewnienia prawidłowej realizacji tych obowiązków ustawodawca zobowiązał zamawiających do ustanowienia w umowach o roboty budowlane kar umownych zabezpieczających realizację tych obowiązków. Istotne jest to, że kary te w istocie nie mają w pierwszym rzędzie zabezpieczać interesów zamawiającego, ale - interesy podwykonawców. W ocenie Odwołującego, zastrzeżone ww. kary mają charakter wygórowany i poprzez ich wysokość nie mają charakteru prewencyjnego, ale charakter represyjny, a w razie ich naliczenia prowadziłyby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który w przypadku uchybienia w obowiązkach wykonawcy dotyczących zgłaszania podwykonawcy nie ponosi szkody - szkodą nie są kwoty zapłacone podwykonawcom w ramach solidarnej odpowiedzialności, gdyż wykonawca jest zobowiązany do zwrotu zamawiającemu takich kwot zgodnie z art. 376 § 2 k.c. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone przez Zamawiającego kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za niedotrzymanie terminu końcowego realizacji zamówienia, co jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż uchybienia dot. podwykonawców. W § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kary umownej w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Kara ta jest zastrzeżona w stałej wysokości 10.000 zł i jest niezależna od tego, jaka kwota nie została zapłacona rzecz podwykonawcy ani od tego, jaka była wielkość opóźnienia w zapłacie. Oznacza to, że może dojść do sytuacji, gdy wykonawca opóźni się z zapłatą wynagrodzenia o 1 dzień jakiejkolwiek kwoty, a pomimo tego zostanie obciążony karą, która przekracza wartość niezapłaconego wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, kara w tym punkcie powinna być powiązana z wysokością niezapłaconego wynagrodzenia jako procent wartości wynagrodzenia niezapłaconego na rzecz podwykonawcy i być naliczania za każdy dzień barku zapłaty w ustalonym terminie. Taka konstrukcja kary będzie motywować wykonawcę do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, a w przypadku zaistnienia opóźnienia do jak najszybszej zapłaty zaległości. Przy karze zaproponowanej przez Zamawiającego, po tym jak wykonawca nie dokona zapłaty w terminie, w zasadzie przestaje być zmotywowany do uregulowania wynagrodzenia podwykonawcy, gdyż niezależnie od tego, czy opóźnienie wynosi 1 dzień, czy 100 dni kara pozostanie taka sama. W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Jednocześnie w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 - nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania określonej dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia odbioru. W § 16 ust. 9 i 10 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość przerwania czynności odbiorowych z powodu nie przekazania w/w dokumentacji. W ocenie Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający przerwie czynności odbiorowe w większości przypadków spowoduje to, że odbiór końcowy się przesunie i tym samym termin końcowy nie zostanie dotrzymany, a w efekcie tego zostaną naliczone kary umowne za niedotrzymanie terminu końcowego. Wykonawca dwa razy zostanie ukarany za to samo - raz karą umowną za nieprzekazanie dokumentów w terminie i przerwanie czynności odbiorowych a drugi raz - za niedotrzymanie terminu końcowego. W ocenie Odwołującego, brak ustalenia limitu kar umownych stanowi naruszenie przepisów Pzp. W tym zakresie powołał się na orzeczenia KIO: wyrok z dnia 18 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20, wyrok KIO z dnia 21 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1270/20, wyrok KIO z dnia 22 listopada 2019 r. sygn. akt: KIO 2228/19, KIO 2249/19, wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r. sygn. akt: KIO 1601/18. Odwołujący stwierdził, że brak limitu kar umownych stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i skutkuje zbyt jednostronnymi zapisami umowy, zwłaszcza biorąc pod uwagę ilość przypadków, w których Zamawiający może nałożyć kary na wykonawcę (ponad 30 przypadków). Zwrócił uwagę, że w nowym Pzp, które ma obowiązywać od 1.01.2021 r. ustawodawca wprost w art. 436 pkt 3 nakazał aby w umowach o zamówienie publiczne ustalić łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Odwołujący ma świadomość, że analogicznego przepisu nie ma w aktualnie obowiązującej ustawie Pzp, nie mniej jednak obowiązek ustanowienia takiego limitu można wyprowadzić z zasady proporcjonalności zawartej w art. 7 Pzp. W uzasadnieniu projektu ustawy nowego Pzp wskazano, że: Zmiany w obszarze przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych (dalej „umowa”) mają zasadniczo trzy cele: Ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających. Kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, postanowienia umów zawierają rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (no. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). (...) W art. 436 projektu ustawy wskazuje się postanowienia, które obligatoryjnie powinna zawierać każda umowa, takie jak kwestie terminu jej wykonania oraz warunków płatności czy limitowanie kar umownych” (s. 82-83 uzasadnienia projektu ustawy nowego Pzp). Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, że na gruncie już obowiązujących przepisów ustawodawca uznał, że zapisy umów są kształtowane przez zamawiających w sposób nieproporcjonalny i jednostronny. W celu eliminacji tego zjawiska ustawodawca uznał, że koniecznym jest, aby umowy w zamówieniach publicznych zawierały limit kar umownych. Z uwagi na to, że w obecnym Pzp obowiązuje zasada proporcjonalności, to już na bazie obowiązującego art. 7 Pzp można stwierdzić, że brak limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności, a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna. Zarzut nr 3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu przy kierowaniu realizacją 3 obiektów, jako kryterium niezbędne do uzyskania maksymalnej ilości punktów jest nieproporcjonalne dla efektu jakościowego, jak również jest kryterium nadmiernie ograniczającym konkurencję. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Na bazie tego przepisu Zamawiający sformułował kryterium punktowe, gdzie warunek przyznania punktów jest następujący: „13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: - nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj”, którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” Dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest, aby osoba z personelu wykonawcy legitymowała się doświadczeniem w realizacji trzech takich kontraktów. Zdaniem Odwołującego, jest to kryterium nadmiernie ograniczające konkurencję. Odwołujący ma świadomość, że realizowanie kontraktu w formule „projektuj i buduj” odbiega swoją specyfiką od realizacji kontraktu w formule „budu”j. Przemawia to za tym, aby doświadczenie w realizacji takich kontraktów było czy to warunkiem udziału w postępowaniu, czy to kryterium oceny ofert. Nie mniej jednak, przy ocenie, czy postawione w SIW Z kryterium oceny ofert nie ogranicza nadmiernie konkurencji, trzeba wziąć pod uwagę następujące okoliczności: - kontraktów w formule „projektuj i buduj” realizuje się znacznie mniej niż kontraktów w formule „buduj”, co powoduje ograniczenie ilości osób, które mogą się legitymować doświadczeniem w realizacji tego typu kontraktów. Odwołujący wskazał, że w tej formule znacznie częściej niż budynki użyteczności publicznej w sektorze zamówień publicznych realizowane są kontrakty drogowe, a w sektorze prywatnym - kontrakty na budowę obiektów przemysłowych; - okres realizacji kontraktu w formule „projektuj i buduj” jest znacznie dłuższy niż w formule „buduj”, np. w przypadku niniejszej umowy jest to przedłużenie realizacji o około 1,5 roku. Zgodnie z zapisami umowy, etap opracowywania projektów budowlanych ma trwać 12 miesięcy, opracowanie projektów wykonawczych ma trwać 4 miesiące, a realizacja kontraktu zajmuje zatem około 2,5-3 lat. Zestawiając to z wymogiem, że okresem odniesienia dla wykazania się doświadczeniem jest 10 lat, to w tym okresie możliwe jest w zasadzie zrealizowanie maksymalnie 3 kontraktów w tej formule; - Zamawiający wymaga, aby doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika/dyrektora kontraktu było „nieprzerwane”, tj. musi on pełnić funkcję od początku do końca realizacji kontraktu. Zatem z doświadczenia eliminowane są te kontrakty, w trakcie których doszło do zmiany kierownika/dyrektora kontraktu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że kierownik/dyrektor kontraktu angażuje się zwykle w dany projekt już na etapie przetargu i przygotowywania oferty oraz jest zaangażowany jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu realizacji na etapie usuwania wad odbiorowych oraz dokonywania rozliczenia kontraktu czy to z inwestorem, czy to z podwykonawcami, co powoduje, że do czasu realizacji kontraktu wynoszącego, jak wskazano powyżej 2,5-3 lat, doliczyć należy jeszcze kilka miesięcy zaangażowania na etapie pozyskania kontraktu oraz na etapie jego rozliczenia; - sformułowany przez Zamawiającego wymóg zakłada w istocie, że dana osoba od 10 lat realizowała kontrakty wyłącznie w formule „projektuj i buduj” nie realizując w tym czasie żadnych innych kontraktów. Co więcej zakłada, że osoba kierownika/dyrektora kontraktu będzie miała prawie 100% skuteczność w pozyskiwaniu nowych kontraktów i po zakończeniu jednego płynnie będzie przechodzić do realizacji nowego kontraktu. Powyższe okoliczności wskazują, że legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w formule zaprojektuj i buduj na przestrzeni ostatnich 10 lat powoduje, znaczące ograniczenie konkurencji. Wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniuzgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Odwołującego. Poparł w całości stanowisko przedstawione w odwołaniu. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.stwierdzenie, że odwołanie nie podlega rozpatrzeniu na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. zawiera nieusuwalny brak formalny w postaci braku potwierdzenia reprezentacji jednej z osób, które podpisały oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 2019 r. oraz brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania; 2.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu na brak podstaw faktycznych i prawnych podnoszonych zarzutów; 3.orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego; 4.dopuszczenie następujących dowodów: 1)kopii umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; 2)kopii umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie; 3)kopii umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną ; 4)kopii umowy Nr 29/tR/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego dla LOF 5)kopii umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie 6)zał. Nr 6 do SIW Z kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i buduj” - na potwierdzenie zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych wzorów umów oraz realizowanych umów. Zamawiający podniósł, że w oparciu o przesłany mu egzemplarz odwołania wraz z załącznikami, stwierdził brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania. Ponadto, przedłożony dokument pełnomocnictwa nie pozwala na ustalenie, kto złożył podpis jako druga osoba umocowana do złożenia oświadczenia w imieniu Odwołującego. Pieczęć jest nieczytelna, podobnie jak podpis. Zatem, nie można zidentyfikować imienia ani nazwiska osoby, więc nie jest możliwe skonfrontowanie danych osobowych tej osoby z wypisem KRS Odwołującego, zgodnie z treścią którego, ustanowiony został obowiązek współdziałania dwu osób łącznie przy składaniu oświadczeń woli w imieniu spółki. Stąd należy przyjąć, że Odwołujący nie wniósł odwołania, ponieważ nie wykazał prawidłowości ustanowienia pełnomocnika, zgodnie z reprezentacją, wynikającą z odpisu KRS, dołączonego do odwołania. Zatem zgodnie z treścią art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie nie podlega rozpoznaniu ze względu na nieusuwalne braki formalne, uniemożliwiające rozpatrzenie odwołania. W odniesieniu do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. W zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c.: Zdaniem Zamawiającego, treść postanowień wzoru umowy potwierdza dbałość Zamawiającego o niedopuszczenie do sytuacji zaniechania odbioru przedmiotu zamówienia. W myśl § 16 ust. 14 i 15 zasadą jest dokonanie odbioru. Zamawiający ograniczył swoje prawo do wstrzymania odbioru jedynie w przypadku wystąpienia tak istotnych wad, że niemożliwym staje się dalsze prowadzenie odbioru, innymi słowy - do sytuacji, w której stan przedmiotu zamówienia właściwie niweczy uprzednie zgłoszenie przedmiotu umowy do odbioru. Zamawiający podkreślił, że proponowane przez Odwołującego zapisy są mniej korzystne dla wykonawcy i niezgodne z powyższą intencją Zamawiającego. Odczytanie zapisów umowy, jako ustanawiających prawo Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru w przypadku zaistnienia każdej wady, jest nieuprawnione w świetle brzmienia zapisów wzoru umowy. Zamawiający wskazał, że w art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór, tj. wyłączającym normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad (braków lub nieprawidłowości) stanowiła będzie o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru przedmiotu umowy. W treści art. 647 k.c. nie ma też mowy o wadach istotnych bądź nieistotnych. Wynika z niego obowiązek dokonania odbioru, ale wykonanego przedmiotu umowy. W § 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia, powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyrok SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). W zakresie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 k.c.: Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby kary ustanowione we wzorze umowy były wygórowane. Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania. Zgodnie z art. 353 1 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując SIW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona — przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowy wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Przede wszystkim zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych. Tak też KIO w wyroku z dnia 29 listopada 2019 r sygn. akt KIO 2311/19. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nawet z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. W niniejszej sprawie postanowienia umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą wyłącznie okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, która odnosi się wyłącznie do okoliczności za które odpowiada wykonawca, zatem jest on w stanie mieć wpływ na ostateczną wartość kar umownych oraz może skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. Ponadto nie dyscyplinowałoby wykonawcy do przerwania zwłoki, a prowokowałoby do ostatecznego zaniechania spełnienia świadczenia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w takim przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). Nadto, strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać także możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tyko zawinione zachowanie wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy postanowienia o karach umownych są ustanowione w sposób pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów udzielonego zamówienia. Zamawiający wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, LEX nr 1293724, oraz wskazał że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1706/13). Zamawiający podkreślił, że ustanawiając we wzorze umowy zasady naliczania kar umownych nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie, a jedynie za zwłokę, co całkowicie potwierdza zgodność przyjętej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W związku z tym zarzuty odwołania, a w ślad za nimi - żądanie „Ad II.2 powyżej, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" jest sprzeczne z treścią wzoru umowy oraz z zasadami przyjętymi przez Zamawiającego, jest również niekorzystne dla Odwołującego i obarczone większym ryzykiem w stosunku do zapisów określonych przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że żaden z przepisów Kodeksu cywilnego o karach umownych, a w szczególności przepisy wskazane w petitum odwołania, nie ustała wysokości kar umownych ani nie wskazuje poziomu kar umownych, powyżej którego karę umowną można by uznać za rażąco wygórowaną. Wskazywane przez przepisy Kodeksu cywilnego, tj. art. 353, 647, 473, 483 i 484 §1 nie odnoszą się do wysokości kary umownej. Jedynie art. 484 § 2 k.c. stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, to dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Kara umowna stanowi z góry ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi od dłużnika z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, pełni więc przede wszystkim funkcję kompensacyjną. Na gruncie ustawy Pzp, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy. Kompetencja do ustalenia, czy kara jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego, na etapie realizacji umowy. „Rażące wygórowanie” jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Dlatego wskazanie jako naruszonego przez Zamawiającego przepisu art. 484 § 2 k.c. należy uznać za chybione na tym etapie, gdy umowa nie jest jeszcze realizowana. Zamawiający przytoczył stanowisko zawarte w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, w którym Sąd Apelacyjny w Katowicach zwrócił uwagę, że pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym, a brak jednoznacznego wskazania kryteriów rozstrzygających o nadmiernej wysokości kary ma na celu uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania. Sąd ma zatem możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących postanowień kontraktowych dotyczących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W związku z powyższym zarzuty dotyczące postanowień umownych wskazanych powyżej są całkowicie bezpodstawne. Odwołujący nie uzasadnił naruszenia przepisów art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp. Zamawiający wskazał, że w zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17, 18 oraz § 19 ust. 9 pkt 15, a także § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy stanowisko Odwołującego jest błędne. Zamawiający podniósł, że w umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. Terminom tym zostały przyporządkowane obowiązki wykonawcy w zależności od etapu realizacji umowy oraz w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego na poszczególne dokumenty na danym etapie realizacji inwestycji. Zatem, w przypadku niedochowania każdego z terminów lub niedopełnienia określonego w umowie obowiązku, Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania terminu końcowego. Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od działania bądź zaniechania wykonawcy. Ewentualna konieczność naliczenia dwu kar umownych powstanie w wyniku rozdzielenia poszczególnych podstaw prawnych, a nie w wyniku ich zdublowania. Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma na celu umożliwienie monitorowania przez Zamawiającego postępów w realizacji inwestycji oraz dyscyplinowanie wykonawcy. W wyroku SN z 17.12.2008 r., I CSK 240/08, Legalis wskazano, że do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zalicza się określenie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej (tak wyrok SA w Łodzi z 210.2015 r., I ACa 383/15. Legalis). W zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 15, 16, 17, 18 wzoru umowy Zamawiający podniósł, że ustalenie wysokości zastrzeżonych kar umownych zostało poprzedzone analizą porównawczą w oparciu o przyjęty poziom analogicznych kar umownych zastrzeżonych przez Zamawiającego w kilku innych poprzednio prowadzonych postępowaniach przetargowych zakończonych zawarciem umów w sprawie zamówienia publicznego (i zrealizowanych bądź będących na ukończeniu) oraz w jednym z obecnie procedowanych (przełom lat 2016 — 2020). W zakresie rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców tj. postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł, stanowi 0,0129% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. W zakresie rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) -kara umowna w wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. W zakresie rażąco wygórowanej kary umownej związanej z brakiem zapłaty lub nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w zakresie odnoszącym się do § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!W Z) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. Zdaniem Zamawiającego, analiza porównawcza wysokości kar umownych j.w. potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane, biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a przy tym kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie niż analogiczne kary umowne w powołanych dla przykładu umowach w sprawie zamówienia publicznego czy w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym. Zamawiający podkreślił także, że Odwołujący składał oferty w niektórych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, był wykonawcą robót budowlanych oraz składa zapytania w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym, a więc należy przyjąć, że jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia publicznego. W zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8, § 19 ust. 9 pkt 7 wzoru umowy przewiduje się karę w przypadku nieprzekazania Zamawiającemu w określonych w umowie terminach kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i w § 16 ust. 91 w wysokości 2 000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych) jednorazowo. Postanowienie §3 ust. 7 pkt 64 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek bieżącego opracowywania, kompletowania i najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego przekazania Zamawiającemu, wszelkiej dokumentacji niezbędnej do odbioru zrealizowanych robót, zgodnej z wymogami obowiązujących w tej materii przepisów prawa zawierającej w szczególności rysunki zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań, protokoły dotyczące przyłączy i instalacji podlegających przekazaniu odpowiednim służbom eksploatującym, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty niezbędne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji (w tym dokumenty niezbędne do zawarcia przez Zamawiającego umów na dostawę mediów), a w przypadku wystąpienia wad, umożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom. Postanowienie §3 ust. 7 pkt 65 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek przygotowania i przekazania Zamawiającemu najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego, kompletnej dokumentacji powykonawczej obejmującej także inwentaryzację geodezyjną w postaci opracowania powykonawczego sporządzonego przez uprawnionego geodetę i inwentaryzację organizacji ruchu, zajęcia terenu (w tym pasa drogowego), przy czym dokumentacja ta musi zawierać dane umożliwiające wniesienie zmian na mapę zasadniczą, do ewidencji gruntów i budynków (wykaz zmian gruntowych) oraz ewidencji sieci uzbrojenia terenu. Postanowienie §16 ust. 9 wzoru umowy zobowiązuje wykonawcę by najpóźniej na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego robót, wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumentację niezbędną do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i wszystkie dokumenty wymagane zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami prawa, pozwalające na ocenę prawidłowości wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności: dziennik budowy (do wglądu), rysunki zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły wykonanych pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, operat geodezyjny zawierający geodezyjną inwentaryzację powykonawczą, „Instrukcję użytkowania i eksploatacji obiektu”, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty konieczne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji, a w przypadku ujawnienia wad przedmiotu umowy, umożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom. Wykonawca zobowiązany jest również do przekazania inspektorowi nadzoru dziennika budowy po dokonaniu wpisu o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego. Nieprzekazanie Zamawiającemu dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w zadaniu pierwszym, wstrzymuje podjęcie przez niego czynności odbiorowych, co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7. Postanowienia § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy zawierają zatem definicję i określają zakres dokumentacji niezbędnej do odbioru. Kara przewidziana w § 19 ust. 9 pkt 7 jest karą jednorazową, mającą na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, by możliwe było jego sprawne przeprowadzenie. Chodzi tu nie tylko o odbiór końcowy robót budowlanych od wykonawcy, ale o odbiór inwestycji szeroko rozumiany, zatem także przez wszelkie służby i ograny czy podmioty uczestniczące w procesie inwestycyjnym, w także przyszłego użytkownika. Postanowienie to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w postepowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach odbioru końcowego od wykonawcy robót. Zamawiający wskazał, że ustalił we wzorze umowy termin cząstkowy na przekazanie jednego z elementów przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacji niezbędnej do odbioru, który przypada na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego rozumiany jako termin wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą, tj. wykonanie robót budowlanych i tożsamy z terminem wykonania przedmiotu umowy, o których mowa w §5 wzoru umowy. Postanowienie § 19 ust. 9 pkt 8 wzoru umowy przewiduje karę w przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych lub przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: a)nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, (zdefiniowanej postanowieniami § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy) b)brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w wysokości 1 000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki lub przerwy. Zgodnie z § 16 ust. 10 wzoru umowy, w dniu przekazania Zamawiającemu dziennika budowy z wpisem o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego, Zamawiający rozpocznie czynności odbiorowe, o ile wykonawca przekaże mu kompletną dokumentację niezbędną do odbioru, o której mowa w ust. 9. Czynności odbiorowe mogą zostać przerwane z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: a)przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, b)brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, co skutkować będzie naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 8. Jest to zatem kara nakładana na wykonawcę w przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu wystąpienia sytuacji wynikających nie tylko z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, zarówno tej, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, jak i tej, o której mowa w § 16 ust. 9, ale także z innych powodów (np. nie udostępnienia obiektu podlegającego odbiorowi, nieobecność przedstawicieli wykonawcy, wystąpienie zdarzeń losowych zawinionych bądź niezawinionych przez wykonawcę, awarii, prowadzenia robót na obiekcie pomimo wpisu do dziennika o zakończeniu prac itp.) oraz przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. Zatem, sytuacje opisane w § 19 ust. 9 pkt 7 oraz pkt 8 wzoru umowy są odmienne. Postanowienie § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy przewiduje kolejną odmienną od powyższych sytuację. Wzór umowy przewiduje tu karę za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6 tj. do dnia 30.09.2023 r. w wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem, że łączna kwota kary za zwłokę nie może przekroczyć 10 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 - 6. Ponieważ wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz służby straży pożarnej, sanepidu, nadzoru budowlanego i inne uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji jest niemożliwe, zatem jej nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie (7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego) stanowi znaczne utrudnienie w czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie — stąd jednorazowa kara dyscyplinująca określona w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Jeśli w tym siedmiodniowym terminie kompletna dokumentacja niezbędna do odbioru zostanie przekazana, nie będzie problemu z dochowaniem terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, wykonawca zostanie ukarany tylko karą jednorazową. Jednakże w przypadku, gdy wykonawca zakończy roboty budowlane w umownym terminie (30.09.2023 r. - §5 pkt 6 wzoru umowy) i dokona wpisu do dziennika budowy, a nie wykona i nie przekaże w tym terminie Zamawiającemu istotnego element przedmiotu umowy, tj. kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, to wówczas będziemy mieli do czynienia z niewykonaniem bądź nieterminowym wykonaniem przedmiotu umowy, a tym samym powstanie podstawa do naliczenia kary umownej za niedotrzymanie terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, o której mowa w § 19 ust 9 pkt 5 wzoru umowy, zatem jest to kara za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia w określonej wysokości za każdy dzień zwłoki licząc od terminu określonego w §5 pkt 6 wzoru umowy tj. 30.09.2023r., odmienna od kary dyscyplinującej określonej w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Ponadto, wstrzymanie przez Zamawiającego czynności odbiorowych, o którym mowa w § 16 ust 9 i ust. 10, nie wpływa na niedotrzymanie terminu końcowego przez wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest tak realizować swoje obowiązki by wykonać wszystkie zobowiązania wynikające z umowy w określonych w umowie terminach. Ewentualne wstrzymanie czynności przez Zamawiającego może być wyłącznie wynikiem zaniedbań wykonawcy, za które przewidziano kary umowne. Każda z kar określonych w § 19 ust 9 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 dotyczy innej sytuacji. W zakresie zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp: Zamawiający wyjaśnił, że w SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu, posiadającą doświadczenie polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj", którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w kryteriach oceny ofert Zamawiający przyznaje punkty za większe doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia. Kryterium to ma wagę 15 % - im bardziej doświadczona osoba, tym więcej punktów przyznaje Zamawiający. Za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 50 pkt x waga kryterium, za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 100 pkt x waga kryterium. Tak określone kryterium nie jest wadliwe, gdyż preferuje większe doświadczenie, co stanowi gwarancję sprawnej realizacji inwestycji i dobrego wykonania umowy. Wykonawca nie musi uzyskać w tym kryterium maksymalnej ilości punktów, podobnie jak ma to miejsce przy kryterium ceny czy okresu gwarancji. Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów. Wyższe punktowanie 3 kontraktów, zdaniem Zamawiającego, nie jest nadmierne w zestawieniu ze skalą problemów, jakie występują przy inwestycjach realizowanych w formule „projektuj i buduj”, a także w zestawieniu z charakterem i lokalizacją inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia - niewielka działka, utrudniona organizacja placu budowy, brak powierzchni na magazyn materiałów, wąskie ulice dojazdowe, bliskie sąsiedztwo budynków, w szczególności mieszkalnych, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji, presja prasy i opinii publicznej oraz związana z tym sprawozdawczość, ciągły kontakt z Zamawiającym. Zamawiający wyjaśnił, że w okresie ostatnich 10 lat realizował kontrakty w formule „projektuj i buduj", stąd posiada doświadczenie i wiedzę, że doświadczony kierownik/dyrektor kontraktu ma bardzo duże znaczenie przy realizacji inwestycji oraz zakończeniu jej z sukcesem oraz sprawnym dokumentowaniem i rozliczeniem. Udział takiej osoby w sukcesie inwestycyjnym Zamawiający oszacował na poziomie 15%, stąd taka waga kryterium. Takie ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert oraz określenie punktacji nie narusza zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Z uwagi na istotę poszczególnych kryteriów przydzielona została im stosowna waga w zależności od udziału w kosztach i sukcesie inwestycji. Ponadto, Zamawiający wskazał, że działa w interesie publicznym, zatem w pełni uzasadnione jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego poprzez preferowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy najbardziej doświadczonego i przyznawania mu dodatkowych punktów za jego większe doświadczenie. Zamawiający wyjaśnił, że analizował sytuację rynkową i rozszerzył okres, w którym kierownik/dyrektor kontraktu mógł nabyć preferowane większą punktacją doświadczenie do 10 lat, mając świadomość, że kontrakty „projektuj buduj" trwają dłużej niż sama realizacja robót budowlanych. Przy założeniu, że jeden kontrakt będzie trwał około 3 lat oraz przy założeniu, że do 10-cio letniego terminu należy zaliczyć także doświadczenie w nadzorowaniu kontraktu rozpoczętego wcześniej niż ten okres, a zakończonego w terminie mieszczącym się w okresie 10 lat. W ciągu tych 10 lat można było nadzorować jeden po drugim co najmniej 4 kontrakty, a zakładając, że możliwe jest jednoczesne nadzorowanie kilku kontraktów, liczba ta może być większa. Stąd zarzut wadliwego skonstruowania kryterium i punktacji wydaje się niezasadny. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca TORPOL S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła zarzutów formalnych podniesionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na posiedzeniu. W ocenie Izby, przesłanie Zamawiającemu dokumentu odwołania w formie elektronicznej, prawidłowo podpisanego podpisem elektronicznym, spełnia wymogi przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Izba zważyła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone odwołanie w formie elektronicznej, tj. jako plik podpisany elektroniczne oraz w tej samej formie został on przekazany Zamawiającemu. Nie budził wątpliwości fakt, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania w terminie do jego wniesienia, które zostało przesłane Zamawiającemu na adres e-mail wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu. Podpis elektroniczny złożony na odwołaniu i pełnomocnictwie jest tożsamy z podpisem uwidocznionym na kopii przekazanych Zamawiającemu dokumentów, co Zamawiający mógł m.in. zweryfikować poprzez wgląd do akt odwoławczych. Izba stwierdziła, że na dokumencie pełnomocnictwa złożonym do Prezesa KIO treść wymaganych danych jest uwidoczniona. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie. Zakres zamówienia obejmuje: wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, składającą się z 4 etapów: - Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej na budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, - Przygotowanie dokumentacji środowiskowej, w tym raportu oddziaływania na środowisko oraz przeprowadzenie procedur środowiskowych, - Pełnienie kompleksowych nadzorów autorskich, - Pełnienie nadzoru autorskiego na etapie wykonania robót budowlanych - wybudowanie zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą. Szczegółowy zakres robót objętych przedmiotem zamówienia określony został w programie funkcjonalno — użytkowym oraz wytycznych funkcjonalnych — załącznik Nr 1 do SIWZ. W okolicznościach tej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Treść §16 ust. 14 jest następująca: „Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Jeśli Zamawiający uzna, że pomimo stwierdzenia tych wad, możliwe jest dokonanie odbioru końcowego, dokona tego odbioru podpisując protokół odbioru końcowego robót z uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem.” Treść §16 ust. 14 wzoru umowy jest następująca: „Jeśli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy, które w ocenie Zamawiającego uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w terminie nie dłuższym niż 14 dni, który będzie jednocześnie nowym terminem odbioru końcowego. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad oraz podpisanie protokołu odbioru końcowego robót, nastąpi w ciągu 7 dni od pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad i ponownego zgłoszenia do odbioru końcowego.” Zgodnie z art. 647 k.c., który określa istotę umowy o roboty budowlane, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający wbrew art. 647 k.c. wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależałoby uznanie czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonanie odbioru końcowego oraz że postanowienia te „stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są sprzeczne z art. 647 k.c.” Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że zgodnie z art. 647 k.c., jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego (inwestora) w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót, który stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia przez wykonawcę, uprawniające go do otrzymania wynagrodzenia. Nie budzi wątpliwości Izby także fakt, że często na etapie odbioru końcowego dochodzi do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą w kwestii stwierdzonych wad w wykonanych robotach w związku z czym następuje odmowa dokonania odbioru robót przez inwestora. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtował się pogląd, że w świetle art. 647 k.c. inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie, a jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. wówczas gdy wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. Odmowa odbioru jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia może być zakwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie nadaje się do użytkowania. W przypadku natomiast, gdy wady są nieistotne mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania, co powoduje, że inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego oraz wyznaczyć wykonawcy termin do usunięcia ujawnionych wad. (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, wyrokSądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97,wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). W postanowieniach § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Zamawiający określił sytuacje, które mogą wystąpić w trakcie odbioru końcowego robót, co oznacza, że Zamawiający przyjął jako zasadę odbiór robót. W § 16 ust. 14 Zamawiający opisał procedurę odbioru, gdy w trakcie odbioru końcowego ujawnią się wady robót, które Zamawiający oceni jako nieuniemożliwiające odbioru, tj. nieistotne. Natomiast w § 16 ust. 15 zostało określone prawo Zamawiającego do wstrzymania odbioru w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. takich, gdy niemożliwe jest dokonanie odbioru obiektu z uwagi na stan przedmiotu zamówienia. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że żądania Odwołującego w zakresie tego zarzutu są mniej korzystne dla wykonawcy niż regulacje przewidziane przez Zamawiającego we wzorze umowy. W art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór tj. wyłączający normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad stanowiła będzie o niewykonaniu lub będzie nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru. Wady istotne i nieistotne nie posiadają definicji legalnej, która ułatwiałaby zakwalifikowanie wad do ww. kategorii. Tymczasem w § 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, a zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyr. SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). Wobec powyższego, treść postanowień § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy umożliwia dokonanie oceny w sposób obiektywny, a zatem nie przyznaje Zamawiającemu dowolności w uznaniu czy dane wady stwierdzone w trakcie końcowego odbioru robót umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego, a tym bardziej nie formułują we wzorze umowy zasady tzw. „odbioru bezusterkowego”. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 647 k.c. oraz w związku z tym zarzutem – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c., poprzez: - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego; - zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący wnioskując o obniżenie kar umownych w § 19 ust. 9 pkt 13, 14 i 15 do wysokości 2.000 zł za każdy stwierdzony przypadek nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dlaczego proponowana kwota jest adekwatna w przeciwieństwie do kwoty określonej przez Zamawiającego. Podobnie nie przedstawił też żadnego uzasadnienia dla kwoty kary umownej proponowanej w § 19 ust. 19 pkt 16, 17 i 18 w wysokości 1 000 zł. Zauważyć należy, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z obowiązkami wynikającymi z art. 143b - art. 143d Pzp, które to przepisy zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający ma obowiązek wprowadzić do umowy postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. Powyższe postanowienia wzoru umowy wypełniają dyspozycję ww. przepisu ustawy Pzp i jako takie mają na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIW Z. Jak wskazuje się w doktrynie: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). Wysokość kar musi zapewniać mobilizowanie i dyscyplinowanie wykonawcy do spełnienia zobowiązań spoczywających na nim w przypadku udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, zwłaszcza gdy odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu jest uzależniona od okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nadużył swojego uprawnienia do konstruowania zapisów umownych i do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych. Odwołujący, podnosząc, że zastrzeżone kary mają charakter wygórowany i represyjny, a w razie ich naliczenia prowadziłby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, wskazywał, że zastrzeżone kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za przekroczenie terminu zakończenia wykonywania przedmiotu zamówienia, którego niedotrzymanie jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż uchybienia dotyczące podwykonawców. W ocenie Izby, nie można jednak przyjąć automatycznie, tj. w oderwaniu od analizy wysokości określonych kar w okolicznościach danej sprawy – w kontekście charakteru, wartości oraz warunków realizacji konkretnego zamówienia publicznego, że dana wysokość kar umownych jest wygórowana. Ustalenie kary umownej na wysokim poziomie nie stanowi bowiem samo w sobie o tym, że kara jest rażąco wygórowana. Należy wziąć przy tym pod uwagę rozmiar, koszt i wagę przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że kompetencja do ustalenia, czy kara umowna jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego na etapie realizacji umowy. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, wskazał, że najbardziej ogólnym kryterium oceny, czy kara umowna jest rażąco wygórowana jest „stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością całego zobowiązania głównego i dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu odniesienia wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Sąd zwrócił również uwagę, że dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod rozwagę takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela." Zgodnie z art 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający kształtuje warunki realizacji zamówienia, w tym warunki umowy z wykonawcą, przygotowując SIW Z, przy czym przed terminem składania ofert wykonawca może składać propozycje co do brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami może uwzględnić. Zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych, a wykonawca nie ma obowiązku przystąpienia do danego stosunku umownego (składania oferty) jeśli nie odpowiadają mu postanowienia umowy lub warunki realizacji zamówienia. Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje cenę za realizację zamówienia, w której może i powinien uwzględnić i skalkulować warunki wykonania zamówienia narzucone przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, wskazał także, że przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy Pzp. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego. […] Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353 [1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 sygn. akt KIO 1706/13). Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). W oparciu o przepis art. 473 § 1 k.c. strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Zatem w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że Zamawiający ustanowił kary umowne w sposób pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów zamówienia. Postanowienia wzoru umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą w okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, tj. okoliczności za które odpowiada wykonawca. Tym samym to wykonawca ma bezpośrednio wpływ na ostateczną wartość kar umownych, jak również jest w stanie skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie Zamawiający ustanawiając we wzorze umowy kary umowne nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie a jedynie za zwłokę, co potwierdza zgodność tej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym zarzuty i żądania odwołania, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" nie uwzględnia zasad przyjętych przez Zamawiającego oraz byłoby niekorzystne dla wykonawcy w porównaniu z obecnym brzmieniem tych postanowień. W umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. W przypadku niedochowania każdego z terminów lub nie dopełnienia określonego w umowie obowiązku, Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania terminu końcowego, Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od wykonawcy. Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy, zwłaszcza biorąc pod uwagę wielkość i wagę inwestycji, będącej przedmiotem zamówienia. Zauważyć też należy, że zgodnie z art. 484 § 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Jak Zamawiający wyjaśnił, w odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 – 18 wzoru umowy, ustalenie kar umownych oparł na ostatnio realizowanych umowach. Zamawiający wskazał, że w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania, w zakresie postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kara umowna w wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. W zakresie § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!W Z) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. Powyższe potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt, 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a biorąc pod uwagę inne realizowane przez Zamawiającego kontrakty - kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Zamawiającego załączone do odpowiedzi na odwołanie: - kopię umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; - kopię umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie; - kopię umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną; - kopię umowy Nr 29/1R/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego dla LOF; - kopię umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie; - zał. Nr 6 do SIW Z kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i buduj”, na okoliczność zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych wzorów umów oraz realizowanych umów. Odwołujący nie kwestionował powyższych dowodów i nie przedstawił argumentacji przeciwnej stwierdzonym w nich okolicznościom. W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego w wysokości odpowiednio 2 000 zł jednorazowo i 1 000 zł za każdy dzień zwłoki lub przerwy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że nieterminowe przekazanie dokumentacji Zamawiającemu nie musi łączyć się z niedotrzymaniem terminu końcowego realizacji umowy i naliczeniem z tego tytułu kary umownej. W odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 Odwołujący wnosił o wykreślenie tych postanowień, jednak nie przedstawił uzasadnienia do takiego żądania. Jak wynika z regulacji kary przewidzianej w § 19 ust. 9 pkt 7 jest to kara jednorazowa mająca na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do dokonania odbioru, a jak wyjaśnił Zamawiający, postanowienie to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w postępowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach odbioru końcowego od wykonawcy robót. Kara przewidziana natomiast w § 19 ust. 9 pkt 8 dotyczy przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa m.in. w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz w § 16 ust. 9, a także przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz odpowiednie służby uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji, jest niemożliwe, zatem jej nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie stanowi znaczne utrudnienie w czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie, co w pełni uzasadnia regulacje dotyczące ww. kar umownych. W odniesieniu do braku określenia we wzorze umowy limitu kar umownych, Izba nie stwierdziła naruszenia zasady proporcjonalności i jednostronności postanowień umownych określających naliczanie kar umownych. Izba podziela stanowisko uwzględnione w nowelizacji ustawy Pzp, aby w umowach o zamówienie publiczne była ustalona łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Zauważyć jednak należy, że w aktualnym stanie prawnym zamawiający nie mają takiego obowiązku, zatem uzasadnienie do wprowadzenia takiego postanowienia powinno wynikać z argumentacji i wniosków dowodowych przedstawionych przez Odwołującego, jako stronę, która wywodzi skutki prawne z określonych twierdzeń. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający w § 19 ust. 9 pkt 5 przewidział górny limit kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6, w wysokości 10 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 — 6 wzoru umowy. Dodatkowo należy podkreślić, że w takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie (zwłoka) ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zatem, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ukształtował zbyt jednostronnie postanowienia umowy, zbyt restrykcyjnie i nieproporcjonalnie do rodzaju i wartości zamówienia publicznego, przerzucając w sposób nieuprawniony większość ryzyk na wykonawcę oraz np. nie uwzględniając okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi itp. Izba zważyła, że w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw do automatycznego uznania, że brak określenia przez Zamawiającego limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIW Z kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu – w zakresie ustalenia nadmiernej ilość zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. W treści SIW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu: 5„ .5.2.3 dysponowanie minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu posiadającą doświadczenie polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj buduj', którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3 , w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” Ponadto, Zamawiający ustalił w pkt 13.3 SIW Z kryterium pozacenowe z wagą 15% Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia: „13.3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia — 15 %. 13.3.1Ocena w powyższym kryterium zostanie dokonana na podstawie wykazu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o doświadczeniu tych osób - załącznik nr 6 do SIW Z. W punktacji zostaną uwzględnione tytko te osoby które zostały wskazane jednocześnie w powyższym wykazie oraz w wykazie (załącznik nr 3) wymaganym w pkt. 6.1.1.2 SIW Z spełniające wymagania określone w pkt 5.5.23 SIW Z. W przypadku wskazania w wykazie więcej niż 1 osoby do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający do oceny przyjmie pierwszą osobę w wykazie spełniającą warunki udziału w postępowaniu. 13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj i buduj'* którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3 , w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. 13.3.3W odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: - za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 50 pkt x waga kryterium, - za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 100 pkt x waga kryterium, 13.4 Łączna ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę będzie sumą punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. 13.5 Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów.” Zgodnie zatem z postanowieniem pkt 13.3.3 SIW Z, wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj”, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane tj. od początku do końca realizacji kontraktu. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby, wymóg legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu dla uzyskania maksymalnej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert nie jest warunkiem nadmiernym lub nieproporcjonalnym w kontekście zapewnienia najwyższej jakości wykonania przedmiotowego zamówienia. Istotą tego pozacenowego kryterium jest wyłonienie wykonawcy, który w sposób najwyższy będzie spełniał wymagania Zamawiającego ukierunkowane na zapewnienie dobrej jakości realizacji zamówienia. Powyższe kryterium powoduje dodatkowe punktowanie wykonawców, którzy w sposób najwyższy spełniają wymagania określone w ramach warunku udziału w postępowaniu. Kryterium to dotyczy bowiem większego doświadczenia w wykonaniu tożsamych kontraktów, jak opisane w warunkach udziału w postępowaniu, których spełnienie umożliwia udział wykonawcy w ubieganiu się o udzielenie tego zamówienia. Zauważyć należy, że Zamawiający wprowadził odpowiednią gradację punktacji przyznawanej w ramach omawianego kryterium, punktując także doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu w realizacji dwóch referencyjnych kontraktów. Wykonawca nie jest zatem pozbawiony dodatkowych punktów, gdy nie dysponuje osobą z najwyższym doświadczeniem, a jedynie z doświadczeniem w realizacji dwóch kontraktów. Określone w ten sposób kryterium preferuje większe doświadczenie w stosunku do minimalnego (określonego w ramach warunku udziału), co czyni to kryterium proporcjonalnym oraz prowadzi do osiągnięcia celu kryterium w postaci zagwarantowania możliwie najwyższego jakościowo wykonania umowy. Powyższe kryterium należy przy tym odnosić do charakteru i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, w szczególności, że obejmuje ono inwestycję realizowaną w formule „projektuj i buduj”, która będzie zlokalizowana, jak wyjaśnił Zamawiający, na niewielkiej działce, w bliskim sąsiedztwie budynków, w tym mieszkalnych, co stanowi utrudnienie dla organizacji placu budowy, powoduje brak powierzchni na magazyn materiałów, do której prowadzą wąskie ulice dojazdowe, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji oraz związana z tym sprawozdawczość, itp. Odwołujący sam też przyznał w odwołaniu, że ma świadomość, iż realizowanie kont…

…Sygn. akt: KIO 1862/21 WYROK z dnia 9 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 5 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROTOMAT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik) oraz ELEKTROTIM spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu ​ imieniu i na rzecz których działają Wrocławskie Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością za siedzibą we w Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje Zamawiajacemu unieważnienie czynności z dnia 18 czerwca 2021 roku wyboru oferty najkorzystniejsze tj. oferty wykonawcy BRUKPOL spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Wielkich. Nakazuje Zamawiajacemu przeprowadzenie badania i oceny ofert oraz przyznanie punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)” zgodnie ​z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia tj. przez nieuwzględnianie ​w ramach oceny ww. kryterium zadania 1 wskazanego w pozycji 1 w tabeli w punkcie 4.5 Formularza oferty, które to zadanie podlega ocenie w ramach oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz których działają Wrocławskie Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością za siedzibą we Wrocławiu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROTOMAT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik) oraz ELEKTROTIM spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego – Gminę Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w imieniu ​ i na rzecz których działają Wrocławskie Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością za siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROTOMAT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik) oraz ELEKTROTIM spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwotę 11 333 zł 33 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze) stanowiącą proporcjonalnie do rozpoznania zarzutów koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1862/21 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Gmina Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów ​i Kanalizacji spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz których działają Wrocławskie Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością za siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym zgodnie pod nazwą 05060 – Drogi rowerowe na Sądowej - etap I - projekt nr 175 WBO 2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 marca 2021 roku pod numerem 16710/01. 23 czerwca 2021 roku Odwołujący w oparciu o art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 514 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa PZP") wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę BRUKPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piaskach (dalej: BRUKPOL) pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą ​ w oparciu o wskazane w SWZ kryteria oceny ofert oraz nie spełnia warunku udziału w postępowaniu; 2)nieuprawnionego przyznania BRUKPOL maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych, które zostało określone w pkt 21.2.3. SW Z co miało wpływ na dokonanie wyboru oferty BRUKPOL jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1)art. 239 ust. 1 ustawy PZP przez uznanie, iż najkorzystniejszą ofertą na podstawie kryteriów określonych w SW Z jest oferta BRUKPOL, podczas gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego; 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy PZP przez nieuprawnione przyznanie ofercie BRUKPOL maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych podczas gdy Wykonawca ten w kryterium punktowym wskazał jedynie 2 zadania punktowane zamiast 3 uprawniających ​ do otrzymania maksymalnej ilości punktów w tym kryterium; 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy PZP przez nieuprawnione przyznanie ofercie BRUKPOL maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych wbrew opisanym w treści SWZ kryteriom jakościowym oceny ofert; 4)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP przez uznanie, iż oferta odwołującego spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 9.1.1.1 SW Z podczas gdy wskazane przez BRUKPOL zadanie nie spełnia warunków udziału ​ w postępowaniu określonych we wskazanym pkt. SWZ; 5)art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania BRUKPOL do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt. 9.1.1.1 SWZ; 6)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oraz kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty BRUKPOL jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert. Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego według spisu przedstawionego na rozprawie. Odwołujący podał, że mając na uwadze treść postawionych zarzutów, oraz okoliczności faktyczne sprawy wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości przez Zamawiającego. Powyższe jest uzasadnione z punktu widzenia ekonomiki postępowania w kontekście czasu trwania postępowania, jak również dodatkowych kosztów jakie będą się wiązały w przypadku przegrania przez Zamawiającego sprawy na skutek niniejszego odwołania co w okolicznościach przywołanych w treści uzasadnienia wydaje się być wysoce prawdopodobne. Naruszenie przez Zamawiającego przywołanych w petitum odwołania przepisów ustawy PZP spowodowało, iż oferta BRUKPOL została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji w której to oferta Odwołującego w świetle opisanych w SW Z kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu winna zostać oceniona najwyżej i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący został narażony na poniesienie kosztów związanych ze złożeniem oferty oraz utratą możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia spodziewanych zysków oraz doświadczenia przy realizacji tego zadania. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Pismem z dnia 18.06.2021 r. Zamawiający w wyniku oceny ofert poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty BRUKPOL przyznając tej ofercie maksymalną ilość punktów zgodnie z opisanymi w SWZ kryteriami oceny ofert. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując badania oferty tego Wykonawcy dokonał jej oceny w zakresie kryterium dotyczącego doświadczenia kierownika robót drogowych ​ sposób niezgodny z wymaganiami SW Z uznając, iż BRUKPOL wskazał 3 zadania podlegające punktacji co zgodnie z w SW Z pozwalało na przyznanie temu oferentowi 20 punktów w tym kryterium podczas gdy ocenie punktowej w zakresie doświadczenia kierownika robót drogowych mogą podlegać jedynie 2 zadania spośród tych wskazanych przez BRUKPOL w pkt. 4.5 formularza oferty, gdyż trzecie zadania dotyczyło warunku udziału w postępowaniu i nie podlegało ocenie punktowej. Niezależnie od tego dwa spośród zadań wskazanych w pkt. 4.5 formularza ofertowego BRUKPOL nie spełniają wymagań stawianych w SW Z w zakresie kryterium punktowego co w konsekwencji winno skutkować przyznaniem BRUKPOL w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych 0 punktów. Ponadto zadanie wskazane przez BRUKPOL na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt. 9.1.1.1 SW Z nie spełnia stawianych tam wymagań. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący poniżej przedstawi szczegółowe uzasadnienie postawionym zarzutom wraz z przywołaniem dowodów uzasadniających jego twierdzenia. Zgodnie z pkt. 9.1.2.1 wykonawcy ubiegający się o zamówienie musieli spełnić między innymi warunek udziału w postępowaniu dotyczący kierownika robót drogowych: 9.1.2.1. Kierownik robót drogowych - (1 osoba) posiadający doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych podczas realizacji: co najmniej jednego zadania w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m oraz posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020, poz. 1333 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r., poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące uznawania kwalifikacji, W pkt. 21.2.3. SW Z zostały określone kryteria punktowe oceny oferty w zakresie doświadczenia kierownika robót drogowych wraz z wskazaniem sposobu oceny tego doświadczenia oraz miejsca w formularzu ofertowym, w którym należy wskazać przedmiotowe doświadczenie w celu dokonania przez Zamawiającego przyznania punktów w tym kryterium: 21.2.3. W przypadku kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)” o którym mowa w pkt. 9.1.2.1. oferta otrzyma ilość punktów zgodnie z tabelą przedstawioną poniżej oraz informacjami podanymi w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr 1 do IDW. Wykonawca w zakresie powyższego kryterium Pi (D) zobowiązany jest do wskazania w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr 1 do IDW w pkt.4.5. wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania zarówno warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.2.1. IDW jak i kryterium oceny ofert Pi (D)oraz informacji na temat każdej kolejnej roboty budowlanej, poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełniania warunku udziału w f Bartek Skorupa 1- imienia i nazwiska wskazanej osoby, zakresu oraz numeru posiadanych uprawnień, wykształcenia, numeru członkowskiego Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, podstawy do dysponowania ww. osobą oraz informacji na temat doświadczenia kierownika robót drogowych wyznaczonego do realizacji zamówienia tj. pełnionej funkcji, nazwy i przedmiotu zadania wraz z podaniem wszystkich informacji wskazanych w tabeli poniżej (przy czym Wykonawca jest zobowiązany wskazać: nazwę zadania, określić czy dotyczyło budowy/przebudowy/remontu ulicy, wskazać długość i klasę ulicy) W tabeli zamieszonej w pkt. 22.2.3 SW Z zostały określone ilości punktów jakie zostaną przyznane za wskazane w formularzu ofertowym dodatkowe zadania ponadto wskazane na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: (w tym miejscu w odwołaniu tabela) Odwołujący wskazał, że jak wynika z powyżej przywołanych fragmentów SW Z maksymalna ilość punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych zostanie przyznana jeżeli wykonawca wskaże 3 zadania w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym wskazać należy, iż w formularzu ofertowym w pkt. 4.5 w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kierownika robót drogowych oraz w celu uzyskania 20 punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych należało wskazać łącznie 4 zadania - jedno na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz 3 kolejne aby uzyskać 20 punktów w tym kryterium. Jak wynika z treści formularza ofertowego BRUKPOL, wykonawca ten wskazał w sumie ​ pkt. 4.5 formularza ofertowego 3 zadania w tym jedno na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w określonego w pkt. 9.1.2.1: (w tym miejscu w odwołaniu tabela) Odwołujący argumentował, że bez dokonywania głębszej analizy treści złożonej przed BRUKPOL oferty w tym weryfikacji zadań dotyczących doświadczenia osoby wskazanej n​ a stanowisko kierownika robót drogowych wykonawca ten powinien uzyskać w tym kryterium maksymalnie 10 punktów (o ile wskazane zadania odpowiadają wymaganiom stawianym w kryterium punktowym) gdyż jedynie 2 spośród 3 zadań wskazanych w pkt. 4.5 formularza ofertowego podlegały ocenie w kryterium doświadczenia kierownika robót drogowych. Trzecie zadanie natomiast stanowiło potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu i nie mogło zostać zaliczone na poczet doświadczenia punktowanego. w W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż określony w pkt. 9.1.2.1 warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący kierownika robót drogowych stanowi minimalne wymaganie które każdy wykonawca winien w spełnić by jego oferta nie podlegała odrzuceniu. Określone natomiast w pkt. 21.2.3 SW Z wymagania stanowią kryterium, które jest brane pod uwagę ​ celu oceny uzyskania przez wykonawcę dodatkowych punktów w tym kryterium punktowym. Stąd też jasnym jest że w nie można dokonać połączenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu czyli absolutnie minimalnego wymagania z wymaganiami jakie zostały określone w części dotyczącej kryterium oceny ofert. Są to wymagania dodatkowe stanowiące podstawę do uznania, iż dany wykonawca powinien otrzymać dodatkową ocenę ponadto to co stanowi minimalny wymóg udziału w postępowaniu. Już choćby z samej konstrukcji SW Z tj. umiejscowienia w różnych częściach SW Z wymagań co do kryterium udziału w postępowaniu oraz co do kryterium punktowego oceny ofert stwierdzić należy, i​ ż Zamawiający dokonał rozróżnienia tych elementów i nie mogą one być sumowane ​ ramach kryterium punktowego dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót w drogowych. Abstrahując od powyższego Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie dwa spośród trzech zadań wskazanych w pkt. 4.5 formularza ofertowego BRUKPOL nie spełniają kryterium punktowego określonego w pkt. 21.2.3. W ocenie Odwołującego doświadczenie osoby wskazanej przez BRUKPOL na kierownika robót drogowych pn. „Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 448 (ul. Twardogórska), drogi powiatowej nr 1490D (ul. Sycowska) i drogi gminnej nr 101926 (ul. Rynek) w miejscowości Goszcz na skrzyżowanie typu rondo" - zadanie 1 oraz zadanie pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 340 w zakresie przebudowy skrzyżowania ulicy Milickiej, Roosevelta i H. Brodatego na skrzyżowanie typu rondo w m. Trzebnica" - zadanie 2 nie spełniają wymagania określonego w kryterium punktowym dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót drogowych t​ j. w ramach tych zadań w ocenie Odwołującego po przenalizowaniu dokumentacji projektowej dotyczącej tych zadań nie można stwierdzić by w ich zakresie została zrealizowana budowa lub przebudowa lub remont ulicy klasy co najmniej Z o długości c​ o najmniej 200 m. Z pozyskanej od Inwestorów przedmiotowych zadań dokumentów projektowych wynika, i​ ż długość odcinków drogi klasy Z w ramach tych zadań była krótsza niż 200 m. Dokonując analizy dokumentacji projektowej, w oparciu o którą były realizowane w/w zadania stwierdzić należy: W ramach zadania 1 przebudowano następujące drogi: •droga wojewódzka nr 448 (ul. Twardogórska) - kierunek Twardogóra, klasa techniczna G, pikietaż na projekcie wskazuje długość odcinka to 0+037,54 m - długość odcinka 37,54 m •droga wojewódzka nr 448 (ul. Twardogórska) - kierunek Milicz, klasa techniczna G, pikietaż na projekcie wskazuje długość odcinka to 0+076,78 m - długość odcinka 76,78 m •droga powiatowa nr 1490D (ul. Sycowska) klasa techniczna Z, pikietaż na projekcie wskazuje długość odcinka to 0+082,12 m - długość odcinka 82,12 m •drogi gminnej nr 101926 (ul. Korfantego), klasa techniczna L, pikietaż na projekcie wskazuje długość odcinka to 0+073,46m - długość odcinka 73,46 m •drogi gminnej nr 101926 (ul. Rynek) klasa techniczna L, pikietaż na projekcie wskazuje długość odcinka to 0+103,49 m długość odcinka 103,49 m Łączna długość wszystkich dróg publicznych do przebudowy w ramach tego zadania wynosiła 373 m. W ramach tego zadania dróg o klasie Z i wyższej wykonano łącznie 196,44 m. Droga gminna ul. Korfantego oraz droga gminna ul. Rynek są drogami o klasie L tj. klasie niższej niż klasa techniczna Z jaką wymagał Zamawiający. Stąd też odcinki tych dróg (klasa L) nie mogą być brane pod uwagę w przy określaniu długości drogi o kategorii technicznej min. Z. W ramach zadania 2 przebudowano następujące drogi o drogi: •droga wojewódzka nr 340 ulicy Milickiej, klasa techniczna G, długość do osi ronda 70,00 m+ 61 m - długość odcinka wynosi 131 m; •droga wojewódzka nr 340 w zakresie przebudowy skrzyżowania H. Brodatego, klasa techniczna G - długość odcinka wynosi - 49 m; •ul. Roosevelta, klasa techniczna L - długość odcinka wynosi 25 m; •ul. Tadeusza Kościuszki, klasa techniczna L - długość odcinka wynosi 35 m; Wobec powyższego długość budowy ulicy klasy Z lub wyższej w ramach w/w zadania wynosi łącznie 190 m. Ulica Roosevelta oraz ul. Tadeusza Kościuszki są ulicami o kategorii technicznej L, a więc o kategorii niższej niż kategoria Z i nie mogą być brane pod uwagę ​ celu potwierdzenie spełnienia kryterium punktowego w nin. postępowaniu w zakresie długości ulicy o kategorii min. Z. w Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i​ Gospodarki Morskiej z dnia 02.03.1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie zostały określone klasy techniczne dróg oraz ich hierarchia: „§ 4. 1. W celu określenia wymagań technicznych i użytkowych wprowadza się następujące klasy dróg oraz ich hierarchię, zaczynając od drogi o najwyższych parametrach: 1)autostrady, oznaczone dalej symbolem "A"; 2)ekspresowe, oznaczone dalej symbolem "S"; 3)główne ruchu przyspieszonego, oznaczone dalej symbolem "GP"; 4)główne, oznaczone dalej symbolem "G"; 5)zbiorcze, oznaczone dalej symbolem "Z"; 6)lokalne, oznaczone dalej symbolem "L"; 7)dojazdowe, oznaczone dalej symbolem "D"." odwołujący uzasadniał, że jak wynika z powyższego drogi o kategorii L są drogami klasy niższej niż drogi kategorii Z. Tym samym BRUKPOL wskazują przywołane powyżej zadania nie wykazał, iż spełniają one kryterium punktowe tj. długości min. 200 m ulicy klasy Z c​ o w konsekwencji skutkować winno przyznaniem temu wykonawcy w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych 0 punktów. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący w załączeniu przedkłada dokumentację projektową dotyczącą zadania 1 i zadania 2 ze szczególnym uwzględnieniem map sytuacyjnych w treści których wskazany jest pikietaż dotyczący długości poszczególnych odcinków dróg nie potwierdzający spełnienia wymagań określonych w przedmiotowym postępowaniu. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 9.1.1.1 SWZ tj.: 9.1.1.1. Wykonawca wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa lub remont ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m, oraz BRUKPOL na potwierdzenie spełnienia warunku określonego powyżej w treści Załącznika nr 5 wskazał na następujące zadanie: Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 448 (ui. Twardogórska). drogi powiatowej nr 1490D (ul. Sycowska) i drogi gminnej nr 101926 (ul. Rynek) w miejscowości Goszcz na skrzyżowanie typu rondo W tym: Budowa ulicy klasy Z o długości 300 m oraz przebudowa sieci wodociągowej o średnicy DN160 i długości 303 m. Odbiorca (nazwa, adres nr telefonu do kontaktu): Inwestor: Gmina Twardogóra Ul. Ratuszowa 14 56-416 Twardogóra Tel. 71 399 22 00 Generalny wykonawca PUB ..BRUKPOL” S.C. Strzelce Wielkie 81c, 63-820 Piaski Tel. 603 954 888 Nazwa wykonawcy: BRUKPOL Sp. z o.o. Strzelce Wielkie 81c, 63-820 Piaski - podwykonawca Odwołujący podał, że zadanie wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określone w pkt. 9.1.1.1 SW Z jest tym samym zadaniem wskazanym przez BRUKPOL w pkt. 4.5 w formularza ofertowego na potwierdzenie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót drogowych, które to zadanie zgodnie z zarzutami postawionymi wcześniej nie obejmuje budowy drogi kategorii co najmniej Z o długości co najmniej 200 m. Tym samym z uwagi na powyższe zadanie to nie spełnia również warunku określonego w pkt. 9.1.1.1 SWZ. Dodatkowo wskazał Odwołujący, iż BRUKPOL w treści załącznika nr 5 dot. wykazu robót podał, iż zadanie pn. „Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 448 (ul. Twardogórska), drogi powiatowej nr 1490D (ul. Sycowska) i drogi gminnej nr 101926 (ul. Rynek) w miejscowości Goszcz na skrzyżowanie typu rondo" realizował jako podwykonawca na rzecz Brukpol s.c.. Odwołujący zwrócił się do Inwestora w/w zadania o potwierdzenie czy w ramach przedmiotowego zadania BRUKPOL realizował jakiekolwiek roboty jako podwykonawca. Z uzyskanych informacji wynika, iż na przedmiotowym zadaniu nie dokonano zgłoszenia żadnych podwykonawców. Tym samym w świetle powyższego stwierdzić należy, iż wystawione przez Brukpol s.c. referencje nie potwierdzają, i​ ż na przedmiotowym zadaniu BRUKPOL wykonywał jakiekolwiek roboty budowlane. Zwrócić należy uwagę, iż w przypadku zamówień publicznych obowiązkiem każdego wykonawcy jest dokonanie zgłoszenie do inwestora podwykonawców realizujących roboty budowlane. ​ ie bez znaczenia dla powyższego pozostaje fakt, iż Brukpol s.c. oraz BRUKPOL N s​ ą podmiotami powiązanymi osobowo co wzbudza dużą wątpliwość co do rzetelności przedłożonych referencji w świetle powiązań osobowych pomiędzy tymi podmiotami. ​Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przedkładamy pismo z dnia 23 czerwca 2021 r. skierowane przez Gminę Twardogóra. W związku z brakiem spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt. 9.1.1.1 wykonawca BRUKPOL powinien co najmniej zostać wezwany do w uzupełnienia wykazu robót oraz dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „ustawa Pzp”). Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi a​ rt. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 czerwca 2021 roku od czynności Zamawiającego, o​ której powiadomił wykonawców w dniu 18 czerwca 2021. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Odwołującego i​ Zamawiającego. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 4 czerwca 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone d​ o pisma Zamawiającego. Izba, w trakcie rozprawy, wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych i zawnioskowanych na rozprawie przez Odwołującego dowód nr 1, 3 i 5 – w sumie 3 karty, format B5, mapy oraz dowód nr 2 i 4 wyciąg z projektu zagospodarowania terenu oraz wyciąg z Opisu technicznego dla projektu budowlanego w Trzebnicy – w sumie 2 karty. Izba, w trakcie rozprawy, wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodów załączonych d​ o odwołania jedynie w zakresie, jakim były podnoszone w odwołaniu i wnioskowane ​ trakcie rozprawy. w Izba ustaliła stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), Zamawiający podał co następuje: W rozdziale 9. Warunki udziału w postępowaniu: 9.1. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj. muszą: 9.1.1. dysponować zdolnością techniczną i zawodową; aby Zamawiający uznał Wykonawcę za spełniającego warunek dysponowania zdolnością techniczną i zawodową, Wykonawca musi spełniać następujące warunki - w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i zawodowy, w takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy – wzór w Załączniku 5). Warunek ten uważa się za spełniony jeśli: 9.1.1.1. Wykonawca wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa lub remont ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m, oraz 9.1.2. Wykonawca wskaże do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następujące osoby odpowiedzialne za świadczenie usług, kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia i doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami: 9.1.2.1. Kierownik robót drogowych - (1 osoba) posiadający doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych podczas realizacji: co najmniej jednego zadania w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m oraz posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020, poz. 1333 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r., poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące uznawania kwalifikacji, W rozdziale 21. Kryteria oceny ofert: 21.2.3. W przypadku kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)” o którym mowa w pkt. 9.1.2.1. oferta otrzyma ilość punktów zgodnie z tabelą przedstawioną poniżej oraz informacjami podanymi w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr 1 do IDW. Wykonawca w zakresie powyższego kryterium Pi (D) zobowiązany jest do wskazania w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr 1 do IDW w pkt. 4.5. wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania zarówno warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.2.1. IDW jak i kryterium oceny ofert Pi (D)oraz informacji na temat każdej kolejnej roboty budowlanej, poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. imienia i nazwiska wskazanej osoby, zakresu oraz numeru posiadanych uprawnień, wykształcenia, numeru członkowskiego Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, podstawy do dysponowania ww. osobą oraz informacji na temat doświadczenia kierownika robót drogowych wyznaczonego do realizacji zamówienia tj. pełnionej funkcji, nazwy i przedmiotu zadania wraz z podaniem wszystkich informacji wskazanych w tabeli poniżej (przy czym Wykonawca jest zobowiązany wskazać: nazwę zadania, określić czy dotyczyło budowy/przebudowy/remontu ulicy, wskazać długość i klasę ulicy) Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót drogowych Pi (D) wyznaczonego do realizacji zamówienia będzie punktowane zgodnie z poniższą tabelą: Ilość punktów jakie otrzyma oferta "i" za kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych P((D) „Doświadczenie kierownika robót drogowych Pi (D) Kierownik robót drogowych • (1 osoba): posiadający doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych podczas realizacji co najmniej jednego zadania w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m 0 Kierownik robót drogowych • (1 osoba) posiadający doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych podczas realizacji dwóch zadań każde w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m 10 Kierownik robót drogowych - (1 osoba) posiadający doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych podczas realizacji trzech zadań każde w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m 20 Zamawiający podał również: Zamawiający wezwie działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp Wykonawcę do uzupełnienia informacji zawartych w Formularzu ofertowym, sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 1 do niniejszej IDW tylko w zakresie niezbędnym w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.2.1. IDW. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za uzupełnione przez Wykonawcę informacje nt. ww. osoby. Wykonawca winien wskazać wszystkie parametry wynikające z kryterium odrębnie dla każdego zadania wykazanego w celu potwierdzenia doświadczenia. W przypadku podania w Formularzu ofertowym danych dotyczących zadania wykazanego w celu potwierdzenia doświadczenia ww. osób, w sposób uniemożliwiający stwierdzenie, na podstawie informacji podanych w Formularzu ofertowym, spełnienia warunku zdolności zawodowej wskazanych osób (np. m. in. Brak określenia nazwy lub charakterystyki zadania, uniemożliwiający identyfikację zadania, niejasności co do pełnionej funkcji podczas realizacji zadania, rodzaju roboty budowlanej, brak informacji o uprawnieniach oraz doświadczeniu, brak informacji o ulicy, brak wskazania długości i klasy ulicy), Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiego zadania przy ocenie ofert w kryterium ofert „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)” W załączniku nr 1 do IDW – Formularz oferty w punkcie 4.5 Zamawiający podał: 4.5. Oświadczamy, że w realizacji zamówienia będzie uczestniczyć następujący personel, o którym mowa w pkt 9.1.2.1. IDW oraz 21.2.3. IDW: 4.5. Oświadczamy, że w realizacji zamówienia będzie uczestniczyć następujący personel, o którym mowa w pkt 9.1.2.1. IDW oraz 21.2.3. IDW: Lp. 1 Imię i nazwisko Stanowisko Doświadczenie Wykształcenie (na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz stanowiące podstawę do oceny w ramach kryterium oceny ofert dot. personelu) Kwalifikacje (nr i zakres uprawnień budowlanych, nr członkowski OIIB) Podstawa dysponowania3 Doświadczenie kierownika robót drogowych (D), o którym mowa w punkcie 9.1.2.1. oraz 21.2.3. IDW W ofercie wykonawca BRUKPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Wielkich (dalej BRUKPOL) podał w punkcie 4.5 Formularz oferty: BRUKPOL za pismem z dnia 19 maja 2021 roku złożył wymagane dokumenty, w tym Wykaz wykonanych robót zgodnie z Załącznikiem nr 4 do IDW, oraz załączył Referencję: W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutów: ·(zarzut 1) naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy przez uznanie, iż najkorzystniejszą ofertą na podstawie kryteriów określonych w SW Z jest oferta BRUKPOL, podczas gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego; ·(zarzut 2) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy przez nieuprawnione przyznanie ofercie BRUKPOL maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych podczas gdy Wykonawca ten w kryterium punktowym wskazał jedynie 2 zadania punktowane zamiast 3 uprawniających ​ do otrzymania maksymalnej ilości punktów w tym kryterium – Izba uznała zarzuty za zasadne. Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: -art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, -art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy - Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ ​ na jakość wykonania zamówienia. Kluczowym zagadnieniem do rozpoznania przedmiotowych zarzutów odwołania jest wskazanie prawidłowego stanu faktycznego w tej sprawie oraz ocena dokonanych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Po pierwsze Izba stwierdziła w oparciu o dokumentację postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, że wykonawca składający ofertę obowiązany był do złożenia Formularza ofertowego według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do IDW. Na podstawie informacji zawartych w tym Formularzu ofertowym w punkcie 4.5 wykonawca składał oświadczenie dotyczące personelu uczestniczącego w realizacji zamówienia, które t​ o oświadczenie odnosiło się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a​ także do podanych informacji jakie wykonawca wskazywał w celu uzyskania punktów ​ kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)”. W sposób jednoznaczny w ​ ocenie Izby Zamawiający określił, że w tym punkcie 4.5 Formularza oferty, w tabeli jaka została tam przygotowana, w należało podać informacje odnoszące do tych dwóch niezależnych elementów postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, co wynika między innymi z treści Formularz ofertowego, a mianowicie „w realizacji zamówienia będzie uczestniczyć następujący personel, o którym mowa w pkt 9.1.2.1. IDW oraz 21.2.3. IDW”. Izba wskazuje w tym miejscu, że tabela z pkt 4.5 Formularza oferty nie zawiera żadnej liczby porządkowej poszczególnych wierszy, czy też żadnego ograniczenia co do podawanych informacji. Zawiera natomiast katalog informacji niezbędnych jakie wykonawca miał obowiązek podać dla każdego wskazanego zadania realizowanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Zamawiający określił, że dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu niezbędne jest wykazanie się doświadczeniem wskazanego personelu (kierownika robót drogowych) ​ realizacji co najmniej jednego zadania w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o w długości co najmniej 200 m oraz posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (…). Zgodnie z​ literalnym brzmieniem SWZ w punkcie 21.2.3 Wykonawca w zakresie powyższego kryterium Pi (D) zobowiązany jest do wskazania w Formularzu ofertowym sporządzonym n​ a podstawie Załącznika nr 1 do IDW w pkt. 4.5. wszystkich informacji niezbędnych d​ o oceny spełniania zarówno warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.2.1. IDW jak i kryterium oceny ofert Pi (D) oraz informacji na temat każdej kolejnej roboty budowlanej, poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu (…). Z powyższego brzmienia wynika w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, że w tabeli w punkcie 4.5 w Formularza oferty wykonawca zobowiązany b​ ył podać w pierwszej kolejności (czyli jako pierwszą) informację dotyczące doświadczenia kierownika robót drogowych potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu. ​ a podstawie powyżej przytoczonej treści SWZ można w sposób jednoznaczny odczytać, N ż​ e kolejne roboty budowlane – czyli następne po pierwszej wskazanej – poza jedną wskazaną na potwierdzenie spełnienia warunku, będą robotami budowlanymi potwierdzającymi doświadczenie kierownika robót drogowych oceniane w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)”. Oznacza to, że w ramach informacji podawanych w Formularzu oferty w punkcie 4.5 wykonawca winien był podać w pozycji pierwszej informacje na temat doświadczenia kierownika robót drogowych podlegające ocenie w ramach warunku udziału w postępowaniu, a dopiero licząc od pozycji drugiej (kolejnego wiersza czy też zadania – to w zależności od tego jaki sposób prezentacji informacji przyjął wykonawca), czyli drugiego wskazanego doświadczenia dla kierownika robót drogowych w realizacji zadania określonego przez Zamawiającego tak jak dla warunku udziału w postępowaniu (21.2.3. W przypadku kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)” o którym mowa w pkt. 9.1.2.1.) informacje podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)”. Tym samym informacje podane od pozycji (wiersza, zadania itp.) drugiego w tabeli w punkcie 4.5 Formularza oferty poddawałaby się ocenie w ramach kryteriów. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że tabela z punktu 4.5 Formularza oferty i tabela z punktu 23.2.3 SW Z w żaden sposób nie są ze sobą skorelowane co do przyporządkowania pozycji tych tabel, do tego traktują one zupełnie o innych informacjach jakie się w nich znajdują. W obliczu powyższego wydaje się jedynie w części zasadne stanowisko Zamawiającego referujące do tego, że to samo doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót drogowych mogło być podane na potwierdzenie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz w zakresie wykazanego doświadczeni w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie ograniczył takiej możliwości, jednakże wymagania jakie sam Zamawiający skonstruował nie pozwalają w ocenie Izby doświadczenia wskazanego w punkcie pierwszym (pozycja, wiersz, zadanie itp.) tabeli w punkcie 4.5 Formularza oferty traktować inaczej jak tylko wskazanie doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Tym samy to doświadczenie z pozycji pierwszej nie może podlegać ocenie punktowej w ramach w kryteriów oceny ofert, bowiem zgodnie z treścią punktu 23.2.1 SWZ t​ o ta informacja była składana na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu (poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu). Izba n​ ie podziela argumentacji Zamawiającego z pisma procesowego odnoszącej się do sposobu wykładni, rozumienia postanowień SW Z, bowiem nie są one spójne z tym, co w SW Z zostało zawarte. Zamawiający pomija zawarte w SW Z w pkt 23.2.1 wskazanie odnoszące się d​ o tego, że kolejne informacje podane w tabeli w punkcie 4.5 Formularza oferty będą podlegały ocenie w kryterium oceny ofert, bowiem wynika to z tego jak wskazał sam Zamawiający poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu. w Izba nie ocenia na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zasadności uregulowań wskazanych w SW Z, Izba ocenia sposób dokonania oceny oferty w świetle tych postanowień. Ocena oferty wykonawcy BRUKPOL w zakresie kryteriów oceny ofert dokonana została w ocenie Izby z odstąpieniem od zasad opisanych w SWZ. Zamawiający uwzględnił przy ocenie punktowej pierwsze wskazane zadanie w punkcie 4.5 Formularza oferty, gdy tym czasem zgodnie z SW Z pkt 23.2.1 wskazane w pierwszej pozycji doświadczenie podlegało ocenie jedynie w zakresie oceny spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym doszło w d​ o nieuprawnionego i niezgodnego z postanowieniami SW Z przyznania wykonawcy BRUKPOL punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)” ponieważ uwzględnione w ocenie punktowej zostało doświadczenie z zadania pierwszego wskazanego w tabeli, które podane było jedynie dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co wynika jednoznacznie z postanowień SWZ. ​Izba w podsumowaniu tej części stwierdza, że prawidłowa była argumentacja Odwołującego wskazująca, że zgodnie z SW Z w tabeli w punkcie 4.5 Formularza ofert należało wskazać cztery (4) zadania aby muc wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz maksymalną ilość punktów w kryterium oceny ofert. Tym samym, licząc od zadania drugiego wskazane zostały informacje podlegające ocenie w kryteriach oceny ofert i poddające się ocenie zgodnie z wytycznymi z tabeli w punkcie 23.2.1 SW Z, co oznacza, że podanie dwóch zadań – licząc od zadania drugiego i następne - pozwala na uzyskanie maksymalnie 10 punktów. Izba podkreśla również w tym miejscu, że nie można utożsamiać pozycji / wierszy z​ tabeli z pkt 23.2.1 SWZ z tabelą zawarta w punkcie 4.5 Formularza oferty. Tabele t​ e odnoszą się do innych informacji i stanowią zupełnie o innych rzeczach. Fakt, że w tabeli z​ punktu 23.2.1 SWZ w wierszu pierwszym podano zadanie i przyznano mu „0” punktów n​ ie przenosi się w żaden sposób na tabelę w punkcie 4.5 Formularza oferty. W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy przez nieuprawnione przyznanie ofercie BRUKPOL maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych wbrew opisanym w treści SWZ kryteriom jakościowym oceny ofert – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: -art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, -art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy - Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ ​ na jakość wykonania zamówienia. W odniesieniu do argumentacji Odwołującego dotyczącej spełnienia kryterium punktowego wskazanych zadań 1 i 2 w tabeli w punkcie 4.5 Formularza ofert, Izba ​ pierwszej kolejności wskazuje mając na uwadze całe powyżej zamieszczone stanowisko, że zadanie 1 wskazane w w punkcie 4.5. Formularza oferty nie jest elementem oceny punktowej w kryteriach oceny ofert. Niemniej z uwagi na podniesioną argumentację Odwołującego Izba podda ocenie spełnienie wymagań we wskazanych zadaniach 1 i 2. W ofercie BRUKPOL w punkcie 4.5 Formularza oferty podano: - „Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 448 (ul. Twardogórska), drogi powiatowej nr 1490D (ul. Sycowska) i drogi gminnej nr 101926 (ul. Rynek) w miejscowości Goszcz na skrzyżowanie typu rondo" - zadanie 1 oraz - „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 340 w zakresie przebudowy skrzyżowania ulicy Milickiej, Roosevelta i H. Brodatego na skrzyżowanie typu rondo w m. Trzebnica" - zadanie 2. Izba nie uznała argumentacji Odwołującego za zasadną. Stanowisko Odwołującego wskazujące na brak wykonania w ramach powyższych zadań dróg o klasie minimum Z o​ długości co najmniej 200 metrów oparte jest na dokumentacji projektowej niezbędnej d​ o wydania pozwolenia na budowę. W zakresie ww. zadań Zamawiający przedstawił przy piśmie Odpowiedź na odwołanie oświadczenia od inwestorów – tj. Gmina Twardogóra z dnia 11 czerwca 2021 roku oraz Gmina Trzebnica z dnia 10 czerwca 2021 roku. Oba oświadczenia potwierdzają, że w ramach zrealiozwnaych zadań wykonano przebudowę ulic o klasie co najmniej z i długości co najmniej 200 metrów. Oświadczenia te zostały wydane p​ o zakończeniu ww. inwestycji, a nie jak w przypadku stanowiska Odwołującego, n​ ie są oparte na przygotowanych projektach budowlanych, mapach oraz dokumentacji niezbędnej do wydania pozwolenia na budowę. Fakt, że oświadczenia te ogólnie odnoszą się do długość dróg również nie ma żadnego znaczenia ponieważ kluczowym dla oceny jest długoś globalna, a nie długość poszczególnych odcinków. Odwołujący wskazując, że nie było wydanych decyzji zamiennej o pozwoleniu na budowę dla wskazanych wyżej inwestycji (zadania 1 i zadanie 2) nie przedstawił informacji z właściwego urzędu o braku wydania takiej decyzji zamiennej. W obliczu powyższego Izba uznała, że Zamawiający wykazał, że w ramach zadania nr 1 i​ zadania nr 2 zostały wykonane przebudowy dróg o klasie minimum Z i długości co najmniej 200 metrów. Tym samym w tym zakresie Izba argumentację Odwołującego uznała z​ a niezasadną. W zakresie zarzutu - (zarzut 4) naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy przez uznanie, iż oferta spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 9.1.1.1 SW Z podczas gdy wskazane przez BRUKPOL zadanie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych we wskazanym pkt. SWZ; - (zarzut 5) naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania BRUKPOL d​ o uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonym w pkt. 9.1.1.1 SWZ; w - Izba uznała zarzuty za zasadne. Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: -art. 112 ust. 1 ustawy - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu ​ w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. -art. 116 ust. 1 ustawy - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. -art. 128 ust. 1 - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. -art. 128 ust. 5 – Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Mając na uwadze oświadczenie z dnia 23 czerwca 2021 roku, które złożyła Gmina Twardogóra Odwołującemu w odpowiedzi na jego wnioski (załączonego do odwołania) Izba uznała, że Zamawiający nie przeprowadził prawidłowo badania i oceny dokumentów złożonych na potwierdzenie wykazania spełnienia warunku opisanego w punkcie 9.1.1.1 SWZ. Wymaga również odnotowania w tym miejscu, że Zamawiający otrzymując kopię odwołania wraz z załączonym ww. pismem miał możliwość podjęcia działania i zweryfikowania swojego stanowiska. Tym bardziej, że sam Zamawiający wskazał w piśmie Odpowiedź na odwołanie, że realizował wyjaśnienia złożonych dokumentów w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy ​ odniesieniu do długości dróg o klasie minimum Z. w Z ww. pisma z dnia 23 czerwca 2021 roku jednoznacznie wynika, że wykonawcą zdania zadania „Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 448 (ul. Twardogórska), drogi powiatowej nr 1490D (ul. Sycowska) i drogi gminnej nr 101926 (ul. Rynek) w miejscowości Goszcz na skrzyżowanie typu rondo" był PUB Brukpol s.c. Wynika również, że „w trakcie realizacji w/w zadania firma nie zgłaszała podwykonawców”. Natomiast w Wykazie wykonanych robót złożonym według załącznika nr 4 do IDW BRUKPOL podał jako wykonawcę BRUKPOL sp. z o.o., jako generalnego wykonawcę PUB „BRUKPOL” s.c.. Referencje z dnia 1 wrześnie a2017 roku zostały wystawione przez PUB „BRUKPOL” s.c. na rzecz BRUKPOL sp. z o.o.. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego z pisma procesowego „Odpowiedź n​ a odwołanie” opartej na postawionym w piśmie pytaniu (strona 3 pisma ostatni akapit). Zadaniem Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest rzetelne i wnikliwe przeprowadzenie badania ofert i składanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie powinien zasłaniać się argumentacją, że na etapie oceny dokumentów nie posiadał określonych informacji o realizowanej inwestycji i uzyskał ją dopiero na etapie odwołania. Mógł i powinien był Zmawiający poddać informacje ocenie i zwrócić się do inwestora w trybie art. 128 ust. 5 ustawy o przedstawienie informacji w tym zakresie. Izba nie podziela również argumentacji Zamawiającego referującej do obowiązywania w okresie kontraktowania tj. w 2016 roku dwóch równoległych reżimów prawnych. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 143d ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku Umowa o roboty budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące (1) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że przepis ten został wprowadzony do ustawy w 2013 roku Ustawą o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 8 listopada 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1473), podobnie jak i pozostałe przepisy art. 143a-143d. Izba dodaje w tym miejscu, że każda kolejna nowelizacji z roku 2015, 2017, 2018 czy też 2019 nie zmieniał powyżej opisanego obowiązku. Mając powyższe na uwadze inwestor w przypadku realizacji umowy o roboty budowlane przez podwykonawcę musiałby mieć na ten temat wiedzę i musiałby zostać mu przedłożone projekty umów. Więcej, na podstawie art. 143b ust. 1 ustawy z 2004 roku, który również obowiązuje od roku 2013 - Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Dodatkowo Izba wskazuje, że zgodnie z art. 143b ust. 5 ustawy z dnia 2004 roku obowiązującego w roku 2016 (aż do 2019) Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkładał zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Mając na uwadze powyższe regulacje prawne, Zamawiający / Inwestor Gmina Twardogóra, w przypadku gdy realizacja roboty była prowadzona zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych musiała mieć wiedzę o realizacji zadania przez podwykonawcę, bowiem musiałaby dysponować kopią zawartej umowy podwykonawczej. W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny złożonych dokumentów co do wykonawcy – podwykonawcy realizującego inwestycję w Gminie Twardogóra. Zamawiający nie dokonał sprawdzenia dokonanej przez siebie czynności oceny złożonych przez BRUKPOL dokumentów w wyniku złożenia odwołania oraz informacji od Gminy Twardogóra z dnia 23 czerwca 2021 roku. Izba - mając na uwadze stanowisko zawarte w rozpoznaniu zarzutu 3, które w tym miejscu ​ całości podtrzymuje i nie powielając go uznaje za właściwe do rozpoznania argumentacji Odwołującego w zakresie w rozpoznawanych zarzutów – nie uznała stanowiska Odwołującego odnoszącego się do niespełnienia wymagania wykonania w ramach wskazanego zadania n​ a potwierdzenie warunku co najmniej 200 m dróg klasy minimum Z za prawidłowe. Izba ​ tym zakresie oparła się na oświadczeniu Gminy Twardogóra z dnia 11 czerwca 2021 roku przedstawionego za w pismem Zamawiającego. Izba nie nakazała wzywać do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępianiu, bowiem w pierwszej kolejności Zamawiający musi dokonać badania i​ oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Dopiero w efekcie dokonanej czynności badania i oceny ofert będzie podejmował decyzje o wezwaniu do złożenia dokumentów n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Izba zaznacza w tym miejscu, że informacje zawarte w Wykazie wykonanych robót sporządzonym na załączniku nr 4 do IDW przez BRUKPOL, a złożone za pismem z​ dnia 19 maja 2021 roku nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu (6) naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oraz kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ – Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy Izba podaje podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Art. 16 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Jednocześnie właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Jak również pozwalają na ocenę czynności podmiotów biorących udział w postępowaniu stawiając wszystkie podmioty ​ równej sytuacji. w Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ ie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ, a​ w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która zostaje oceniona niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę ​ postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, natomiast Zamawiający winien jest w dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ l​ ub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu l​ ub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w części, w proporcji 5 zarzutów zasadny do 1 zarzutu niezasadnego. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego ​ kwocie 10 000 zł oraz koszty pełnomocnika Odwołującego 3 600 zł. w W tym przypadku, zgodnie z § 7 ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) koszty ponosi Zamawiający w wysokości 11 333,33 zł stanowiących 1/5 z 13 600 zł (wpis i koszty zastępstwa). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i​ art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1834/23 WYROK z dnia 11 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lipca 2023 r. odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego, B. wykonawcy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego, C.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: pkt I ppkt 1 lit. a i b oraz ppkt 2 lit. c-e, pkt II lit. b, pkt III lit. a, pkt IV lit. d odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów w pkt IV a-c i nakazuje zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień umowy: 2.1.w oświadczeniach wykonawcy pkt 14 w ten sposób, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za występujące na terenie budowy utrudnienia ​ dla wykonania zamówienia, generujące koszty po stronie wykonawcy, o ile nie zostały one wprost wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, 2.2.w § 3 ust. 5 w ten sposób, że wykonawca winien uwzględnić wszelkie koszty wykonania umowy w zakresie części zamówienia objętej wynagrodzeniem ryczałtowym, a w zakresie części zamówienia objętej wynagrodzeniem kosztorysowym w odniesieniu do wykonania robót wyspecyfikowanych ​ w kosztorysie, 2.3.w § 4 ust. 23 w ten sposób, że wykonawca odpowiadać będzie za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (wraz z transportem i składowaniem), chyba że nie zostały uwidocznione ​ na mapach lub w dokumentacji przekazanej wykonawcy. Wszelkie uszkodzenia wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt; 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie oraz zamawiającego PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ​ Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie tytułem wpisu ​ od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego PKP Intercity S.A. z siedzibąw Warszawie na rzecz odwołującego Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie kwotę 6 600 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 3/8 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 1834/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa bocznicy kolejowej Przemyśl Bakończyce, ​ raz z zaprojektowaniem i wykonaniem robót w branży elektroenergetycznej oraz SKR”, w n​ r referencyjny: 23/WNP-017154/INF, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.06.2023 r. pod nr 2023/S 113-354564 przez: PKP Intercity S.A., Al. w Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „PZP”. Dnia 26.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła Dekpol Budownictwo Sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn, zwana dalej także „Odwołującym”, wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SW Z, w tym projektowanych postanowień umowy (dalej jako: „Umowa”), niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej (w zadaniach 2b i 2c) ​oraz odbioru robót budowlanych: I.1.Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej: a. art. 643 w zw. z art. 642 § 1 oraz w zw. z art. 353 1 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 i art. 431 PZP poprzez: i. określenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w przypadku, gdy obarczona jest ona wadą (nawet nieistotną), ​lub wymaga wprowadzenia wskazanych przez Zamawiającego zmian (bez ich sprecyzowania lub określenia charakteru) oraz zobowiązanie Wykonawcy ​do usunięcia „wad/braków” dokumentacji i przedstawienia jej ponownie do odbioru „w razie zgłoszenia jakichkolwiek zastrzeżeń do dokumentacji lub jej części” przez Zamawiającego, a także ii. uzależnienie zapłaty wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej ​od poprawienia/usunięcia tak określonych wad/braków lub dokonania żądanych zmian - co narusza granice swobody umów (sprzeciwia się właściwości/naturze umowy ​oraz ustawowym obowiązkom zamawiającego), zasadę przejrzystości udzielania zamówień, zasadę współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; b. art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie, że okres usuwania przez Wykonawcę tak określonych wad ​lub wprowadzania zmian do dokumentacji uznaje się za czas zwłoki, co sankcjonowane jest karą umowną, zastrzeżoną niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu odpowiednio zadania 2b i 2c, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. I.2. Zarzuty dotyczące zasad odbioru robót budowlanych: c. art. 647 w zw. z art. 353 1 i 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób sprzeczny z istotą (właściwością/naturą) umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa negatywnie ​na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady, rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także stanowi podstawę do naliczenia kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym i stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; d. art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30 dni przewidzianego na zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy; e. art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym, stanowiącej konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy, dla każdego Zadania osobno, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. II. Zarzuty dotyczące kar umownych i wysokości limitu: a. art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 6 Umowy maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić jedynie Zamawiający na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z ochrony; b. art. 436 pkt 3 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych ​na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 PZP do określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony; c. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 PZP oraz art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi ​na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie jedynie kar umownych, do których zapłaty został zobowiązany Wykonawca, bez zastrzeżenia kar, które zobowiązany jest zapłacić również Zamawiający, pomimo obowiązku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony umowy, co stanowi naruszenie zasady swobody umów oraz nadużycie prawa podmiotowego, wprowadzające oczywistą nierównowagę interesów stron umowy; d. art. 16 pkt 3 PZP i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto, co jest wartością nieadekwatną do przedmiotu zamówienia oraz potencjalnej szkody, którą może ponieść Zamawiający, ​w szczególności przy zastrzeżeniu w § 12 ust. 5 Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych, i jako takie stanowi nadużycie przez Zamawiającego prawa podmiotowego. III. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w związku ze zmianą obciążeń ​ publicznoprawnych: a. art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez niedopuszczenie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu. IV. Pozostałe zarzuty dotyczące postanowień Umowy: a. art. 99 ust. 1 PZP poprzez zastąpienie obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań ​i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wymogiem odbycia wizji lokalnej i złożeniem oświadczenia (s. 3 Umowy, pkt 14 Oświadczeń Wykonawcy), ​iż „Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń ​od Zamawiającego, w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu.”; b. art. 99 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 3 ust. 5 Umowy wymogu objęcia wynagrodzeniem umownym „wszystkich kosztów realizacji Umowy”, „nawet nieopisanych wyraźnie”, a tym samym dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ​w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; c. art. 433 pkt 3 PZP poprzez obarczenie Wykonawcy (w § 4 ust. 23 Umowy) absolutną odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych, nawet jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy przez Zamawiającego; d. art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP i art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez nieograniczenie w § 4 ust. 26 Umowy prawa do wydawania przez inspektorów nadzoru wiążących poleceń Wykonawcy, dotyczących realizacji robót, pod groźbą wstrzymania robót i określenia, że skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca, do przypadków o których mowa w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego, co stanowi naruszenie zasady swobody umów (postanowienie ​to „sprzeciwia się ustawie”) oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; e. art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP poprzez zobowiązanie Wykonawcy w § 10 ​ust. 5 Umowy do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy, ​co stanowi wyraz nadużycia pozycji Zamawiającego, a także narusza zasady współżycia społecznego, w tym zasadę sprawiedliwości i prawa do sądu. V. Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia o zamówienia oraz treści SWZ: a. art. 240 i 241 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 2 PZP poprzez określenie w pkt II.2.5) ogłoszenia o zamówieniu „kryterium jakości - Nazwa: Termin realizacji budowy myjni / Waga: 20” oraz w Rozdz. XV pkt 1 i 3 SW Z jako kryterium: „Termin realizacji zamówienia ​- w zakresie budowy myjni całorocznej – waga 20 punktów” pomimo braku uzasadnienia określenia takiego kryterium przedmiotem zamówienia, a także poprzez rak możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu robót koniecznych do zrealizowania "zakresu budowy myjni całorocznej", który ma zostać wykonany w terminie punktowanym. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych odwołaniem projektowanych postanowień umownych, treści ogłoszenia o​ zamówieniu i SW Z zgodnie z wnioskami zawartymi w uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio do poszczególnych zarzutów. Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień poprzez nadanie im konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień Umowy poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z uwzględnieniem podniesionych w odwołaniu zarzutów i argumentacji. Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu o​ d odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W § 1 ust. 1 Umowy Zamawiający określił: Przedmiotem Umowy jest wykonanie przez Wykonawcę robót budowlanych polegających na Przebudowie bocznicy kolejowej Przemyśl Bakończyce, wraz z zaprojektowaniem i​ wykonaniem robót w branży elektroenergetycznej oraz SRK, zwane dalej także „robotami” lub „robotami budowlanymi” lub „Zadaniem inwestycyjnym”. Roboty składają się z czterech (4) zadań, które na potrzeby niniejszej Umowy otrzymują nazwy: Zadanie 1: Budowa myjni całorocznej - roboty budowlano-montażowe/instalacyjne, Zadanie 2: Wykonanie pozostałych prac w ramach przebudowy bocznicy Przemyśl Bakończyce, na które składa się: Zadanie 2a: wykonanie robót budowlanych w ramach przebudowy bocznicy, Zadanie 2b: wykonanie ​ systemie „projektuj i buduj” stacji transformatorowo-prostownikowej, Zadanie 2c: wykonanie w systemie „projektuj i w buduj” urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Zatem Wykonawca został zobowiązany do wykonania robót budowlanych, objętych zadaniami 1, 2 i 2a, a​ w ramach zadań 2b i 2c – do opracowania dokumentacji projektowej (na zasadach określonych w § 5-6 Umowy) i wykonania robót budowlanych. I. Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej (w zadaniach 2b i 2c) o​ raz odbioru robót budowlanych: I.1. Zasady odbioru dokumentacji projektowej: 1. Zasady odbioru dokumentacji projektowej, opracowywanej w Zadaniach 2b i 2c, i ich konsekwencje Zamawiający określił następująco: 9.W przypadku odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej lub innych opracowań stanowiących Przedmiot Umowy, Zamawiający podaje w Protokole zdawczo – odbiorczym dokumentacji projektowej, stanowiącym Załącznik nr 2c do Umowy, przyczyny tej odmowy i wyznacza termin na wprowadzenie zmian, ewentualnie usunięcia wad. Okres wskazany na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad uznaje się ​za czas zwłoki Wykonawcy, w zakresie w jakim przypada on na czas po dacie wskazanej jako zakończenie prac projektowych. 10. Data podpisania Protokołu zdawczo – odbiorczego dokumentacji projektowej przez Zamawiającego stanowi podstawę do uznania, iż Zamawiający dokonał odbioru części Przedmiotu umowy określonej w protokole oraz podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury VAT. 11. W razie zgłoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek zastrzeżeń do Dokumentacji ​lub jej części, Wykonawca zobowiązany jest usunąć wszelkie jej wady/braki w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 (słownie: dziesięciu) dni roboczych, bez prawa do żądania odrębnego wynagrodzenia z tego tytułu. Po usunięciu wad/braków w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim Wykonawca ponownie przedstawi Zamawiającemu Dokumentację do odbioru. Jeżeli wady/braki zostaną wykryte po odbiorze Dokumentacji Wykonawca zobowiązuje się do poprawy Dokumentacji ​ wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Powyższe nie ma wpływu na termin realizacji wskazany w § 2 ust. 1 w Umowy. 2. Z § 6 ust. 9 Umowy wynika więc, że Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odmowy odbioru dokumentacji nie tylko w przypadku, gdy obarczona jest ona wadami, ale również z powodu uznania, że dokumentacja wymaga „zmian”. Zamawiający nie rozróżnił przy tym wad istotnych i nieistotnych oraz nie sprecyzował pojęcia możliwych do żądania „zmian”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że okres na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad traktuje jako zwłokę, jeżeli przekroczy on termin wskazany jako zakończenie prac projektowych. ​A w § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy, przewidział karę umowną „za zwłokę w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 1 ust. 1 odpowiednio dla zad 2b lub zad 2c za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki względem terminu na usunięcie wad wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego”. 3. Przyczyny odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej Zamawiający poda ​ Protokole zdawczo-odbiorczym (§ 6 ust. 9 Umowy). A dopiero data podpisania tego Protokołu – jak wynika z § 6 ust. 10 w Umowy – stanowi podstawę uznania, że Zamawiający dokonał odbioru tej części Umowy i podstawę do wystawienia faktury VAT. 4. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w § 6 ust. 11 Umowy określił, że może zgłosić do dokumentacji lub jej części „jakiekolwiek zastrzeżenia” i oczekiwać usunięcia „wszelkich wad/braków” oraz ponownego przedstawienia dokumentacji do odbioru. Możliwość wykrycia wad/braków dokumentacji Zamawiający przewidział nawet po odbiorze dokumentacji (choć ​ § 6 ust. 8 określił wyraźnie, że przez dokonanie przez Zamawiającego odbioru dokumentacji „rozumie się sprawdzenie w rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”), wobec czego zobowiązał Wykonawcę do poprawienia dokumentacji, zastrzegając, że „powyższe” zobowiązania nie mają wpływu na termin realizacji zadań, określony w § 2 ust. 1 Umowy. Postanowienia § 6 ust. 11 Umowy ostatecznie wypaczają zasady odbioru dokumentacji i są niezrozumiałe w kontekście i tak nieprawidłowo określonych zasad jej odbioru i konsekwencji nieodebrania w ust. 9 i 10 Umowy. 5. Reasumując: Zamawiający przewidział nieograniczone zakresem i rozciągnięte nawet n​ a etap wykonywania robót (na podstawie zaakceptowanej uprzednio dokumentacji) prawo d​ o zgłaszania zastrzeżeń i odmowy odbioru dokumentacji z przyczyn niemożliwych d​ o przewidzenia, co uniemożliwia wykonawcom określenie ryzyka i niezbędnego czasu n​ a opracowanie dokumentacji, a tym samym skalkulowanie ceny oferty. Jednocześnie t​ ak zastrzeżone prawo do odmowy odbioru dokumentacji powoduje brak możliwości wystawienia faktury za prawidłowe wykonanie tej części Przedmiotu umowy, jeżeli jest ona dotknięta wadą o charakterze nieistotnym lub wymaga zmiany z błahych, niemających znaczenia powodów. 6. Dodatkowo, zastrzeżenie w § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy kary umownej z​ a zwłokę w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, w sytuacji w której w § 12 ust. 4 pkt 2 Umowy Zamawiający przewidział karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu dla każdego Zadania osobno, j​ est dodatkową restrykcją dla Wykonawcy, nieuzasadnioną funkcją kompensacyjną c​ zy motywacyjną kary umownej. Kara ta jest źródłem rażącej dysproporcji pomiędzy uchybieniem wykonawcy a potrzebą ochrony słusznych interesów Zamawiającego. Łączenie powyższych kar umownych w istocie powoduje ich zdublowanie i może prowadzić d​ o nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, co zdecydowanie nie jest celem udzielania zamówień publicznych i nie powinno mieć miejsca. 7. Odwołujący powołuje się przy tym na wyrok SN z dnia 14 lutego 2007 r. (II CNP 70/06), ​ którym SN wskazał, że jeżeli wady są nieistotne, zamawiający nie może odmówić dokonania odbioru dzieła ani uchylić w się od zapłaty wynagrodzenia. W wyroku tym SN podzielił wcześniejszy pogląd SN, wyrażony w wyr. z dnia 26 lutego 1998 r. (I CKN 520/97), zgodnie z​ którym oddanie dzieła nie powoduje wymagalności wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie, gdy oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie. Jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, jego oddanie powoduje, w myśl art. 642 § 1 KC, wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie za dzieło. Zastrzeganie odmiennych postanowień stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, narusza równowagę stron oraz prawo wykonawcy do wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji, która nie jest obarczona wadą istotną. 8. Jeszcze dobitniej wyraził to SN w wyroku z dnia 29 stycznia 2021 r. (V CSKP 10/21), wskazując, iżObowiązek zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia – co do zasady - aktualizuje się w razie wydania dzieła przez przyjmującego zamówienie, mimo istnienia wad nieistotnych. Strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy o​ d braku jakichkolwiek usterek dzieła. Natomiast w wyroku z 14 grudnia 2019 r. (I CSK 515/18) SN wyjaśnił, żedzieło obarczone jest wadą istotną, jeżeli w jej wyniku nie nadaje się ono d​ o zwykłego użytku lub sprzeciwia się wyraźnym postanowieniom umowy. 9. W ślad za stanowiskami wyrażanymi przez SN w orzecznictwie sądów niższej instancji utrwalił się jednolity pogląd, prezentowany np. przez SA w wyroku z dnia 25 października 2​ 021 r. (I AGa 14/20), iż tylko wady, które czynią dzieło niezdatne do zwykłego użytku l​ ub sprzeciwiające się wyraźnie umowie stron mogą być poczytane za wady, które pozwalają odmówić zamawiającemu odbioru. 10. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: a.zmiany § 6 ust. 9 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej lub innych opracowań stanowiących Przedmiot Umowy, Zamawiający podaje w Protokole zdawczo – odbiorczym dokumentacji projektowej, stanowiącym Załącznik nr 2c do Umowy, przyczyny tej odmowy i wyznacza termin na wprowadzenie zmian, ewentualnie usunięcie wad istotnych. Okres wskazany na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad istotnych uznaje się za czas zwłoki Wykonawcy, w zakresie w jakim przypada on na czas po dacie wskazanej jako zakończenie prac projektowych.; b. usunięcia § 6 ust. 11 Umowy; c. usunięcia § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy ewentualnie jego modyfikacji i nadania mu następującego brzmienia: za zwłokę ​w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w §1 ust. 1 odpowiednio dla zad. 2b lub zad. 2c ​za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki względem terminu na usunięcie wad wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego. Kary tej nie nalicza się, jeżeli Wykonawca wykonał przedmiot Umowy odpowiednio dla zad. 2b lub zad. 2c bez zwłoki w terminie określonym w § 2 ust. 1 Umowy. I.2. Zasady odbioru robót budowlanych: 11. Zasady odbioru robót budowlanych i ich konsekwencje Zamawiający określił następująco: § 2 ust. 8 zd. 1 Umowy: 8.Za datę zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy przyjmuje się datę podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad, na zasadach określonych w § 9 Umowy oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgłoszenia dokonuje Kierownik Budowy. Zatem już w tym postanowieniu Zamawiający, niezgodnie z przepisami prawa, uzależnił uznanie zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy (którym, zgodnie z § 1 ust. 1, jest wykonanie robót budowlanych) od podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad [na marginesie Odwołujący wskazuje, że odesłanie do zasad określonych w § 9 Umowy jest błędne; zasady te zostały określone w § 11 „Odbiory”]. W § 11 ust. 1 Umowy Zamawiający przewidział następujące odbiory robót budowlanych: 1.Strony Umowy ustalają następujące rodzaje odbioru robót budowlanych będących jej przedmiotem: 1)odbiór częściowy dla poszczególnych Zadań, 2)odbiór końcowy poszczególnych Zadań, 3)odbiór końcowy całej inwestycji 4)odbiór pogwarancyjny, 5)odbiór ostateczny. § 11 ust. 6 Umowy określił zasady odbioru częściowego, wskazując, że dokonywane są one na potrzeby fakturowania częściowego a potwierdzenie poprawności wykonania całości robót stanowi wyłącznie podpisany przez IN ostateczny protokół odbioru końcowego. 6.Odbiór częściowy robót dokonywany jest dla potrzeb fakturowania w oparciu ​ o procentowe zaawansowanie wykonania robót objętych Przedmiotem Umowy. Podpisanie przez Inspektora Nadzoru protokołu odbioru częściowego nie oznacza zwolnienia Wykonawcy z odpowiedzialności za wady, uszkodzenia i usterki odebranych robót, w szczególności za wady, uszkodzenia i usterki, które mogą się ujawnić w dalszym ciągu realizacji inwestycji. Z zastrzeżeniem postanowienia zdania poprzedniego, potwierdzenie poprawności wykonania całości zakresu robót stanowi wyłącznie podpisany przez Inspektora Nadzoru ostateczny protokół odbioru końcowego. § 11 ust. 12-17 Umowy określił zasady odbioru końcowego. O ile w ust. 13 prawidłowo określił przyczyny, dla których może odmówić odbioru końcowego, o tyle z niewiadomych względów w ust. 14 przewidział odmowę przyjęcia robót „w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad”. W kolejnym ustępie przewidział uznaniową możliwość „warunkowego przyjęcia robót (które każdorazowo zależy od uznania Zamawiającego w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad). Wskazał, że w takim przypadku „protokół będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę wad oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia”, a w ust. 16 odbiór robót uzależnił od terminowego usunięcia wad i usterek i wskazał, że tylko pod tym warunkiem „za datę zakończenia realizacji robót uważana będzie data podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, po usunięciu wad i usterek”. W ust. 17 pkt 1 Umowy wskazał również, że „jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nadające się do usunięcia, to (…) Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia”. 12.Z czynności odbiorowych zostanie sporządzony protokół odbioru końcowego, który zawierać będzie wszystkie ustalenia oraz zalecenia poczynione w trakcie odbioru. Wzór protokołu stanowi Załącznik nr 9 do Umowy. 13.Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że Przedmiot Umowy: a.nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia robót lub nie został wykonany w pełni, co uniemożliwia faktyczne jego użytkowanie do umówionego celu; b.został wykonany wadliwie, a wady mają charakter istotny, tj. w szczególności uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy dla wskazanego celu; c.został wykonany niezgodnie z projektem budowlanym (zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt 2 lit. a) Prawa Budowlanego do zawiadomienia o zakończeniu budowy należy załączyć m.in. oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę ​ oraz przepisami), to Zamawiający odpowiednio przerwie czynności odbiorowe z uwagi na przedwczesne zgłoszenie przedmiotu umowy do odbioru końcowego albo odmówi odbioru końcowego z​ winy Wykonawcy. 14.W przypadku odmowy przyjęcia robót przez Zamawiającego (w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad lub wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie ​ ze sztuką budowlaną, przepisami, normami lub wymaganiami Umowy), zostanie określony w protokole powód nieodebrania robót i termin ponownego przystąpienia przez Zamawiającego do odbioru. 15.W przypadku warunkowego przyjęcia robót, (które każdorazowo zależy od uznania Zamawiającego w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad), protokół będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę wad oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. 16.Odbiór robót jest dokonany z chwilą terminowego usunięcia wad, zgodnie ​ z terminem określonym przez Zamawiającego w protokole odbioru warunkowego, ​ w takim przypadku za datę zakończenia realizacji robót uważana będzie data podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, po usunięciu wad i usterek. 17.Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady: 1)nadające się do usunięcia, to Zamawiający może zażądać usunięcia wad wyznaczając odpowiedni termin. Fakt usunięcia wad zostanie stwierdzony protokolarnie. Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia, 2)w przypadku nieusunięcia wad w terminie określonym w protokole warunkowego odbioru, Zamawiający ma prawo do dokonania zastępczego wykonania usunięcia wad i usterek na koszt i ryzyko Wykonawcy, 3)nienadające się do usunięcia, to Zamawiający może wedle swojego wyboru: Zamawiający – niezależnie od określenia w ust. 14 możliwości odmowy odbioru robót „w razie stwierdzenia jakichkolwiek wad” i w ust. 15 instytucji „uznaniowego warunkowego przyjęcia robót” i jej nieprawidłowych skutków w § 11 ust. 23 Umowy wprowadza pojęcie „usterek lub nieistotnych wad przedmiotu umowy (m.in. niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel)”, przewidując, że w takim przypadku zostanie sporządzony protokół końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał listę nieistotnych wad/usterek oraz termin ich usunięcia. Zamawiający po raz kolejny, wbrew naturze umowy o​ roboty budowlane i bezwzględnie obowiązującym przepisom prawa, określa, że tylko terminowe usunięcie „usterek lub nieistotnych wad” będzie podstawą do uznania, że Przedmiot Umowy został wykonany „w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru”. Natomiast „​ w przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek ​ wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru w końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek”. 23.W przypadku stwierdzenia w toku odbioru końcowego usterek lub nieistotnych wad przedmiotu Umowy (m.in. niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę usterek lub nieistotnych wad stwierdzonych w protokole końcowym „​ z uwagami” sporządzony zostanie protokół odbioru końcowego bez uwag. W takiej sytuacji i wyłącznie pod warunkiem usunięcia wad i usterek w wyznaczonym uprzednio terminie, zakończenie prac komisji odbiorowej potwierdzone spisaniem protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, jest równoznaczne z potwierdzeniem wykonania Przedmiotu Umowy w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru. W przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek w wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek. 12. Reasumując powyższe, Zamawiający nie może uzależnić odbioru robót od niewystąpienia wad nieistotnych czy usterek, możliwych do usunięcia w krótkim okresie (takie wady stwierdza się w protokole odbioru i usuwa w ramach rękojmi lub gwarancji). Ponadto Zamawiający – pomimo prawidłowego ustalenia w § 11 ust. 13 Umowy możliwości odmowy dokonania odbioru końcowego, m.in. na wypadek obarczenia robót wadami istotnymi – w kolejnych ustępach przewiduje możliwość zgłaszania „jakichkolwiek wad”, w tym „wad nieistotnych”, usterek”, zrównując skutki ich wystąpienia ze skutkami wystąpienia przyczyn uprawniających d​ o odmowy odbioru robót, w szczególności na skutek wystąpienia wad istotnych. Takie zasady dokonywania odbioru robót są nie tylko niezgodne z przepisami, ale też są niespójne, stanowią jakby kompilację postanowień z różnych umów, a tym samym naruszają zasadę przejrzystości udzielania zamówień. 13. Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą, wyprowadzaną z definicji robót budowlanych, odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienia umowne, które uzależniają prawo zamawiającego od podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, uznaje się za sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 KC (tak np. wyrok SA w Warszawie z 3.8.2017 r., I ACa 689/16). 14. Również SN stoi na stanowisku (wyr. SN z 21.4.2017 r., I CSK 333/16; wyr. SN z​ 7.3.2013 r., II CSK 476/12, wyr. SN z 22.6.2007 r., V CSK 99/07), że umawianie się na tzw. Odbiór bezusterkowy, czyli uzależnianie odebrania obiektu od braku jakichkolwiek wad, j​ est sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane i naruszające równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Przyjęcie takiego poglądu oznacza, że postanowienia umów o roboty budowlane przewidujące, że odebranie obiektu może nastąpić tylko w przypadku braku jakichkolwiek wad, są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną właściwością (naturą) zobowiązania (art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC). Zdaniem SN inwestor ma prawo odmówić odebrania obiektu w przypadku, gdy został on wykonany niezgodnie z projektem i​ zasadami wiedzy technicznej lub gdy jest on obarczony istotnymi wadami (tak wyr. SN z​ 21.4.2017 r., I CSK 333/16; wyr. SN z 7.3.2013 r., II CSK 476/12; wyr. SN z 24.7.2009 r., I​ I CSK 61/09), co też Zamawiający prawidłowo określił w § 12 ust. 6 Umowy. 15. W wyroku z 4.5.2022 r. (KIO 1041/22) KIO wskazała, żeJak wynika z przepisów powszechnie obowiązujących inwestor powinien dokonać odbioru niezwłocznie po oddaniu obiektu przez wykonawcę, chyba że dłuższy termin wynika z umowy lub spowodowany j​ est złożonym charakterem przedmiotu odbioru. Zasadniczo inwestor może odmówić odbioru obiektu dotkniętego wadą istotną, tj. czyniącym go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, co skutkuje brakiem wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie. Jeżeli obiekt wskazuje jedynie wadę nieistotną, to jego oddanie powoduje wymagalność wierzytelności o wynagrodzenie, natomiast inwestor powinien skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi. 16. W wyroku z 6.7.2022 r. (KIO 1564/22) Izba odniosła się do biegu okresu rękojmi i gwarancji wskazując jednoznacznie, iż rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi winno nastąpić z​ chwilą wydania rzeczy zamawiającemu, tj. odbioru robót budowlanych, nie zaś odbioru bezusterkowego oraz że niedopuszczalne jest uzależnianie rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji jakości od daty bezusterkowego odbioru robót budowlanych, co oznaczałoby, ż​ e okresy te nie rozpoczynałyby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną niepowodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy”. 17. W tym miejscu Odwołujący kwestionuje również postanowienie § 13 ust. 8 Umowy, ​ którym Zamawiający wskazał, że „Okres rękojmi na wykonanie roboty, zastosowane materiały i urządzenia wynosi 36 w miesięcy licząc od dnia podpisania przez obie Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad”. Jak już wskazano wyżej, Zamawiający nie może wyznaczyć biegu okresu rękojmi za wady od dnia dokonania odbioru robót bez wad. 18. Zamawiający niezgodnie z art. 453 ust. 1 PZP określił również zasady zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. W § 14 ust. 6 pkt 1 wskazał, że zwrot tej wartości Zabezpieczenia nastąpi „w terminie 30 dni kalendarzowych po upływie terminu wykonania Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem protokolarnego odbioru końcowego Przedmiotu umowy bez uwag”. Zgodnie z art. 453 ust. 1 PZP zamawiający zobowiązany jest zwrócić zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i​ uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Jak już wskazano wyżej, potwierdzeniem należytego wykonania robót jest protokół odbioru zawierający wylistowanie nieistotnych wad a nie protokół odbioru bez wad. Postanowieniem tym Zamawiający wprowadza dodatkowe obciążenie finansowe wykonawcy, którego okres trwania jest niemożliwy do ustalenia, i które jest niezgodne z przepisami PZP oraz zasadami odbioru robót budowlanych, określonymi w powołanych w odwołaniu przepisach KC. 19. W orzecznictwie słusznie zwraca się uwagę również na istotny aspekt, że uzależnienie uznania, iż roboty budowlane zostały wykonane od „bezusterkowego” ich odbioru umożliwiałoby zamawiającemu naliczanie kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w praktyce jest niemal niemożliwe (tak SA w Krakowie w wyroku z 17.5.2017 r., I ACa 1720/16). Wskazuje się także, że to projekt budowlany i zasady wiedzy technicznej są kompromisem między tym, co możliwe, a tym co konieczne w budownictwie, uwzględniając jednocześnie interesy zamawiającego i wyznaczając granicę wymagań odnośnie jakości robót budowlanych (wyrok SA w Szczecinie z 12.10.2016 r., I ACa 138/16). Tym samym, odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być uznany, jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania. Przy tym, jak wskazał SA w Białymstoku ​ wyr. Z 27.10.2017 r. (I ACa 321/17), rozróżnienie wad istotnych od nieistotnych w ​ a znaczenie o tyle, że rzutuje na ocenę wykonania lub niewykonania zobowiązania. Za wadę istotną uznaje się jedynie m wadę skutkującą brakiem możliwości korzystania z przedmiotu robót budowlanych zgodnie z jego przeznaczeniem, brakiem właściwych mu cech lub cech wyraźnie zastrzeżonych w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (tak SA w Warszawie w wyroku z​ 27.6.2018 r., V ACa 1302/17), a nawet taką wadę, w związku z wystąpieniem której obiekt nie nadaje się do użytkowania (wyrok SA w Warszawie z 3.08.2017 r., I ACa 689/16). Wskazuje się również, że zamawiający może odmówić odbioru, gdy w wykonanych robotach występują tego rodzaju wady, że należy je oceniać jako niewykonanie umowy przez wykonawcę, co oznacza także, że wykonawcy nie przysługuje zapłata wynagrodzenia (wyrok SA w Lublinie z 3.11.2017 r., I ACa 292/16). 20. W tym miejscu Odwołujący kwestionuje również postanowienie § 12 ust. 4 pkt 11 Umowy, w zakresie w jakim Zamawiający określił karę umowną „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych ujętych w Harmonogramie realizacji Przedmiotu umowy, lub przy odbiorze końcowym”. Kara ta została określona „​ w wysokości 0,01% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, odpowiednio za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w usunięciu wad lub usterek”. Po pierwsze, określenie tej kary stanowi konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, a po drugie – stanowi zdublowanie kary określonej w § 12 ust. 4 pkt 2 Umowy, tj. kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy dla każdego Zadania osobno. Określanie w ten sposób kar umownych nie ma nic wspólnego z zabezpieczeniem uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także z kompensacyjną czy motywacyjną funkcją kar umownych, a stanowi jedynie wyraz nadmiernego obciążania wykonawcy i braku zapewnienia równowagi interesów stron Umowy. 21. Reasumując: takie ukształtowanie w Umowie zasad dotyczących rozliczenia wykonanych robót i ich odbioru, okresu biegu rękojmi za wady oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest nie tylko sprzeczne ze wskazanymi w odwołaniu przepisami prawa, a​ le też wewnętrznie niespójne, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny, utrudnia uczciwą konkurencję, może wpłynąć na niskie zainteresowanie udziałem ​ postępowaniu, powodować znaczące różnice w cenach oferty, a także ich zawyżenie, wobec braku możliwości w wyliczenia ryzyka związanego z wykonaniem Umowy. 22. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania: a. zmiany § 2 ust. 8 zd. 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Za datę zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy przyjmuje się datę podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad, na zasadach określonych w § 9 11 Umowy; b. zmiany § 11 ust. 14 i nadanie mu następującego brzmienia: 14. W przypadku odmowy przyjęcia robót przez Zamawiającego (w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad lub wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie z​ e sztuką budowlaną, przepisami, normami lub wymaganiami Umowy), zostanie okoliczności określonych w ust. 13) zostanie określony w protokole odbioru końcowego powód nieodebrania robót i termin ponownego przystąpienia przez Zamawiającego do odbioru; c. usunięcia § 11 ust. 15 i 16 (przewidujących instytucję uznaniowego warunkowego przyjęcia robót i jej skutków); d. zmiany § 11 ust. 17 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 17. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady: 1) nadające się do usunięcia, to Zamawiający może zażądać usunięcia wad wyznaczając odpowiedni termin. Fakt usunięcia wad zostanie stwierdzony protokolarnie. Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia; e. usunięcia § 11 ust. 22 jako zbędnego - po zmianie 11 ust. 14 Umowy; f. zmiany § 11 ust. 23 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku stwierdzenia w toku odbioru końcowego usterek lub nieistotnych wad przedmiotu Umowy (m.in. niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę usterek lub nieistotnych wad stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” sporządzony zostanie protokół odbioru końcowego bez uwag. W takiej sytuacji i wyłącznie pod warunkiem usunięcia wad i usterek w wyznaczonym uprzednio terminie, zakończenie prac komisji odbiorowej potwierdzone spisaniem protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, jest równoznaczne z potwierdzeniem wykonania Przedmiotu Umowy w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru. W przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek ​w wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek. g. zmiany § 13 ust. 8 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Do uprawnień z tytułu rękojmi zastosowanie znajdą właściwe przepisy Kodeksu Cywilnego. Okres rękojmi na wykonanie roboty, zastosowane materiały i urządzenia wynosi 36 miesięcy licząc od dnia podpisania przez obie Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad; h. zmiany § 14 ust. 6 pkt 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia 6. Zwrot Zabezpieczenia nastąpi według poniższych zasad: 1) kwota w wysokości 70% wartości Zabezpieczenia zostanie zwrócona w terminie ​30 dni kalendarzowych po upływie terminu wykonania Umowy, o którym mowa ​w § 2 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem protokolarnego odbioru końcowego Przedmiotu umowy bez uwag; i. zmiany § 12 ust. 4 pkt 11 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 11) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych ujętych w Harmonogramie realizacji Przedmiotu umowy, lub przy odbiorze końcowym Przedmiotu Umowy albo za zwłokę w usunięciu ujawnionych wad lub usterek stwierdzonych w okresie gwarancji lub rękojmi – w wysokości 0,01% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, odpowiednio za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w usunięciu wad ​lub usterek. II. Zarzuty dotyczące kar umownych i wysokości limitu: 23. Zamawiający w § 12 ust. 6 Umowy wskazał, że Limit kar umownych, jakich Zamawiający może żądać od Wykonawcy ze wszystkich tytułów przewidzianych w Umowie wynosi 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Jednocześnie w 12 ust. 7 Umowy zastrzegł, ż​ e „Ograniczenie, o którym mowa w ust. 6 powyżej, nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych”. 24. Z powyższych postanowień wynika, że w zasadzie Zamawiający nie określił limitu kar, zastrzegając, iż limit kar na poziomie 30% wynagrodzenia brutto nie dotyczy przypadków określonych w § 12 ust. 7 Umowy. 25. Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, iż przepis art. 436 pkt 3 PZP nie wskazuje na jakim poziomie ma być ustalony limit kar umownych. Nie mniej jednak określenie go na wysokim poziomie 30%, a w zasadzie nieokreślenie tego limitu w sposób ścisły, pozwalający n​ a oszacowanie ryzyka przez wykonawców i złożenie porównywalnych ofert, pozostaje ​ sprzeczności z obowiązkiem wynikającym z art. 436 pkt 3 PZP, narusza zasadę proporcjonalności, wyrażoną w art. w 16 pkt 3 PZP, oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z ochrony. 26. Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, kary umowne, jako surogat odszkodowania, a zatem również maksymalna wysokość kar, których mogą dochodzić strony umowy, nie mogą być określane w oderwaniu od zasady proporcjonalności (art. 16 p​ kt 3 PZP), tj. nieadekwatnie do wielkości zamówienia, stopnia jego skomplikowania czy też potencjalnej szkody, jaką może ponieść zamawiający w wyniku niewykonania l​ ub nienależytego wykonania zamówienia. Kary umowne, jak i ich maksymalna wysokość ​ szczególności nie mogą prowadzić do zarobkowania przez Zamawiającego na karach umownych. w 27. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż Zamawiający zabezpieczył swoje interesy zastrzegając w § 12 ust. 5 zd. 2 Umowy prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości poniesionej szkody, co uzasadnia zmniejszenie limitu kar umownych do 10% wartości wynagrodzenia brutto (czyli kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy, jako czynności definitywnie przesądzającej o jej niewykonaniu). 28. Ponadto, Zamawiający w ogóle nie zastrzegł kar umownych, do których zapłaty sam zostałby zobowiązany, co narusza obowiązek wynikający z art. 436 pkt 3 PZP oraz zasadę równowagi stron umowy. 29. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania: a. zmiany § 12 ust. 6 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Limit kar umownych, jakich mogą dochodzić strony Umowy Zamawiający może żądać od Wykonawcy ze wszystkich tytułów przewidzianych w Umowie wynosi 30 10% (słownie: trzydzieści dziesięć procent) całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy. b. zmiany § 12 ust. 7 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy karę umowną na wypadek odstąpienia od Umowy w całości lub w części przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy. III. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą obciążeń publicznoprawnych: 30. Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b PZP zamawiający ma obowiązek określenia w umowie ​ sprawie zamówienia publicznego zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w ​ przypadku zmiany: w a.stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b.wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c.zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu ​lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d.zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 31. Wbrew temu przepisowi, mającemu charakter bezwzględnie obowiązujący, Zamawiający w § 20 ust. 3 Umowy nie dopuścił możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. 32. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dodanie do § 20 ust. 3 Umowy, również ​ przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. w IV. Pozostałe zarzuty dotyczące postanowień Umowy: 33. Zamawiający wymaga od Wykonawcy odbycia wizji lokalnej oraz złożenia w Umowie oświadczenia (s. 3 Umowy, pkt 14 Oświadczeń Wykonawcy), iż „Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego, w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu.”. Tym samym Zamawiający zastępuje swój obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty, wymogiem odbycia wizji lokalnej i zrzeczenia się wszelkich roszczeń dotyczących terenu budowy zgłoszonych po terminie zawarcia Umowy. 34. Oczywiste jest to, że podczas wizji lokalnej nie jest możliwe zapoznanie się z całą nieruchomością i „terenem realizacji, infrastrukturą terenu budowy, jej specyfiką o​ raz lokalizacją”. Obszar objęty zamówieniem obejmuje teren ponad 7,5 ha, ponad 5500 m układu torowego. Jeśli wszelkie dane, niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy nie zostały ujęte w dokumentacji projektowej, to Zamawiający nie może wymagać od Wykonawcy, ​aby zweryfikował tak ogromny teren podczas wizji lokalnej i tym bardziej wymagać złożenia oświadczenia, że nie zgłasza żadnych zastrzeżeń, pod rygorem braku możliwości do ich zgłaszania po zawarciu Umowy. 35. Powyższy wymóg Zamawiającego stoi również w rażącej sprzeczności z art. 651 KC (stosowanym na zasadzie art. 8 PZP), który przewiduje obowiązek zgłaszania przez Wykonawcę Zamawiającemu przeszkód w prawidłowym wykonaniu robót dotyczących również terenu budowy lub innych okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót. 36. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o zmianę oświadczenia Wykonawcy (s. 3 Umowy, pkt 15) i nadanie mu następującego brzmienia: 14. Przed podpisaniem Umowy przeprowadził wizję lokalną całej nieruchomości i zapoznał się z terenem realizacji robót, infrastrukturą terenu budowy i jej specyfikacją oraz lokalizacją i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wykonawca zapoznał się ponadto z miejscowymi warunkami dostaw materiałów budowlanych na teren robót oraz odbiorem materiałów pochodzących z rozbiórek i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego, ​w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu. 37. Zamawiający w § 3 ust. 5 Umowy wymaga, aby Wykonawca w wynagrodzeniu uwzględnił „wszelkie kosztów realizacji Umowy, w tym robocizny, urządzeń i materiałów, niezbędne d​ o prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane, należności za wykonanie wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji Przedmiotu Umowy, a w tym m.in. odbiory, atesty, próby (…).”. 38. Odwołujący wskazuje, że wymóg ten narusza, wyrażony w art. 99 ust. 1 PZP, obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia z​ uwzględnieniem wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 39. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści §​ 3 ust. 5 Umowy słów: „nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane”. 40. W § 4 ust. 23 Umowy Zamawiający obarcza Wykonawcę odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (​ wraz z transportem i składowaniem). Wszelkie uszkodzenia Wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt. Odwołujący zwraca uwagę, że o ile może ponosić odpowiedzialność z​ a ochronę instalacji i urządzeń nad i naziemnych (albowiem są one widoczne), o tyle nie może ponosić odpowiedzialności za instalację i urządzenia podziemne, jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy. 41. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 23 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Wykonawca odpowiada za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (wraz z transportem i składowaniem), chyba że nie zostały uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy. Wszelkie uszkodzenia Wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt. 42. W § 4 ust. 26 Umowy Zamawiający określił, że Polecenia inspektorów nadzoru dotyczące realizacji robót będą wykonywane przez Wykonawcę nie później niż w czasie przez niego wyznaczonym, pod groźbą wstrzymania robót. Skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót ​ takiej sytuacji ponosi Wykonawca. w 43. Zgodnie z art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego „Inspektor nadzoru ma prawo wydawać kierownikowi budowy lub kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące: usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, przedstawienia ekspertyz dotyczących prowadzonych robót budowlanych oraz informacji i dokumentów potwierdzających zastosowanie przy wykonywaniu robót budowlanych wyrobów, zgodnie z​ art. 10, a także informacji i dokumentów potwierdzających dopuszczenie do stosowania urządzeń technicznych”. Zatem prawo do wydawania przez IN wiążących Wykonawcę poleceń nie ma charakteru absolutnego; ograniczone jest do przypadków określonych w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego. 44. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 26 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Polecenia inspektorów nadzoru dotyczące realizacji robót, w zakresie określonym w art. 26 Prawa budowlanego, będą wykonywane przez Wykonawcę nie później niż w czasie przez niego wyznaczonym, pod groźbą wstrzymania robót. Skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca. 45. W § 10 ust. 5 Umowy Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy. 46. Postanowienie to stanowi wyraz nadużycia pozycji Zamawiającego i bezpodstawną próbę uniknięcia dochodzenia przez Wykonawcę roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, tj. z tytułu bezumownego wykonania przez Wykonawcę robót dodatkowych, które s​ ą niezbędne do wykonania zamówienia podstawowego, w przypadkach w których konieczność wykonania tych robót będzie sporna. Wykonawca nie może ponosić finansowej odpowiedzialności za błędną kwalifikację robót jako robót dodatkowych, dokonaną przez Zamawiającego lub za zwłokę w jej dokonaniu w przypadku, gdy roboty dodatkowe s​ ą niezbędne do dalszego wykonania robót podstawowych, co nie jest przecież rzadkim przypadkiem w kontraktach budowlanych. Powinien mieć prawo do poddania rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie w postępowaniu sądowym. 47. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie 10 ust. 5 Umowy. V. Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ: 48. Zamawiający w Rozdz. XV ustanowił dwa kryteria oceny oferty – cena o wadze 80 pkt o​ raz termin realizacji zamówienia w zakresie myjni całorocznej o wadze 20 pkt. W Rozdz. XV ust. 3 wskazał: W kryterium termin realizacji, zaoferowany termin w zakresie myjni nie może być dłuższy niż 64 tygodnie. Oferta z najkrótszym terminem otrzyma 20,00 punktów a pozostałym ofertom zostaną przyznane punkty (z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) zgodnie ze wzorem: TN K2 = -------------------- x 20 pkt TB gdzie: K2 – to punkty w kryterium termin realizacji T N – najkrótszy oferowany termin T B – termin w badanej ofercie 20 pkt – to waga kryterium Uwaga: w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu ofertowym termin realizacji powyżej 64 tygodni - oferta zostanie odrzucona. 49. Zamawiający nie określił natomiast minimalnego terminu wykonania zamówienia ​ zakresie myjni całorocznej, pomimo posiadania wiedzy co do przedmiotu Umowy, w ​ tym wymogów Umowy o dofinansowanie tej części zamówienia. Brak określenia maksymalnego poziomu możliwego w skrócenia terminu wykonania Umowy w tym zakresie może prowadzić do nieuczciwych praktyk i zaoferowania nierealnie krótkich terminów, p​ rzy czym już maksymalny termin wykonania (64 tygodni) jest i tak terminem krótkim ​ stosunku do zakresu prac. w 50. Ponadto z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej (np. rys. Projektu Architektonicznego "4789PAB_11.3_A-01 Hala - Rzut parteru") wynika, że myjnia stanowi część budynku HALA PRZEGLĄDOW O NAPRAW CZA (W TYM MYJNIA) WRAZ ​Z ZAPLECZEM WARSZTATOW O-SOCJALNO-BIUROW YM; „zaplecze techniczne składać się będzie między innymi z hali przeglądowo-naprawczej (w tym myjni) z zapleczem socjalno-technicznym i magazynowym, w tym dostosowanie układu torowego i sieci trakcyjnej, terenu obejmującego tory 207, 208, 209 do wykonywania przeglądów P1, P2 (z możliwością P3) o​ raz niezbędnej infrastruktury wewnętrznej i zewnętrznej rozumianej jako między innymi: - wyposażenie technologiczne stanowisk i zapleczy, - wyposażenie magazynowe na potrzeby technologiczne i socjalne, - sprężarkownia, - instalacje technologiczne, - instalacje kanalizacyjne, - instalacje wodne, - instalacje sprężonego powietrza, - instalacje ogrzewania i wentylacji, - instalacje elektryczne i teletechniczne (w tym między innymi oświetleniowe, monitoringu, dostępu, itp.)”. Długość hali będzie wynosić 240 m w osiach 1-41, a szerokość 23 m w osiach E-H, część zaplecza socjalnotechnicznego długości 102,55 m i szerokości 12,75 m hali”. 51. W dokumentacji nie wyodrębniono jednoznacznie prac obejmujących wykonanie „zakresu myjni”. Biorąc po uwagę poziom skomplikowania prac dotyczących hali przeglądowo naprawczej, nie wiadomo czy w przedmiotowym kryterium objęte są prace do wykonania ​ osiach G-H i 1-41 oraz tor 7 również w zakresie przytoczonych osi – pomieszczenie 0.02 hala myjni czy być może w szerszej należy interpretować punktację którą określono „zakresem myjni” obejmującym być może również zakresy większych odcinków układów torowych poza halą, sieciami zewnętrznymi itp., które nie zostały jednoznacznie określone. 52. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że myjnia powstaje w ramach wykonania Zadania 1, po którego wykonaniu nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, z tego względu myjnia nie zostanie oddana do użytku wcześniej niż cały budynek hali. Natomiast minimalny termin budowy całej hali wraz z myjnią to ok. 104 tygodnie, a nie jak wymaga zamawiający w kryterium maksymalnie 64 tygodnie. 53. Biorąc pod uwagę powyższe, przyjęcie przez Zamawiającego kryterium w postaci terminu wykonania myjni jest całkowicie nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, a przy tym sformułowane nieprecyzyjnie, uniemożliwiając ustalenie zakresu robót, który ma być wykonany w terminie deklarowanym przez Wykonawcę i punktowanym w przedmiotowym kryterium, co narusza również zasadę przejrzystości udzielanych zamówień, określoną ​ art. 16 pkt 3 PZP. w 54. Z uwagi na brak objęcia wykonania robót w zakresie myjni pozwoleniem na użytkowanie, wcześniejsze ukończenie robót pozostaje bez jakiegokolwiek praktycznego znaczenia d​ la Zamawiającego. Dodatkowo zgodnie z pkt 2 preambuły załącznika nr 2 do SW Z Projektowane postanowienia umowy: „Zamawiający uzyskał dofinansowanie na realizację części prac objętych przedmiotem niniejszej Umowy (tj. zakres dotyczący budowy myjni całorocznej - roboty budowlano-montażowe/instalacyjne), w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”. Jeśli zatem konieczność wcześniejszego ukończenia prac dotyczących myjni wynika z umowy o dofinansowanie, wystarczające jest wskazanie maksymalnego terminu na ukończenie prac, aby Zamawiającemu została wypłacona kwota dofinansowania. Ustanawianie kryterium w tym zakresie i punktowanie najkrótszego terminu zakończenia wykonania myjni nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. 55. W kontekście powyższego Odwołujący uważał również, że przyjęcie w przedmiotowym Postępowaniu tego kryterium nie tyle jest związane z przedmiotem zamówienia (nie wiąże się z zapewnieniem dodatkowej jakości lub nie niesie Zamawiającemu dodatkowej wartości), l​ ecz z podmiotowymi właściwościami wykonawcy, wyrażającymi się w możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w krótkim terminie. Takie kryterium oceny ofert jest niedopuszczalne w świetle art. 241 ust. 1 PZP. W tych okolicznościach przyjęcie takiego kryterium oceny ofert może również doprowadzić do zdobycia zamówienia przez Wykonawcę, który zaoferuje znacznie wyższą cenę, przy znacznym skróceniu oferowanego terminu realizacji. 56. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o zrezygnowanie zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w SW Z ze stosowania do oceny ofert kryterium: Termin realizacji zamówienia - w zakresie budowy myjni całorocznej – waga 20 punktów l​ ub zastąpienie go innym kryterium, które może spełnić funkcje przypisane kryteriom oceny ofert. Zamawiający w dniu 27.06.2023 r. (przesłane wykonawcom za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 524 ustawy Pzp. W dniu 28.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Torpol S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, zwany dalej również „Przystępującym 1”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Odwołującego: wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu. ​W zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazano: Przystępujący 1 poparł zarzuty i wnioski Odwołującego. W tym stanie prawnym twierdzenia artykułowane odwołaniem mają poparcie w przepisach ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Wskazał, że zarzuty z punktu I odwołania wpisują się w ugruntowaną linię orzeczniczą, zgodnie z którą inwestor może odmówić odbioru robót jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych np. odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał d​ o użytkowania (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12). Przystępujący 1 poparł również pozostałe zarzuty odwołania. Szczególnie zwrócił uwagę ​na zarzuty IV a-e które obrazują nieuprawnione (sprzeczne z art. 99, 433 ustawy Pzp i 3531 k.c.) przerzucenie ryzyk braku dokładnego określenia przedmiotu zamówienia (dotyczącego terenu budowy, instalacji, urządzeń) na wykonawców, podczas gdy obowiązki te obciążają Zamawiającego. Zatem w przypadku w którym zastany stan będzie odmienny, Zamawiający nie może odmówić wykonawcy prawa do roszczeń lub zmiany umowy w zakresie ceny ​lub terminu. Szczególnie nieuzasadnione przepisami prawa (a sprzeczny z art. 5 i 3531 k.c.) jest zobowiązanie Wykonawcy w § 10 ust. 5 Umowy do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy. Należy wskazać, że wykonawca pod groźbą kar umownych działa ​ ustalonych umową terminach, zatem w przypadku wyjścia na jaw kolizji lub robót dodatkowych, aby sprostać temu w zapisowi, musiałby wykonać prace na własny koszt l​ ub wstrzymać prace i czekać na aneks narażając się na kary umowne. Zwracam uwagę, ż​ e wypracowanie „podpisanego” aneksu wymaga szeregu uzgodnień projektowych (często z​ udziałem podmiotu trzeciego działającego na zlecenie Zamawiającego tj. projektanta l​ ub nadzór autorski), uzgodnień między działowych, a finalnie uzyskania zgód korporacyjnych. Ten długi czas uzgodnień wpływa bezpośrednio na: termin realizacji robót podstawowych (poprzez brak możliwości ich wykonania i jego wydłużenie o czas do podpisania aneksu n​ a roboty dodatkowe), niekorzystnie wpływa na ceny robót dodatkowych (poprzez utratę ich wartości w czasie lub rezygnację podwykonawców z wykonania tych robót z uwagi na krótkie terminy związania ofertą), a finalnie uniemożliwia kontraktowanie podwykonawców (poprzez brak możliwości zgłoszenia umowy podwykonawczej na zakres jeszcze nieobjęty umową główną). Tym samym uznał, że zarzut jest w pełni zasadny. Przystępujący 1 wniósł o​ uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 28.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym 2”, zgłosił przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawcy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 30.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym 3”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Odwołującego: wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. ​W zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazano: uwzględnienie odwołania jest zasadne, gdyż postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w obecnym kształcie naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Przystępujący 3 popiera zarzuty podniesione przez Odwołującego i przedstawioną ​ ramach uzasadnienia odwołania argumentację w tym zakresie i wnosi o uwzględnienie wniesionego odwołania. w W dniu 06.07.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przystępujący 2 złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko ​ sprawie, tj. wniósł o uwzględnienie odwołania wniesionego przez Odwołującego – Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z w uwagi na zasadność podniesionych w nim zarzutów. Na poparcie zarzutu Odwołującego sformułowanego w pkt II lit. b) petitum odwołania, tj. naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp d​ o określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, Przystępujący 2 wskazał, co następuje. Zarzut sformułowany w pkt II lit. b) petitum Odwołania należy uznać za zasadny. Z przywołanych powyżej postanowień Umowy wynika, że jeżeli Wykonawca (tudzież jego podwykonawca lub dalszy podwykonawca) w sposób umyślny wyrządzi szkodę Zamawiającemu, wówczas Zamawiający jest uprawniony do obciążenia g​ o karami umownymi właściwie bez żadnych ograniczeń kwotowych. Takie postanowienie umowne pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, wobec czego –​ na mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego – należy je uznać za bezwzględnie nieważne. ​Jak słusznie wskazuje się w doktrynie: Obowiązek określenia limitu kar umownych zapobiegać ma patologicznym przypadkom naliczania kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, potrącania ich z wynagrodzenia wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy i w konsekwencji pozostawiania jedynie sądowej drogi do ich miarkowania, a także: Przepis art. 436 pkt 1-3 wskazuje zatem, że kwestie dotyczące warunków zapłaty wynagrodzenia, a​ także te dotyczące kar umownych, których mogą dochodzić strony powinny być zawarte ​ każdej umowie bez wyjątku. Dzięki temu ostatniemu elementowi daje się każdemu wykonawcy pewność co do tego, ile w maksymalnie mogą wynieść go kary umowne, co pozwala oszacować przez niego odpowiednio ryzyko i wpisać je w cenę oferty. Ponadto chroni go przed nakładaniem na niego kar umownych przez zamawiającego bez żadnego limitu. Na temat skutków braku określenia limitu kar umownych Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się chociażby w wyroku z dnia 30 marca 2022 r. (sygn akt: KIO 636/22) jasno wskazując, że: Brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 p.z.p. jest wadą postępowania, w tym znaczeniu, ż​ e projektowane postanowienia umowy zawierają braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa. Przystępujący 2 zauważył, że uprzednio obowiązująca ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewidywała tego rodzaju regulacji, zaś jej wprowadzenie miało przede wszystkim na celu zapobieżenie praktyce zastrzegania w umowach o zamówienie publiczne kar umownych, które przewyższałyby nie tylko wartość samego zamówienia, a​ le również wartość rzeczywiście poniesionej przez Zamawiającego szkody. Ustawodawca dostrzegł, że tego rodzaju działania prowadzą do istotnego zaburzenia równowagi stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która i tak doznaje znacznego ograniczenia chociażby z uwagi na adhezyjny charakter tej umowy. Co więcej, wskazać należy, że na pewnym etapie prac nad rządowym projektem nowej ustawy Pzp, ustawodawca proponował nawet wprowadzenie ustawowego określenia łącznej maksymalnej wartości kar umownych d​ o wysokości 20% wynagrodzenia netto należnego wykonawcy. W konsekwencji brak określenia maksymalnej łącznej wartości kar umownych należy traktować jako nadużycie pozycji Zamawiającego, a tym samym naruszenie zasady proporcjonalności wyrażonej ​ art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia o​ raz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. ​Nie może równie uciec uwadze Izby, że zastrzeżenie zawarte w § 12 ust. 7 Umowy odnosi się do wszystkich kar umownych przewidzianych w Umowie, w tym m.in. za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy (§ 12 ust. 4 pkt 2), zwłokę w przekazaniu do uzgodnienia z Zamawiającym projektów wykonawczych (§ 12 ust. 4 pkt 3), zwłokę w usunięciu wad ujawnionych ​ dokumentacji projektowej (§ 12 ust. 4 pkt 4) czy też za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze w częściowym robót (§ 12 ust. 4 pkt 11). Powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z treścią art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym możliwym jest zastrzeżenie w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Brak określenia limitu kar umownych w przypadku naruszeń o charakterze umyślnym, tj. w przypadku umyślnego zwlekania przez Wykonawcę z realizacją jego kontraktowych obowiązków, skutkuje tym, że nie jest możliwym określenie ostatecznej wysokości sumy, którą będzie zmuszony uiścić Wykonawca, na co uwagę zwrócił chociażby Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 29 września 2022 r. (sygn. akt: I CSK 798/22): Konieczną treścią ważnej klauzuli zastrzegającej karę umowną jest określenie sumy stanowiącej karę umowną w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przy oznaczaniu kary umownej dopuszcza się posługiwanie obiektywnymi miernikami wysokości, np. ułamkiem wartości rzeczy lub ułamkiem sumy, jeżeli ustalenie tej kwoty jest wyłącznie zabiegiem arytmetycznym. Zastosowanie konstrukcji prawnej zakładającej ustalenie w przyszłości podstawy naliczania kary umownej nie jest zgodne z art. 483 § 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. Istotne jest, aby zarówno strony, jak i sąd rozpoznający sprawę byli w stanie obliczyć wysokość kary umownej, która powinna być możliwa do ustalenia już w momencie zawarcia umowy, a jej wysokość nie wymagała dowodzenia. Wreszcie wskazać należy, że kara umowna jako surogat odszkodowania nie może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego. Zamawiający w § 12 ust. 6 Umowy wyraźnie zastrzegł, że w przypadku, gdy szkoda powstała na skutek nienależytego wykonania lub niewykonania umowy przewyższa wysokość naliczonej kary umownej, to Zamawiający będzie uprawniony do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych. Oznacza to, że w przypadku, w którym Wykonawca dopuściłby się umyślnego wyrządzenia szkody Zamawiającemu poprzez nienależyte wykonywanie czy niewykonania Umowy, Zamawiający wedle własnego wyboru mógłby dochodzić od Wykonawcy odszkodowania umownego bądź w sposób nieograniczony obciążać go karami umownymi, doprowadzając do sytuacji, w której rzeczywista wartość kar umownych przekroczyłaby wartość faktycznie poniesionej przez niego szkody. Takie działania należy uznać za niedopuszczalne. Podsumowując wskazać należy, że postanowienie § 12 ust. 7 Umowy jako pozostające w oczywistej sprzeczności z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, a także przepisami Kodeksu cywilnego jest nie tylko nieważne, ale powoduje wadliwość prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto prowadzi ono do naruszenia zasady proporcjonalności oraz stanowi rażące nadużycie ze strony Zamawiającego w kontekście adhezyjnego charakteru umowy. Z tych względów za zasadne należy uznać żądanie jego wykreślenia z treści Umowy. W dniu 06.07.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 522 ustawy Pzp oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu Odwołującego w części, tj. w zakresie: I. 1. zarzutów dotyczących zasad odbioru dokumentacji projektowej: a) art. 643 w zw. z art. 642 § 1 oraz w zw. z art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie ​art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 i art. 431 PZP poprzez: i. określenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w przypadku, gdy obarczona jest ona wadą (nawet nieistotną), lub wymaga wprowadzenia wskazanych przez Zamawiającego zmian (bez ich sprecyzowania ​lub określenia charakteru) oraz zobowiązanie Wykonawcy do usunięcia „wad/braków” dokumentacji i przedstawienia jej ponownie do odbioru „w razie zgłoszenia jakichkolwiek zastrzeżeń do dokumentacji lub jej części” przez Zamawiającego, a także ii.uzależnienie zapłaty wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej ​ od poprawienia/usunięcia tak określonych wad/braków lub dokonania żądanych zmian; b) art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie, że okres usuwania przez Wykonawcę tak określonych wad lub wprowadzania zmian do dokumentacji uznaje się za czas zwłoki, co sankcjonowane jest karą umowną, zastrzeżoną niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu odpowiednio zadania 2b i 2c, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. 2. zarzuty dotyczące zasad odbioru robót budowlanych: a) art. 647 w zw. z art. 353 1 i 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób sprzeczny z istotą (właściwością/naturą) umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa negatywnie na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady, rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także stanowi podstawę do naliczenia kary umownej za zwłokę ​w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym i stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; b) art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym, stanowiącej konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, niezależnie od kary umownej ​za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy, dla każdego Zadania osobno, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. 3. zarzutu dotyczącego kar umownych i wysokości limitu w zakresie dotyczącym art. 436 ​pkt 3 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców ​lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 PZP do określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony; 4.zarzutu dotyczącego waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą obciążeń publicznoprawnych, tj. art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez niedopuszczenie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług ​oraz podatku akcyzowego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu; 5. pozostałych zarzutów dotyczące postanowień Umowy w zakresie art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP i art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez nieograniczenie w § 4 ust. 26 Umowy prawa do wydawania przez inspektorów nadzoru wiążących poleceń Wykonawcy, dotyczących realizacji robót, pod groźbą wstrzymania robót i określenia, że skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca, do przypadków których mowa w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego, co stanowi naruszenie zasady swobody umów (postanowienie to „sprzeciwia się ustawie”) oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego i o oddalenie wniesionego odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, tj. nieuwzględnionych przez Zamawiającego, a​ także zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedstawiony przez Zamawiającego na rozprawie. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności: 1. Częściowe uwzględnienie odwołania wniesionego przez Dekpol Budownictwo Sp. z o.o.: Zamawiający po zapoznaniu się z treścią wniesionego odwołania częściowo przychylił się d​ o zarzutów podniesionych przez Odwołującego i w tym zakresie uznał wniesione odwołanie, tj. w odniesieniu do zarzutów wskazanych przez Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. w punkcie ​I petitum odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że niezwłocznie dokona zmiany treści w/w dokumentów w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie dotyczącym uwzględnianych zarzutów. II. Zarzuty uznane przez Zamawiającego jako bezzasadne: Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów podnoszonych we wniesionym odwołaniu t​ o są one w ocenie Zamawiającego całkowicie bezzasadne, a w konsekwencji odwołanie powinno zostać w tym zakresie oddalone. Odnosząc się natomiast do konkretnych zarzutów zawartych we wniesionym odwołaniu wskazać należy, co niżej następuje. Ad. II a oraz d, tj. zarzut w przedmiocie kar umownych i wysokości limitu w zakresie art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 3 PZP 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, dotyczący określenia maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Odwołujący zarzucił, że zastrzeżenie przez Zamawiającego maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto stanowi nadużycie prawa podmiotowego. Zarzut ten jest w całości bezpodstawny. W pierwszej kolejności zaakcentowania bowiem wymaga, iż kara umowna pełni nie tylko funkcję kompensacyjną (naprawienie szkody), ale także funkcję stymulującą oraz represyjną, które mają mobilizować Wykonawcę do prawidłowego wykonania umowy. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r.: "stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć n​ a względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie" (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3​ 0 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 10/19, Legalis nr 1885827). Mając na względzie powyższe, Zamawiający określając w umowie wysokość kar umownych miał na względzie, że ich kwota powinna mobilizować Wykonawcę do respektowania nałożonych na niego w umowie obowiązków. Przy określaniu wysokości zastrzeżonych w projektowanych postanowieniach umownych kar Zamawiający miał na względzie, iż inwestycja będąca przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma dla PKP Intercity S.A. kluczowe znaczenie. Zgodnie z zawartą z Ministerstwem Infrastruktury umową ramową planowany jest wzrost wykonywanej pracy eksploatacyjnej - a tym samym liczby połączeń - w skali kraju o ponad 40%. Przemyśl Bakończyce jest jednym z kilku głównych zapleczy PKP Intercity S.A., które stanowi kluczową rolę w obsłudze pociągów kursujących ciągiem Kraków – Rzeszów – Przemyśl. Około 53% pociągów kończących bieg w stacji Przemyśl Gł. w perspektywie kolejnych lat będzie obsługiwane i będzie stacjonować w stacji Przemyśl Bakończyce. Stacja będzie miała charakter tzw. „stacji macierzystej” a co za tym idzie w niej mają także stacjonować wagony rezerwowe. Aktualne możliwości bocznicy Przemyśl Bakończyce nie pozwalają na spełnienie przez PKP Intercity S.A. wyznaczonych Spółce celów, tj. zwiększenia oferty połączeń n​ a wskazanym ciągu, do wymaganych zgodnie z założeniami Ministerstwa Infrastruktury. Spełnienie tych celów jest w dużej mierze zależne od szybkiej i terminowej przebudowy bocznicy Przemyśl Bakończyce. Zastrzeżone więc w projektowanych postanowieniach umownych kary mają na celu zmobilizowanie Wykonawcy, aby ten zrealizował inwestycję ​ zakreślonym terminie. w Co więcej wszelkie opóźnienia w ukończeniu prac budowalnych będą miały bezpośrednie przełożenie na drastyczne zmniejszenie zdolności PKP Intercity S.A. do zapewnienia wystarczającego poziomu utrzymania taboru kolejowego wymaganego do realizacji założeń rozkładu jazdy. Powyższe wpłynie natomiast na możliwość realizacji połączeń a tym samym ograniczenie przyszłych przychodów Spółki z tytułu przewozu pasażerów. Nie można również pominąć, iż terminowa realizacja inwestycji ma istotne znaczenie także d​ la ogółu społeczeństwa. Zwiększenie liczby połączeń wpływa na likwidację zjawiska wykluczenia komunikacyjnego w małych miejscowościach, łącząc je z metropoliami i tym samym przyczyniając się do wyrównania szans między mieszkańcami różnych regionów. Dodatkowo podróż koleją jest uznawana jako jedna z najbardziej ekologicznych form transportu. W coraz to bardziej restrykcyjnych założeniach polityki klimatycznej Unii Europejskiej konsekwentnie promuje się podróż pociągami zamiast samochodami czy samolotami. Wielu ekspertów podkreśla, że nie będzie możliwe spełnienie wszystkich wymagań stawianych krajom członkowskim chociażby w tzw. „pakiecie Fit for 55” bez dobrze rozwiniętej siatki połączeń kolejowych. Polska zatem stoi przed dużym wyzwaniem związanym z koniecznością dostosowania się do planów UE dążących finalnie do tzw.: „zeroemisyjności”. Wszelkie opóźnienia w inwestycjach wpisujących się w w/w cele mają więc przełożenie nie tylko na dany podmiot je realizujący ale na cały kraj. Jak już wspomniano powyżej przebudowa bocznicy Przemyśl Bakończyce ma kluczowe znaczenie praktycznie dla całej Polski południowej. Bez jej ukończenia finalnie nie będzie możliwe zagwarantowanie dla tej części kraju liczby połączeń kolejowych w ilości odpowiedniej dla realizacji celów klimatycznych i​ założeń komunikacyjnych. Mając zatem na względzie kluczowy z punktu widzenia zarówno PKP Intercity S.A., jak również ogółu społeczeństwa, charakter inwestycji w pełni zasadnym było zastrzeżenie maksymalnego limitu kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Nie można również pominąć, iż tak znaczące obniżenie limitu wysokości kar umownych (​ do 10 % całkowitego wynagrodzenia brutto – jak to wnioskuje Wykonawca) spowoduje, ż​ e – w przypadku nałożenia danej kary umownej na Wykonawcę - nie będzie ona stanowić dla Wykonawcy znaczącego obciążenia finansowego. W konsekwencji, w całości iluzoryczna stanie się funkcja stymulacyjno-represyjna kary. Co więcej, nie może ujść uwadze, że kara umowna ma na celu rekompensatę za wyrządzoną zaniechaniem lub działaniem Wykonawcy szkodę. Dlatego też dokonanie obniżenia zastrzeżonego w umowie maksymalnego limitu kar umownych zgodnie z wnioskiem Odwołującego - znacząco zwiększy ryzyko doprowadzenia do tego, iż kwota uzyskana z tytułu nałożonych na Wykonawcę kar umownych nie będzie wystarczająca do zaspokojenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego. Wobec tego jednoznacznym jest, że nie zostały spełnione przesłanki, które pozwalałyby na uznanie maksymalnej wysokości kar jako zbyt wygórowanych. Co ważne określenie kar umownych jest swobodnym prawem Zamawiającego, który przy ich zastrzeganiu musi brać pod uwagę wszelkie ryzyka związane z niewykonaniem l​ ub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych przez danego Wykonawcę. Nie można również pominąć, iż Zamawiający działa w szeroko rozumianym interesie publicznym. ​Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r.: „prawem Zamawiającego jest określenie kar umownych. Izba wskazuje, że w określonych przypadkach (art. 143d ust. 7 ustawy) Zamawiający zobowiązany jest do określenia kar umownych. ​K ara umowna ma za zadanie dyscyplinowanie podmiotów w realizacji zamówienia a prawem Zamawiającego jest jej ukształtowanie. (…) Zamawiający jest podmiotem działającym ​ interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania w i​ ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie swobody umów (art. 353 1 k.c.)” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2014 r., KIO 1753/14, LEX nr 1538355, orzeczenie t​ o zapadło na gruncie już nieobowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednakże tezy w nim postawione zachowują swoją aktualność także pod rządami obowiązującej ustawy Pzp). Odnosząc się do sformułowanego przez Odwołującego zarzutu kluczowe znaczenie ma także brzmienie art. 436 pkt 3) PZP, które wskazuje jedynie na obowiązek zawarcia przez Zamawiającego postanowień określających łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca nie zdecydował się zatem na wprowadzenie ustawowego limitu kar umownych jakie mogą zostać zastrzeżone w umowie. Wobec powyższego Zamawiający określając maksymalny limit kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto spełnił wymagania określone w w/w artykule. W tym miejscu zasadnym jest odwołać się do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonego na gruncie wyroku z dnia 28 czerwca 2022 r.: „w ocenie Izby przepisy Pzp nie zabraniały Zamawiającemu ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto. Limit taki jest niewątpliwie bardzo wysoki, ale nie świadczy to o jego niezgodności z prawem. Zasady dotyczące nakładania kar umownych na wykonawcę określone w § 5 wzoru umowy s​ ą przejrzyste i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Wykonawcy mają zatem pełną świadomość co do sposobu, w jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w cenie oferty. Kwestionowany przez Odwołującego § 5 ust. 2 wzoru umowy nie stoi więc na przeszkodzie ​ prawidłowym i skutecznym złożeniu oferty w postępowaniu. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się w naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 3 Pzp przez ustanowienie rażąco wygórowanego limitu kar umownych” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2022 r., KIO 1553/22, LEX nr 3435419). Pogląd ten znajduje także swoją aprobatę wśród przedstawicieli doktryny i nauki prawa: „omawiany przepis stanowi o łącznej wysokości kar umownych, ale już nie o limitach poszczególnych kar umownych przewidzianych ​ umowie. Rozwiązanie takie jest oczywiście w pełni dopuszczalne, jakkolwiek nie wymaga go ustawa. Ewidentną wadą w przyjętego rozwiązania jest brak ustawowego określenia wysokości maksymalnej kar umownych zastrzeżonych w umowie w sprawie zamówienia publicznego. ​Z formalnoprawnego punktu widzenia nawet limit kar umownych wielokrotnie wyższy niż kwota wynagrodzenia będzie zgodny z ustawą, jakkolwiek nie będzie miał nic wspólnego z​ e zrównoważeniem ryzyk w umowie, który to cel przyświecał wprowadzeniu omawianego przepisu” (zob. J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436.). Mając na względzie powyższe rozważania Zamawiający – wbrew stanowisku Odwołującego – nie dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 3 oraz 436 pkt 3 w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Ad. II.c z zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 PZP oraz art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie jedynie kar umownych, d​ o których zapłaty został zobowiązany Wykonawca, bez zastrzeżenia kar, które zobowiązany jest zapłacić również Zamawiający. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, że ten powinien w projektowanych postanowieniach umowy uwzględnić także kary umowne zastrzeżone na rzecz Wykonawcy. Co istotne, żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązek wprowadzenia ​ umowie kar umownych zastrzeganych na rzecz Wykonawcy. Ponadto brak wprowadzenia do danej umowy kar w umownych, do których zapłaty byłby zobowiązany Zamawiający n​ ie oznacza, że Wykonawca w jakimkolwiek stopniu doznaje ograniczenia w możliwości dochodzenia względem Zamawiającego ewentualnych roszczeń wynikających z realizacji tej umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. jednoznacznie wyjaśniła, że: „fakt nie zastrzeżenia kar na rzecz wykonawców nie powoduje nierówności stron, bo nie pozbawia wykonawcy możliwości dochodzenia swoich roszczeń. Co więcej kara umowna może być ustanawiana, jako surogat odszkodowania na wypadek niewykonania l​ ub nienależytego wykonania świadczeń niepieniężnych. Zdecydowanie więcej świadczeń niepieniężnych w robotach budowlanych należy się zamawiającemu od wykonawców, stąd dysproporcje w ilości kar umownych mogą wynikać z samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie muszą oznaczać nierówności stron. Zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma przede wszystkim charakter zobowiązania pieniężnego – zapłaty umówionego wynagrodzenia, z tytułu którego strony mogą zastrzec odsetki umowne w sytuacji opóźnienia, a w ich braku i tak wykonawcy należą się odsetki ustawowe. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział dla siebie szereg kar umownych, natomiast n​ ie przewidział ich dla wykonawcy. Jednakże w ocenie Izby nie przesądza to o naruszeniu równości stron. Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia.”(zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2013 r., KIO 1238/13, LEX nr 1350525). Analogiczne stanowiska Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku z dnia 3 października 2014 r., w którym zaznaczyła, ż​ e: „elementy takie, jak kary umowne, nie muszą być symetryczne dla wykonawcy i​ Zamawiającego, a niejednakowy rozkład kar umownych nie świadczy sam w sobie o braku ekwiwalentności świadczeń. Dysproporcje w karach umownych mogą wynikać z samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie muszą oznaczać nierówności stron, a​ rozpatrzenie pełnego zrównoważenia interesów stron, pozostaje poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni funkcji mediacyjnej, a jedynie weryfikuje czynności zamawiającego pod względem przestrzegania obowiązującego wzorca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisanego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2014 r., sygn. akt KIO 1944/14, Legalis n​ r 1157748, orzeczenie to zapadło na gruncie już nieobowiązującej ustawy PZP z 2004 r., jednakże tezy w nim postawione zachowują swoją aktualność także pod rządami obowiązującej ustawy Pzp). Dodatkowo powoływany przez Odwołującego art. 436 pkt 3 PZP nie wprowadza żadnego obowiązku aby Zamawiający zastrzegał w umowie jakiekolwiek kary, także na rzecz Wykonawcy. Niniejsza norma prawna wskazuje jedynie, że w przypadku wprowadzenia do umowy kar umownych, dla którejkolwiek z jej stron, konieczne jest zastrzeżenie łącznej maksymalnej wysokości tych kar. Celem wprowadzenia niniejszego przepisu było więc jedynie zobowiązanie Zamawiającego aby ten w sposób jasny i​ jednoznaczny określił już na etapie postanowień umowy jaki jest maksymalny limit kar umownych, które mogą być nałożone na strony tak aby podmioty biorące udział w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogły odpowiednio skalkulować ryzyka związane z realizacją danego zamówienia. Ad. IV. a i c Zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 PZP poprzez zastąpienie obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wymogiem odbycia wizji lokalnej i złożeniem oświadczenia, oraz art. 433 pkt 3 PZP poprzez obarczenie Wykonawcy) absolutną odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad, n​ a i podziemnych, nawet jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy przez Zamawiającego. Odnosząc się do niniejszego zarzutu Zamawiający podkreślił, że interpretacja kwestionowanych zapisów Projektowanych postanowień umownym musi być dokonywana łącznie z pozostałymi jej regulacjami. Każdy zapis umowny musi być bowiem zgodny z​ pozostałymi tak aby tworzyły one jedną spójną i logiczną całość. Intencją Zamawiającego nie jest bowiem całkowite wyłączenie możliwości powoływania się przez Wykonawcę n​ a niespodziewane okoliczności jakie mogą zaistnień na placu budowy, a jedynie nałożenie na podmiot realizujący inwestycję odpowiedzialności za nierzetelne i nieprawidłowe zapoznanie się z dokumentacją przetargową oraz terenem robót. W obu kwestionowanych zapisach umownych chodzi jedynie o sytuacje, w których Wykonawca – będąc profesjonalistą i posiadający doświadczenie w realizacji tego typu inwestycji – powinien przewidzieć konieczność wykonania danych prac/czynności. Jeżeli natomiast dana sytuacja wykracza poza zakres standardowego ryzyka gospodarczego - które musi być uwzględniane przez Wykonawcę – to powinna ona być rozpatrywana pod kątem konieczności wprowadzenia do umowy odpowiednich zmian zgodnie z art. 455 PZP o​ raz zapisami samej umowy. Przyjęcie interpretacji, w myśl której Zamawiający całkowicie wykluczył możliwość powoływania się na niespodziewane okoliczności zaistniałe na terenie robót oznaczałoby, że zapisy dotyczące zmiany umowy (w tym zlecania Wykonawcy realizację robót dodatkowych) byłyby w całości zbędne. Treść Projektowanych postanowień umownych została więc sformułowana w taki sposób aby Wykonawca ponosił pełną odpowiedzialność z​ a zaniechania/uchybienia/niedopatrzenia, których - jako podmiot profesjonalny działający ​ branży budowlanej – nie powinien się dopuścić. w Ad. IV.b Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP poprzez zawarcie wymogu objęcia wynagrodzeniem umownym „wszystkich kosztów realizacji Umowy”, „nawet nieopisanych wyraźnie”. Zgodnie z kwestionowanym przez Odwołującego się § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umownych: „wynagrodzenie, o którym mowa w Załączniku nr 1 do Umowy, obejmuje wszelkie koszty realizacji Umowy, w tym robocizny, urządzeń i materiałów, niezbędne do prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane, należności za wykonanie wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji Przedmiotu Umowy, a w tym m.in. odbiory, atesty, próby, opłaty urzędowe, licencje, koszt sporządzenia i uzgodnienia regulaminu prowadzenia ruchu kolejowego w rejonie robót, koszt nadzoru energetycznego, koszt wyłączania napięcia, koszt sporządzenia i uzgadniania regulaminu wyłączenia sieci trakcyjnej w rejonie, koszty związane z warunkami zawartymi ​ uzgodnieniach, opłaty za media, wywóz odpadów, doprowadzenie do odbioru końcowego, koszty dokumentacji w powykonawczej, koszty ewentualnych przestojów (w tym koszty mobilizacji i demobilizacji) koszt dostaw materiałów budowlanych na plac robót oraz koszt odbioru materiałów pochodzących z rozbiórki z placu robót przy założeniu, iż transport będzie musiał być realizowany przy pomocy kolejowych środków transportu, koszt zezwoleń wstępu na teren kolejowy, a także innych czynności, do których zobowiązany jest Wykonawca, również koszty przeszkolenia personelu Zamawiającego, użytkownika w obsłudze i​ konserwacji urządzeń dostarczonych lub zamontowanych przez Wykonawcę”. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że Załącznik nr 1 do Umowy ma stanowić oferta Wykonawcy wraz z​ przygotowanym przez niego kosztorysem ofertowym. W konsekwencji to Wykonawca a nie Zamawiający przygotowuje wycenę i to Wykonawca powinien wziąć odpowiedzialność za jej prawidłowe i rzetelne sporządzenie. Co istotne umowa zawiera dwa rodzaje wynagrodzenia na…

…Sygn. akt: KIO 1520/19 POSTANOWIENIE z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Młącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 sierpnia 2019 r. przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Grodzisk Mazowiecki (ul. T. Kościuszki 32a, 05-825 Grodzisk Mazowiecki) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków) kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1520/19 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Grodzisk Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Budowa Centrum Aktywizacji i Integracji Społecznej z ukształtowaniem i zagospodarowaniem na cele kulturalno-edukacyjne oraz sportowo - rekreacyjne przestrzeni publicznej terenów poprzemysłowych (...)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 143-350930. Odwołujący Srtarbag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie Zamawiającemu w §17 ust. 1 wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w wypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny (w przypadku nieistotnych wad dokumentacji w zakresie jej kompletności), naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 147 ust. 1 pzp, art. 148 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc poprzez wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jako formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, naruszenie art. 143d ust.1 pkt. 7 ppkt. b) pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc poprzez zastrzeżenie w § 9 ust. 1 pkt g) wzoru umowy rażąco wygórowanej kary umownej w wysokości 0,1% zł całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy za każdy dzień opóźnienia w zapłacie jakiejkolwiek części wynagrodzenia Podwykonawcy przez Wykonawcę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SIWZ tj. załącznika nr 7 do SIWZ Wzór umowy: - zmiana §17 ust.1 poprzez ograniczenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego tylko do przypadku gdy wady przekazanej dokumentacji w zakresie jej kompletności mają charakter wad istotnych usuwalnych, a w przypadku wad nieistotnych usuwalnych do dokonania odbioru końcowego z jednoczesnym sporządzeniem listy wad odbiorowych i terminem ich usunięcia. Odwołujący wskazał, że po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 7 do SIWZ Wzór umowy powinna być następująca: „§ 17 ust.1 Jeżeli w trakcie czynności odbioru końcowego Zamawiający stwierdzi, że przedmiot umowy nie został wykonany w całości lub ma istotne wady, wówczas Zamawiający może odmówić dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy. Powyższe stosuje się w przypadku kolejnych bezskutecznych odbiorów końcowych.” - zmiana §6 ust.5 wzoru Umowy poprzez ograniczenie prawa Zamawiającego do odmowy zapłaty wynagrodzenia w przypadku podpisania protokołu odbioru końcowego. Odwołujący wskazał, że po uwzględnieniu zmiany treść powinna być następująca: „§ 6 ust. 5 Podstawą do rozliczenia końcowego będzie protokół odbioru końcowego, podpisany w trybie § 5 ust 3 niniejszej umowy oraz prawidłowo wystawiona przez Wykonawcę faktura końcowa”. - zmiana § 9 ust. 1 pkt g) wzoru umowy poprzez obniżenie kary za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane poprzez naliczanie kary na każdy przypadek naruszenia analogicznie jak w pkt. h), i) , j) i k) powołanego postanowienia umownego (a nie za każdy dzień opóźnienia) albo poprzez uzależnienie wysokości kary od wynagrodzenia należnemu Podwykonawcy albo poprzez kwotowe wskazanie wysokości kary umownej Odwołujący wskazał, że po zmianie treść powinna być następująca: „§ 9 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: g) za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy - w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 3 ust. 2 niniejszej umowy za każdy stwierdzony przypadek;” albo: „§ 9 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: g) za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy - w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto należnego Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia;” 13 sierpnia 2019 roku Zamawiający przesłał pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden Wykonawca. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutu nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: 4 …

…Sygn. akt: KIO 1216/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 8 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Powiat Pruszkowski z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Drzymały 30 (05-800 Pruszków) przy udziale wykonawcy - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (02-797 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1216/19 Uzasadnienie Powiat Pruszkowski zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: „Budowa Specjalnego Ośrodka SzkolnoWychowawczego Pruszków ul. Wapienna”, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2019 r. pod nr2019/S 115-281308. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 28 czerwca 2019 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zwany dalej: „odwołującym” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie zamawiającemu w § 9 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym wypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego; 2) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 147 ust. 1 Pzp, art. 148 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc poprzez wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jako formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający we wzorze umowy w § 9 ust. 4 pkt 1) wzoru Umowy w zw. z § 7 ust. 1 wzoru Umowy uzależnił wystawienie faktury i dokonanie zapłaty za fakturę końcową od dokonania bezusterkowego odbioru końcowego. Takie sformułowanie zapisów wzoru umowy oznacza, że zamawiający traktuje wstrzymanie płatności wynagrodzenia wykonawcy jako środek zabezpieczający należyte wykonanie umowy tj. usunięcie wad odbiorowych. Wart. 147 ust. 1 Pzp i art. 148 ust. 1 Pzp ustawodawca nie przewidział wstrzymania płatności wykonawcy jako formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) art. 143d ust.1 pkt. 7 ppkt. b) w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy rażąco wygórowanej kary umownej w wysokości 100.000,00 zł za każdy przypadek nieprzedłożenia przez wykonawcę do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo której przedmiotem są 2 roboty budowlane lub projektu jej zmiany przy jednoczesnym braku ustanowienia jakichkolwiek limitów kar umownych. Oznacza to, że wbrew dyspozycji art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc, zamawiający, naruszając art. 5 kc, nadużył swojego prawa podmiotowego do jednostronnego ustalenia warunków umowy, narzucając sprzeczne z art. 483 § 1 kc (m.in. wskutek braku uzależnienia od wysokości szkody i winy wykonawcy) oraz art. 3531 kc (wskutek przekroczenia granic swobody umów, m.in. poprzez sprzeczność z naturą stosunku zobowiązaniowego) uprawnienie zamawiającego do wielokrotnego naliczania rażąco wygórowanych kar umownych przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek limitu kar umownych we wzorze umowy, których suma na podstawie §12 ust.1 pkt. 8) wzoru umowy w przypadku zaniechania zgłoszenia przez wykonawcę znaczącej ilości nieistotnych aneksów do umów podwykonawczych (np. nie wpływających na wartość wynagrodzenia z umowy podwykonawczej) może znacząco przewyższyć wynagrodzenie wykonawcy w sytuacji, w której zamawiający nie poniesie jakiejkolwiek szkody, a więc doprowadzić do sytuacji nieuzasadnionego, nadzwyczajnego wzbogacenia zamawiającego, co jest sprzeczne z funkcjami kary umownej. W odniesieniu do postawionych zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIWZ tj. załącznika B do SIWZ wzór umowy w następujący sposób: - w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) - zmianę § 9 ust. 4 pkt 1) poprzez ograniczenie prawa zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego tylko do przypadku wystąpienia wad istotnych usuwalnych a w przypadku wad nieistotnych usuwalnych do dokonania odbioru końcowego z jednoczesnym sporządzeniem listy wad odbiorowych i terminem ich usunięcia. Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika B (wzory umowy) do SIWZ w § 9 ust. 4 pkt. 1) wzoru umowy powinna być następująca: § 9 ust 4 pkt. 1) w przypadku gdy wady są istotne i nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru robót do czasu usunięcia wad istotnych; W przypadku wystąpienia wad nieistotnych nadających się do usunięcia Zamawiający dokona odbioru końcowego a do protokołu odbioru zostanie dołączona lista wad odbiorowych wraz z terminem ich usunięcia.', - w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2) - poprzez zmianę § 9 ust. 4 pkt 1) jak powyżej; - - w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3) - zmianę § 12 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy poprzez obniżenie kary za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane do kwoty 10.000,00 zł oraz wprowadzenie nowego ust. 9 do §12 wzoru umowy: 9. Strony zgodnie ustalają, że limit kar umownych, który może być naliczony na podstawie niniejszej umowy będzie wynosił 20 % wartości wynagrodzenia brutto. Zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 1 lipca 2019 r. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie odwołującego przystąpił wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W dniu 5 lipca 2019 r. zamawiający za pomocą poczty elektronicznej złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty zawarte w odwołaniu w całości, a także wniósł o umorzenie postępowania przed Izbą w całości oraz o nieobciążanie zamawiającego kosztami postępowania. Ponadto zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a do postępowania po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem przybrało postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 i art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1) Pzp, uznając, że znoszą się one wzajemnie. Jednocześnie, mając na względzie fakt, iż uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości nastąpiło przed otwarciem rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 5 ......................... …

…Sygn. akt: KIO 1096/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2020 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (05-800) w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Państwowe z siedzibą w Warszawie (00-844) przy udziale wykonawców: A. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (01-204), B. Porr z siedzibą w Warszawie (02-854), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (A i B) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (05-800) kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Państwowe z Warszawy (00-844) [dalej „zamawiający” albo „Zamawiający”] na „Modernizację śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów" (Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 maja 2020 r. pod nr. 2020/S 091-215967) wykonawca Strabag Sp. z o.o. z Pruszkowa (05-800) [dalej „odwołujący”] złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”): 1. sekcji II 1.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” oraz postanowienia pkt. 7.2.2. SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu, tj.: wykazania się przez wykonawcę, że wykonał on nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedną inwestycję o wartości 20,000.000 PLN brutto, której przedmiotem była budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m zlokalizowana na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także, że realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym, 2. postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru końcowego, wad Przedmiotu Umowy, zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego, a także na postanowienie pkt. 8.4. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych ST-00 Wymagania Ogólne, w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że w przypadku stwierdzenia, że wyznaczone roboty poprawkowe i porządkowe ustalone w czasie przeglądu nie zostały wykonane, komisja zobowiązana jest przerwać swoje czynności odbiorowe i ustalić nowy termin odbioru końcowego (częściowego), przy czym decyzję o przerwaniu wraz z uzasadnieniem przedstawia w formie protokolarnej, a także że decyzja komisji nie może podlegać rewizji ze strony zamawiającego lub zaskarżeniu ze strony wykonawcy, 3. postanowienia § 5 ust. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza roszczenia wykonawcy z tytułu nieudzielenia przez zamawiającego zaliczki, 4. postanowienia § 5 ust. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek dołączenia przez wykonawcę do wystawionej przez niego faktury VAT oświadczeń podwykonawców potwierdzających otrzymanie przez podwykonawców całości wynagrodzenia za wykonane przez podwykonawców roboty, wchodzące w skład robót, których dotyczy faktura wystawiona przez wykonawcę, a także w zakresie w jakim postanowienie to warunkuje rozpoczęcie biegu terminu płatności faktury wystawionej przez wykonawcę od przedłożenia dokumentów wymienionych w § 5 ust. 5 pkt. 1-4 projektu umowy, 5. postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza możliwość ustalenia w umowach z podwykonawcami ustanowienia przez podwykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz wykonawcy w formie pieniężnej (zatrzymywania wypłaty wynagrodzenia), a także w zakresie w jakim postanowienie to nakłada na wykonawcę obowiązek zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ustanowionego przez podwykonawcę na rzecz wykonawcy, w terminie nie późniejszym, niż data zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustawionego przez wykonawcę na rzecz zamawiającego, 6. postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to nakazuje wyłączyć w umowie podwykonawczej możliwość dokonywania potrąceń wierzytelności pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, wynikających z innych roszczeń aniżeli roszczenia związane z realizacją umowy, 7. postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2, pkt. 3, pkt. 4, pkt. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty zamawiającemu kary umownej za opóźnienie; 8. postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością wykonawcy przy realizacji umowy, 9. postanowienia § 13 ust. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza roszczenie wykonawcy o zapłatę kosztów ogólnych w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy oraz ustanawia domniemanie, że roszczenia te są ujęte w cenie oferty (w wynagrodzeniu). Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 7 ust. 1, poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez zamawiającego zasady proporcjonalności, 2. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7, poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 tejże ustawy, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, a w konsekwencji naruszenie: 4. art. 29 ust. 1 i 2, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, a przez to naruszenie zasady proporcjonalności; 5. art. 647 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, 6. art. 143a ust. 1 i 2, poprzez warunkowanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie robót budowlanych od uprzedniego dokonania przez niego zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, 7. art. 473 § 1 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez modyfikację odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez wskazania w umowie okoliczności, za które Wykonawca ma ponosić odpowiedzialność, 8. art. 483 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika, 9. art. 36 ust. 2 pkt. 11 lit. a oraz art. 143d ust. 1 w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez nieuprawnioną ingerencję w treść stosunków prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. zmiany treści postanowienia sekcji Ili. 1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” i w konsekwencji zmiany pkt. 7.2.2. SIWZ, poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Wykonawca musi wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie 10 iat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, następującą robotę: - min. 1 inwestycję, o wartości robót min. 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była: * budowa lub przebudowa min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami klapowymi lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m i wysokości piętrzenia min 1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej wodnej co najmniej II klasy (zgodnie z klasyfikacją określoną w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 07 maja 2002 r. w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych - Dz.U. 2002, poz. 695), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym, lub * budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy lub na morskich drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach tub kanałach portowych, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót lub wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze, * budowa lub przebudowa wieloprzęsłowej budowli zrzutowej na zbiorniku wodnym, o szerokości przęsła min. 6 m i wysokości piętrzenia min. 2 m, wyposażonej w zamknięcia ruchome z napędem sterowanym automatycznie (z wyłączeniem zamknięć powłokowych), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym. Przebudowa budowli zrzutowej musi uwzględniać wymianę na nowe konstrukcje piętrzące, wraz z przebudową przęseł, przyczółków i filarów”; 2. zmiany treści projektu Umowy, poprzez: a) zmianę treści postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „w przypadku stwierdzenia, w trakcie odbioru końcowego wad Przedmiotu Umowy, Zamawiający żąda ich usunięcia z uwzględnieniem czasu niezbędnego na wykonanie prac z tym związanych. W przypadku braku uzgodnienia terminu Zamawiający będzie uprawniony do jednostronnego wskazania terminu usunięcia wad. Zamawiający jest uprawniony do odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku gdy wady są istotne i uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem.”, b) wykreślenie postanowienia § 5 ust. 2 pkt. 7 projektu umowy o treści: „Wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z nieudzieleniem przez Zamawiającego zaliczki do wysokości, o której mowa w ust. 2 powyżej, tj. do wysokości 15 % wartości umowy (brutto) wskazanej w ust. 1 powyżej”, c) zmianę treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 1 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „oświadczenia Podwykonawców potwierdzające otrzymanie przez Podwykonawców całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawców prace, wchodzące w skład robót, których dotyczy poprzednio wystawiona faktura VAT przez Wykonawcę”, d) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „oświadczenia o braku zaległości finansowych na dzień wystawienia faktury od wszystkich Podwykonawców, z którymi Wykonawcę (Podwykonawcę) wiąże umowa podwykonawcza na dzień wystawienia faktury”, e) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 4 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „potwierdzenie przelewu na rachunek bankowy Podwykonawcy wymagalnej kwoty/ wymagalnych kwot wskazanych na fakturze/fakturach wystawionych przez Podwykonawców ewentualnie wraz z kserokopią innego dokumentu świadczącego o dokonaniu na rzecz Podwykonawcy zapłaty całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawcę roboty”, f) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 ostatni tiret projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Błędnie wystawione faktury będą zwracane. W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie dołączał oświadczenie, o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót wchodzących w zakres robot, których dotyczy faktura VAT Wykonawcy wystawiona za poprzedni okres rozliczeniowy.”, g) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 o treści: „umowy z podwykonawcami nie mogą przewidywać zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci zatrzymywania (niewypłacania) części wynagrodzenia podwykonawcy. Terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy określone w umowach zawartych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą nie mogą upływać później niżeli terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy zawarte w umowach pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”, h) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 o treści: „Umowy nie mogą zawierać zapisów dotyczących dokonywania wzajemnych potrąceń należności pomiędzy Wykonawcą i jego podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, wynikających z roszczeń innych, aniżeli związane z realizacją niniejszej Umowy”, i) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „zwłoki w zakończeniu robót budowlanych - w wysokości (kryterium oceny oferty, zgodnie z ofertą wykonawcy, lecz nie mniej niż 15 tys. zł i nie więcej niż 45 tys. zł) za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu określonego w § 3 ust. 1 umowy”, j) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 3 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu Ogólnego Harmonogramu Budowy lub Rocznego Harmonogramu Budowy lub Terminarza Fakturowań i ich aktualizacji w wysokości 5.000 zł za każdy dzień zwłoki”, k) wykreślenia § 10 ust. 1 pkt. 4 umowy o treści: „opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów przedsięwzięcia objętego przedmiotem umowy w terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego Ogólnym Harmonogramie Budowy w wysokości 0,05% wartości elementu brutto ustalonej w Ogólnym Harmonogramie Budowy za każdy dzień opóźnienia”, l) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 5 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 5) „zwłoki w usunięciu wad lub usterek przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wartości umowy brutto, określonej w § 5 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu na usunięcie wad ustalonego zgodnie z § 9 ust. 3 niniejszej umowy”, m) wykreślenia postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy o treści: „Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością wykonawcy przy realizacji niniejszej umowy”, n) wykreślenia postanowienia § 13 ust. 2 projektu umowy o treści: „Strony postanawiają, że w przypadku przedłużenia terminu realizacji Umowy, Wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z funkcjonowaniem Wykonawcy na budowie (w szczególności koszty zaplecza Wykonawcy, koszty obsługi biurowej i nadzoru geodezyjnego, koszty pracownicze). Strony zgodnie postanawiają, że takie koszty, w przypadku przedłużenia terminu realizacji Umowy, uznaje się za wliczone w ramach wynagrodzenia wskazanego w § 5 ust 1 niniejszej Umowy, za wyjątkiem przypadku wskazanego w ust 1 pkt 13) powyżej, gdzie koszty te będą uwzględnione w przedmiotowym aneksie do umowy.”, o) modyfikacji pkt. 8.4. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych ST-00 Wymagania Ogólne, poprzez usunięcie fragmentu o treści: „W przypadku stwierdzenia, że wyznaczone roboty poprawkowe i porządkowe ustalone w czasie przeglądu nie zostały wykonane, komisja zobowiązana jest przerwać swoje czynności odbiorowe i ustalić nowy termin odbioru końcowego (częściowego), przy czym decyzję o przerwaniu wraz z uzasadnieniem przedstawia w formie protokolarnej. Decyzja komisji nie może podlegać rewizji ze strony Zamawiającego lub zaskarżeniu ze strony Wykonawcy.” Pismem z dnia 17 czerwca 2020 r. odwołujący cofnął odwołanie. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ............................................... 9 …

…Sygn. akt: KIO 2613/20 WYROK z dnia 23 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020r. przez wykonawcę Mike Recycling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nad Drwiną 33 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Krzeszowice z siedzibą w Krzeszowicach, ul. Grunwaldzka 4 orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 41 pkt. 9 ustawy dotyczącego nieokreślenia w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, w pozostałym zakresie oddala odwołanie 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mike Recycling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nad Drwiną 33 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mike Recycling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nad Drwiną 33 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt KIO 2613/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Krzeszowice" zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym pod nr: 2020/5 190-459259 z dnia 30 września 2020r. W dniu 12 października 2020r. wykonawca Mike Recycling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 października 2020r. udzielonego przez prezesa i viceprezesa zarządu, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 12 października 2020r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec 1. Braku określenia w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 30 września 2020 roku kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi wymogami stawianymi treścią art. 41 pkt. 9) ustawy; 2. ustaleniu pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci odległości od siedziby zamawiającego do Instalacji - pkt. XX SIWZ str. 23-24, co jawnie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równości wykonawców; 3. nie wprowadzeniu do dokumentacji przetargowej, w szczególności do projektu umowy stanowiącej załącznik do SIW Z, wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowainych powyżej limitów stawianych przepisami prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 41 pkt 9) ustawy przez nieokreślenie w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, pozostając wyłącznie przy odesłaniu do dokumentacji zamówienia, podczas gdy przepis art. 41 pkt 9) ustawy wprost wskazuje, że warunkiem sine qua non prawidłowej treści ogłoszenia o zamówieniu jest to aby ogłoszenie to bezwzględnie określało nie tylko kryteria oceny ofert ale również Ich znaczenie; 2. Art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie dodatkowego, pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci odległości siedziby zamawiającego od instalacji fpkt. XX SIW Z str. 23-24), zawężając tą odległość do trzech okręgów, przyznając dodatkowe punkty - do 30 km (40 pkt.}, od 31 km do 45 km (20 pkt.), od 46 do 60 km (10 pkt.) oraz ponad 61 km (0 pkt.)- podczas gdy, brak jest jakichkolwiek podstaw zarówno faktycznych jak i prawnych do wprowadzenia tego dodatkowego kryterium, które w oczywisty i jawny sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i równości wykonawców. 3. Art. 36 ust. 1 pkt, 16) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak ustalenia wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa, co stwarza zapisy dokumentacji przetargowej, w tym SIW Z oraz wzoru umowy, za Iluzoryczne w tym zakresie oraz pozwala na dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie jest w stanie spełnić wymogów stawianych przez przepisy ochrony środowiska co jest kluczowe w zamówieniach związanych z gospodarką odpadami. Wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie, 2. nakazanie zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z poprzez wyeliminowanie kryterium oceny ofert w postaci odległości siedziby zamawiającego od instalacji, tj. pkt. XX SIW Z str. 23-24, punktów II.2.5) dotyczących każdego z zadań opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu, 3. nakazanie zamawiającemu zmiany treści wzoru umowy przez dodanie zapisów dotyczących wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa, ewentualnie 4. w miejsce żądań określonych w pkt. 2 i 3 powyżej unieważnienie postępowania, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania, a to dlatego, iż zostały spełnione przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań zamawiającego odwołujący doznaje ograniczenia w możliwości uzyskania zamówienia z uwagi na fakt, iż jego siedziba znajduje się w odległości 38 km od siedziby zamawiającego, co z góry przesądza o tym, że na wstępie otrzyma o 20 pkt mniej niż wykonawcy, których siedziba znajduje się w odległości mniejszej niż 30 km od siedziby zamawiającego. Takie ukształtowanie dodatkowych kryteriów oceny ofert sprawia, że odwołujący może doznać uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy i nie ograniczał w sposób nieuzasadniony uczciwej konkurencji przez bezzasadne zróżnicowanie pozycji wykonawców to odwołujący miałby równe szanse z innymi na udzielenie zamówienia - co przesądza o naruszeniu interesu odwołującego. W konsekwencji w wyniku błędnych czynności zamawiającego (w tym jego zaniechań) odwołujący może zostać pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający podał m.in., że: „Cena nie jest Jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia* Informacja ta pojawiała się w pięciu miejscach ogłoszenia, tj.: • pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 2, • pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 3, • pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 4 dwukrotnie, • pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 5, Kolejno w treści SIW Z, w pkt. XX na stronach 23-24, zamawiający wprowadził pozacenowe kryterium oceny ofert polegające na przyznaniu dodatkowych punktów Wykonawcom, których siedziba znajduje się najbliżej siedziby zamawiającego. I tak zamawiający ustalił następujące kręgi odległościowe wraz z Ich dodatkową punktacją: • Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą maksymalnie 30 km uzyska 40 pkt. • Wykonawca, który wykaże odległość Instalacji od siedziby zamawiającego z przedziału 31 km do 45 km uzyska 20 pkt. • Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego z przedziału 46 km do 60 km uzyska 10 pkt. • Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą powyżej 61 km uzyska 0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką może uzyskać wykonawca w kryterium odległość siedziby zamawiającego od instalacji wynosi 40 pkt. Jest to zatem w ocenie odwołującego kryterium, które w oczywisty sposób faworyzuje instalacje znajdujące się w pierwszym kręgu ustalonym przez zamawiającego. Zgodnie z treścią art. 41 pkt. 9) ustawy ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust 1, zawiera co najmniej kryteria oceny ofert I Ich znaczenie. Powyższe oznacza, że przepisy ustawy nie pozostawiają dowolności zamawiającym w przypadku chęci ustalenia dodatkowych, poza cenowych kryteriów zamówienia, co do sposobu wprowadzenia tego typu ograniczeń do zamówienia publicznego. Ustawa nakłada bowiem na zamawiającego wyraźny i jednoznaczny obowiązek dokładnego określenia kryteriów oceny ofert i ich znaczenia. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający poprzestał wyłącznie na stwierdzeniu, że: „Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia. Oczywistym jest dla odwołującego natomiast to, że takie ogólnikowe stwierdzenie stoi w oczywistej sprzeczności z treścią art. 41 pkt. 9) ustawy. Dowód: - Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30 września 2020 roku - pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 2, pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 3, pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 4 dwukrotnie oraz pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 5. Powyższa wadliwość postępowania zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem rozważań KIO oraz doktryny prawnej. Wynika ona zapewne z automatyzmu zamawiającego, który wykorzystując wzory ogłoszeń po najmniejszej linii oporu skorzystał z tego co mu zostało podane w gotowcu a nie sięgnął do powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Szeroko na ten temat wypowiedział się Daniel Szczęsny, który komentując w/w przepis stwierdził, że: „We wzorze ogłoszenia o zamówieniu publikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, kryteria i ich znaczenie podaje się Sekcji II w pkt II.2.5). W tym miejscu zamawiający powinien podać kryteria oceny ofert i ich znaczenie. Brak wskazania tych kryteriów i zaznaczenie „Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia: wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia", w świetle ww. przepisów ustawy jest niedozwolone. Zwrócić należy uwagę; iż wzory ogłoszeń, publikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dotycząc wszystkich państw należących do UE. Stąd wzory te muszą być tak dostosowane, aby możliwe były do zastosowania dla zamawiających ze wszystkich krajów z UE. Być może w niektórych krajach UE przepisy krajowe pozwalają kryteria podać dopiero w dokumentacji zamówienia, a nie w ogłoszeniu o zamówieniu (dyrektywy dotyczące zamówień na to pozwalają). W przypadku ustawy jak wskazano wyżej. Istnieje jednak obowiązek wskazania kryteriów oceny ofert ich znaczenie) w treści ogłoszenia o zamówieniu". To samo stanowisko zostało zaprezentowane przez KIO w wyroku z dnia 7 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO 1085/11, w wyroku z dnia 8 lipca 2013 roku, sygn. akt KIO 1512/13. Odwołujący podniósł, że orzecznictwo traktuje opisywane naruszenie niezmiernie poważnie z punktu widzenia prawidłowości dokumentacji przetargowej, co przejawia się nawet w konieczności unieważnienia całego postępowania przez zamawiającego. Co więcej KIO zauważyło bezpośredni związek wadliwości ogłoszenia o zamówieniu z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców np. wyroku z dnia 26 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 1169/14.Odwołujący uważa, że zamawiający popełnił błąd tworząc dokumentację przetargową, która sprawia, że jest ona nieakceptowalna w obecnej treści. Odwołujący podniósł, że zamawiający w sposób zupełnie nieuzasadniony naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równości wykonawców przez wprowadzenie dodatkowego, pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci odległości siedziby zamawiającego od instalacji (pkt XX SIWZ str. 23-24). Dowód; - SIWZ pkt XX, str. 23-24. Zamawiający ustalił następujące kręgi odległościowe wraz z ich dodatkową punktacją: • Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą maksymalnie 30 km uzyska 40 pkt. • Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego z przedziału 31 km do 45 km uzyska 20 pkt. • Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego z przedziału 46 km do 60 km uzyska 10 pkt. - Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą powyżej 61 km uzyska 0 pkt. Prosta analiza w/w kryterium według odwołującego już na pierwszy rzut oka znacznie preferuje wykonawców, których siedziba znajduje się w odległości nie większej niż 30 km od siedziby zamawiającego. Zupełnie niezrozumiałym, zdaniem odwołującego i nie mającym żadnego uzasadniania faktycznego i celowościowego jest wprowadzanie takiego podziału, a już w szczególności dziwi dlaczego jest, aż tak duża dysproporcja pomiędzy pierwszym a drugim kręglem. Mamy tutaj bowiem różnicę aż 20 punktów podczas gdy różnica pomiędzy kolejnymi kręgami wynosi jedynie punktów 10. Co więcej bezspornym i obiektywnym jest to, że w odległości do 30 km od siedziby zamawiającego znajdują się wyłącznie dwie Instalacje, tj. Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Salinie oraz Zakład Gospodarki Komunalnej „Bolesław" Sp. z o.o. w Bolesławiu. Zamawiający posiadając tą informację wiedział podczas tworzenia dokumentacji przetargowej, że wyłącznie każda z tych dwóch w/w Instalacji uzyska maksymalna ilość punktów w kryterium odległości siedziby zamawiającego od instalacji. Takie faworyzowanie wykonawców świadczy o oczywistym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równości wykonawców, czyli bezsprzecznie narusza treść art. 7 ust. 1 ustawy. Powyższe stanowisko potwierdziła KIO w wyroku z dnia 28 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO 1611/18. Sama już powyższa argumentacja związana z wiedza zamawiającego o istnieniu wyłącznie dwóch podmiotów, które można uzyskać maksymalną ilość punktów za dodatkowe, pozacenowe kryterium przesadza o tym. że kryterium to, jako sprzeczne z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 PZP. nie może się według odwołującego ostać. Ponadto ustalanie zupełnie nieuzasadnionych, dodatkowych, poza cen owych kryteriów oceny ofert sprawia, że zamawiający dopuszcza się jawnego i jaskrawego naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W niniejszym stanie faktycznym nie ma bowiem, żadnego znaczenia z punktu widzenia możliwości prawidłowego wykonania zamówienia jaka będzie odległość siedziby wykonawcy od siedziby zamawiającego. Oczywistym jest bowiem, że to kryterium jest tutaj użyte sztucznie i wpływa na preferencyjne traktowanie wyłącznie dwóch w/w instalacji. Powszechnie przyjętym jest bowiem, że dodatkowe kryteria powinny służyć zminimalizowaniu ryzyka wyboru oferty wykonawcy, który nie będzie mógł prawidłowo wykonać zamawiania, a co za tym idzie dokonanie wyboru takiego wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Kryterium odległości nie ma zatem żadnego znaczenia w aspekcie oceny rzetelności wykonawcy. Zamawiający natomiast nie wykazał nigdzie, że wprowadzenie dodatkowego kryterium w postaci odległości siedziby zamawiającego od instalacji, a w szczególności pierwszego kręgu do 30 km, ma dla niego jakiekolwiek dodatkowe znacznie, które mogłoby uzasadnić nierówne traktowanie wykonawców. Lakoniczne wskazywanie natomiast na to, że odległość siedziby zamawiającego od instalacji ma bezpośrednie przełożenie na koszt dojazdu do instalacji, z całą pewnością nie może uzasadniać naruszenia zasady równości wykonawców. Nie można bowiem uzależniać jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od jakiegoś innego, hipotetycznego, które nawet nie wiadomo czy dojdzie do skutku. Ponadto oczywistym jest, że nawet jeśli zamawiający planuje kolejne zamówienia na transport odpadów, to wykonawcy będą kalkulować cenę zgodnie ze swoją strategią biznesową, a zamawiający ma bardzo silną pozycję, która przejawia się w tym, że przed otwarciem ofert określa maksymalną kwotę jaką może przeznaczyć na dane zamówienie. Tak KIO w wyroku z dnia 29 czerwca 2016 roku, sygn. akt KIO 1029/16. KIO, która jako priorytet traktuje wyrażoną w art. 7 ust. 1 PZP zasadę uczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 13 stycznia 2020 roku, sygn. akt KIO 2615/19, wyroku z dnia 4 lipca 2014 roku, sygn. akt KIO 1211/14. Co więcej zasada uczciwej konkurencji i równości wykonawców jest tak Istotna, że jej naruszenie nie wymaga udowodnienia, a zupełnie wystarczającym jest wykazanie możliwości jej naruszenia. Oznacza to, że z punktu widzenia sprawiedliwego i uczciwego traktowania wykonawców, którzy są w stanie wykonać zamówienie, aspekt równego traktowania jest jednym z najważniejszych wyrażonych w przepisach ustawy. Tak też uznała KIO w wyroku z dnia 28 września 2012 roku, gdzie przesądzono, że: „Przepis art. 29 ust. 2 ustawy nie wymaga pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji - wystarczające jest udowodnienie możliwości takiego naruszenia, a wiec tylko prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie "celu dowodowego" nie oznacza jednak braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane". W niniejszej sprawie odwołujący uważa, że ponad wszelką wątpliwość co najmniej uprawdopodobnił, że nieracjonalne zachowanie zamawiającego, uwidocznione we wprowadzeniu dodatkowego kryterium oceny ofert, narusza przepis art. 7 ust. 1 ustawy. Odwołujący ze zdumieniem stwierdził, że ani SIWZ, ani OPZ, a tym bardziej wzór umowy nr RKG.272....2020.... milczy w kwestii wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa. Wprawdzie zamawiający wskazuje w pkt. IV Opis przedmiotu zamówienia 3.2. W zakresie postępowania z odpadami, że wykonawca ma dołożyć wszelkich starań celem osiągnięcia najlepszych efektów procesów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, jednakże nie wprowadza żadnych wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa. Takie ujęcie odpowiedzialności za środowisko oznacza, że zamawiający wprost dopuszcza aby ewentualny wykonawca mógł bez żadnych sankcji nie przestrzegać powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Szeroko pojęta ochrona środowiska jest natomiast jednym z priorytetów organów administracji publicznej, zarówno na szczeblu państwowym jak i samorządowym. KIO w wyroku z dnia 17 października 2018 roku, sygn. akt KIO 1985/18, potwierdziła, ze: „Występowanie w roli gospodarza postępowania nie oznacza, że zamawiający w sposób jednostronny, działając wyłącznie we własnym interesie może stworzyć wzorzec umowy bez uwzględniania okoliczności, które dotyczyć mogą przyszłego kontrahenta i samego zobowiązania umownego. Działania zamawiającego, co oczywiste, muszą czynić zadość przepisom bezwzględnie obowiązującym, ale uwzględniać także powinny zasady gospodarki wolnorynkowej, sytuację panującą na rynku w danej branży, zachodzące przemiany społeczno-polityczne". Podobnie w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 roku, sygn. akt 980/18. Wskazując na powyższe odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt. 16) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak ustalenia wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa, co stwarza zapisy dokumentacji przetargowej, w tym SIW Z oraz wzoru umowy, za iluzoryczne w tym zakresie oraz pozwala na dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie jest w stanie spełnić wymogów stawianych przez przepisy ochrony środowiska, co jest kluczowe w zamówieniach związanych z gospodarką odpadami. Zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania w dniu 13 października 2020r. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W dniu 20 października 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że : 1) Uznaje odwołanie w zakresie zarzutu 1 i modyfikuje treść ogłoszenia o zamówieniu, przez wysłanie ogłoszenia o sprostowaniu, zgodnie ze zmianami wskazanymi w pkt. 2. Zamawiający poinformował, że formularz ogłoszenia o zamówieniu umieszony na portalu simap.ted.europa.eu skonstruowany jest w ten sposób, że w zakresie kryteriów oceny ofert jest możliwość wypisania kryteriów lub zaznaczenie informacji, że „wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia”, zgodnie z poniższym: II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia Kryteria określone poniżej: Kryterium jakości– Nazwa: / Waga: 1, 2, 20 Kryterium kosztu – Nazwa: / Waga: 1, 20 Cena – Waga: 21 Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia zamawiający wybrał opcję zaznaczenia informacji „Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia”. W ocenie zamawiającego, jeśli formularz ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dopuszcza takie rozwiązanie i jednocześnie jest wyraźne odniesienie do strony internetowej, na której znajduje się kompletna dokumentacja, to takie działanie jest prawidłowe. W ocenie zamawiającego jest to uchybienie nie mającego żadnego wpływu na prawidłowość i przebieg postępowania. Jednocześnie, z uwagi na tak postawiony przez odwołującego zarzut, który w ocenie zamawiającego jest nieistotny i wynika jedynie z braku życzliwości odwołującego, zamawiający uzupełnia ogłoszenie o zamówieniu poprzez doprecyzowanie kryteriów oceny ofert także w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie, zamawiający wyjaśnia, że dokonane zmiany uwzględniają modyfikację SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert - zgodnie ze zmianami wskazanymi w pkt. 2) poniżej. 2) Uznaje w części odwołanie w zakresie zarzutu 2 i modyfikuje treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert wskazanych w Rozdziale XX. Zamawiający poinformował, że dobór kryteriów oceny ofert dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest powiązany przede wszystkim z rozpoznaniem zapotrzebowania zamawiającego na określone świadczenie, czyli z ustaleniem co jest zamawiającemu potrzebne i w jakim celu. Nie tylko działania wewnętrzne zamawiającego, ale także przeprowadzenie rozpoznania rynku w zakresie dostępności usługi są potrzebne do właściwego ustalenia i opisania kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przemyślane przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia i podjęcie decyzji w oparciu o jakie procedury będzie dokonywany wybór wykonawcy są punktem wyjścia dla określenia kryteriów oceny ofert służących wyborowi oferty najkorzystniejszej. W celu właściwego doboru i opisu kryteriów oceny ofert powinny być brane pod uwagę także inne czynniki oddziałujące na zamówienie jak: priorytety strategiczne, biznesowe, czy polityczne zamawiającego, które wiążą się z przyszłym zakupem. Zadaniem zamawiającego po podjęciu decyzji co do przeprowadzenia postępowania w celu udzielenia zamówienia publicznego jest ustalenie jak najbardziej optymalnego dla przedmiotu zamówienia i własnych uwarunkowań sposobu wyboru wykonawcy zamówienia, w tym również ustalenie kryteriów oceny ofert najbardziej optymalnych dla wyboru oferty najkorzystniejszej. Na prawidłowość takiego postępowania wypowiadało się także orzecznictwo oraz doktryna. Warto w tym miejscu powołał orzeczenia i stanowisko doktryny - Sąd Okręgowy w Warszawie wyrok z dnia 17 listopada 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1401/15) - B. Brańko „Kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych – wprowadzenie w przykładowe społeczne i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych, red. M. Olejarz UZP Warszawa 2018. W ocenie zamawiającego nie ma żadnej wątpliwości, że zastosowane kryterium „Odległość instalacji od siedziby zamawiającego” odnosi się jak najbardziej do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie możliwości korzystania z tej usługi. Zamawiający ponosząc koszty całego systemu odpadów w sposób profesjonalny podchodzi do wyboru wykonawcy świadczącego usługę zagospodarowania odpadami. W momencie wyboru wykonawcy, którego instalacja będzie najbliżej, kolejne koszty będą istotnie mniejsze, gdyż są bezpośrednio zależne od odległości instalacji. Odległość instalacji ma bezpośrednie przełożenie na koszty całego systemu. Instalacja znacznie oddalona od siedziby zamawiającego powoduje generowanie dodatkowych kosztów związanych m.in. z: Transportem – rozumianym jako koszty paliwa Liczbą potrzebnego sprzętu do obsługi terenu gminy Liczbą personelu potrzebnego do obsługi pojazdów i sprzętu. Powołał wyrok z dnia 12 sierpnia 2020 r., KIO 1430/20 i wyrok z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2158/17 Zdaniem zamawiającego, zastosowanie takiego kryterium nie jest sprzeczne z ustawą. Jednak z uwagi na zastosowanie w SIW Z spornego kryterium o wadze 40% , w celu uniknięcia zarzutu ograniczenia konkurencji zamawiający zmniejsza wagę kryterium i dodaje dodatkowe kryterium zgodnie z poniższymi wskazaniami. Zamawiający na podstawie art. 38 ust.4 ustawy modyfikuje treść SIWZ w sposób opisany poniżej: Rozdział XX SIWZ otrzymuje brzmienie: XX. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 1. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które nie zostaną odrzucone przez zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania. 2. Oferty zostaną ocenione przez zamawiającego w oparciu o następujące kryterium i jego wagę: 1. Cena oferty 60 % 60 punktów 2. Koszt eksploatacji zamówienia związany z dojazdem do instalacji (odległość siedziby Zamawiającego od instalacji) 20 % 20 punktów 3. Jakość usługi (godziny otwarcia instalacji) 20 % 20 punktów 3. Każda oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów wynikającą z działania matematycznego. 4. Do obliczenia punktów dla kryterium nr 1 cena oferty Zamawiający zastosuje następujący wzór: Pi(C) = ( Cmin / Ci ) x 60 (waga kryterium) gdzie: Pi(C) liczba punktów, jakie otrzyma oferta "i" za kryterium nr 1. cena oferty ---- Cmin najniższa cena oferty spośród wszystkich ważnych i nieodrzuconych ofert Ci cena oferty oferty "i" 5. Do obliczenia łącznej ilości punktów dla kryterium nr 2 kosztu eksploatacji zamówienia związanego z dojazdem do instalacji, punkty będą przyznawane według następujących zasad: Przez koszt eksploatacji zamówienia związany z dojazdem do instalacji rozumie się odległość mierzoną drogami publicznymi (za drogę publiczną nie uznaje się dróg wewnętrznych, dróg polnych itp.; pomiaru nie dokonuje się w linii prostej) od siedziby zamawiającego tj. ul. Grunwaldzka 4 w Krzeszowicach do siedziby – adresu instalacji. Celem ujednolicenia pomiarów oraz uzyskania ofert możliwych do porównania, zamawiający wymaga wskazania przez wszystkich wykonawców odległości instalacji od siedziby zamawiającego przy wykorzystaniu serwisu mapa.targeo.pl.: w zakładce „Wyznaczanie trasy”, według parametrów: dla samochodów osobowych, wybierając trasę krótką, bez zaznaczania dodatkowych Opcji. Powyższe dane zamawiający będzie weryfikował także przy użyciu portalu mapa.targeo.pl. Wymaga się załączenia do oferty wydruku z ww. portalu z naniesionymi adresami jak wyżej obu lokalizacji i wyliczoną trasą. Wynik pomiaru musi stanowić liczbę całkowitą, w tym celu należy dokonać stosowanych zaokrągleń (jeśli następna cyfra po tej, którą zaokrąglamy to: 0, 1, 2, 3, albo 4, to zaokrąglamy w dół; jeśli następna cyfra po tej, którą zaokrąglamy to: 5, 6, 7, 8, albo 9, to zaokrąglamy w górę.) 1) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą maksymalnie do 30 km uzyska 20 pkt. 2) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego z przedziału od 31 km do 60 km uzyska 10 pkt. 3) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą powyżej 61 km uzyska 0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką możne uzyskać wykonawca w kryterium związanym z kosztami eksploatacji zamówienia związanych z dojazdem do instalacji wynosi 20 pkt. 6. Do obliczenia punktów dla kryterium nr 3. dotyczącego jakości usługi – godziny otwarcia instalacji, punkty będą przyznawane według następujących zasad: 1) Wykonawca, który zadeklaruje godziny otwarcia instalacji, z możliwością przyjęcia odpadów od godziny 8:00 – 18:00 – uzyska 20 pkt. 2) Wykonawca, który zadeklaruje godziny otwarcia instalacji, z możliwością przyjęcia odpadów od godziny 8:00 - 17:00 – uzyska 10 pkt. 3) Wykonawca, który zadeklaruje godziny otwarcia instalacji, z możliwością przyjęcia odpadów w wymaganych godzinach od 8:00 - 16:00 – uzyska 0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką możne uzyskać wykonawca w kryterium wynosi 20 pkt. W zaoferowanych godzinach otwarcia instalacji wykonawca zobowiązany jest przyjmować odpady będące przedmiotem zamówienia. Wykonawca w formularzu ofertowym wskaże godziny, w jakich odpady będą mogły być przyjmowane do instalacji. W przypadku, gdy wykonawca nie zaoferuje dłuższego otwarcia instalacji, zamawiający przyjmie, że wykonawca odpady będzie przyjmował wyłącznie w godzinach od 8.00 do 16.00. 7. Zamawiający przyzna zamówienie wykonawcy, który spełniając warunki określone w SIW Z otrzyma największą łączną liczbę punktów za kryterium „cena oferty”, „koszty eksploatacji zamówienia związane z dojazdem do instalacji” oraz „Jakość usługi (godziny otwarcia instalacji)”. 3) Zamawiający nie uznał odwołania w zakresie zarzutu 3. Niezbędną zawartość specyfikacji istotnych warunków zamówienia reguluje art. 36 ustawy. Przywołany artykuł nie obliguje zamawiającego do powielania w specyfikacji, bądź w treści projektu umowy dotyczącej danego zamówienia, przepisów obowiązującego prawa. Jak sam odwołujący wskazuje wymogi odnośnie minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych są stawiane przez przepisy prawa. Są to: Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych. Wskazane rozporządzenia stanowią akty wykonawcze do ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wystosowanie żądania za strony odwołującego polegającego na nakazaniu zamawiającemu zmianę treści umowy poprzez dodanie zapisów dotyczących wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa, są więc kuriozalne. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego dla przetargu nieograniczonego na usługę „Zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Krzeszowice” jasno wskazano w części IV „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 2 ppkt 2) zamawiający zobowiązuje się do przekazywania wykonawcy odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności ustawy o odpadach (…), a także w pkt 3.2. pkt 1) Wykonawca dołoży wszelkich starań, celem osiągnięcia najlepszych efektów procesów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów komunalnych oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji – w zakresach, których zamówienie dotyczy, a w pkt 2) Zagospodarowanie odpadów będzie realizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości w gminach, ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska oraz przepisami wykonawczymi do ww. ustaw. Co więcej, w umowie w § 1 określającym przedmiot umowy zamawiający zaznaczył w ustępie 3: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania Przedmiotu umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa oraz wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ofercie przetargowej Wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiącymi integralną część Umowy, przy zachowaniu najwyższej staranności oraz w sposób jak najmniej uciążliwy dla osób trzecich, adekwatnie do zaistniałych warunków realizacji Umowy.” Na tej podstawie powinno być oczywistym dla potencjalnych wykonawców, iż określone przepisami poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku, a także poziomy ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji są wiążące dla wszystkich adresatów ww. aktów prawnych i zbędnym jest powielanie obowiązujących przepisów w dokumentacji dotyczącej zamówienia publicznego. W związku z modyfikacją SIW Z wskazaną w pkt. 2), zamawiający oświadczył, że wysyła ogłoszenie o sprostowaniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w zakresie określenia kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 12 a ust. 2 pkt. 1) ustawy zamawiający przesuwa termin składania ofert na dzień 6 listopada 2020 r., termin składania ofert do godziny 9.00, otwarcie ofert o godzinie 11. W tym zakresie również wysyła ogłoszenie o sprostowaniu. W związku z wprowadzeniem dodatkowego kryterium oceny ofert, zamawiający dołączył Nowy wzór Załącznika nr 1 – Oferta – Formularz Ofertowy. Powyższe pismo wraz z potwierdzeniem wysłania ogłoszenia o sprostowaniu zostaje wysłane do Krajowej Izby Odwoławczej, do odwołującego Miki Recykling Sp. z o.o. oraz umieszczone na stronie internetowej zamawiającego. Na rozprawie zamawiający stwierdził, że uznał zarzut drugi jedynie częściowo w takim zakresie w jakim uznał, że waga kryterium oceny ofert ”Odległość siedziby zamawiającego od instalacji” była nadmierna. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz, modyfikacji siwz oraz wydruków map Targeo złożonych przez odwołującego. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W ogłoszeniu o zamówieniu zawarto następujące postanowienia: II.2.5. Kryteria udzielenia zamówienia dla każdej z 5 części zamówienie Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia III. 2.2. Warunki realizacji umowy: 1. Wzór umowy wskazano w części II SIWZ. 2. W § 13 oraz 14 wzoru umowy przewidziano możliwość zmiany umowy, w tym również w zakresie wysokości wynagrodzenia. 3. Wykonawca składając ofertę akceptuje wszystkie warunki zawarte we wzorze umowy. 4. Zamawiający zawrze umowy oddzielnie na każdą część zamówienia / zakres. W siwz, w tym we wzorze umowy – część 2 siwz zawarto następujące postanowienia: Rozdział IV. 1. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości położonych na terenie gminy Krzeszowice oraz pochodzących z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Krzeszowicach, ul. Poprzeczna 7. Odpady komunalne będą odbierane z terenu gminy Krzeszowice przez Operatora – podmiot wyłoniony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz zbierane przez Zamawiającego w PSZOK. Poprzez zagospodarowanie odpadów komunalnych rozumie się: sortowanie, odzysk, kompostowanie, składowanie odpadów komunalnych oraz inne zgodne z prawem metody gospodarowania odpadami. Tabela 1 przedstawia jakie odpady zostaną objęte zagodpodarowaniem. Zamawiający zastrzega, iż jeśli wykonawca zagospodarowuje wskazane wyżej odpady pod innymi kodami, wynikającymi z rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r w sprawie katalogu odpadów, niż podano w tabeli, winien brać pod uwagę odpady scharakteryzowane opisem rodzaju odpadu. Wskazane w Tabeli 1 szacowane ilości odpadów komunalnych, stanowią wielkości wyliczone na podstawie posiadanych danych z ostatnich 2 lat. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia ilości przekazywanych odpadów komunalnych w ramach Zamówienia, w zależności od faktycznej ilości odpadów, wytwarzanych przez mieszkańców gminy Krzeszowice. Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na 5 ZAKRESÓW: ZAKRES 1. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (o kodzie odpadów 200301) i/lub zagospodarowanie pozostałości z sortowania odpadów na nieruchomościach – odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach (o kodzie odpadów 200399) przetransportowanych z terenu gminy Krzeszowice do instalacji komunalnej. ZAKRES 2. Zagospodarowanie odpadów ulegających biodegradacji (o kodach odpadów 200201, 200108) w workach oraz luzem przetransportowanych z terenu gminy Krzeszowice do instalacji komunalnej. ZAKRES 3. Zagospodarowanie segregowanych odpadów frakcji PMTS, tj. opakowania z papieru i tektury / papier i tektura; opakowania metali, tworzyw sztucznych i opakowania wielomateriałowe / metal, tworzywa sztuczne; opakowania szkła / szkło (o kodach odpadów 150101, 200101, 150104, 200140, 150102, 200139, 150105, 150107, 200102) selektywnie zebranych i przetransportowanych z terenu gminy Krzeszowice do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. Przedsiębiorca prowadzący recykling lub inny niż recykling proces odzysku odpadów opakowaniowych będzie obowiązany wystawić dokument DPO lub dokument DPR, o którym mowa w ustawie z 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi. Wniosek o wystawienie ww. dokumentu będzie składała Gmina, nie później niż w terminie 30 dni od upływu kwartału, w którym odpady opakowaniowe zostały przekazane do recyklingu lub innego niż recykling procesu odzysku. Przedsiębiorca będzie zobowiązany do przekazywania co najmniej kwartalnych informacji o odpadach opakowaniowych przekazywanych do recyklingu, ze wskazaniem ewentualnych recyklerów. ZAKRES 4. Zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych (o kodzie odpadów 200307) przetransportowanych z terenu gminy Krzeszowice do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. ZAKRES 5. Zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych (inne niż niebezpieczne odpady budowlane i rozbiórkowe) w postaci między innymi: gruzu, szkła, tworzyw sztucznych, materiałów izolacyjnych, ceramiki sanitarnej oraz zmieszanych odpadów z remontów (o kodach odpadów 170101, 170102, 170103, 170107, 170202, 170203, 170604, 170904) selektywnie zebranych i przetransportowanych z terenu gminy Krzeszowice do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. 2. Pozostałe szczegóły dotyczące zamówienia: 1) Odpady będą dostarczane do Wykonawcy przez Operatora wyłonionego w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 2) Zamawiający zobowiązuje się do przekazywania Wykonawcy odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności ustawy o odpadach oraz do stosowania się Operatora, dostarczającego odpady, do zasad korzystania z infrastruktury, do przepisów bezpieczeństwa i przepisów ruchu drogowego, a także respektowania przepisów sanitarnych. 3) W przypadku wystąpienia awarii lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów Wykonawca poinformuje o tym fakcie Zamawiającego niezwłocznie telefonicznie i mailowo oraz wskaże Zamawiającemu instalację zastępczą, a także pokryje ewentualne koszty wynikające z różnicy cen przyjęcia odpadów do instalacji zastępczej. 4) Wykonawca zabezpieczy odbiór odpadów w dni robocze minimum w godzinach od 8.00 do 16.00. 5) Wykonawca oświadcza, że w przypadku cofnięcia lub ograniczenia posiadanych uprawnień, niezbędnych do wykonywania usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia, niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Zamawiającego. 2.1. W zakresie ewidencji i rozliczania ilości odpadów : 1) W celu kalkulacji wynagrodzenia odpady będą ważone wstępnie na certyfikowanej wadze najazdowej na Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Krzeszowicach przy ul. Poprzecznej 7 (PSZOK). Następnie, po przewiezieniu do instalacji odpady będą ważone na certyfikowanej wadze Wykonawcy. Ważenie każdorazowo musi być potwierdzone wystawieniem kwitu wagowego. Do rozliczenia przyjęta będzie waga Wykonawcy. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca przedstawi kopię legalizacji wagi. 2) Wykonawca po weryfikacji dostarczonych odpadów oraz ich zważeniu, wskaże miejsce rozładunku. 3) Ilość odpadów ma być każdorazowo potwierdzana w dokumentach ewidencji odpadów, prowadzonej zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (KPOK, KPO). 4) Po zakończeniu każdego miesiąca, w terminie 7 dni roboczych, Wykonawca przekaże Zamawiającemu drogą elektroniczną zestawienie wagowe przyjętych odpadów (raport wagowy); zestawienie wagowe będzie zawierać: kody i rodzaje odpadów, ilości – wagi odpadów każdej frakcji, nr rejestracyjne pojazdów dostarczających odpady oraz daty i godziny dostarczenia odpadów. Zestawienie wagowe sporządzane będzie na podstawie kwitów wagowych, pokrywających się z wystawionymi kartami przekazania odpadów, wygenerowanymi w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO). Każdorazowo, w celu weryfikacji i kontroli Zamawiający może wymagać przedłożenia kwitów wagowych, na podstawie których sporządzone zostało zestawienie przyjętych odpadów (kwity wagowe w postaci kopii podpisanych przez osobę upoważnioną ze strony Wykonawcy do stwierdzenia własnoręcznym podpisem zgodności kopii z wystawionym oryginałem). 5) Raport wagowy Wykonawcy, podlegał będzie weryfikacji i stanowić będzie protokół odbioru usługi za miesiąc poprzedni. Informację dotyczącą akceptacji raportu wagowego bez uwag Zamawiający przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną. 6) Wykonawca przekaże Zamawiającemu wszystkie wymagane sprawozdania określone obowiązującymi przepisami w sprawie zagospodarowania odpadów, w terminach wskazanych w tychże przepisach – m.in. informację zgodnie z art. 9oa ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 7) Wykonawca zapewni zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych objętych zakresem zamówienia wytworzonych w okresie jego realizacji. 8) Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za większą lub mniejszą ilość odpadów rzeczywiście przekazanych do zagospodarowania Wykonawcy. 3.2. W zakresie postępowania z odpadami: 1) Wykonawca dołoży wszelkich starań, celem osiągnięcia najlepszych efektów procesów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów komunalnych oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji – w zakresach, których zamówienie dotyczy. 2) Zagospodarowanie odpadów będzie realizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości w gminach, ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska oraz przepisami wykonawczymi do ww. ustaw. XX. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 1. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które nie zostaną odrzucone przez Zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania. 2. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryterium i jego wagę: 1. Cena 60 % 60 punktów 2. Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji 40 % 40 punktów 3. Każda oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów wynikającą z działania matematycznego. 4. Do obliczenia punktów dla kryterium nr 1 „Cena” Zamawiający zastosuje następujący wzór: Pi(C) = ( Cmin / Ci ) x 60 (waga kryterium) gdzie: Pi(C) liczba punktów, jakie otrzyma oferta "i" za kryterium nr 1 cena 5. Do obliczenia łącznej ilości punktów dla kryterium nr 2 „Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji”, Zamawiający będzie przyznawał punkty według następujących zasad: Przez odległość siedziby Zamawiającego od instalacji rozumie się odległość mierzoną drogami publicznymi (za drogę publiczną nie uznaje się dróg wewnętrznych, dróg polnych itp.; pomiaru nie dokonuje się w linii prostej) od siedziby Zamawiającego tj. ul. Grunwaldzka 4 w Krzeszowicach do siedziby – adresu instalacji. Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji ma bezpośrednie przełożenia na koszt dojazdu do instalacji. Celem ujednolicenia pomiarów Zamawiający wymaga wskazania przez wszystkich Wykonawców odległości instalacji od siedziby Zamawiającego przy wykorzystaniu serwisu mapa.targeo.pl. (opcja trasy najkrótsza, drogi publiczne dla pojazdów o masie całkowitej 10 t i więcej). Powyższe dane Zamawiający będzie weryfikował także przy użyciu portalu mapa.targeo.pl. Wymaga się załączenia do oferty wydruku z ww. portalu z naniesionymi adresami jak wyżej obu lokalizacji i wyliczoną trasą. Wynik pomiaru musi stanowić liczbę całkowitą, w tym celu należy dokonać stosowanych zaokrągleń (jeśli następna cyfra po tej, którą zaokrąglamy to: 0, 1, 2, 3, albo 4, to zaokrąglamy w dół; jeśli następna cyfra po tej, którą zaokrąglamy to: 5, 6, 7, 8, albo 9, to zaokrąglamy w górę.) 1) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby Zamawiającego wynoszącą maksymalnie 30 km uzyska 40 pkt. 2) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby Zamawiającego z przedziału od 31 km do 45 km uzyska 20 pkt. 3) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby Zamawiającego z przedziału od 46 km do 60 km uzyska 10 pkt. 4) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby Zamawiającego wynoszącą powyżej 61 km uzyska 0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką możne uzyskać Wykonawca w kryterium Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji wynosi 40 pkt. 6. Zamawiający przyzna zamówienie Wykonawcy, który spełniając warunki określone w SIW Z otrzyma największą łączną liczbę punktów za kryterium „cena” oraz „odległość siedziby Zamawiającego od instalacji”. Z wzoru umowy wynika, że: § 2 [Warunki realizacji Przedmiotu umowy] Strony ustalają następujące warunki realizacji Przedmiotu umowy: 1. Odpady będą dostarczane do Wykonawcy przez Operatora wyłonionego w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 2. Zamawiający zobowiązuje się do przekazywania Wykonawcy odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności przepisami ustawy o odpadach oraz zapewnienia/zobowiązania Operatora, dostarczającego odpady, do stosowania zasad korzystania z infrastruktury, do przepisów bezpieczeństwa i przepisów ruchu drogowego, a także respektowania przepisów sanitarnych. 3. W przypadku wystąpienia awarii lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów Wykonawca poinformuje o tym fakcie Zamawiającego niezwłocznie telefonicznie i mailowo oraz wskaże Zamawiającemu instalację zastępczą, a także pokryje ewentualne koszty wynikające z różnicy cen przyjęcia odpadów do instalacji zastępczej. 4. Wykonawca zabezpieczy odbiór odpadów w dni robocze w godzinach od 8.00 do 16.00. 5. Wykonawca zobowiązuje się do rozładunku dostarczonych przez Operatora odpadów maksymalnie w ciągu 1 godziny. 6. Wykonawca oświadcza, że w przypadku cofnięcia lub ograniczenia posiadanych uprawnień, niezbędnych do wykonywania usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia, niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Zamawiającego. § 4 [Obowiązki Wykonawcy] 1. Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania Przedmiotu umowy zgodnie z przepisami ustawy Prawo ochrony środowiska, ustawy o odpadach, ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz aktów wykonawczych do tych ustaw. 2. Wykonawca jest zobowiązany do posiadania aktualnych zezwoleń, umów, wpisów i polis, koniecznych do realizacji Przedmiotu umowy, a w przypadku, gdy wyżej wymienione uprawnienia/dokumenty tracą moc obowiązującą w czasie realizacji Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do uzyskania nowych uprawnień/dokumentów oraz przekazania ich kopii Zamawiającemu w ciągu 14 dni przed upływem terminu ich ważności pod rygorem odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy i naliczenia stosownych kar umownych. Prawo do odstąpienia od Umowy z tej przyczyny przysługuje Zamawiającemu w całym okresie obowiązywania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2023 roku. 3. Wykonawca zobowiązany jest, przez cały okres realizacji Przedmiotu umowy dysponować lub posiadać: a) aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gospodarowania odpadami o kodach odpadów ujętych w niniejszej umowie, wydane w drodze decyzji przez organ właściwy ze względu na miejsce prowadzenia działalności, na podstawie ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., tj. pozwolenie zintegrowane lub/i sektorowe na prowadzenie działalności w zakresie zagospodarowania odpadów w zakresie objętym Przedmiotem umowy, b) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z Przedmiotem umowy, na kwotę nie mniejszą niż ………………………… zł (słownie: ……….. złotych 0/100) – adekwatnie do realizowanego zakresu Przedmiotu umowy. 4. Wykonawca zobowiązuje się wyznaczyć do realizacji Umowy osoby posiadające wiedzę i doświadczenie oraz uprawnienia do wykonywania przewidzianych Umową czynności, o ile przepisy prawa nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. 5. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia pisemnych wyjaśnień w zakresie wszelkich nieprawidłowości w realizacji Umowy w ciągu 24 godzin od wezwania go przez Zamawiającego co może nastąpić w formie korespondencji elektronicznej na podane przez Strony adresy poczty elektronicznej. 6. Postanowienia niniejszego paragrafu dotyczą odpowiednio również Podwykonawcy/Dalszego Podwykonawcy przy pomocy, którego Wykonawca realizuje Przedmiot umowy. 7. W trakcie realizacji Umowy, Wykonawca jest zobowiązany do przestrzegania zasad BHP i p.poż. 8. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę/Podwykonawcę/Dalszych Podwykonawców na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących usługi bezpośrednio związane z Przedmiotem umowy, czyli czynności w ramach procesu przetwarzania odpadów – obsługa zakładu., tj. czynności osób obsługujących instalację przetwarzania odpadów komunalnych, a w szczególności, osób przyjmujących odpady, obsługujących legalizowaną wagę przemysłową przez cały okres trwania Umowy. 9. Wykonawca w dniu podpisania Umowy, przedstawi Zamawiającemu pisemne oświadczenie potwierdzające, że osoby wykonujące pracę zgodnie z ust. 8 są zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz z listą zatrudnionych osób. 10. Na każde żądanie Zamawiającego w terminie do 10 dni licząc od daty pisemnego wezwania, Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wykonujących czynności określone w ust. 8, tj.: poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę/Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę kopii umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności, których dotyczy ww. oświadczenie Wykonawcy. Kopie umów powinny być zanonimizowane w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych z dnia 10 maja 2018 r. Informacje takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu, powinny być możliwe do zidentyfikowania. 11. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia osób wykonujących wskazane czynności przez cały okres realizacji czynności wykonywanych przez Wykonawcę, w szczególności poprzez wezwanie do okazania dokumentów potwierdzających bieżące opłacanie składek i należnych podatków z tytułu zatrudnienia ww. osób. Kontrola może być przeprowadzona bez wcześniejszego uprzedzenia Wykonawcy. 12. W przypadku rozwiązania umowy o pracę z osobą wykonującą usługi określone w ust. 8, Wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia, w sytuacji zaistnienia takiej potrzeby, niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni od rozwiązania umowy, innej osoby spełniającej kryteria. W modyfikacji siwz z dnia 5 października 2020r. dokonano następującej zmiany: 2) W SIW Z w Rozdziale XX. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w pkt. 5 zmienia się wskazanie sposobu obliczenia odległości instalacji od siedziby Zamawiającego: Wskazano: Celem ujednolicenia pomiarów Zamawiający wymaga wskazania przez wszystkich Wykonawców odległości instalacji od siedziby Zamawiającego przy wykorzystaniu serwisu mapa.targeo.pl. (opcja trasy najkrótsza, drogi publiczne dla pojazdów o masie całkowitej 10 t i więcej). Zmienia się na: Celem ujednolicenia pomiarów oraz uzyskania ofert możliwych do porównania, Zamawiający wymaga wskazania przez wszystkich Wykonawców odległości instalacji od siedziby Zamawiającego przy wykorzystaniu serwisu mapa.targeo.pl.: w zakładce „Wyznaczanie trasy”, według parametrów: dla samochodów osobowych, wybierając trasę krótką, bez zaznaczania dodatkowych Opcji. W dniu 16 października 2020r. zamawiający dokonał następującej zmiany treści ogłoszenia i siwz: II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - Kryteria określone poniżej: - Kryterium jakości– Nazwa: / Waga: 1, 2, 20 - Kryterium kosztu – Nazwa: / Waga: 1, 20 - Cena – Waga: 21 - Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia zamawiający wybrał opcję zaznaczenia informacji „Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia”. Rozdział XX SIWZ otrzymuje brzmienie: XX. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z po-daniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 1. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które nie zostaną odrzucone przez zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania. 2. Oferty zostaną ocenione przez zamawiającego w oparciu o następujące kryterium i jego wagę: 1. Cena oferty 60 % 60 punktów 2. Koszt eksploatacji zamówienia związany z dojazdem do instalacji (odległość siedziby Za-mawiającego od instalacji) 20 % 20 punktów 3. Jakość usługi (godziny otwarcia instalacji) 20 % 20 punktów 3. Każda oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów wynikającą z działania matematycznego. 4. Do obliczenia punktów dla kryterium nr 1 cena oferty Zamawiający zastosuje następujący wzór: Pi(C) = ( Cmin / Ci ) x 60 (waga kryterium) gdzie: Pi(C) liczba punktów, jakie otrzyma oferta "i" za kryterium nr 1. cena oferty Cmin najniższa cena oferty spośród wszystkich ważnych i nieodrzuconych ofert Ci cena oferty "i" 5. Do obliczenia łącznej ilości punktów dla kryterium nr 2 kosztu eksploatacji zamówienia związanego z dojazdem do instalacji, punkty będą przyznawane według następujących zasad: Przez koszt eksploatacji zamówienia związany z dojazdem do instalacji rozumie się odległość mierzoną drogami publicznymi (za drogę publiczną nie uznaje się dróg wewnętrznych, dróg polnych itp.; pomiaru nie dokonuje się w linii prostej) od siedziby zamawiającego tj. ul. Grunwaldzka 4 w Krzeszowicach do siedziby – adresu instalacji. Celem ujednolicenia pomiarów oraz uzyskania ofert możliwych do porównania, zamawiający wymaga wskazania przez wszystkich wykonawców odległości instalacji od siedziby zamawiającego przy wykorzystaniu serwisu mapa.targeo.pl.: w zakładce „Wyznaczanie trasy”, według parametrów: dla samochodów osobowych, wybierając trasę krótką, bez zaznaczania dodatkowych Opcji. Powyższe dane zamawiający będzie weryfikował także przy użyciu portalu mapa.targeo.pl. Wymaga się załączenia do oferty wydruku z ww. portalu z naniesionymi adresami jak wyżej obu lokalizacji i wyliczoną trasą. Wynik pomiaru musi stanowić liczbę całkowitą, w tym celu należy dokonać stosowanych zaokrągleń (jeśli następna cyfra po tej, którą zaokrąglamy to: 0, 1, 2, 3, albo 4, to zaokrąglamy w dół; jeśli następna cyfra po tej, którą zaokrąglamy to: 5, 6, 7, 8, albo 9, to zaokrąglamy w górę.) 1) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą maksymalnie do 30 km uzyska 20 pkt. 2) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego z przedziału od 31 km do 60 km uzyska 10 pkt. 3) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą po-wyżej 61 km uzyska 0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką możne uzyskać wykonawca w kryterium związanym z kosztami eksploatacji zamówienia związanych z dojazdem do instalacji wynosi 20 pkt. 6. Do obliczenia punktów dla kryterium nr 3. dotyczącego jakości usługi – godziny otwarcia instalacji, punkty będą przyznawane według następujących zasad: 1) Wykonawca, który zadeklaruje godziny otwarcia instalacji, z możliwością przyjęcia odpadów od godziny 8:00 – 18:00 – uzyska 20 pkt. 2) Wykonawca, który zadeklaruje godziny otwarcia instalacji, z możliwością przyjęcia odpadów od godziny 8:00 - 17:00 – uzyska 10 pkt. 3) Wykonawca, który zadeklaruje godziny otwarcia instalacji, z możliwością przyjęcia odpadów w wymaganych godzinach od 8:00 - 16:00 – uzyska 0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką możne uzyskać wykonawca w kryterium wynosi 20 pkt. W zaoferowanych godzinach otwarcia instalacji wykonawca zobowiązany jest przyjmować od-pady będące przedmiotem zamówienia. Wykonawca w formularzu ofertowym wskaże godziny, w jakich odpady będą mogły być przyjmowane do instalacji. W przypadku, gdy wykonawca nie zaoferuje dłuższego otwarcia instalacji, zamawiający przyjmie, że wykonawca odpady będzie przyjmował wyłącznie w godzinach od 8.00 do 16.00. 7. Zamawiający przyzna zamówienie wykonawcy, który spełniając warunki określone w SIW Z otrzyma największą łączną liczbę punktów za kryterium „cena oferty”, „koszty eksploatacji za-mówienia związane z dojazdem do instalacji” oraz „Jakość usługi (godziny otwarcia instalacji)”. W dniu 23 października 2020r. zamawiający udzielił następujących wyjaśnień wobec treści siwz: „W związku z ukazaniem się modyfikacji ogłoszenia i SIW Z dokonanej przez Zamawiającego wnosimy o zmianę kryterium oceny ofert w zakresie odległości Instalacji od budynku Urzędu Miasta i Gminy poprzez zmianę odległości i punktacji na następującą (Celem ujednolicenia pomiarów oraz uzyskania ofert możliwych do porównania, Zamawiający wymaga wskazania przez wszystkich Wykonawców odległości instalacji od siedziby Zamawiającego przy wykorzystaniu serwisu mapa.targeo.pl.: w zakładce „Wyznaczanie trasy”, według parametrów: dla samochodów osobowych, wybierając trasę krótką, bez zaznaczania dodatkowych Opcji.): - odległość do 40 km – 20 pkt - odległość od 40,01 km do 60,00 km – 10 pkt - odległość powyżej 60 km – 0 pkt” Odpowiedź: Zamawiający po ponownym przeanalizowaniu zapisów podtrzymuje swoje stanowisko. Z wydruku map Targeo wynika, że w odległości do 30 km od siedziby zamawiającego znajdują się instalacje ZGK Bolesław i Zakład Utylizacji Odpadów Balin, natomiast w odległości do 40km znajdują się Składowisko Odpadów Komunalnych Oświęcim, instalacja odwołującego i instalacja Remondis. Izba dokonała następującej oceny materiału dowodowego: Izba oceniła, że na datę wyrokowanie nie ma już spornego kryterium oceny ofert „Odległość siedziby zamawiającego od instalacji”, jest wprowadzone kryterium „Koszty eksploatacji zamówienia związany z dojazdem do instalacji (odległość siedziby zamawiającego od instalacji” o wadze 20% 20pkt., za które wykonawca może otrzymać 20 pkt. gdy wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego maksymalnie do 30km, 20 pkt gdy wykaże odległość od 31 do 60km i powyżej 61km – 0 pkt. Izba ustaliła, że w pierwotnym jak i w obecnym kryterium maksymalną ilość punktów otrzymują wykonawcy, których instalacja znajdują się w odległości od siedziby zamawiającego najwyżej 30km, co nie dotyczy odwołującego, a także Remondis i Składowiska Odpadów Komunalnych Oświęcim. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na tezę, że zwiększenie odległości o 10 km znacząco wpływa na koszty transportu odpadów do instalacji. Odwołujący tej tezie przeczył. Izba ustaliła, że zamawiający nawet nie uprawdopodobnił istnienia związku postawionego kryterium pozacenowego z przedmiotem zamówienia, oraz realności oszczędności jaką mógłby osiągnąć przy tak postawionym kryterium. Jednocześnie Izba ustaliła, że treść postanowień, które były przedmiotem zaskarżenia nie istnieje na datę wyrokowania. Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 41 pkt 9) ustawy przez nieokreślenie w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, pozostając wyłącznie przy odesłaniu do dokumentacji zamówienia, podczas gdy przepis art. 41 pkt 9) ustawy wprost wskazuje, że warunkiem sine qua non prawidłowej treści ogłoszenia o zamówieniu jest to aby ogłoszenie to bezwzględnie określało nie tylko kryteria oceny ofert ale również Ich znaczenie; Zarzut został uwzględniony przez zamawiającego w całości. Tym samym konieczne stało się umorzenie postępowania w tej części przez zastosowanie odpowiednio art. 186 ust. 3a ustawy. Przedmiot sporu bowiem wygasł w tym zakresie pomiędzy stronami i konieczne stało się umorzenie postępowania, tak aby każdy zarzut podniesiony w odwołaniu został przez Izbę rozstrzygnięty stosownie do stanu faktycznego sprawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie dodatkowego, pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci odległości siedziby zamawiającego od instalacji pkt. XX SIW Z str. 23-24), zawężając tą odległość do trzech okręgów, przyznając dodatkowe punkty - do 30 km (40 pkt.}, od 31 km do 45 km (20 pkt.), od 46 do 60 km (10 pkt.) oraz ponad 61 km (0 pkt.)- podczas gdy, brak jest jakichkolwiek podstaw zarówno faktycznych jak i prawnych do wprowadzenia tego dodatkowego kryterium, które w oczywisty i jawny sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i równości wykonawców. Zarzut został przez zamawiającego uwzględniony częściowo, to jest tylko w części dotyczącej wagi kryterium „Odległość siedziby zamawiającego od instalacji” i zamawiający dokonał zmiany treści siwz przed wydaniem orzeczenia w przedmiotowej sprawie w sposób nie uwzględniający żądań odwołania tj. przez zmianę nazwy kryterium i obniżenie wagi tego kryterium. Tym samym pierwotna treść siwz, która była zaskarżona na datę wyrokowania nie istniała. Izba musiała wziąć pod uwagę tę okoliczność z mocy art. 191 ust. 2 ustawy, który nakazuje Izbie wydając wyrok brać pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izba oceniają zarzut uznała zarzut za zasadny. W ocenie Izby kryterium „Odległości siedziby zamawiającego od instalacji” jest kryterium dyskryminującym. Odwołujący przedstawiając wydruki map Targeo uprawdopodobnił, że nie ma szansy podobnie jak inni dwaj wykonawcy uzyskać maksymalnej ilości punktów w tym kryterium. Takie maksimum osiągną natomiast dwie instalacje w Bolesławiu i w Balinie. Zamawiający powoływał się na koszty transportu odpadów do instalacji, jednak istnienia znaczących różnic w tych kosztach wraz ze wzrostem odległości siedziby zamawiającego od instalacji nie wykazał. Odwołujący zaś kalkulacjom zamawiającego przeczył przedstawiając własne dziesięciokrotnie niższe przy koszcie jednostkowego kursu. Izba ma też wątpliwości co do celowości ustalenia kryterium odnoszącego się do odległości od siedziby zamawiającego, gdyż z treści dokumentacji postępowania nie wynika, że punkt ten będzie punktem mających znaczenie dla rozpoczęcia kursu przewozu odpadu do instalacji. W ocenie Izby trudno jest zatem ocenić to kryterium jako związane z przedmiotem zamówienia. Izba w tym miejscu wskazuje na zasady jakimi powinien się kierować zamawiający przy doborze kryteriów oceny ofert, które wynikają z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej : Wyrok Trybunału z dnia 4 grudnia 2003 r. (C-448/01) Kryteria oceny ofert wymienione w dyrektywach mają wyłącznie charakter przykładowy, zamawiający może przyjąć również inne kryteria dla wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania; Zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów). A zatem: - przyjęte kryteria nie mogą ograniczać konkurencji i wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców (np. dla dużych firm); - przyjęte przez zamawiającego kryteria nie muszą koniecznie odnosić się wyłącznie do bezpośrednio ekonomicznie wymiernych (finansowych) aspektów ofert, pod warunkiem jednak, że: - są związane z przedmiotem zamówienia, - nie przyznają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty (nie zakładają arbitralnego wyboru), - są wskazane w dokumentacji przetargowej i w ogłoszeniu o przetargu, - są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji; - zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów; - odnośnie do każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej), w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie, inaczej mówiąc – odnośnie do każdego wprowadzonego kryterium zamawiający musi być w stanie i musi mieć zamiar sprawdzać, na ile poszczególne oferty rzeczywiście spełniają wymagania, do których odnosi się dane kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym względem); - każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób; - każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia (być z nim związane); - kryteria oceny ofert nie podlegają zmianie w toku postępowania, przez cały czas trwania procedury powinny być interpretowane przez zamawiającego w jednakowy sposób; Jeżeli w toku procedury odwoławczej któreś z kryteriów zostaje uchylone jako bezprawne, to złożone oferty nie mogą być ocenianie tylko pod względem pozostałych kryteriów i wtedy całość procedury musi być unieważniona. Izba przede wszystkim zaś wzięła pod uwagę Wyrok Trybunału z dnia 27 października 2005 r. (C-234/03), zgodnie z którym: Art. 49 W E sprzeciwia się temu, aby instytucja zamawiająca zawarła w dokumentacji zamówienia na świadczenie usług zdrowotnych terapii oddechowej w miejscu zamieszkania i innych wspomagających technik oddechowych, po pierwsze, przesłanki dopuszczenia, która zobowiązuje przedsiębiorstwo oferenta do posiadania w chwili składania oferty biura dostępnego dla klientów w stolicy prowincji, w której mają być świadczone te usługi, i po drugie, kryteriów oceny ofert, które uwzględniają, poprzez przyznanie dodatkowych punktów, istnienie w chwili złożenia oferty zakładów produkcyjnych produkujących tlen, uzdatniających i napełniających butle tlenem, usytuowanych w odległości mniejszej niż 1000 km od tej prowincji lub biur dostępnych dla klientów w innych miejscowościach tam określonych oraz temu, aby w przypadku równej ilości punktów pomiędzy kilkoma ofertami, i które w przypadku otrzymania równej ilości punktów przez więcej ofert faworyzują przedsiębiorstwo, które wcześniej świadczyło daną usługę, w zakresie, w jakim kryteria te stosowane są w sposób dyskryminujący, nie są uzasadnione względami interesu publicznego, nie są odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą lub wykraczają poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia, które to okoliczności powinny zostać zbadane przez sąd krajowy. Dyskryminujące jest ustalenie kryteriów oceny ofert, które uwzględniają, poprzez przyznanie dodatkowych punktów, istnienie w chwili złożenia oferty zakładów produkcyjnych produkujących tlen, uzdatniających i napełniających butle tlenem, usytuowanych w odległości mniejszej niż 1000 km od prowincji oraz aby w przypadku równej ilości punktów przez kilka ofert faworyzować przedsiębiorstwo, które wcześniej świadczyło takie usługi. Izba zatem stwierdziła, że skoro zamawiający nie wykazał ani związku kryterium z przedmiotem zamówienia, ani realnej możliwości osiągnięcia korzyści ekonomicznej z ustanowionego kryterium, a odwołujący uprawdopodobnił, że postawione kryterium ma charakter dyskryminujący, to należało uznać, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy. Jednakże Izba zobowiązana jest ocenić stwierdzone naruszenie także przez pryzmat postanowień art. 192 ust. 2 ustawy, który stanowi, że Izba może uwzględnić odwołanie tylko, jeżeli stwierdzone naruszenie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W przedmiotowej sprawie postanowienie siwz, które skarżył odwołujący nie istnieje już w brzmieniu zaskarżonym, gdyż zamawiający w toku procedury odwoławczej dokonał zmiany treści siwz. Tym samym na datę wyrokowania nowa treść tego postanowienia nie jest przedmiotem odwołania i z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składa się tak postawa faktyczna – w tym przypadku skarżone postanowienia siwz i podstawa prawna. Zatem jeśli uległa zmianie podstawa faktyczna zarzutu, to nie można uznać że jest to zarzut tożsamy z zarzutem odwołania. W konsekwencji odwołanie należało mimo stwierdzonego naruszenia oddalić na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy. Odwołujący zaś, aby jego zarzut w odniesieniu do nowego brzmienia postanowienia siwz mógł być rozpoznany musi skorzystać ze środków ochrony prawnej w dalszym toku procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt, 16) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak ustalenia wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa, co stwarza zapisy dokumentacji przetargowej, w tym SIW Z oraz wzoru umowy, za Iluzoryczne w tym zakresie oraz pozwala na dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie jest w stanie spełnić wymogów stawianych przez przepisy ochrony środowiska co jest kluczowe w zamówieniach związanych z gospodarką odpadami. Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający opracował wzór umowy, który zawiera istotne dla zamawiającego postanowienia umowne. Ustawodawca jedynie w przypadku umó na roboty budowlane w art. 143d ustawy określił minimalny zakres tych postanowień, natomiast przy zamówieniach na usługę takich wymagań nie zawarł. Również obowiązku wprowadzenia takich postanowień nie zawierają przepisy ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, czy też ustawy Prawo ochrony środowiska. Brak jest zatem podstawy prawnej, którą naruszyłby zamawiający przez zaniechanie wprowadzenia postanowień umownych dotyczących minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyclingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa. Sam zaś odwołujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, że brak tych postanowień umownych utrudnia lub uniemożliwia mu przygotowanie oferty lub udział w postępowaniu, czy też godzi w jego interes. Odwołujący na rozprawie stwierdził jedynie, że wprowadzania tych postanowień jest standardem w zamówieniach na zagospodarowanie odpadów i nie jest wystarczające zobowiązanie wykonawców do przestrzegania przepisów prawa. Jednak w ocenie Izby taka argumentacja nie jest wystarczająca dla uznania, że na zamawiającym ciążył obowiązek wprowadzenia żądanych postanowień do wzorca umownego. Tym samym zarzut należało oddalić. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego kosztami wpisu. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 61/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie następujących modyfikacji w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: a) w § 3 ust. 2 wzoru umowy - wykreślenie punktu 48 w całości, b) w § 4 ust. 4 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „Wykonawca dokona na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej oraz przepisów prawa z tytułu udzielonej przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej. Uprawnienia nabyte przez Zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do Podwykonawcy nie naruszają jego praw w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy, w szczególności w zakresie dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego Wykonawcy”, c) w § 4 ust. 10 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „oraz zawierać bezwarunkową zgodę Podwykonawcy na przelew uprawnień Wykonawcy z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanej z realizacją umowy podwykonawczej oraz zgodę na powiadomienie o dokonaniu przelewu także przez Zamawiającego”, d) w § 6 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „oraz zawierający oświadczenia stron o dokonaniu na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień Wykonawcy, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 48) wraz z załącznikami w postaci potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów gwarancyjnych wydanych Wykonawcy przez Podwykonawców", e) w Dokumencie Gwarancyjnym - wykreślenie punktu 17 w całości wraz z następującym po nim zapisem: „Do dokumentu gwarancyjnego dołączono potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie dokumentów gwarancyjnych wydanych przez Podwykonawców wskazanych w pkt. 17”. f) w § 7 ust. 17 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „d) tj. o uregulowaniu wszystkich należności (wymagalnych) oraz o braku należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia), a w przypadku istnienia należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) - oświadczenie o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie (art. 373 k.c.) wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo oraz związanych z jej realizacją”, g) usunięcie w całości załącznika nr 20 do SIWZ (Załącznika nr 5 d do Umowy Oświadczenia Podwykonawcy/ Dalszego Podwykonawcy). 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, na rzecz odwołującego Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 61/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach”, numer referencyjny: ZA.271.98.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2019 r., nr 2019/S 200-485061. W dniu 13 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i ust. 2 pkt 11) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, oraz art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 11 lit. a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i wycenę oferty oraz narzucenie wykonawcy obowiązku nadmiernego i nieracjonalnego, który powoduje niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia, a także utrudnia uczciwą konkurencję oraz zatrudnianie podwykonawców, co przejawia się we wprowadzeniu w dniu 03.01.2020 r. nowych postanowień do wzoru umowy (w § 3 ust. 2 pkt 48, § 4 ust. 4, § 4 ust. 10 pkt 1 i § 6 ust. 12 pkt 1) oraz Dokumentu Gwarancyjnego (pkt 17), na mocy których wykonawca jest zobowiązany do dokonania na rzecz zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej z tytułu udzielonej przez podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej, przy jednoczesnym pozostawieniu w odniesieniu do robót objętych przelewem uprawnień zamawiającego w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do wykonawcy, w tym do dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego wykonawcy, 2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, 3531 i 6471 § 1 i 6 KC w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy Pzp i art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie przez zamawiającego w dniu 03.01.2020 r. nowych postanowień do wzoru umowy (§ 7 ust. 17) oraz nowego Załącznika nr 20 do SIWZ (załącznika nr 5d do umowy) uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy od dołączenia do każdej faktury oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o braku należności niewymagalnych (zakresie których zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia) oraz oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie. W szczególności odwołujący stwierdził, co następuje. „Ad. 1.Zarzut dotyczący obowiązku Wykonawcy przelewu na Zamawiającego uprawnień z tytułu udzielonej Wykonawcy przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi. W nowym wzorze umowy z 03.01.2020 r. Zamawiający wprawdzie wykreślił zakwestionowaną wcześniej konstrukcję prawną, ale jednocześnie zamiast niej wprowadził „na szybko" nową konstrukcję prawną, która ma zapewnić mu dokładnie ten sam efekt, tj. uzyskanie roszczeń bezpośrednio od Podwykonawców, którzy nie są podmiotami wybranymi zgodnie z przepisami ustawy PZP (art. 7 ust. 1 PZP). Już z tego względu, wprowadzenie „zastępczej" konstrukcji obowiązkowego przelewu na Zamawiającego uprawnień z tytułu gwarancji oraz rękojmi udzielonych przez Podwykonawcę, należy uznać za niedopuszczalną próbę obejścia przepisu art. 186 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Zamawiający wykonuje czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. (...) 3. Żeby dobrze zrozumieć konsekwencje prawne i finansowe kwestionowanej konstrukcji umownej, należy wskazać, że w efekcie żądanej przez Zamawiającego cesji Wykonawca, który jest zobowiązany wobec Zamawiającego do usuwania wad w robotach zleconych Podwykonawcy, zostanie pozbawiony uprawnień do żądania usunięcia tych wad od swojego Podwykonawcy, który roboty te faktycznie wykonywał (bo Wykonawca zobowiązany jest przelać to uprawnienie na Zamawiającego). W takim wypadku, Wykonawca będzie musiał ponieść koszt usuwania wad w robotach Podwykonawcy niejako po raz drugi, bo pierwszy raz poniósł go płacąc Podwykonawcy wynagrodzenie za jego roboty, które obejmowało również udzielenie Wykonawcy rękojmi i gwarancji na te roboty przez Podwykonawcę, czyli zobowiązanie do bezpłatnych napraw gwarancyjnych. Należy podkreślić, że Wykonawca właśnie po to płaci Podwykonawcy za udzielenie mu (a nie Zamawiającemu) gwarancji i rękojmi, by Wykonawca mógł żądać od Podwykonawcy bezpłatnej naprawy gwarancyjnej w przypadku, gdy takiej naprawy gwarancyjnej zażąda od niego Zamawiający. 4. Wprowadzone przez Zamawiającego nowe postanowienia umowy powodują, że Zamawiający będzie miał niepotrzebnie zdublowane uprawnienia z rękojmi i gwarancji, kosztem Wykonawcy, który utraci umowne narzędzia do żądania usuwania wad w ramach rękojmi i gwarancji w stosunku do Podwykonawcy, za które uprawnienia zapłacił Wykonawca (a nie Zamawiający). Zważywszy na wartość uprawnień gwarancyjnych, które standardowo wyceniane są na rynku budowlanym na ok. 3-5% wartości robót (przy czym dla specjalistycznych robót i urządzeń oraz ponadstandardowej długości rękojmi i gwarancji potrafią sięgać nawet 10%), o tyle też wzrosnąć musi koszt realizacji Zamówienia przez Wykonawcę w zakresie jego robót powierzanych Podwykonawcom (a zważywszy na skalę i stopień skomplikowania przedmiotu niniejszego Zamówienia konieczne będzie powierzenie specjalistycznym Podwykonawcom zdecydowanej większości robót objętych tym Zamówieniem). (...) dla uzyskania możliwości dochodzenia przez Zamawiającego roszczeń gwarancyjnych bezpośrednio od Podwykonawców Wykonawcy zupełnie wystarczająca byłaby konstrukcja upoważnienia Zamawiającego przez Wykonawcę do dochodzenia bezpośrednio od Podwykonawców roszczeń gwarancyjnych w imieniu Wykonawcy (taką konstrukcję stosuje w swoich umowach GDDKiA), która nie pozbawiałaby Wykonawcy jego uprawnień gwarancyjnych do Podwykonawców i nie podnosiłaby kosztów realizacji zamówienia z pomocą Podwykonawców o kilka milionów złotych. (...) 7. Wobec uzależnienia ostatecznych kosztów realizacji zamówienia przez Wykonawcę w zakresie świadczeń (napraw) w okresie rękojmi i gwarancji - od przyszłych, arbitralnych decyzji Zamawiającego, nie można uznać by ta część przedmiotu zamówienia została opisana w SIWZ w sposób umożliwiający jej prawidłową wycenę przez oferentów w ich ofertach, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Co więcej, kwestionowane postanowienia Umowy wprowadzają dodatkowe (obok obsługi gwarancyjnej zamówienia przez Wykonawcę), znaczące ekonomicznie świadczenie Wykonawcy w postaci przelewu na Zamawiającego uprawnień gwarancyjnych Wykonawcy do Podwykonawców, wartych - jak wyżej wskazano - co najmniej kilka milionów złotych, które to świadczenie nie zostało właściwie ujęte w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ w sposób umożliwiający jego wycenę (bo ta również będzie uzależniona od przyszłych, arbitralnych decyzji Zamawiającego). Tak istotny i potencjalnie kosztotwórczy dodatkowy wymóg, jak obowiązek przelewu uprawnień z gwarancji i rękojmi Podwykonawców, nie powinien być wprowadzany przez Zamawiającego bez jego adekwatnego doprecyzowania w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ, bo może to spowodować sytuację, gdy każdy z oferentów zupełnie inaczej oszacuje koszt spełnienia tego wymogu, prowadząc do nieporównywalności ofert w tym zakresie. (...) 10. Wobec opisanego powyżej skutku kwestionowanej konstrukcji prawnej, polegającego na tym, że zatrudnienie Podwykonawców grozić będzie Wykonawcy zdublowaniem kosztów obsługi gwarancyjnej zamówienia w zakresie robót powierzonych Podwykonawcy, nie może być wątpliwości, iż wprowadzony przez Zamawiającego wymóg ograniczy - bez żadnego racjonalnego uzasadnienia i wbrew intencji ustawodawcy - dostęp do udziału w realizacji niniejszego zamówienia publicznego potencjalnym podwykonawcom, w tym wielu małym i średnim, lokalnym przedsiębiorcom budowlanym, którzy mogliby występować jako Podwykonawcy Wykonawcy, ale w tych warunkach albo nie będą w stanie przyjąć na siebie bezpośredniej odpowiedzialności gwarancyjnej względem Zamawiającego albo w ogóle nie zostaną zatrudnieni przez Wykonawcę, bo z ich zatrudnieniem będzie związany dodatkowy koszt obsługi gwarancyjnej przez Wykonawcę. (...) 13. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności Odwołujący wnosi o wykreślenie następujących zapisów wprowadzonych przez Zamawiającego w SIWZ w dniu 03.01.2020 r: • W § 3 ust. 2 wzoru umowy - wykreślenie punktu 48 w całości; W § 4 ust. 4 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: „Wykonawca dokona na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej oraz przepisów prawa z tytułu udzielonej przez Podwykonawcą gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej. Uprawnienia nabyte przez Zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do Podwykonawcy nie naruszają jego praw w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy, w szczególności w zakresie dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego Wykonawcy, • W § 4 ust. 10 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: „oraz zawierać bezwarunkową zgodę Podwykonawcy na przelew uprawnień Wykonawcy z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanej z realizacją umowy podwykonawczej oraz zgodę na powiadomienie o dokonaniu przelewu także przez Zamawiającego”. • W § 6 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: „oraz zawierający oświadczenia stron o dokonaniu na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień Wykonawcy, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 48) wraz z załącznikami w postaci potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów gwarancyjnych wydanych Wykonawcy przez Podwykonawców", • W Dokumencie Gwarancyjnym - wykreślenie punktu 17 w całości wraz z następującym po nim zapisem: „Do dokumentu gwarancyjnego dołączono potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie dokumentów gwarancyjnych wydanych przez Podwykonawców wskazanych w pkt. 17”. • Ad. 2) Zarzut dotyczący uwarunkowania zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy brakiem niewymagalnych należności Podwykonawców oraz złożeniem przez Wykonawcę oświadczeń Podwykonawców o zwolnieniu Zamawiającego z długu oraz solidarnej odpowiedzialności w zakresie niewymagalnych należności Podwykonawców, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność w świetle obowiązujących przepisów. (...) 2. Na wstępie należy zauważyć, że kwestionowane zapisy, wprowadzone przez Zamawiającego w dniu 03.01.2020 r. do SIWZ warunkują zapłatę przez Zamawiającego wynagrodzenia Wykonawcy brakiem niewymagalnych należności Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, czyli w praktyce wcześniejszą zapłatą przez Wykonawcę tych niewymagalnych należności (tj. należności, których Wykonawca nie ma obowiązku prawnego płacić, bo termin ich zapłaty jeszcze nie minął). Jest to wprost niezgodne z art. 143a ust. 1 pkt 1 PZP, który mówi wyraźnie o „wymagalnym wynagrodzeniu podwykonawców i dalszych podwykonawców". Z istoty „niewymagalności" należności Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców wynika, że Wykonawca nie ma obowiązku prawnego ich zapłaty dopóki nie upłynie termin zapłaty, a Zamawiający nie może zmuszać Wykonawcy do takiej zapłaty pod rygorem odmowy zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Wykonawcy. 3. Należy przypomnieć, że zapłata umówionego wynagrodzenia Wykonawcy jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego, jako inwestora umowy o roboty budowlane (art. 647 KC) i w związku z tym nie może być ona warunkowana przez Zamawiającego spełnieniem świadczeń, które nie są objęte umową Wykonawcy z Zamawiającym, a takim świadczeniem jest zapłata niewymagalnych należności Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców. 4. Niezależnie od niedopuszczalności prawnej takiego rozwiązania, wymaganie Zamawiającego, by Wykonawca płacił niewymagalne należności Podwykonawców, jest nieracjonalne ekonomicznie, bo prowadzi do konieczności prefinansowania Podwykonawców przez Wykonawcę (tzn. Wykonawca musi zapłacić niewymagalne wynagrodzenie Podwykonawcy zanim sam otrzyma wynagrodzenie od Zamawiającego). (...) 6. Oprócz wymogu zapłaty przez Wykonawcę niewymagalnych należności Podwykonawców, Zamawiający w kwestionowanych postanowieniach SIWZ uzależnił zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy od złożenia przez Wykonawcę oświadczeń Podwykonawców / Dalszych Podwykonawców o zwolnieniu Zamawiającego z długu oraz solidarnej odpowiedzialności w zakresie niewymagalnych należności Podwykonawców, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność w świetle obowiązujących przepisów. Abstrahując od oczywistej wewnętrznej sprzeczności pojęcia: „niewymagalnych należności Podwykonawców, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność w świetle obowiązujących przepisów" (żadne przepisy nie nakładają odpowiedzialności za zapłatę niewymagalnych należności), należy podkreślić, że sprzeczny z prawem jest założony przez Zamawiającego cel tych regulacji, jakim jest uchylenie się przez Zamawiającego, na szkodę Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, od ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców. Ta odpowiedzialność solidarna Zamawiającego wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, które przewidując taką odpowiedzialność gwarancyjną Zamawiającego, jako inwestora, stanowią jednoznacznie, że wszelkie zapisy o umownym wyłączeniu tej odpowiedzialności solidarnej są nieważne - vide art. 6471 § 6 KC. (...) 8. Kwestionowane zapisy Umowy są również ewidentnie sprzeczne z celem powołanego wyżej przepisu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a) PZP, którym jest ochrona interesów podwykonawców w zamówieniach publicznych, w szczególności przez zabezpieczenie zapłaty ich wynagrodzenia przez zamawiających. Wprowadzony do SIWZ w dniu 03.01.2020 r. wymóg zwolnienia z góry Zamawiającego przez Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców z przyszłej odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców z pewnością nie służy realizacji wskazanego celu powołanego przepisu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a) PZP. 9. Mając powyższe na uwadze, nie może być wątpliwości, iż wprowadzony przez Zamawiającego wymóg zwolnienia Zamawiającego z długu przez Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, wraz z koniecznością zapłaty przez Podwykonawców niewymagalnych należności Dalszych Podwykonawców, ograniczy - znów wbrew intencji ustawodawcy - dostęp do udziału w realizacji niniejszego zamówienia publicznego wielu małym i średnim, lokalnym przedsiębiorcom budowlanym, którzy mogliby zrealizować część robót w ramach tego zamówienia, ale zwyczajnie nie będzie ich stać na zapłatę przed terminem należności swoich podwykonawców, zwłaszcza gdy sami będą musieli wcześniej zwolnić inwestora publicznego z solidarnej odpowiedzialności za zapłatę ich własnego wynagrodzenia. 10. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności. Odwołujący wnosi o wykreślenie następujących zapisów wprowadzonych przez Zamawiającego w SIWZ w dniu 03.01.2020 r: W § 7 ust. 17 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: ,,d) tj. o uregulowaniu wszystkich należności (wymagalnych) oraz o braku należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia), a w przypadku istnienia należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) - oświadczenie o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie (art. 373 k.c.) wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo oraz związanych z jej realizacją, • Wykreślenie (usunięcie) w całości załącznika nr 20 do SIWZ (Załącznika nr 5 d do Umowy - Oświadczenia Podwykonawcy/ Dalszego Podwykonawcy). • Pismem z dnia 26 stycznia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia Centrum Przesiadkowe w Gliwicach” obejmujące m.in. budowę dworca autobusowego oraz rozbudowę i przebudowę ulic i tuneli. Po dokonaniu modyfikacji siwz z dnia 3 stycznia 2020 r., kwestionowane przez odwołującego w zakresie zarzutu nr 1 postanowienia zyskały następujące brzmienie: 1) § 3 ust. 2 pkt 48 wzoru umowy: „2. Wykonawca: (...) 48) dokona przelewu na Zamawiającego swoich roszczeń (wymagalnych / niewymagalnych) z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej oraz powiadomi o dokonaniu przelewu Podwykonawcę, 2) § 4 ust. 4 wzoru umowy: „4. Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za roboty, które wykonuje przy pomocy podwykonawców. Wykonawca dokona na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej oraz przepisów prawa z tytułu udzielonej przez Podwykonawcą gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej. Uprawnienia nabyte przez Zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do Podwykonawcy nie naruszają jego praw w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy, w szczególności w zakresie dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego Wykonawcy." 3) § 4 ust. 10 pkt 1 wzoru umowy: „10. Wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu: 1) umowa musi spełniać wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym umowa musi zawierać uregulowania dotyczące odpowiedzialności podwykonawcy za wykonanie, niewykonanie lub nienależyte wykonanie analogicznie do uregulowań zawartych w umowie z wykonawcą, w szczególności odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi oraz kar umownych oraz zawierać bezwarunkową zgodę Podwykonawcy na przelew uprawnień Wykonawcy z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanej z realizacją umowy podwykonawczej oraz zgodę na powiadomienie o dokonaniu przelewu także przez Zamawiającego”. 4) § 6 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy: „12. Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu w dniu zakończenia odbioru końcowego przedmiotu umowy: 1) podpisany przez Wykonawcę dokument gwarancyjny w formie zgodnej ze wzorem określonym w toku postępowania przetargowego, po przeprowadzeniu którego zawarto niniejszą umową oraz zawierający oświadczenia stron o dokonaniu na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień Wykonawcy, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 48) wraz z załącznikami w postaci potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów gwarancyjnych wydanych Wykonawcy przez Podwykonawców”. 5) dodany pkt 17 Dokumentu Gwarancyjnego: „17. Wykonawca przenosi na rzecz Zamawiającego swoje roszczenia (wymagalne i niewymagalne) z tytułu udzielonej mu przez następujących Podwykonawców: a) .....................................(wskazanie podwykonawców i umów podwykonawczych) gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umów podwykonawczych oraz powiadomi o dokonaniu przelewu Podwykonawcę w terminie 7 dni od dnia podpisania protokołu odbioru, Do dokumentu gwarancyjnego dołączono potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie dokumentów gwarancyjnych wydanych przez Podwykonawców wskazanych w pkt 17." Po dokonaniu modyfikacji siwz z dnia 3 stycznia 2020 r., kwestionowane przez odwołującego w zakresie zarzutu nr 2 postanowienia zyskały następujące brzmienie: 1) § 7 ust. 17 wzoru umowy: „Warunkiem dokonania zapłaty jest dołączenie do faktury (częściowej i końcowej) oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców o treści załącznika nr 5 lit. b) , c), d) tj. o uregulowaniu wszystkich należności (wymagalnych) oraz o braku należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia), a w przypadku istnienia należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) - oświadczenie o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie (art. 373 k.c.) wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo oraz związanych z jej realizacją, zawierające dodatkowo: (...)” 2) dodany nowy załącznik nr 20 do SIWZ (Załącznik nr 5 d do Umowy) - Oświadczenie Podwykonawcy/ Dalszego Podwykonawcy: „(...) Podwykonawca/Dalszy Podwykonawca zwalnia Zamawiającego z długu oraz odpowiedzialności solidarnej w zakresie należności niewymagalnych, w zakresie których w świetle obowiązujących przepisów Zamawiający ponosi odpowiedzialność z tytułu wykonania robót budowlanych będących przedmiotem odbioru jak wyżej, realizowanych w ramach umowy (...)". Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. W szczególności Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego o braku po stronie odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Po pierwsze, stwierdzić należy, że w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wymagane posiadanie przez odwołującego interesu prawnego. Po drugie, biorąc pod uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia znajduje się na etapie zapoznawania się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i siwz, zatem przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania się o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia przez niego szkody z powodu określonych postanowień siwz. Dlatego też, Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 3531 kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.), zwanego dalej: „kc”, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z przepisu wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być bowiem sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego. Należy dodać, że zgodnie z art. 58 § 1 i 2 kc czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy co do zasady jest nieważna, jak też nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zgodnie z art. 6471 § 1 i 6 kc, inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót (...), zaś postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. Kwestie związane z podwykonawstwem zostały też uregulowane w art. 143a - 143d ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego zobowiązania wykonawcy do dokonania na rzecz zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej z tytułu udzielonej przez podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi przy jednoczesnym pozostawieniu zamawiającemu uprawnień w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do wykonawcy, należy zgodzić się z odwołującym, że wprowadzone przez zamawiającego postanowienia projektu umowy i dokumentu gwarancyjnego prowadzą do sytuacji, w której zamawiający będzie miał wybór, do kogo skieruje roszczenie o usunięcie wad (do wykonawcy, czy podwykonawcy), ale jeśli skieruje je do wykonawcy, to ten będzie musiał usunąć wadę i nie będzie mógł żądać jej usunięcia od podwykonawcy, gdyż jego (wykonawcy) uprawnienie w tym zakresie zostanie przelane na rzecz zamawiającego. Tym samym wykonawca z jednej strony poniesie koszty zapłaty podwykonawcy za uprawnienia wynikające z gwarancji i rękojmi, ale mimo to z drugiej strony, może być pozbawiony prawa dochodzenia swoich roszczeń w tym zakresie od podwykonawcy. Przyjęte przez zamawiającego postanowienia umowne powodują zatem, że koszty, jakie ostatecznie poniesie wykonawca w zakresie usuwania wad, zależą od tego, do kogo zwracać się będzie zamawiający z żądaniem usunięcia tych wad po zakończeniu realizacji umowy, co powoduje, że na etapie sporządzania oferty są one trudne do oszacowania. Przede wszystkim jednak wskazać należy, że przyjęte przez zamawiającego postanowienia projektu umowy powodują, że wykonawca może być pozbawiony prawa korzystania z uprawnień z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do podwykonawcy, co jest rozwiązaniem oczywiście niekorzystnym dla wykonawcy i skutkującym nierównością stron stosunku zobowiązaniowego. Izba rozumie przy tym intencje zamawiającego wynikające z chęci zabezpieczenia jego interesów na wypadek upadłości, czy restrukturyzacji wykonawcy, niemniej jednak ryzyko związane z ww. okolicznościami jest powszechnym ryzykiem kontraktowym, którego chęć uniknięcia nie może prowadzić do nadania postanowieniom umowy treści obiektywnie niekorzystnej dla jednej ze stron, w tym wypadku - wykonawcy. Takie postępowanie zamawiającego nie jest zgodne z zasadami współżycia społecznego i nie może być usprawiedliwione ani interesem publicznym ani zasadą swobody umów. Jak wskazano już wyżej, możliwość korzystania z zasady swobody umów doznaje ograniczenia m.in. w obowiązku przestrzegania zasad współżycia społecznego, które w tym wypadku zostały naruszone poprzez zamiar narzucenia wykonawcom, przy wykorzystaniu silniejszej pozycji zamawiającego, niekorzystnych dla nich rozwiązań. Ponadto rozwiązania te niekoniecznie muszą w pełni chronić interes publiczny, który jest pojęciem szerszym niż tylko interes zamawiającego. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia mogą bowiem zniechęcać potencjalnych wykonawców do składania ofert oraz powodować wzrost cen składanych ofert, co przekłada się nie tylko na koszty zamawiającego, ale też na sytuację wykonawców zmuszanych do wyboru pomiędzy rezygnacją ze złożenia oferty albo - w razie jej złożenia i wybrania - do realizacji kontraktu na niekorzystnych dla siebie warunkach. Nadto brak wiedzy wykonawcy, do kogo zamawiający skieruje ewentualne roszczenia z tytułu rękojmi i gwarancji (do wykonawcy czy do podwykonawcy) rodzi negatywne skutki dla możliwości wyceny ryzyka związanego z kosztami ewentualnych napraw. Interes publiczny, obejmujący - jak wskazano wyżej - nie tylko interes zamawiającego, ale także działających na rynku przedsiębiorców, doznaje w tym wypadku uszczerbku, co także wskazuje na niezgodność kwestionowanych postanowień z zasadami współżycia społecznego. Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że zamawiający nie był uprawniony do wprowadzenia kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i dokumentu gwarancyjnego i nakazała dokonanie modyfikacji ww. dokumentów zgodnie z żądaniami odwołującego. Niezależnie od powyższego należy dodać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż postanowienie siwz kwestionowane w poprzednim postępowaniu odwoławczym (KIO 2178/19) i uwzględnione przez zamawiającego miało inną treść i jego wykreślenie było zgodne z żądaniem odwołującego. Obecnie kwestionowane są nowe postanowienia, na których wprowadzenie przysługuje odwołującemu nowe odwołanie. Odnosząc się do zarzutu drugiego dotyczącego postanowień projektu umowy i załącznika nr 20 do siwz uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy od dołączenia do każdej faktury oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o braku należności niewymagalnych oraz zwalniających zamawiającego z odpowiedzialności solidarnej za dług w tym zakresie, należy zauważyć, że w art. 6471 kc wprost przewidziana została odpowiedzialność solidarna zamawiającego z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych. Ponadto w art. 143a ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mowa jest o uzależnieniu wypłaty wykonawcy wynagrodzenia lub zaliczek jedynie od przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia. Tym samym wprowadzone przez zamawiającego postanowienia projektu umowy i załącznika nr 20 do siwz są niezgodne z ww. przepisami. Dodatkowo zauważyć należy, że postanowienia uzależniające wypłatę wynagrodzenia wykonawcy od oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o braku należności niewymagalnych zmuszają wykonawcę do prefinansowania podwykonawców przed uzyskaniem wynagrodzenia od zamawiającego. Są to więc rozwiązania niekorzystne dla wykonawcy, niezgodne z zasadami współżycia społecznego, w tym z regułą wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom po otrzymaniu wynagrodzenia od zamawiającego. Natomiast zwolnienie zamawiającego z odpowiedzialności solidarnej za należności podwykonawców nie jest też korzystne dla tych podwykonawców, gdyż ogranicza liczbę podmiotów, od których mogą się domagać swoich należności. Izba podtrzymuje także wskazaną wyżej argumentację dotyczącą powoływanego przez zamawiającego interesu publicznego, niemożności utożsamiania go wyłącznie z interesem zamawiającego oraz niedopuszczalności nadawania postanowieniom umowy treści obiektywnie niekorzystnej dla jednej ze stron, w sposób zdecydowanie odbiegający od reguł wynikających z przepisów kc. Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że zamawiający nie był uprawniony do wprowadzenia kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i załącznika nr 20 do siwz i nakazała dokonanie modyfikacji / usunięcia ww. dokumentów zgodnie z żądaniami odwołującego. Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dotyczące postanowień siwz kwestionowanych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 61/20 15 …

…Sygn. akt: KIO 706/19 WYROK z dnia 20 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Pruszków, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie: 1.1. zarzutu dotyczącego nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku i nakazuje Zamawiającemu określenie w SIWZ tych warunków, ewentualnie zobowiązanie się do ich przekazania wybranemu wykonawcy najpóźniej przy zawarciu umowy albo wykreślenie obowiązku ich zachowania i obowiązku usunięcia szkód w tym zakresie; 1.2. zarzutu dotyczącego niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego w sposób określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww. przepisu; 1.3. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do towarów RA 10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21 i nakazuje Zamawiającemu zmianę tego opisu w sposób dopuszczający konstrukcję z profili kwadratowych; 1.4. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów RA1, RA15 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie wymogu łączenia korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych i opisanie sposobu łączenia korpusu szafy przez wskazanie wymagań funkcjonalnych; 1.5. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KS2, KA7, KA2 i nakazuje Zamawiającemu opisanie wymagań w sposób dopuszczający oparcie przykryte panelem z tworzywa na całej wysokości, a także wykreślenie wymagań dotyczących zróżnicowania grubości oparcia krzesła albo ich określenie z uwzględnieniem tolerancji, która dopuści konkurencję w postępowaniu; 1.6. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KA6, KA8, KA9, KA10 i nakazuje Zamawiającemu dopuszczenie konstrukcji skrzyniowej zamkniętej, a w odniesieniu do towaru KA6 dopuszczenie wzmocnienia wykonanego z innego materiału niż rura stalowa, a także zmianę opisu wymagań dotyczących kolorystki poprzez wykreślenie kolorystyki określonej nazwami stosowanymi przez konkretnych producentów lub dopuszczenie kolorystyki równoważnej i wskazanie kryteriów równoważności; 1.7. zarzutów dotyczących wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami oraz zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień punktów: 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6 i 8-10, § 8 ust. 3 zd. 2, § 8 ust. 4-6 oraz § 2 ust. 11 wzoru umowy. 2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 4. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Pruszków w części % i wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.532 zł 35 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................... Zamawiający - Gmina Miasto Pruszków - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż mebli, urządzeń i sprzętu sportowego w ramach pierwszego wyposażenia obiektów oświatowo-sportowych Gąsin w Pruszkowie - I etap. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 kwietnia 2019 r. pod nr 2019/S 066-153879. W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 1-3, art. 30b ust. 4ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Brak dopuszczenia tolerancji wymiarów Odwołujący podniósł, że Zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia w części nr 1 i 2 ustalając w odniesieniu do wszystkich produktów i składających się na nie komponentów wymiary bez dopuszczenia żadnej tolerancji w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego świadczy to o ograniczeniu konkurencji w postępowaniu wyłącznie do producentów istniejących towarów posiadających dokładnie takie wymiary, jak podane w SIWZ, albo do wykonawców, którzy dysponują takimi towarami. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ustalenia dla każdego produktu oraz składających się na nie komponentów tolerancji wymiarów nie mniejszej niż +/- 10% w stosunku do wartości wskazanych w SIWZ. Brak określenia warunków gwarancji na budynek Odwołujący podniósł, że w zakresie części I i II zamówienia Zamawiający wprowadził obowiązek zachowania przy realizacji zamówienia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku (Strabag) oraz obowiązek usunięcia szkód w tym zakresie, nie określając w SIWZ, jakie są warunki gwarancyjne udzielone przez generalnego wykonawcę. Z tego powodu Wykonawca tak na etapie przetargu, jak i na etapie realizacji pozostaje bez wiedzy umożliwiającej ocenę tego, np. jakie rozwiązania techniczne w zakresie montażu powinien uwzględnić, a tym samym, jakie są związane z tym koszty, które powinien uwzględnić przy ustalaniu ceny oferty. Tym samym naruszenia te wpływają na ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu, powodując po stronie wykonawców nieuzasadnione ryzyko ponoszenia odpowiedzialności względem Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. wymogu, ewentualnie przedstawienie w SIWZ warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku w zakresie, w jakim mogą mieć one znaczenie dla realizacji przedmiotowego zamówienia przez wykonawców. Brak przewidzenia równoważnych metod dowodowych określonych w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymogu posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości, deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, bez przewidzenia możliwości potwierdzenia posiadania przez oferowany towar takich cech przez inne, równorzędne środki dowodowe. Wskazał, że dotyczy to postanowień przewidzianych w punktach 3.1.2, 8.1.3.1 i 9.5.4.1 SIWZ oraz w § 1 ust. 1 tiret 3 wzoru umowy. Ponadto zgodnie z pkt 8.1.3.1 SIWZ certyfikaty zgodności powinny być wydane przez jednostkę badawczą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (lub akredytację wystawioną przez jednostki posiadające akredytację odpowiednika PCA w innym kraju zrzeszonym w Unii Europejskiej). Zdaniem Odwołującego wymóg ten został sformułowany z naruszeniem zaskarżonych przepisów ustawy, uniemożliwiając oferowanie przedmiotu zamówienia, który nawet spełniając obiektywnie wymagania SIWZ, potwierdza to w inny, równorzędny sposób np. poprzez dokumentację producenta lub dokument (certyfikat, atest itp.) innej organizacji, albo też poprzez inne, równorzędne środki dowodowe w rozumieniu art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym ww. zapisy SIWZ , podobnie nie uzasadnione żadnymi obiektywnymi potrzebami podmiotu zamawiającego, a takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia ma charakter dyskryminacyjny, ograniczając uprawnienia wykonawców, które wynikają wprost z przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że skorzystanie z tej procedury może być potrzebne w przypadku niniejszego zamówienia w szczególności ze względu na bardzo szczegółowe określenie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych towarów, co może powodować konieczność ponownej certyfikacji niektórych produktów w związku z koniecznością ich dostosowania do wymogów Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego może okazać się, że przeprowadzenie takiej certyfikacji nie jest możliwe w terminie, który pozwoliłby na przedstawienie certyfikatów Zamawiającemu w wymaganym przez niego terminie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ postanowienia, zgodnie z którym gdziekolwiek w SIWZ postawiony jest wymóg posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości, deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, Zamawiający będzie akceptował inne, równoważne środki dowodowe, w szczególności środki dowodowe przewidziane w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Ograniczenie konkurencji w zakresie opisu konkretnych pozycji asortymentowych Odwołujący podniósł, że Zamawiający opisując wymogi dla niektórych pozycji asortymentowych opisał konkretne produkty konkretnych producentów. Dotyczy to następujących pozycji: 1) w zakresie części nr 1 — towarów RA 10, RAI I , RA 18, RAI 9, RA20, RA21, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Moje Bambino Sp. z o.o. Sp.k., model Regał jednostronny, Regał dwustronny. 2) w zakresie części nr 2: a) towarów RA1, RA15, co do których ustalono wymóg łączenia korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych, b) towaru SFOI Sejf, który został opisany w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Infokasy W. P., sejf gabinetowy lndividual TG-GBID Szkło IMP klasa I z uwagi na wymóg, aby korpus i drzwi wykończone były płytą szklaną lakierowaną oraz aby wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami ledowymi, c) towarów KS2, KA7, KA2, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Bejot sp. z o.o., DUAL DU 103, z uwagi na ustalenie wymogu, aby z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym z ryflowaniem tworzącym poprzeczne pasy wymogu oparcia o zróżnicowanej grubości od 35 do 85 mm. d) towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Bejot sp. z o.o., PENTA, z uwagi na prowadzenie wymogu konstrukcji skrzyniowej otwartej, wzmocnienia wykonanego wyłącznie z rury stalowej oraz wymogu co do kolorystyki (szary VL 445 i VL 612) bez dopuszczenia kolorystyki równoważnej. Zdaniem Odwołującego nie jest to uzasadnione żadnymi obiektywnymi względami. Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na wymagane rozwiązania techniczne, kolorystykę czy zakresy regulacji, gdzie Zamawiający podaje wprost dane odpowiadające wskazanym powyżej produktom, bez przewidzenia nawet najmniejszej tolerancji tych wymagań. Zdaniem Odwołującego ma to charakter dyskryminacyjny, ograniczając możliwość ubiegania się o zamówienie wyłącznie do podmiotów oferujących produkty tego producenta. Wymagania Zamawiającego nie są związane z żadnymi obiektywnymi cechami produktu, wpływającymi na jego trwałość, funkcjonalność czy zwiększającymi właściwości użytkowe produktu. Choć w SIWZ nie padają nazwy producentów czy modele ww. towarów, to ma to jedynie charakter pozorny. Poprzez wyraźne odniesienia nie tylko do cech technicznych, ale także do cech estetycznych (np. opis kolorów czy kształtów elementów) odpowiadających dokładnie ww. produktom. Odwołujący podniósł, że w części nr 2, w zakresie towarów RAI, RAI 5 Zamawiający dopuścił łączenie korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych, wykluczając w ten sposób inne stosowane na rynku i równoważne rozwiązania techniczne, takie jak łączenie tych elementów za pomocą konfirmatów. Tym samym bez żadnego merytorycznego uzasadnienia Zamawiający zastosował dyskryminację wykonawców oferujących towary, w których zastosowane są złącza konfirmatowe. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) w części nr 1 w zakresie towarów RA 10, RAI 1, RAI 8, RAI 9, RA20, RA-21 — dopuszczenia regałów wykonanych w całości z płyty lub konstrukcji z profili kwadratowych 30mmx30mm; 2) w części nr 2: - w zakresie towarów RAI, RAI 5 - dopuszczenie łączenia korpusu szafy za pomocą konfirmatów; - w zakresie towaru SFOI Sejf - usunięcia wymagań, aby korpus i drzwi wykończone płytą szklaną lakierowaną i aby wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami ledowymi, - w zakresie towaru KS2, KA7, KA2 - usunięcia wymagań: aby z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnymi i aby panel na całej swojej powierzchni posiadał ryflowanie tworzące poprzeczne pasy i dopuszczenie oparcia w całości tapicerowanego lub w całości z tworzywa, w kolorze czarnym bez ryflowań tworzących pasy poprzeczne; dopuszczenie oparcia o jednej grubości; - w zakresie towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10 - usunięcia wymagań: konstrukcji skrzyniowej otwartej i dopuszczenie konstrukcji zamkniętej; wykonania wzmocnienia wyłącznie z rury stalowej i dopuszczenia wzmocnienia z innego materiału; dopuszczenia kolorystyki równoważnej, opisanej nazwami handlowymi innych producentów. Zarzuty dotyczące istotnych postanowień umowy Zapisy odnoszące się do odbiorów i fakturowania Odwołujący podniósł, że dokonanie odbioru przedmiotu umowy nie może być uzależnione od braku istnienia jakichkolwiek wad czy usterek w wydawanych rzeczach. Może ona być uzasadniona wyłącznie w przypadku, gdy rzeczy są dotknięte wadami istotnymi, czyli takimi, które powodują, że nie daje ono możliwości korzystania z niego zgodnie z przeznaczeniem. Zdaniem Odwołującego, ustalone w § 8 ust. 2 i § 9 ust. 5 wzoru umowy prawo Zamawiającego, zgodnie z którym jest on uprawniony do odmowy i odłożenia odbioru do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich wad i usterek, a więc także wad nieistotnych, zaburza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem przepisów prawa i zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej. Rodzi to tym bardziej istotne ryzyko dla wykonawców, gdyż co prawda SIWZ dopuszcza realizację zamówienia w częściach, to jednak nie przewiduje płatności za dostawy w zakresie wykonanych już elementów (odbiór końcowy i płatność mają mieć charakter jednorazowy). Odwołujący zgadza się z tym, że w ramach danego zamówienia wystawienie faktury i zapłata mogą nastąpić po dostawie wszystkich mebli objętych tym zamówieniem. Jednak sformułowania wzoru umowy umożliwiają Zamawiającemu odmowę przyjęcia częściowego świadczenia, czyli dostawy części mebli objętych zamówieniem, nawet jeżeli meble te są zgodne z wymaganiami SIWZ i ofertą, co jest sprzeczne z art. 450 Kc, zgodnie z którym wierzyciel nie ma prawa odmowy przyjęcia świadczenia częściowego. Sprzeczność ta jest tym bardziej istotna, gdyż dostawy objęte przedmiotowym zamówieniem są typowym przykładem świadczenia podzielnego, gdzie każdy dostarczany mebel ma charakter odrębnej rzeczy, zapewniając możliwość korzystania z niego w oderwaniu od pozostałych mebli objętych dostawą. Zdaniem Odwołującego wystarczającym mechanizmem ochrony interesów Zamawiającego w tym zakresie jest rękojmia za wady określona w art. 556-576 Kc i doprecyzowana w zapisach 10 wzoru umowy oraz gwarancja, uregulowana w art. 577-581 Kc i 10 wzoru umowy. Odwołujący podniósł, że ta sama argumentacja znajduje zastosowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wprowadzenia do umowy zasady, że za datę wykonania danego zamówienia wchodzącego w zakres przedmiotu umowy przyjmować będzie się datę dostawy także w przypadku, gdy w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie uniemożliwiające korzystania z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez Wykonawcę usunięte w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Wykonawcę, nie krótszym niż 7 dni od dnia zawiadomienia o wadzie. W praktyce obrotu gospodarczego istotnym jest rozróżnienie pomiędzy wadami istotnymi, które mogą być identyfikowane jako niewykonanie zobowiązania, a wadami nieistotnymi, które nie uniemożliwiają korzystania z przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem i które mogą być rozpatrywane jedynie jako nienależyte wykonanie zamówienia. Jak zostało wskazane powyżej w przypadku realizacji zamówienia z wadami nieistotnymi, które następnie w odpowiednim terminie zostają usunięte lub gdy następuje wymiana towaru na niewadliwy, nie stanowią dla Zamawiającego poważnej dolegliwości i nie mają takiego znaczenia, jak niewykonanie zobowiązania. Z tego powodu zaniechanie sformułowania we wzorze umowy zasady, która w takim przypadku powodowałaby uznanie, że zamówienie zostało zrealizowane w terminie dostawy, narusza przepisy ustawy Pzp, przesądzając o zasadności odwołania w tym zakresie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: skreślenia w § 8 ust. 2 wzoru umowy frazy „po usunięciu wszystkich wad i usterek” skreślenia w § 9 ust. 5 wzoru umowy frazy „i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru usterek i wad”; zastąpienia w § 1 ust. 8 wzoru umowy zmiany frazy „całej dostawy” frazą „części dostawy dotkniętej wadą istotną”; wprowadzenie we wzorze umowy zapisu, zgodnie z którym za datę wykonania zamówienia przyjmować będzie się datę zakończenia dostaw także w przypadku, gdy w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie uniemożliwiające korzystania z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez Wykonawcę usunięte w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym jednak niż 7 dni od dnia zawiadomienia Wykonawcy o wadzie. Zapisy dotyczące prawa do odstąpienia od umowy Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastrzegł w § 10 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz w § 11 ust. 2 lit. a uprawnienie do odstąpienia od umowy w razie stwierdzeni wad istotnych przedmiotu umowy oraz w przypadku stwierdzenia wykonywania robót niezgodnie z umową lub dokumentacją projektową bez akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do właściwego wykonywania prac w ciągu 7 dni od daty wezwania. Zamawiający nie ograniczył jednak w ww. zapisach wzoru umowy ograniczenia tego prawa do odstąpienia od umowy wyłącznie do części umowy dotkniętej wadami lub opisanymi w § 11 ust. 2 lit. a naruszeniami umowy. Stanowi to naruszenie przepisów prawa cywilnego, w tym art. 565 Kc, który ogranicza co do zasady prawo do odstąpienia od umowy ze względu na wady wyłącznie do rzeczy wadliwych (i to dotkniętych wadami istotnymi — art. 560 Kc), tym bardziej, że przedmiotem zamówienia są świadczenia podzielne, gdzie wadliwość jednego dostarczonego mebla może nie mieć żadnego przełożenia na pozostałe i gdzie bez szkody dla Zamawiającego jest możliwość ich rozdzielenia, zwłaszcza że świadczenia w zakresie rękojmi takie, jak usunięcie wady, wymiana rzeczy czy odebranie jej w odstąpienia, leżą po stronie Wykonawcy i są realizowane na jego koszt. Powoduje to po stronie wykonawców niepewność co do zobowiązania, które mogłoby zostać wygaszone także z błahych powodów, odnoszących jedynie do części, nawet bardzo niewielkiej, dostarczanych mebli. Z tym z kolei wiąże się także niepewność co do prawa do wynagrodzenia za dostarczone prawidłowo, niewadliwe meble, a także niepewność co do zakresu ewentualnej odpowiedzialności względem Zamawiającego z tytułu kar umownych. Odwołujący wskazał, że uprawnienie do odstąpienia od umowy ustalone w § 11 ust. 2 lit. b wzoru przewidujące możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w razie ogłoszenia upadłości bądź likwidacji Wykonawcy stoi w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły. Nie można uznać, aby zgodne z ustawą Pzp było kształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wprowadzenia w § 10 ust. 1 pkt 3. lit. b wzoru umowy ograniczenie opisanego w nim prawa do odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami istotnymi; wprowadzenia w § 11 ust. 2 lit. a wzoru umowy ograniczenia opisanego w nim prawa do odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy, której opisane tam naruszenie dotyczy; skreślenia § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy. Podwykonawstwo Odwołujący podniósł, że postanowienia punktów 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6-10 oraz § 8 ust. 3 zd. 2 i § 8 ust. 4-6 wprowadzają wymagania obciążające wykonawców szeregiem istotnych obowiązków, za którymi nie stoi żadna istotna potrzeba Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że zakres zastosowania art. 143a-143d ustawy Pzp został wyraźnie ograniczony do zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, co wynika ze specyficznego charakteru procesu realizacji inwestycji budowlanych. Zdaniem Odwołującego przenoszenie analogicznych zasad do zamówień o przedmiocie innym, niż roboty budowlane, w szczególności do zamówień obejmujących dostawy mebli, nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w zasadach zamówień publicznych. Nie znajduje ona uzasadnienia także w jakimkolwiek zasługującym na ochronę interesie prawnym Zamawiającego. Przede wszystkim w przypadku zamówienia na dostawy Zamawiający nie jest obciążony żadnym ryzykiem związanym z ewentualnymi roszczeniami podwykonawców w zakresie zapłaty ich wynagrodzeń. Co więcej, uzależnienie od Zamawiającego możliwości korzystania z podwykonawców, którymi (zgodnie z art. 2 pkt 9a ustawy Pzp) są m.in. dostawcy towarów, materiałów i komponentów składających się na przedmiot zamówienia, może mieć istotny wpływ na treść zobowiązania Wykonawcy powodując np. uniemożliwienie lub znaczne utrudnienie wykonania zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że także wprowadzone w pkt 4.12 SIWZ ograniczenie możliwości korzystania z dalszych podwykonawców również stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, w tym art. 36a ust. 2 pn. Ograniczenie to zostało wprowadzone dla całego przedmiotu zamówienia, bez żadnego uzasadnienia, w szczególności bez odniesienia do którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej w przypadku korzystania z usług czy dostaw podwykonawców taki zakaz może de facto uniemożliwić wykonanie zamówienia, uniemożliwiając podwykonawcy nabywanie towarów, komponentów, części lub materiałów od innych kontrahentów. Ponadto jest to dla wykonawców znaczące utrudnienie w kalkulowaniu ceny oferty, ze względu na obarczenie ryzykami kontraktowymi, których nie ma możliwości rzetelnie oszacować. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktów pkt 4.4-4.8 i pkt 4.10 i 4.12 SIWZ oraz wykreślenia § 2 ust. 3-4 i ust. 6-10 i § 8 ust. 3 zdanie drugie oraz § 8 ust. 4-6. Kary umowne Odwołujący zakwestionował postanowienia § 2 ust. 11, § 11 ust. 1 lit. a i b oraz § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, które jego zdaniem są niezgodne z przepisami Kc i Pzp. Podniósł, że Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest uprawniony do kształtowania istotnych postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne, jednak musi postępować w granicach wyznaczonych przepisami prawa, w tym określającymi granice swobody umów oraz zakazującymi nadużywania prawa podmiotowego. Dodatkowym ograniczeniem w tym zakresie są zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności zasada uczciwej konkurencji oraz zasada proporcjonalności. Odwołujący podkreślił, że wprowadzane do SIWZ postanowienia o karach umownych nie powinny zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest przede wszystkim zapewnienie naprawienia szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Nie mogą one przyjmować sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków ani też prowadzić do nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że możliwość żądania miarkowania kary umownej przez sąd nie oznacza, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania od początku ustalania treści stosunku prawnego w SIWZ kar umownych rażąco wygórowanych, w wysokości zaburzającej równowagę stron i ekwiwalentność świadczeń. Takie działanie należy traktować jako naruszenie natury stosunku prawnego i nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego do ustalenia w SIWZ istotnych postanowień umowy. Odwołujący dodał, że kompensacja ewentualnych szkód, których mógłby doznać Zamawiający w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę może nastąpić na ogólnych zasadach odpowiedzialności określonych w art. 471 Kc (służy temu m.in. ustalone w 11 ust. 5 wzoru umowy prawo żądania odszkodowania przewyższającego wysokość kar zastrzeżonych umownych). Kary związane z podwykonawstwem Odwołujący podniósł, że postanowienia dotyczące podwykonawstwa, określone w pkt 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6-10, § 8 ust. 3 zd. 2 i §8 ust. 4-6, są niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w związku z czym także kary zastrzeżone w § 2 ust. 11 na okoliczności związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem ww. obowiązków stanowią naruszenie przepisów ustawy Pzp. Przede wszystkim kary te są przewidziane za czysto formalne naruszenia umowy, nie mające żadnych potencjalnych negatywnych skutków dla Zamawiającego, gdyż w przypadku zamówienia na dostawy Zamawiający nie jest objęty jakąkolwiek odpowiedzialnością względem podwykonawców. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wysokość, w jakiej te kary są w SIWZ ustalone ma charakter rażąco wygórowany. Są one ukształtowane na poziomie oderwanym od istotności ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie i jego potencjalnych konsekwencji dla Zamawiającego. Przykładowo określona w § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy kara umowna za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom w wysokości 2000 zł za każdy dzień opóźnienia może przekroczyć wartość usług czy dostaw podwykonawcy. Tak samo kara w wysokości 15.000 zł za nieujawniony udział podwykonawcy w realizacji zadania, w sytuacji gdy za podwykonawcę w rozumieniu art. 2 ust. 9a ustawy Pzp może być uznany praktycznie każdy dostawca komponentów, którego umowa z wykonawcą ma nawet zupełnie minimalną wartość (np. może być za podwykonawcę uznany podmiot prowadzący market budowlany, w którym Wykonawca zakupił okucia czy śruby). Dodatkowo, w sytuacji, w której powstałyby opóźnienia płatnicze (co w przedmiotowym zamówieniu może wynikać m.in. nie ze złej woli wykonawcy, ale z przyjętego przez Zamawiającego bardzo niekorzystnego dla wykonawców systemu płatności) nakładanie kar umownych może trudności płatnicze wykonawcy wyłącznie powiększyć. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości określonej w nim kary umownej do kwoty 50 zł za każdy dzień opóźnienia; - wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 2, 3 i 4 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości określonych w nich kar umownych do kwoty 500 zł; Kara za zwłokę w wykonaniu zamówienia Odwołujący podniósł, że kary umowne ukształtowane w § 11 ust. 1 lit. a wzoru umowy odnoszą się do wartości całego zamówienia, a nie do części zamówienia, którego dotyczy ewentualna zwłoka. Tym samym Zamawiający wprowadził do SIWZ sankcję, która pozwala ukarać wykonawcę także za część dostaw, które zostały wykonane prawidłowo i terminowo. Prowadzi to w konsekwencji do niemożliwości oszacowania ryzyka utraty znacznej części wynagrodzenia za dostarczone meble, nawet w razie jedynie kilkudniowej zwłoki w jego wykonaniu, nawet gdy zwłoka dotyczy jedynie niewielkiej liczby mebli. Tak ukształtowane zapisy prowadzą de facto, przy uwzględnieniu prawa Zamawiającego do potrącania kar z wynagrodzenia, do możliwości wymuszenia na Wykonawcy dostawy mebli znacznie poniżej ich wartości rynkowej, w tym kosztów ich wytworzenia. Takie uprawnienia Zamawiającego nie dają się uzasadnić żadnym rozsądnie rozumianym interesem Zamawiającego, który miałby być chroniony przez kary umowne w tak drastycznej wysokości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 lit. a wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „.. ...% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w 7 ust. 1 ” następującą „. ... % wartości brutto części przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie” oraz analogiczna zmiana powiązanych z § 11 ust. 1 lit. a zapisów pkt 18.2 SIWZ. Kara za zwłokę w usuwaniu wad Odwołujący podniósł, że określone w § 11 ust. 1 lit. b kary umowne za zwłokę w usuwaniu wad stwierdzonych w okresie rękojmi lub gwarancji zostały także ukształtowane z rażącym naruszeniem funkcji kary umownej. Wysokość tej kary została ustalona na 0,3% wartości umowy za każdy dzień zwłoki. Wartość ta została więc odniesiona do całej wartości realizowanych dostaw, bez jej odniesienia do wartości tej części przedmiotu umowy, której dotyczą wady. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia, która wg planu postępowań o udzielenie zamówienia opublikowanego w BIP Zamawiającego wynosi 2.721.228,58 zł netto, może to powodować naliczanie kar umownych za zwłokę w usunięciu wady jednego mebla w wysokości nawet ok. 9.900 złotych za jeden dzień zwłoki. Jest to wartość większa od jednostkowej wartości rynkowej większości produktów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. lit. b wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „0,3% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1” następującą „0,3% wartości brutto części przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie”. Kara w przypadku odstąpienia od umowy Odwołujący zakwestionował § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, zgodnie z którym Zgodnie wykonawca ma zapłacić na rzecz Zamawiającego kary umowne z tytułu odstąpienia od umowy w przypadkach określonych w 11 ust. 2 w wysokości 20% wartości umowy. Zdaniem Odwołującego ww. postanowienie zawiera rażąco wygórowaną stawkę kary umownej w stosunku do standardów stosowanych na rynku zamówień publicznych, gdzie kary umowne przewidziane na okoliczność niewykonania zobowiązania oscylują w wysokości do 10% wartości zobowiązania. Odwołujący powołał się na art. 150 ust. 2 ustawy Pzp określający maksymalny 10% próg wartości należytego wykonania umowy i stwierdził, że na taką właśnie wartość ustawodawca oszacował maksymalny poziom roszczeń odszkodowawczych, które w typowych przypadkach mogą wiązać się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań z umowy o zamówienie publiczne. Ewentualny wyższy poziom szkód jest dostatecznie zabezpieczony przez możliwość żądania odszkodowania przenoszącego wartość kar umownych czy prawo zatrzymania wynagrodzenia na poczet naprawienia szkody. Ponadto Odwołujący podniósł, że nie znajduje żadnego uzasadnienia naliczanie kary umownej liczonej od całej wartości umowy w sytuacji, gdy odstąpienie dotyczyć może dostawy mebli o wartości nieznacznej w porównaniu do całej wartości umowy. Pozostawienie kary umownej liczonej wg określonego procenta wartości całej umowy stanowi poważne naruszenie równowagi praw stron umowy, prowadząc potencjalnie do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „20% wartości określonej w § 7 ust. 1 niniejszej umowy” następującą „10% wartości części umowy, której dotyczy odstąpienie”. Zaniechanie wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia W odniesieniu do § 11 ust. 2 wzoru umowy Odwołujący podniósł dodatkowo, że zaniechanie wprowadzenia co do tych kar górnego limitu ich łącznej wysokości powoduje, że wykonawca wykonując zobowiązanie z naruszeniem wyszczególnionych przez Zamawiającego obowiązków umownych (nawet odnoszących się do nieistotnych, drugorzędnych bądź czysto formalnych naruszeń) może być obciążony karami umownymi przekraczającymi wartość kar umownych, jakie Zamawiający ustanowił z tytułu niewykonania zamówienia (§ 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy). Zdaniem Odwołującego powoduje to rażącą dysproporcję między odpowiedzialnością za niewykonanie zobowiązania, a sytuacją w której zobowiązanie zostałoby wykonane, ale ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego pewnych zapisów umowy np. z przekroczeniem terminu realizacji zamówienia. Zważywszy na to, że w sytuacji, w której Zamawiający w ogóle nie uzyskałby świadczenia zgodnego z umową Zamawiający żąda zapłaty kary umownej w wysokości 20% wartości zamówienia (a jak twierdzi Odwołujący, poziom ten powinien ponadto ulec obniżeniu do 10% wartości zamówienia), łączny poziom kar umownych z tytułu różnych przypadków nienależytego wykonania umowy także nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej za niewykonanie zamówienia choćby w najmniejszym zakresie. Brak wprowadzenia górnego limitu kar z tytułów powoduje także brak możliwości rzetelnej oceny ryzyk, z jakimi wykonawca może spotkać się w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Wpływa to negatywnie na możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, uniemożliwiając rzetelne ustalenie ryzyk i kalkulację ceny oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonaniem umowy w wysokości co najwyżej maksymalnej wysokości kary umownej na okoliczność niewykonania zamówienia, zastrzeżonej w § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, tj. do 10% wartości umowy. Ponadto Odwołujący podniósł w petitum odwołania zarzut dotyczący wprowadzenia w § 10 ust. 11 pkt 12 wzoru umowy obowiązku prowadzenia przez Wykonawcę raz w roku przeglądów gwarancyjnych w czasie obowiązywania gwarancji i wniósł o wykreślenie tego postanowienia, nie przedstawiając jednak w tym zakresie żadnego uzasadnienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy, Odwołujący złożył bowiem do protokołu oświadczenie o ich wycofaniu. Izba uznała za zasadne następujące zarzuty: 1) zarzut dotyczący nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku; 2) zarzut dotyczący niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego w sposób określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp; 3) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do towarów RA 10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21; 4) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów RA1, RA15; 5) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KS2, KA7, KA2; 6) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KA6, KA8, KA9, KA10; 7) zarzut dotyczący wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami oraz zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. Ad 1 Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 3.1.3 SIWZ zamieścił następujące postanowienie: Zakres prac obejmuje również wykonanie wszystkich robót niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, a mianowicie: (...) - zabezpieczenie istniejącego, nowowybudowanego budynku (na zewnątrz oraz wewnątrz budynku) przed uszkodzeniami, które mogą wystąpić podczas transportu i montażu elementów stanowiących przedmiot dostawy. Przy czym Wykonawca na swój koszt naprawi wszelkie uszkodzenia, zachowaniem warunków gwarancyjnych udzielonych przez Generalnego Wykonawcę budynku - firmę STRABAG. W przypadku braku naprawy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego Wykonawca upoważnia Zamawiającego do naprawy na koszt Wykonawcy. Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1), przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). W ocenie Izby zakwestionowane wymaganie narusza przywołane przepisy. Oceniając kwestię naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy mieć na uwadze, że celem tego przepisu jest wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty. Podkreślenia wymaga, że Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do nałożenia na wykonawcę obowiązku przestrzegania warunków gwarancji udzielonej przez wykonawcę budynku. Wprowadzenie takiego obowiązku jest celowe i zasadne, gdyż zabezpiecza interesy Zamawiającego związane z ewentualnymi szkodami. Konieczne jest jednak przekazanie wykonawcom informacji na temat warunków tej gwarancji. Nie sposób bowiem oczekiwać dostosowania sposobu wykonania zamówienia do nieznanych wymagań gwarancyjnych. Wykonawca powinien znać te warunki składając ofertę lub najpóźniej przystępując do realizacji zamówienia. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje stały montaż mebli w pomieszczeniach budynku, co naraża wykonawców na ewentualne błędy mogące skutkować uchyleniem się generalnego wykonawcy budynku od roszczeń gwarancyjnych. Zamawiający ma więc możliwość żądania uwzględnienia przez wykonawcę tych wymagań, w takim jednak zakresie, w jakim przekaże je do wiadomości wykonawcy. W związku z tym, że istotą zarzutu nie jest sama zasadność wymagania, aby wykonawca uwzględnił przy wykonywaniu zamówienia warunki gwarancji na budynek, ale niezakomunikowanie tych warunków wykonawcom, cały wywód Zamawiającego przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczący możliwości wprowadzenia takiego wymogu, jest bezprzedmiotowy. Istotą sporu jest bowiem nieprzekazanie wykonawcom informacji koniecznych do skalkulowania oferty i prawidłowego wykonania zamówienia. O zasadności stanowiska Zamawiającego nie świadczy podniesiony przez niego argument, że ogólne warunki realizacji zamówienia publicznego przez firmę STRABAG były powszechnie znane i dostępne w ogłoszonym postępowaniu przetargowym w Biuletynie Informacji Publicznej Gminy Miasta Pruszkowa. Po pierwsze, dla kompletności opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający powinien włączyć informacje w zakresie gwarancji do dokumentacji przedmiotowego postępowania, po drugie - nawet zapoznanie się przez wykonawcę z tymi informacjami we własnym zakresie może okazać się niewystarczające, jak bowiem wskazał sam Zamawiający - dokumentacja przetargowa i umowa ze spółką STRABAG nie zawierają szczegółowych informacji o warunkach gwarancji. Nie zasługuje na akceptację stanowisko Zamawiającego, który usprawiedliwiał nieprzekazanie informacji w tym zakresie brakiem dokumentacji powykonawczej, w której będą opisane szczegółowe warunki gwarancji. Jakkolwiek Zamawiający ma prawo wymagać przestrzegania tych warunków, to może to zrobić tylko w takim zakresie, w jakim warunki te zakomunikował wykonawcom ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia. W związku z tym Zamawiający zobowiązany jest udostępnić informacje, którymi dysponuje (lub co najmniej zobowiązać się do ich przekazania najpóźniej przy zawarciu umowy) i tylko w takim zakresie wymagać ich przestrzegania, albo - w przypadku braku możliwości ich udostępnienia - zrezygnować z wymogu przestrzegania nieznanych warunków gwarancji. Ad 2 Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1.2 SIWZ dostarczone meble, urządzenia, sprzęt sportowy i materiały winny: (...) - posiadać wszystkie wymienione w dokumentacji projektowej dokumenty: certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty obowiązujące na terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz być zgodne z obowiązującymi normami. \N punkcie 8.3.1 SIWZ Zamawiający podał: Wszystkie wymienione w opisie dokumentacji projektowej certyfikaty potwierdzające zgodność z normami, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty higieniczne, atesty. Wiarygodność dokumentów oraz jednostek akredytujących będzie podlegać ocenie. Jeżeli w opisie jest mowa o certyfikacje zgodności to zgodnie z ustawą z 30.08.2002r. o systemie oceny zgodności, certyfikaty mają być wystawione przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju dokumentów. Jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytacje krajowego ośrodka certyfikującego - w przypadku Polski jest to Polskie Centrum Akredytacji (PCA), w przypadku certyfikatów wystawionych przez kraj zrzeszony w Unii Europejskiej, jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację odpowiednika PCA w tym kraju. Dokumenty te maja być opisane w sposób nie budzący wątpliwości do jakich mebli są dedykowane (nazwa widniejąca na certyfikacie musi być nazwą systemu w przedstawionym katalogu, folderze). Jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania dokumentu wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie zgodności z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań. Zgodnie z punktem 9.5.4.1: W celu potwierdzenia jakości oferowanych dostaw należy przedłożyć: Wszystkie wymienione w opisie dokumentacji projektowej certyfikaty potwierdzające zgodność z normami, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty higieniczne, atesty. Stosownie do § 1 ust. 6 tiret 3: Dostarczone meble, urządzenia i materiały winny: posiadać atesty, certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności obowiązujące na terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz zgodne z obowiązującymi normami. Art. 30b ustawy Pzp stanowi: 1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). 3. W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że poza wszelką wątpliwością jest uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców przedłożenia stosownych certyfikatów dotyczących oferowanych dostaw. W związku z tym stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a zmierzające do wykazania takiego uprawnienia, nie ma wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Zaznaczyć jednak należy, że sposób oceny zgodności z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia, jest określony przepisem art. 30b ustawy Pzp i nie może być przez Zamawiającego modyfikowany. W świetle art. 30b ustawy Zamawiający ma prawo żądać stosownych certyfikatów (ust. 1), musi jednak dopuścić certyfikaty równoważne (ust. 3), a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, Zamawiający ma obowiązek poddać ocenie inne środki dowodowe (ust. 4). Natomiast ocena, czy brak możliwości przedstawienia certyfikatu lub raportu z badań jest niezależna od wykonawcy oraz czy wykonawca rzeczywiście udowodnił, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, odbywa się na etapie oceny ofert, kiedy to w zależności od konkretnych okoliczności wykazanych lub niewykazanych przez wykonawcę Zamawiający podejmuje decyzję, czy spełnianie wymagań zostało wykazane. Na etapie opracowania SIWZ, przedstawiając wykonawcom sposób oceny spełniania wymagań przez oferowane produkty, Zamawiający nie może natomiast nie uwzględnić dyspozycji art. 30b ust. 4 ustawy Pzp), stosowna informacja o możliwości przewidzianej tym przepisem powinna znaleźć się w postanowieniach SIWZ. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, że uczynił on zadość wymogom określonym w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie punktu 8.3.1. SIWZ, w którym podano, że jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania dokumentu wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie zgodności z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań. Nie sposób uznać, że postanowienie to realizuje dyspozycję art. 30b ust. 3 ustawy Pzp, dotyczy ono bowiem tylko sytuacji, w której Zamawiający nie wskazał wymaganego dokumentu i dopuszcza potwierdzenie zgodności za pomocą enumeratywnie wymienionych dokumentów, co w oczywisty sposób ma zakres węższy niż norma przywołanego wyżej przepisu ustawy. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww. przepisu. Ad 3-6 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt wykonawczy wyposażenia budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej / Kaletniczej'. 1. w zakresie części 1 w odniesieniu do towarów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał dwustronny), RA 18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający zamieścił wymaganie, aby regały posiadały metalowy stelaż wykonany z profili zamkniętych okrągłych malowanych proszkowo w kolorze szarym, o gr.min32mirr, 2. w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów RA1 (Regał/szafka) i RA15 (Regał szafa aktowa niska żaluzjowa) Zamawiający zamieścił następujące wymaganie: Korpus szafy łączony za pomocą złącz mimośrodowych umożliwiających wymianę poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia; 3. w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów KS2 - Krzesło obrotowe bez zagłówka (krzesło dla nauczyciela), KA7 - Krzesło obrotowe (pom. biurowe), KA2 - Krzesło obrotowe (pokój cichej pracy / biblioteka), Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymagania: Z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym. Oparcie o zróżnicowanej grubości 35-85mm; 4. w zakresie części 2 w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10 Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymaganie: Konstrukcja skrzyniowa otwarta od dołu. Ponadto w odniesieniu do pufy KA6 Zamawiający wymagał wzmocnienia stelażem z rury stalowej. Ponadto Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie kolorystyki: KA 6: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 6szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety Bejot - 4szt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 8: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety Bejot - 3szt. szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 9: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 1szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety NOTI - Oszt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 2szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 10: Kolorystyka: szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 3szt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (ust. 3). Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W ocenie Izby zamieszczający w opisie przedmiotu zamówienia przytoczone wyżej postanowienia, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy, a w zakresie kolorystyki zamawianych mebli - również art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający narzucił w kwestionowanych postanowieniach bardzo szczegółowe cechy zamawianych mebli, co niewątpliwie istotnie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił przekonującego uzasadnienia, które usprawiedliwiałoby wprowadzenie takich wymagań. W świetle stanowiska Zamawiającego nie można uznać, że zakwestionowane parametry znajdują usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. W odniesieniu do regałów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał dwustronny), RA 18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający próbował usprawiedliwić wymóg dotyczący metalowego stelaża wykonanego z profili okrągłych względami bezpieczeństwa, wskazując, że takie regały są bezpieczne w użytkowaniu przez dzieci (brak kantów oraz solidne, trwałe podparcie). Powoływał się również na względy estetyczne. Odnosząc się do tego stanowiska należy uznać je za o tyle nieprzekonujące, że wymóg dotyczący profili okrągłych odnosi się do regałów przeznaczonych do biblioteki, podczas gdy w odniesieniu do innych pomieszczeń szkolnych Zamawiający takiego wymogu nie sformułował. Nie sposób przyjąć, że w innych pomieszczeniach szkolnych będą mogły być bezpiecznie użytkowane innego rodzaju meble, podczas gdy akurat w bibliotece jedynym bezpiecznym rozwiązaniem będą meble wykonane na profilach okrągłych. Kwestia estetyki również nie została wykazana, nie przedstawiono żadnego przekonującego wyjaśniania, które pozwalałoby przyjąć, że dopuszczenie regałów z na profilach kwadratowych zaburzy estetykę wyposażenia szkoły. O ile można przyjąć, że regały z łączonych płyt mają inną stylistykę i mogą nie wpisywać się w nowoczesny wystrój pomieszczeń, o tyle trudno dojść do takiego wniosku w przypadku regałów ze stalowych profili - kształt tych profili nie zmienia istotnie estetyki mebli. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał również, że znajduje uzasadnienie w jego usprawiedliwionych potrzebach, aby regały RA1i RA15 posiadały korpus łączony za pomocą złącz mimośrodowych. Zamawiający tłumaczył wprowadzenie tego wymogu możliwością demontażu i wymiany uszkodzonych elementów oraz estetyką związaną z brakiem widocznych elementów łączeń, co mają zapewniać złącza mimośrodowe. Odnosząc się do tego stanowiska należy stwierdzić, że o ile wskazany przez Zamawiającego cel (możliwość demontażu, brak widocznych elementów) zasługuje na aprobatę, o tyle Zamawiający nie wykazał, że jego osiągnięcie możliwe jest jedynie przez użycie złącz mimośrodowych. Odwołujący natomiast wskazał, że połączenia za pomocą konfirmatów umożliwiają wielokrotny demontaż elementów, na co pozwala jednoczesne użycie muf stalowych, czemu Zamawiający nie zaprzeczył. Jeśli natomiast chodzi i widoczne elementy takich złączy Odwołujący wskazał na możliwość ich zamaskowania. W ocenie Izby, Zamawiający chcąc wskazywany przez siebie efekt (możliwość demontażu, brak widocznych elementów) powinien opisać przedmiot zamówienia za pomocą wymagań funkcjonalnych, nie zaś wymagać wyłącznie konkretnego rodzaju złącza. Bez uszczerbku dla potrzeb Zamawiającego będzie rezygnacja z wymogu zastosowania złączy mimośrodowych i wprowadzenie wymogu, aby korpus szafy był łączony za pomocą złączy umożliwiających wymianę poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia oraz bez widocznych elementów tego złącza. Podobnie, Zamawiający nie wykazał zasadności wymagań odnoszących się do krzeseł KS2, KA7 i KA2,a dotyczących wyposażenia oparcia z tyłu wysokości 2/3 przykryte panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym oraz zróżnicowania grubości oparcia od 35 do 85mm. Jeśli chodzi o wymóg wyposażenia oparcia w tylny panel z tworzywa, z całą pewnością panel ten nie służy - co usiłował twierdzić Zamawiający - wyprofilowaniu oparcia, zauważyć bowiem należy, że wprowadzony został odrębny wymóg dotyczący tego wyprofilowania. Można natomiast zgodzić się ze stanowiskiem, że panel spełnia funkcję ochronną przed uszkodzeniem mebla, w związku z czym Izba nie nakazała rezygnacji z wymogu dotyczącego tego panelu. Nie sposób jednak dopatrzeć się jakiejkolwiek racjonalnej przesłanki pozwalającej stwierdzić, że panel ten ma sięgać dokładnie do wysokości 2/3 oparcia. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnego przekonującego uzasadnienia, nie potrafił odpowiedzieć na pytanie o powody niedopuszczenia panelu na całej wysokości oparcia. Zamawiający nie potrafił również przekonująco wyjaśnić, dlaczego wymaga oparcia o zróżnicowanej i określonej z dokładnością do milimetrów grubości oparcia. W odpowiedzi na odwołanie brak w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, również podczas rozprawy Zamawiający nie potrafił wykazać, czym kierował się ustalając tak dokładne wymagania dotyczące grubości oparcia. Nie można ich usprawiedliwiać koniecznością wyprofilowania oparcia, gdyż to wynika z innego wymagania. O ile zróżnicowanie grubości fotela może mieć określone względy estetyczne, to trudno stwierdzić dlaczego w najgrubszym miejscu ma mieć ono grubość akurat 85mm (+-1), a w najcieńszym dokładnie 35 mm (+-1) - a tak właśnie należy rozumieć przedmiotowy wymóg w świetle wyjaśnień Zamawiającego, który stwierdził na rozprawie, że krzesło o grubości oparcia jedynie mieszczącej się w ww. przedziale, ale nieodpowiadające konkretnym wartościom 85mm i 35 mm, nie będzie zgodne z SIWZ. Nie ma zdaniem Izby wątpliwości, że taki opis niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. Nawet gdyby wykonawców oferujących fotel o wskazanych wyżej dokładnie określonych cechach było więcej niż jeden, to i tak wymóg ten istotnie i w sposób nieusprawiedliwiony ogranicza krąg wykonawców mogących złożyć ofertę. Izba nie nakazała Zamawiającemu w tym zakresie - jak chciał Odwołujący dopuszczenia foteli z oparciem o jednakowej grubości, nie dopatrzyła się bowiem zasadności akurat takiego rozwiązania. Istnieje bowiem możliwość, aby Zamawiający, chcąc chociażby ze względów estetycznych zakupić fotele o zróżnicowanej grubości oparcia, opisał ten parametr w sposób elastyczny, dopuszczając do złożenia oferty przez wykonawców oferujących fotele o grubości oparcia innej obecnie wymagana z dokładnością do milimetrów. W ocenie Izby niezasadnym ograniczeniem konkurencji są wymagania konstrukcji skrzyniowej otwartej w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10, jak również wymaganie w odniesieniu do pufy KA6 (nie zaś - jak podał Odwołujący - w odniesieniu do wszystkich ww. towarów) wzmocnienia stelażem z rury stalowej. Nieprzekonujące są wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, jakoby element otwartość skrzyni zapewniał możliwość łączenia puf w większe/dłuższe siedziska. Zamawiający w żadnej mierze nie uzasadnił, czy i dlaczego nie można łączyć puf o konstrukcji skrzyniowej zamkniętej. Zamawiający powoływał się jedynie na to, że zamknięcie konstrukcji skrzyniowej wpływa na zwiększenie wagi mebla, co jest argumentem o tyle nieprzekonującym, że nie zostały określone wymagania dotyczące tej wagi. W odniesieniu do wymogu stalowego stelaża Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że umożliwia to ograniczenie materiałów łatwopalnych, nie wykazał jednak w jaki sposób element ten pozwala uzyskać taki efekt ani nie przedstawił żadnego argumentu negującego możliwość wykonania stelażu z innego materiału niż stal. Na rozprawie z kolei podkreślał znaczenie takiego stelażu dla stabilności mebla, nie wiadomo jednak, czy i dlaczego takiej stabilności nie pozwala uzyskać inny stelaż. Za oczywiście niezgodny z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp należy uznać sposób, w jaki Zamawiający opisał wymaganą kolorystykę mebli. Zamawiający posłużył się w tym zakresie nazwami własnymi kolorów stosowanymi przez konkretnych producentów. O prawidłowości takiego opisu w żadnej mierze nie świadczy zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia postanowienia, że w przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. Postanowienie to nie daje wykonawcom żadnej wiedzy co do tego, na jakich zasadach taka akceptacja nastąpi oraz jakimi kryteriami projektant będzie się kierował. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wyeliminowanie tego nazewnictwa z opisu przedmiotu zamówienia, a gdyby opisanie wymaganej kolorystyki okazało się niemożliwe bez wskazania na nazewnictwo stosowane przez konkretnych wykonawców dopuszczenie rozwiązań równoważnych i opisanie kryteriów równoważności. Ad 7 Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w SIWZ oraz projekcie umowy następujące wymagania dotyczące podwykonawców: Pkt 4.4 SIWZ: W przypadku gdy Wykonawca przewidział do wykonania zamówienia udział podwykonawców, ma obowiązek przestawić Zamawiającemu umowy z podwykonawcami o treści zgodnej z projektem umowy. Pkt 4.5 SIWZ: Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy faktury potwierdzającej wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy/usługi. Pkt 4.6 SIWZ: Wynagrodzenie należne podwykonawcy z tytułu wykonania powierzonej przez Wykonawcę części przedmiotu zamówienia nie może przewyższać wynagrodzenia za wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia należnego Wykonawcy od Zamawiającego. Pkt 4.7 SIWZ: Jeżeli Zamawiający nie zgłosi pisemnych zastrzeżeń do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy/usługi, w terminie określonym w umowie o zamówienie publiczne, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. Pkt 4.8 SIWZ: Wykonawca zamówienia na dostawy/usługi przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy/usługi w terminie 7 dni od jej zawarcia. Pkt 4.10 SIWZ: Zapłata wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zrealizowanie części należnego wynagrodzenia za odebrane dostawy/usługi nastąpi po przedstawieniu dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych dostawy/usługi. Pkt 4.12 SIWZ: Zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami. § 2 wzoru umowy: ust. 3. W przypadku zamiaru zawarcia umowy o podwykonawstwo na dostawy lub usługi, Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego. ust. 4. Zmiana Podwykonawcy w zakresie wykonania dostaw lub usług stanowiących przedmiot umowy nie stanowi zmiany umowy, ale jest wymagana zgoda Zamawiającego na zmianę Podwykonawcy. ust. 6. Obowiązkiem Wykonawcy jest przedkładanie Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi i jej zmian. ust. 8. Wykonawca w terminie 7 dni dostarczy Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, i jej zmian. ust. 9. Zapłata wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować w ciągu 30 dni od daty dostarczenia faktury końcowej do siedziby Zamawiającego wraz z dowodami (oświadczeniami podwykonawców i wykonawcy) potwierdzającymi terminową zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. ust. 10. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez wykonawcę nie może być dłuższy niż terminy określone w ust. 9. § 8 wzoru umowy: ust. 3. Należność Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy będzie płatna na konto wskazane przez Wykonawcę w terminie 30 dni od daty złożenia faktury VAT do siedziby Zamawiającego. Do faktury należy dołączyć oświadczenia podwykonawców/cy, o których mowa w ust. 4 i 5. Wymagane do faktury są oryginały oświadczeń oraz zestawienie należności dla wszystkich podwykonawców. ust. 4. Zapłata wynagrodzenia nastąpi po przedstawieniu dowodu dokonania zapłaty lub złożeniu oświadczenia Wykonawcy o terminowym zapłaceniu Podwykonawcom należnego wynagrodzenia wraz z oświadczeniami Podwykonawców o terminowym zapłaceniu przez Wykonawcę należnego Podwykonawcom wynagrodzenia. ust. 5. W przypadku odmowy przez Wykonawcę zapłaty wynagrodzenia zaakceptowanemu przez Zamawiającego podwykonawcy dostawy lub usług, dany podwykonawca dostaw lub usług może zwrócić się bezpośrednio do Zamawiającego o zapłatę należnego wynagrodzenia. Wynagrodzenie to zostanie wypłacone w ciągu 30 dni od zgłoszenia informacji o uchyleniu się od zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy dostawy lub usług, jednak nie wcześniej niż po upływie terminu zapłaty przez podmiot, z którym podwykonawca dostaw lub usług ma zawartą umowę. Termin ten może ulec odpowiedniemu wydłużeniu w związku z procedurą określoną w art. 143c ust. 4 ustawy Pzp w przypadku zgłoszenia uwag przez Wykonawcę lub podwykonawcę dostaw lub usług pomocniczych. W tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 143c ust. 5 ustawy Pzp. Wynagrodzenie, o którym mowa w niniejszym ustępie, obejmuje tylko wynagrodzenie bez odsetek należnych podwykonawcy dostaw lub usług. ust. 6. Strony zgodnie ustalają, że załącznikiem do faktury Wykonawcy będą oryginały oświadczenia podwykonawcy dostaw lub usług potwierdzające, że wszelkie należności z tytułu wykonywanych przez podwykonawcę dostawy lub usług zostały przez Wykonawcę zapłacone -(lub rozliczone w inny sposób skutkujący zaspokojeniem roszczeń podwykonawców dostaw lub usług). W przypadku braku takiego oświadczenia Zamawiający ma prawo do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia ww. oświadczeń lub zatrzymania odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy w celu zabezpieczenia ewentualnych roszczeń podwykonawców dostaw lub usług. § 2 ust. 11 wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu: 1) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom w wysokości 2000 zł. za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego w umowie z podwykonawcą. 2) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1., niniejszej umowy. 3) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty pomimo zastrzeżeń zamawiającego w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1 niniejszej umowy. 4) za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców, wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 15 000 zł. za każdorazowy fakt nieujawnienia podwykonawcy. Izba ustaliła, że przywołane wyżej postanowienia nakładają na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d ustawy Pzp. Podkreślić jednak należy, że ww. przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązku i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Niezależnie od powyższego - w ocenie Izby - nałożenie takich obowiązków w przedmiotowym postępowaniu godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał, że w przypadku przedmiotowego zamówienia, z uwagi na jakieś szczególne uwarunkowania czy specyfikę zamówienia, konieczne jest wprowadzenie tak daleko idących obowiązków, jak to ma miejsce w przypadku robót budowlanych. Nie wiadomo na czym polega wskazywane przez Zamawiającego znaczenie takich obowiązków dla jednostki samorządu, na której ciąży odpowiedzialność za należyte wykonanie zadania publicznego. Odpowiedzialność taka ciąży co do zasady na zamawiających, będących w zdecydowanej większości podmiotami publicznymi, trudno więc dopatrzeć się w tym jakiejkolwiek specyfiki. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie zakwestionowanych postanowień z SIWZ i wzoru umowy. W konsekwencji konieczne jest również wykreślenie postanowień o karach umownych za niedopełnienie obowiązków związanych z podwykonawstwem. Dodatkowego odniesienia się wymaga zakwestionowany przez Odwołującego zakaz zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. Zauważyć bowiem należy, że w przypadku zamówień na dostawy umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo w rozumieniu ustawy Pzp. Jak stanowi przepis art. 2 pkt 9b ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, że umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, z kolei w przypadku zamówień na dostawy i usług umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza regulacją ustawową. Brak jest zatem podstawy prawnej do ingerowania przez Zamawiającego w możliwość zawierania takich umów. Izba uznała za niezasadne następujące zarzuty: 1) zarzut dotyczący niedopuszczenia tolerancji wymiarów mebli; 2) zarzuty dotyczące postanowień wzoru umowy w zakresie: 2.1. odbiorów i fakturowania, 2.2. prawa odstąpienia od umowy, 2.3. kar umownych 2.4. postanowień umowy w zakresie przeglądów gwarancyjnych. Ad 1 Izba ustaliła, że w dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt wykonawczy wyposażenia budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej / Kaletniczej Zamawiający określił wymiary poszczególnych towarów. Jednocześnie w opisie do wyposażenia (str. 10) Zamawiający podał: Zamawiający dopuszcza tolerancję wymiarów w zakresie +/- 1 chyba, że w treści opisu podany jest inny dopuszczalny zakres tolerancji. Nie dopuszcza się zmiany szerokości i głębokości stołów i szaf oraz zmiany zakresu regulacji wysokości stołów, biurek, szaf, przy czym podane odchyły procentowe i tolerancje wymiarowe nie mogą być stosowane wyłącznie do poszczególnych wymiarów, należy je rozpatrywać całościowo z pozostałymi elementami tj.: pod względem licowania się z meblami sąsiednimi/przylegającymi, zgodnie z warunkami zabudowy pomieszczenia oraz zgodnie ze schematami wynikającymi z rysunków głównych. Izba ustaliła, że w odniesieniu do części towarów Zamawiający dopuścił większą tolerancję wymiarów. Przykładowo: w odniesieniu do towaru KS7: 58-77cm x 45-58cm x wys.35cm, w odniesieniu do towaru KS6: fi 60-65cm wys.63cm ± 5%, w odniesieniu do towaru RS8: wymiary korpusu: szer.106-112cm x gł.39-42cm x wys.87-93cm, w odniesieniu do towaru RS6: szer.84-87cm x gł.39-42cm x wys.131-165cm, w odniesieniu do towaru RS5: szer. 84-90 cm, gł. 39-42 cm, wys.87-112 cm. Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego zauważyć należy, że twierdzenie Odwołującego, jakoby w odniesieniu do wszystkich towarów w części nr 1 i 2 Zamawiający ustalił wymagania dotyczące wymiarów produktów oraz składających się na nie komponentów, bez dopuszczenia tolerancji tych wymiarów, nie ma oparcia w dokumentacji postępowania. Po pierwsze, Zamawiający zawarł w SIWZ generalne zastrzeżenie, że dopuszcza tolerancję wymiarów w zakresie +/- 1, a Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu tego, że nie określono jednostki tej tolerancji. Okoliczność ta została podniesiona dopiero na rozprawie i nie mogła mieć wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Niezależnie jednak od tego Zamawiający wyjaśnił, że ww. tolerancja odnosi się do jednostek, w jakich zostały wyrażone wymiary poszczególnych produktów. W ocenie Izby taka interpretacja jest logiczna i uzasadniona, a nawet jeśli wykonawca miał wątpliwości w tym zakresie, mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ, ewentualnie zakwestionować to we wniesionym odwołaniu. Ponadto zauważyć należy, że w odniesieniu do znacznej części produktów Zamawiający określił wyższą tolerancję, zawierając takie informacje w opisie poszczególnych towarów. Zatem zarzuty odwołania zostały oparte na nieprawdziwych okolicznościach faktycznych. Podkreślić również należy, że oczywistym prawem Zamawiającego jest zakup towarów dostosowanych wymiarami do pomieszczeń oraz założeń dotyczących ustawienia mebli. W związku z tym niezasadne jest żądanie Odwołującego, aby dopuścić 10procentową tolerancję wymiarów w odniesieniu do wszystkich produktów. Rozwiązanie takie mogłoby doprowadzić do tego, że dostarczony przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb Zamawiającego. W związku z tym brak jest podstaw do twierdzenia, że sposób, w jaki Zamawiający określił wymiary produktów narusza art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ad 2 Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił we wzorze umowy następujące postanowienia: 1) w odniesieniu do odbiorów i fakturowania: § 1 ust. 8: Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji dostarczanych mebli na etapie realizacji zamówienia i w przypadku stwierdzenia niezgodności, do wstrzymania całej dostawy wraz z nakazem natychmiastowej wymiany na koszt i odpowiedzialność Wykonawcy § 8 ust. 2: Faktura zostanie wystawiona po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, na podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich wad i usterek. § 9 ust. 5: Wykonawca przekaże przedmiot zamówienia Zamawiającemu, po zakończeniu odbioru końcowego i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru usterek i wad. 2) w odniesieniu do prawa odstąpienia od umowy: §10 ust. I.3 lit. b: Jeżeli w toku czynności odbioru lub w okresie rękojmi za wady zostaną stwierdzone wady nie nadające się do usunięcia Zamawiający może: (...) b) przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem: Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu umowy po raz drugi zachowując prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia. §11 ust. 2 lit. a: Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: a) wykonywania robót niezgodnie z umową lub dokumentacją projektową bez akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do właściwego wykonywania prac w ciągu 7 dni od daty wezwania. 3) w odniesieniu do kar umownych: §11 ust. 1. Wykonawca zapłaci kary umowne: a) z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy .....% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w §7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki względem terminu określonego w §3, b) z tytułu nieterminowego usuwania wad 0,3% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do uzgodnionego terminu w okresie rękojmi za wady i gwarancji. §11 ust. 3. W przypadkach określonych w ust. 2 Wykonawca: a) zapłaci Zamawiającemu kary umowne z uwzględniające postanowienia ust. 1 w wysokości 20% wartości określonej w §7 ust. 1 niniejszej umowy. 4) w odniesieniu do przeglądów gwarancyjnych: § 10 ust. 1.12. W czasie obowiązywania gwarancji wykonawca zobowiązuje się do przeprowadzenia nieodpłatnie raz w roku przeglądów gwarancyjnych. Odnosząc się do zarzutów dotyczących projektu umowy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ (w tym postanowień przyszłej umowy), tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzut nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom SIWZ treści korzystnej dla wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów art. 5 i art. 3531 Kc. Zgodnie z art. 5 Kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 3531 Kc stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. \J\I ocenie Izby wszystkie zakwestionowane postanowienia przyszłej umowy objęte są przepisami względnie obowiązującymi, a Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w ich kształtowaniu przekraczała granice wyznaczone przytoczonymi wyżej przepisami Kc. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. Izba nie dopatrzyła się naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów w postanowieniach wzoru umowy dotyczących fakturowania i odbioru. Zauważenia wymaga, że żaden przepis o takich charakterze nie zobowiązuje Zamawiającego do odbioru przedmiotu zamówienia zawierającego wady. Chociaż postanowienie takie jest z punktu widzenia wykonawców restrykcyjne, to nie zostało wykazane, aby stanowiło ono ze strony Zamawiającego nadużycie prawa podmiotowego lub przekroczenie którejkolwiek z granic określających zasadę swobody umów. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w świetle art.450 Kc wierzyciel jest uprawniony do odmowy przyjęcia świadczenia częściowego, jeżeli przyjęcie takiego świadczenia narusza jego uzasadniony interes. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, orzecznictwo na gruncie art. 642 i 643 Kc dopuszcza odmowę odbioru dzieła, także wtedy gdy jest ono dotknięte wadami nieistotnymi (m.in. postanowienie Sądu Najwyższego III CZP 8/15). Jakkolwiek w praktyce co do zasady racjonalne jest brać pod uwagę istotność wad i od ich charakteru uzależniać odbiór przedmiotu umowy, to w ocenie Izby zasadność odmiennych postanowień nie powinna być oceniana w oderwaniu od specyfiki konkretnego przedmiotu zamówienia i jego znaczenia dla zamawiającego. W przypadku przedmiotowego zamówienia przyjęcie świadczeń z wadami, które nie są istotne, zwłaszcza przy dużej skali tych wad, może przesądzić o tym, że dostarczony przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb Zamawiającego polegających na kompletnym wyposażeniu nowo oddawanego do użytku budynku szkoły. Jak wskazał Zamawiający, (...) nawet zarysowanie mebla może być niebezpieczne dla korzystającego z mebla dziecka, bo np. może spowodować jego skaleczenie. Usuwanie wad w ramach gwarancji w czasie roku szkolnego jest utrudnione ze względu na korzystanie z wyposażenia przez uczniów i nauczycieli — jest to element niezbędny do zrealizowania podstawy programowej. Obowiązkiem Zamawiającego jest eliminacja tego rodzaju niebezpieczeństw i zagrożeń. Wobec powyższego nie można dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa postanowieniu wskazującym, że wystawienie faktury nastąpi po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, na podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich wad i usterek. Jest to konsekwencją postanowień określających zasady odbioru przedmiotu umowy. Analogiczna argumentacja znajdzie zastosowanie w odniesieniu do postanowień dotyczących prawa odstąpienia od umowy. Również w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Mimo że stanowią one dla wykonawcy określone ryzyko, to jednak nie można tego utożsamiać ani z nadużyciem prawa podmiotowego, ani z przekroczeniem zasady swobody umów. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter przedmiotowego zamówienia, zakwestionowane postanowienia zabezpieczają uzasadnione interesy Zamawiającego. Mimo że przedmiot zamówienia jest podzielny, to w sytuacji gdy celem zamówienia jest kompletne wyposażenie nowego budynku szkoły, niezrealizowanie określonej części prawidłowo może powodować, że z punktu widzenia Zamawiającego założony przez niego cel nie zostanie osiągnięty. Zauważyć należy, że uwzględnienie żądania, aby prawo odstąpienia od umowy ograniczyć do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami lub której dotyczą naruszenia, mogłoby powodować, że interesy Zamawiającego nie będą zabezpieczone przez ewentualnymi praktykami wykonawców polegającymi na jedynie częściowym prawidłowym wykonaniu umowy i zaprzestaniu wywiązywania się z obowiązków w odniesieniu do określonej części, która może mieć dla Zamawiającego istotne znaczenie. W zakresie zakwestionowanych kar umownych również nie zostało wykazane naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów ustawy (z wyjątkiem kar umownych dotyczących niewywiązania się z obowiązków dotyczących podwykonawców, na co wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia). Odwołujący nie wykazał, aby poziom kar umownych był na tyle rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Ustalenie wynagrodzenia za wykonanie całej umowy jako podstawy obliczenia procentowej kary umownej należy uznać za dopuszczalne, natomiast karę w wysokości 20% wartości umowy - za adekwatną do wagi naruszenia obowiązków umownych, skutkujących odstąpieniem od umowy w trybie natychmiastowym. Podobnie nie sposób dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa w fakcie nieokreślenia górnego limitu kar umownych, żaden bowiem przepis prawa nie zobowiązuje do ustalenia takiego limitu. Zauważyć należy, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Odwołującego kary pozwalają zrealizować te funkcje, a żądania Odwołującego zmierzają jedynie do ukształtowania kwestionowanych postanowień w sposób dla niego korzystniejszy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przeglądów gwarancyjnych stwierdzić należy, że został on sformułowany wadliwie pod względem formalnym, Odwołujący wskazał bowiem jedynie w petitum odwołania, że kwestionuje przedmiotowe postanowienie jako sprzeczne z charakterem przedmiotu umowy i sformułował żądanie jego wykreślenia, nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych okoliczności faktycznych określających podstawę zarzutu oraz argumentacji stanowiącej jego uzasadnienie. Z tego powodu zarzut należało uznać za niekompletny i niepoddający się weryfikacji, a jego doprecyzowanie na rozprawie byłoby niedopuszczalne, jako dokonane po terminie na wniesienie odwołania. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący (...) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy Ś5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (...). Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku % z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę w kwocie 64,70 oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.264,70 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.664,70 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę (15.000 + 3.600 + 64,70), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.132,35 zł (22.264,70,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.532,35 zł (18.664,70 - 11.132,35), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .................... 37 …

…Sygn. akt KIO 3604/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Aleksandra Kot Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 - pkt 4 i 5, 17 „Projektowanych postanowień umowy” (tom II, rozdział 1. SWZ). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_252 pod poz. 671408. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 13 grudnia 2021 r. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w zakresie objętym poniższym zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, art. 462. ust. 1 pzp, art. 463 pzp, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku. 2. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 7 pkt 27 pzp, art. 462 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów; b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia. 3. Art. 16 pkt 1 pzp - przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności faktycznych i argumentacji prawnej. W tomie Il rozdziału 1. SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy {dalej: „PPU”}. § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancję bankową lub ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności w przepisach pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4), - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy. Swobodę kształtowania treści umów według art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych, czy też ujmując szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych w art. 3531 kc ograniczeń - nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Skoro umowa ze swej natury obejmuje konsens dwóch stron, sprowadzenie roli jednej z nich do przystąpienia do narzuconego wzorca umowy, który nie zapewnia względnej równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sens umowy, w jej naturę. Również w reżimie zamówień publicznych zasada swobody umów nie oznacza bezwzględnej swobody zamawiającego przy de facto jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, w tym możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń niemających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego, wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie oznacza konieczności podporządkowania się przez wykonawców wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób, w jaki możliwa jest realizacja zamówienia, oraz uniemożliwiając uwzględnienie w ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy pzp, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzać uprawnienia drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu lub nie do przetargu. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Przeciwnie, pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają wykonawcy na właściwe sporządzenie oferty. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców przy wykonywaniu zamówienia, godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy pzp, a przez to przekracza granice wynikające z art. 3531 kc. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15 maja 2015 r. sygn. akt KIO 8921/15, uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż również i w tym zakresie obowiązują go zasady przewidziane porządkiem prawnym. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 pzp (oraz art. 437 ust. 1 pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy konkretnych postanowień, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Ponieważ przepisy ustawy pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów), a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo, niedopuszczalne odmienne uregulowanie obowiązków wykonawców związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo. Zamawiający nie ma więc prawa do ukształtowania treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia na dostawy lub usługi polegającego na ustanowieniu dla umów o podwykonawstwo tożsamych obowiązków z tymi, jakie ustawa pzp przewiduje przy zamówieniach na roboty budowlane. Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań Izby w uzasadnieniu wyroku z 20 maja 2019 r. sygn. akt KIO 706/19, które co prawda dotyczyły uregulowań z poprzedniej ustawy pzp, obowiązującej do 31 grudnia 2020 r., ale z uwagi na zbieżność regulacji pozostają w pełni aktualne. Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Zakwestionowane postanowienia nakładały na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d wcześniejszej ustawy pzp (obecnie m. in. art. 464 pzp). Izba podkreśliła jednak, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. I dalej skonstatowała, co następuje. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Ponadto również z innych powodów Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU). Zgodnie z § 7 pkt 27 pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są więc traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w przywoływanej powyżej sprawie sygn. akt KIO 706/19. Z kolei zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce uniemożliwia bowiem podwykonawcy nabywanie towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Takie ograniczenie znacząco utrudnia kalkulowanie ceny oferty i jest równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których nie sposób rzetelnie oszacować. Odwołujący zwrócił uwagę, że u w kilku innych, uprzednio wszczętych postępowaniach prowadzonych przez oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad [Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 2 — Rejon w Płońsku (sygn. akt KIO 3267/21), Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu — droga ekspresowa S8 (sygn. akt KIO 3283/21 ), Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa (sygn. akt KIO 3317/21) oraz Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Mosina do węzła Leszno Zachód (sygn. akt KIO 3285/21)] zakwestionował tożsame jak w tej sprawie postanowienia. Wyrokami wydanymi 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3267/21, 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3283/21 oraz 29 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21 Izba uwzględniła wszystkie odwołania, podzielając zarzuty podniesione przez Strabag, z tym że w ostatniej z wymienionych spraw postępowanie zostało umorzone w zakresie zarzutów odnoszących się do zakazu dalszego podwykonawstwa, które zostały wycofane po tym, jak Zamawiający wykreślił takie postanowienie z SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 20 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający oświadczył, że w związku z zarzutami odwołania dokona zmiany SWZ, polegającej na nadaniu § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej: „PPU”} następującego brzmienia: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:....... Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt Umowy o podwykonawstwo, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcę do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją Umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem Umowy o podwykonawstwo, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 18. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 19. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 20. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 21. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 20 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 20** 22. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 19 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 19 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 21, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 23. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. W drugiej kolejności Zamawiający wywiódł w szczególności, co następuje. Umowa, która zostanie zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego zamówienia publicznego, nie jest klasyczną umową na realizację usług, ale będzie miała charakter mieszany, z elementami dostaw oraz robót budowlanych. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2010 r. sygn. akt I CSK 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron. W ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie autostrady A1 przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3, 4 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót drogowych. W konsekwencji w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem wykonawca będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Stąd odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim Odwołujący kwestionuje wymagania Zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej PPU} odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 369 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie, w jakim umowa dotyczy robót budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam, gdzie umowa dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie art. 369 kc, w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter). Jeśli Zamawiający, który dysponuje środkami publicznymi, ustanawia lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, czyni to przede wszystkim w interesie publicznym. Ponieważ przedmiotowe zamówienie realizowane jest w interesie publicznym, Zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy z jego kontrahentami w sposób wskazany w § 16 PPU. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które zabezpieczają, z jednej strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes Zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej Wymogi określone w § 16 PPU nie ingerują w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu ukształtowaniu go w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 kc, art. 3531 kc oraz art. 354 kc. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Lublinie w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2020 r. sygn. akt I ACa 636/19, zgodnie z art. 354 § 1 i 2 kc strony są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo wynika również z art. 431 pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Ratio legis tej regulacji jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, zarówno Krajowej Izba Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, wynikająca z art. 3531 kc zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego, gdyż ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 kc), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Co więcej, doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji tej inwestycji celu publicznego (jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) charakteryzującą umowy dotyczącego całościowego utrzymanie dróg krajowych. Ponadto art. 463 pzp dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne dotyczących robót budowalnych. Z kolei definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót budowlanych a wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą a wszystkimi jego podwykonawcami. W konsekwencji ustawa pzp nie tylko uprawnia, a nawet zobowiązuje Zamawiającego do zawarcia w PPU postanowień zapewniających ochronę podwykonawców robót, dostaw i usług. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16 - co prawda wydanym w nieco odmiennym stanie prawnym i dotyczący postanowień umowy o roboty budowlane - uznał za prawidłowo postanowienia analogiczne do skarżonych w tej sprawie. Poprzednio obowiązująca ustawa pzp z 2004 r. w art. 36 ust. 2 pkt 11 jedynie w sposób ogólny wskazywała, że zamawiający określa w SIWZ wymagania dot. umów o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, podobnie jak czyni to obecna ustawa pzp, m.in. w art. 463, w odniesieniu do wszystkich umów o podwykonawstwo. Podobnie Izba w wyroku z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21 - który co prawda dotyczył umowy o roboty budowlane, niemniej odnosił się także do umów o podwykonawstwo w zakresie usług i dostaw - uznała, że żaden przepis pzp, w tym art. 464, nie wyłącza możliwości wpływania zamawiającego na treść umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy i usługi. Wyrokiem z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę na powyższy wyrok Izby m.in. w odniesieniu do postanowień SWZ dotyczących umów o podwykonawstwo. Sąd w ustnych motywach wyroku podkreślił, że działania zamawiającego, w ramach których m.in. obejmuje on swoją solidarną odpowiedzialnością zapłatę wynagrodzenia na rzecz wszystkich kontrahentów wykonawcy i odpowiednio w tym zakresie wpływa na kształt umów podwykonawczych, należy po prostu uznać za zgodne z zasadą sprawiedliwości. W powyższych wyrokach Izba oraz Sąd Okręgowy w Warszawie rozstrzygały o postanowieniach SWZ, które zawierały katalog aż 10 następująco sformułowanych postanowień. 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: (a) oznaczenia stron umowy, (b) zakresu umowy, (c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, (d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, (e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, (f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, (g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, oraz (h) bezpieczeństwa i higieny pracy, (i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.), (j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Powyższe wyroki rozstrzygały też postanowienia SWZ, które zawierały katalog aż 9 postanowień abuzywnych we wszystkich umowach podwykonawczych, tj.: (a) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę; (b) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy; (c) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości; (d) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (f) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; (h) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; (i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Skoro takie postanowienia nakazane lub zakazane w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane są zgodne z pzp, dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z pzp i przedmiotowymi zasadami. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje postanowienia specyfikacji w zakresie warunków umowy jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia, spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone jako dotyczące udzielenia zamówienia na usługi, a nie roboty budowlane. We wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia brak ścisłego wyodrębnienia prac stanowiących roboty budowalne i prac stanowiących usługi. Jak przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zachodzi jedynie potencjalna możliwość, że wykonawca tego zamówienia będzie zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Co prawda w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił nowe brzmienie § 16 PPU, jednak do zamknięcia rozprawy taka zamiana SWZ nie została dokonana, co powoduje, że za podstawę orzekania należało przyjąć dotychczasowe brzmienie zawartych tam postanowień umownych. § 16. Podwykonawcy 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. § 16 PPU nie zawiera postanowienia, które stanowiłoby, że Zamawiający odpowiada solidarnie z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, usług lub dostaw, a Zamawiający, wykonawca i podwykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. Oświadczenie Zamawiającego co do planowanego wykreślenia dotychczasowego brzmienia § 16 ust. 17 PPU zostało poczytane za przyznanie, że ustanowiony w tym postanowieniu zakaz dalszego podwykonawstwa jest bezzasadny. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest w całości zasadne. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy pzp jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Według definicji zawartych w art. 7 ustawy pzp: - w pkt 32 - przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług; - w pkt 25 - przez udzielenie zamówienia należy rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei według definicji z art. 7 pkt 27 ustawy pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z powyższej regulacji jednoznacznie wynika, że stronami umów o podwykonawstwo objętych reżimem ustawy pzp są co do zasady wybrany przez zamawiającego wykonawca oraz inny podmiot (podwykonawca). Dodatkowo, wyłącznie w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, za umowę o podwykonawstwo poczytuje się również umowy między podwykonawcą a a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami dotyczące bezpośrednio wykonania określonej części takiego zamówienia. Art. 463 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do tak zdefiniowanej umowy o podwykonawstwo, że nie może ona zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Przepisy zawarte w art. 464 ust. 1-10 ustawy pzp następująco regulują procedurę zawierania umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane: 1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. 2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. 3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463. 4. Niezgłoszenie zastrzeżeń, o których mowa w ust. 3, do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. 5. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. 6. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa w ust. 3. 7. Niezgłoszenie sprzeciwu, o którym mowa w ust. 6, do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego. 8. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. 9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy. 10. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Przy czym z mocy art. 464 ust. 11 ustawy pzp powyższe przepisy stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 465 ust. 8 ustawy pzp do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powyższa regulacja stanowi odesłanie w szczególności do art. 6471 Kodeksu cywilnego, który w § 1-6 zawiera następujące przepisy: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. O ile art. 6471 § 1 kc jest ustawowym źródłem odpowiedzialności solidarnej zamawiającego i wykonawcy jako stron umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (a art. 6471 § 5 kc dodatkowo ustanawia solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy), o tyle w art. 465 ust. 1-7 ustawy pzp następująco uregulowano zakres tej odpowiedzialności: 1. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. 3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. 4. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 5. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 6. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. 7. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że ustawa pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (oraz solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy) wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane. Istota sporu w tej sprawie dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 Kodeksu cywilnego, według którego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający uważa, że jest uprawniony do ukształtowania warunków umowy w sprawie tego zamówienia analogicznie do uregulowań ustawy pzp odnoszących się do udzielania zamówień na roboty budowlane. Przy czym Zamawiający uzasadnia swoje stanowisko wskazując na dwa aspekty umowy, która ma być zawarta z wykonawcą tego zamówienia: po pierwsze - jej mieszany charakter, po drugie - odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. W ocenie Izby skoro Zamawiający zastrzega dla siebie wpływ na relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, takie działanie podlega ocenie przez pryzmat wynikającego z art. 3531 kc kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego. Izba zważyła, że z jednej strony przedmiot tego zamówienia przewiduje świadczenia wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, w postaci prac polegających na uzupełnieniu ubytków nawierzchni dróg. Jednakże stanowią one element zobowiązania wykonawcy do starannego działania w utrzymaniu należytego standardu dróg, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. W konsekwencji Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia robót od usług, w szczególności umowa ma jednolity charakter, bez względu na charakter prac. Sam Zamawiający postrzega zawieranie umów podwykonawczych na roboty budowalne jako potencjalne. Wreszcie z uwagi na przeważającą wartość usług do udzielenia tego zamówienia, w tym do projektowanych warunków umowy, znajdują zastosowanie uregulowania ustawy pzp przewidziane dla zamówień na usługi. W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest odmienna. Należy zaznaczyć, że art. 463 ustawy pzp, na który powoływał się Zamawiający, co prawda znajduje zastosowanie do wszystkich rodzajów umów podwykonawczych zdefiniowanych w art. 7 pkt 27 pzp, ale ogranicza się do postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, ale ponieważ ustanawia wyjątek od zasady swobody umów wynikającej z art. 3531 kc, nie może być interpretowany jako uprawniający zamawiających do ingerowania w szerszym zakresie w umowy podwykonawcze zamówień na usługi lub dostawy. Zdaniem Izby w taki sposób należy interpretować wskazywany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok Izby z 5 lipca 2021 r, sygn. akt KIO 1381/21, w którego uzasadnieniu Izba wskazała, co następuje. Z zestawienia norm przywołanego przepisu [art. 463 pzp] oraz art. 464 pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W pozostałym zakresie nie mają dla tej sprawy znaczenia stanowiska wyrażone w przywołanych przez Zamawiającego orzeczeniach: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21, podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 gdyż dotyczyły postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Jak trafnie to wywiedziono w „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz” [pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.]: Przepisy art. 464 i 465 pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia. Z kolei w ustalonych powyżej okolicznościach za bezprzedmiotowe Izba uznała powołanie się przez Zamawiającego na przyjęcie na siebie solidarnej odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie takiej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 kc, zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego bezpośrednio wynikałaby jego odpowiedzialność solidarna z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Biorąc pod uwagę, że przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy pzp) i pisemnie stanowią zasady udzielenia zamówień, które obowiązany jest przestrzegać Zamawiający, tym bardziej przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie może być domniemywane. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach tej sprawy miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w treść umowy, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwością stosunku prawnego. Stąd w odniesieniu nieuprawnione jest przenoszenie przez Zamawiającego ustawowych regulacji dotyczących umów w sprawie zamówień na roboty budowlane do umowy w sprawie tego zamówienia na usługi. Tym samym Izba w pełni podzieliła stanowisko o braku podstaw do ingerencji Zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg, na zasadach przewidzianych ustawą pzp w stosunku do umów na roboty budowlane, które poprzednio zostało wyrażone w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 26 listopada 2021 r. w sprawie sygn. akt KIO 3283/21 (w ramach łącznego wyroku) oraz w sprawie sygn. akt KIO 3267/21, a także 29 listopada 2021 r. w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21. Skoro Zamawiający planuje usunąć postanowienie § 16 ust. 17 PPU, przyznaje de facto, że ustanowiony tam zakaz dalszego podwykonawstwa był również nieuzasadnioną i nieuprawnioną z uwagi na zasadę swobody umów ingerencją w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 30 …

…Sygn. akt KIO 2220/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Konstancinie-Jeziornej orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Konstancinie-Jeziornej na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… Sygn. akt KIO 2220/25 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rozbudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 lutego 2025 r., pod numerem 2025/S 036-115714. W dniu 2 czerwca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą ENPROM”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na niezasadnym skierowaniu do wykonawcy ENPROM wezwania w trybie art. 122 ustawy PZP do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, na skutek nieuzasadnionego uznania, że w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy ENPROM zasoby zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz był on zobligowany do przeprowadzenia oraz wdrożenia procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania z dnia 23 maja 2025 r. do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu z uwagi na fakt, jakoby aktualnie wskazany przez Odwołującego podmiot udostępniający zasoby – Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji (zwany dalej „wykonawcą lub firmą ELBUD”) podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, podczas gdy firma ELBUD nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, co nie zostało wykazane przez Zamawiającego (zarzut nr 1), 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez błędne jego zastosowania sprowadzające się do uznania, że dla wykazania przesłanek zastosowania tego przepisu Zamawiający może ograniczyć się do samego tylko opisania okoliczności towarzyszących realizacji kontraktów przez Odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu wykazania spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędnej uznanie, że firma ELBUD powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem przepis ten znajduje zastosowanie jedynie w przypadku, w którym dany podmiot podlega wykluczeniu (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o rozparzenie oraz uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 9 maja 2025 r. polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie - przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, 2) uznania, że firma ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania, a Odwołujący właściwie wykazał, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca ENPROM podał, że Odwołujący celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SWZ powołał się na potencjał firmy ELBUD i wraz z ofertą przedłożył odpowiednie zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z JEDZ firmy ELBUD. W złożonym JEDZ wykonawca ELBUD na pytanie„czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? – została udzielona odpowiedź „TAK”. Jednocześnie Zamawiającemu zostały przedłożone wyjaśnienia firmy ELBUD, w których kompleksowo wykazano, że udzielenie takiej odpowiedzi twierdzącej podyktowane jest tylko i wyłącznie literalnym brzmieniem treści JEDZ, a podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie doszło do zmaterializowania się okoliczności wskazanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wraz z JEDZ firma ELBUD opisała przypadki 3 odstąpień od zawartych umów oraz kar umownych naliczonych w związku z tym, wykazując przy tym, że było to podyktowane okolicznościami, za które nie sposób przypisać winy podmiotowi udostępniającemu zasoby. Firma ELBUD opisała następujące przypadki, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach przedmiotowego pytania z JEDZ: 1) odstąpienie zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane nr 2019/UM/TD/W R ZAK05/10700/L z dnia 31 maja 2019 r. w sprawie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa rozdzielni 110kV w stacji 400/110kV R-3 Pasikurowice” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice Tauron”), 2) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice PSE”), 3) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna w upadłości i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pątnów”). Odwołujący podniósł, że wykonawca ELBUD nie zdecydował się przeprowadzić procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ pozostaje na stanowisku, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Następnie pismem z dnia 9 maja 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, albowiem w ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia firmy ELBUD z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego z treści wezwania ma wynikać, że okoliczności do wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania Zamawiający upatruje w treści postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, mocą którego Sąd oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela (Zamawiającego) na postanowienie sędziegokomisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. (sygn. akt KA1K/GRs/4/2023) w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów”. W ocenie Odwołującego wykonawca ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, natomiast Zamawiający w treści wezwania nie wykazał spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że przekazana wraz z JEDZ przez firmę ELBUD informacja jest konsekwencją treści JEDZ oraz obowiązującego aktualnie brzmienia ustawy PZP. Pytanie JEDZ jest skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, jednakże nie wymienia wszystkich przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, gdyż pomija przesłankę kluczową, jaką jest odpowiedzialność za zaistniałe zdarzenia (która to odpowiedzialność wyraża się w słowach „z przyczyn leżących po jego stronie”). Okoliczność ta jest rozmaicie rozumiana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Odwołujący zwrócił jednocześnie uwagę, że sądy powszechne w kilku swoich stanowiskach wyraziły pogląd, zgodnie z którym brak tej przesłanki w treści pytania JEDZ nie jest przypadkowy i obliguje wykonawcę do notyfikowania zamawiającym faktów, które wymienione są w przepisie ustawy PZP niezależnie od tego, czy wykonawca zawinił czy też winy nie ponosi. Według opinii Odwołującego najnowsze orzecznictwo Izby rozciąga obowiązek notyfikowania zamawiającym określonych faktów z historii wykonawców, ale zarazem nie ma obowiązku wskazywania całej przeszłości kontraktowej. Odwołujący wskazał, że jego celem nie było prowadzenie w toku postępowania polemiki, w tym z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie, dlatego też w treści JEDZ firmy ELBUD została zawarta stosowna informacja. Było to podyktowane daleko idącą ostrożnością, wywołaną dążeniem do uniknięcia postawienia zarzutu związanego z zatajeniem faktów przed Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że ujęte w formularzu JEDZ firmy ELBUD oświadczenie nie powinno być odczytywane jako przyznanie ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w związku z tym nie było również podstaw do wdrożenia przez wykonawcę ELBUD procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący zwrócił również uwagę na obowiązki Zamawiającego, które wiążą się z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i powołał się w tym zakresie na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełniania JEDZ”, w której wyczerpująco omówiono okoliczności, które warunkują samą możliwość wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Według Odwołującego przepisy określające powody, dla których wykonawca może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być interpretowane w sposób precyzyjny, zawężający i literalny, bez możliwości ich rozszerzania na przypadki, które wprost nie zostały określone w ustawie PZP. Powzięcie działań o charakterze sankcyjnym może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji zero-jedynkowego spełnienia się wszystkich przesłanek składających się na dany przepis, a do wykazania, że w danej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia, każdorazowo zobligowany jest Zamawiający. Restrykcyjna interpretacja tych przepisów ma na celu przede wszystkim ochronę praw wykonawcy, który w sytuacji wykluczenia doświadcza skutków, które mogą istotnie rzutować na jego działalność. Uzasadnieniem tego podejścia jest wymóg prawnej pewności oraz zagwarantowanie, że jedynie zachowania wyraźnie i jednoznacznie określone w przepisach ustawy PZP będą skutkowały pozbawieniem prawa do udziału w postępowaniu. Tylko dzięki takiemu podejściu można mieć pewność, że sankcje nie będą stosowane arbitralnie ani w sposób, który naruszałby zasadę równości uczestników postępowania. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się sankcyjny charakter art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz sposób jego rozumienia. Przesłanki wykluczenia nie mogą być rozumiane dowolnie. Oprócz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym Zamawiający chcąc doprowadzić do skutecznego wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego powinien w sposób wyczerpujący i niebudzący wątpliwości wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek składających się na określoną podstawę wykluczenia. W tej sprawie Zamawiający powinien wykazać, że działanie wykonawcy ELBUD charakteryzuje się m. in. dużą skalą zaniedbań oraz winą tego podmiotu, co doprowadziło do skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji (np. skutecznie zrealizowane prawo odstąpienia od umowy, zasądzenie odszkodowania itp.). W przypadku braku pełnego i jednoznacznego wykazania wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia na tej podstawie firmy ELBUD. W ocenie Odwołującego samo ogólne stwierdzenie, że doszło do naruszenia zobowiązań, bez wskazania konkretnych dowodów, skali naruszenia, jego znaczenia dla realizacji kontraktu, jak również bez wykazania przyczynowości i skutku, jest całkowicie niewystarczające i nie realizuje dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W tym przypadku nie można mówić o spełnieniu wymogu wykazania, albowiem Zamawiający zamiast wykazać spełnienie się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zdecydował się na: 1) opisanie stanu faktycznego, tj. wskazanie na sposób wypełnienia dokumentów przez wykonawcę ELBUD, 2) zacytowanie postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach w sprawie sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, 3) zacytowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego ujęte w treści wezwania informacje są lakoniczne i nie przedstawiają jakichkolwiek wartości merytorycznych, w związku z czym nie sposób postrzegać jako wykazanie spełnienia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego w treści wezwania brakuje takich istotnych informacji jak analiza dotycząca: a) zakresu i skali uchybień firmy ELBUD, b) kwalifikacji zobowiązania, któremu uchybiła firma ELBUD, jako istotnego, c) ustalenia, że to firma ELBUD ponosi odpowiedzialność za nienależyte wykonanie, d) skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji. Brak wykazania chociażby jednej z przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP skutkuje brakiem możliwości wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego. Jednocześnie w opinii Odwołującego samo opisanie okoliczności prowadzących do odstąpienia od zadania Pątnów nie można utożsamiać z wykazaniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i nie może to skutkować koniecznością przeprowadzenia procedury self-cleaningu firmy ELBUD. Aby w zgodzie z przepisami ustawy PZP wykluczyć wykonawcę wykazane musi zostać spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zaś Zamawiający nie wykazał ani jednej z przesłanek zawartych w tym przepisie, tj. nie wykazał jakoby wykonawca ELBUD dopuścił się: a) niewykonania/nienależytego wykonania, b) które było znaczące co do stopnia/zakresu naruszenia, c) które dotyczy istotnego zobowiązania i d) co nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ELBUD. Działanie polegające na arbitralnym zastosowaniu środka wykluczenia, bez udokumentowania wszystkich wymaganych przesłanek, stanowi rażące przekroczenie kompetencji Zamawiającego i prowadzi do pokrzywdzenia zarówno wykonawcy ENPROM jak i firmy ELBUD. W dalszej części uzasadnienia odwołania wykonawca ENPROM przedstawił w sposób zwięzły okoliczności mające miejsce w toku realizacji zadania Pasikurowice Tauron, zadania Pasikurowice PSE oraz zadania Pątnów, które potwierdzają, że odstąpienia od zawartych umów i naliczone kary umowne stanowią pokłosie okoliczności niezawinionych przez firmę ELBUD. W opinii Odwołującego Zamawiający w swoim stanowisku skoncentrował się na zadaniu Pątnów nie wskazując, że przyczyną wykluczenia jest również fakt odstąpienia w dwóch pozostałych umowach, co ma dowodzić, że Zamawiający nie poddał tych trzech zadań niezbędnej analizie, a oparł się jedynie na przywołanym stanowisku Sądu restrukturyzacyjnego. W zakresie zadania Pasikurowice Tauron Odwołujący podał, że odstąpienie przez zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w ramach realizacji zadania Pasikurowice Tauron było całkowicie nieuzasadnione i nie było podyktowane okolicznościami, za które można by było przypisać winę firmie ELBUD. Podstawy swojego stanowiska zamawiający Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna upatruje w rzekomej zwłoce firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, natomiast w rzeczywistości jednak powstałe opóźnienia stanowią skutek działań, za które winę ponosi sam zamawiający, co związane było m. in. z finansowaniem inwestycji, a także prowadzonymi przez niego długotrwałymi zewnętrznymi uzgodnieniami dotyczącymi dokumentacji warunkującej możliwość wykonania przez firmę ELBUD projektu budowlanego oraz uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę dla przedmiotu umowy. Ponadto strony w latach 2020-2021 i później negocjowały aneks do umowy, który nie został jednak finalnie podpisany z przyczyn niezawinionych przez firmę ELBUD, m. in. w wyniku stanowiska zamawiającego nieuwzględniającego oczywistego faktu braku możliwości realizacji umowy na warunkach sprzed wybuchu konfliktu zbrojnego w Ukrainie (skutkującego przerwaniem łańcucha dostaw, wzrostem cen materiałów, cen komponentów elektronicznych, konstrukcji stalowych, wszelkiego rodzaju kabli, wzrostem kosztów robocizny i sprzętu, inflacją, wzrostem kursu walut, odpływem pracowników z Ukrainy). Pomimo rozmów o ugodowym rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron firma ELBUD otrzymała od tego zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W zakresie zadania Pasikurowice PSE Odwołujący podał, że Zamawiający odstąpił od umowy w ramach tego zadania podnosząc konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom oraz zarzucając firmie ELBUD złożenie oświadczenia o niemożliwości dalszej realizacji umowy z uwagi na brak środków finansowych oraz brak możliwości pozyskania niezbędnego finansowania. Odwołujący zauważył, że suma płatności bezpośrednich na rzecz podwykonawców nie przekroczyła kwoty 5% wartości umowy, a przy tym płatności bezpośrednie wystąpiły w okresie od sierpnia 2020 r. do kwietnia 2022 r., podczas gdy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone zostało dopiero w czerwcu 2023 r., a zatem po umownym terminie przewidzianym na skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia. Poza tym odstąpienie było niedopuszczalne jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa restrukturyzacyjnego przewidującymi autonomiczny tryb odstąpienia od umów wzajemnych. Wykonawca ELBUD w toku sanacyjnego postępowania restrukturyzacyjnego w marcu 2023 r. (czyli na trzy miesiące przed oświadczeniem Zamawiającego o odstąpieniu od umowy) złożył wniosek do sędziego-komisarza w trybie art. 298 ust. 2 prawo restrukturyzacyjne o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy, zgodnie z założeniami zatwierdzonego planu restrukturyzacyjnego. Zgodę taką wykonawca ELBUD uzyskał mocą postanowienia z dnia 15 sierpnia 2023 r. (sygn. X KA1K/GRs/4/2023), na podstawie którego zarządca masy sanacyjnej ELBUD złożył Zamawiającemu w dniu 5 września 2023 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy w zakresie niewykonanym po dniu otwarcia sanacji. Odstąpienie wykonawcy ELBUD zostało złożone m. in. z uwagi na nierentowność umowy będącą konsekwencją odmowy waloryzacji umowy. Jednocześnie wykonawca ELBUD wszczął postępowanie sądowe o zabezpieczenie roszczeń o ustalenie, że Zamawiającemu nie przysługuje prawo żądania zapłaty kar umownych m. in. w związku z odstąpieniem od umowy, a także o ustalenie nieistnienia prawa podlegającego zaspokojeniu z gwarancji należytego wykonania umowy. Odstąpienie od umowy dokonane przez Zamawiającego oraz naliczone kary stanowią obecnie przedmiot rozpoznania Sądu, więc w ocenie wykonawcy ELBUD okoliczności te w żadnym wypadku nie obciążają podmiotu udostępniającego zasoby. Już sam fakt, że okoliczności te są obecnie przedmiotem sporu, tym bardziej podkreśla, że podmiot udostępniający zasoby nie zgadza się ze stanowiskiem instytucji zamawiającej. W zakresie zadania Pątnów Odwołujący podał, że nie wystąpiły przesłanki wykluczenia firmy ELBUD, które zostały określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w szczególności postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 nie przesądza o ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na„pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Firma ELBUD kwestionuje ważność i skuteczność tego oświadczenia, w szczególności stoi ona na stanowisku, że złożenie oświadczenia nie doprowadziło do wygaśnięcia umowy Pątnów w drodze odstąpienia Zamawiającego z winy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że obecnie strony – Zamawiający i firma ELBUD – pozostają w sporze co do okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym co do ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Zarówno na dzień wniesienia odwołania, jak i na datę dokonania przez Zamawiającego czynności zaskarżonej tym odwołaniem spór stron nie został rozpoznany. Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie do sądu powszechnego, który orzeka na żądanie strony, po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego zgodnie z i na podstawie odpowiednich przepisów proceduralnych, Zamawiający nie posiada kompetencji w zakresie prawnie wiążącego rozstrzygania o ważności i skuteczności składanych oświadczeń. Odwołujący dodał, że w dniu 19 maja 2025 r. zarządca masy sanacyjnej firmy ELBUD zainicjował postępowanie sądowe przeciwko Zamawiającemu występując z powództwem o zapłatę kwoty 18 915 431 zł 27 gr tytułem zwrotu środków pieniężnych bezzasadnie wypłaconych przez Zamawiającego z dwóch gwarancji ubezpieczeniowych zabezpieczających należyte wykonanie umowy Pątnów. Sprawa ta została zarejestrowana w Sądzie Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt XVI GC 733/25. Rozpoznając sprawę o zapłatę Sąd Okręgowy zbada szereg okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym m. in. kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na „pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Badanie i ustalenie przez Sąd tego zagadnienia będzie miało znaczenie prejudycjalne dla wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczenia o zapłatę. Odwołujący podniósł, że firma ELBUD nie może skutecznie dochodzić przed Sądem ustalenia ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów w drodze powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, ponieważ nie ma ona interesu prawnego w ustaleniu w rozumieniu art. 189 Kodeku postępowania cywilnego wobec przysługującego jej dalej idącego żądania zapłaty. Odwołujący zaznaczył, że zbadania i ustalenia przez Sąd ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów nie uniemożliwia okoliczność wydania przez Sąd Rejonowy postanowienia, które co do zasady nie korzysta z prawomocności materialnej. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że sprawa przed Sądem Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach (Sądem restrukturyzacyjnym) dotyczyła wniosku zarządcy masy sanacyjnej ELBUD o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez firmę ELBUD od umowy Pątnów oraz o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy Pątnów w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez firmę ELBUD po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Sąd Rejonowy rozpoznał zażalenie Zamawiającego na postanowienie sędziego-komisarza w całości uwzględniające wniosek zarządcy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że zarówno postanowienie sędziego-komisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane w postępowaniu restrukturyzacyjnym stanowiącym szczególnego rodzaju postępowanie cywilne. Specyfika tego postępowania wynika z konkretnego celu tego postępowania, które zostało zdefiniowane w ustawie jako uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Postępowanie restrukturyzacyjne z istoty rzeczy ma charakter zbiorowy. W zakresie jawności wewnętrznej postępowania restrukturyzacyjnego Sąd restrukturyzacyjny co do zasady orzeka na posiedzeniu niejawnym. Sąd restrukturyzacyjny wyznacza rozprawę w celu rozpoznania układu, a następnie układ przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli zatwierdza lub odmawia zatwierdzenia układu w przypadkach określonych w art. 165 ustawy Prawo restrukturyzacyjne. W pozostałych przypadkach Sąd w postępowaniu restrukturyzacyjnym orzeka na posiedzeniu niejawnym, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Odwołujący wskazał, że zarówno postanowienie sędziegokomisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane na posiedzeniu niejawnym, bez uprzedniego wyznaczenia posiedzenia z udziałem stron. Orzeczenia zostały wydane w oparciu wyłącznie o twierdzenia stron zawarte w pismach procesowych i powołane przez nie dokumenty, czyli w oparciu o ograniczony materiał dowodowy. Postępowanie dowodowe nie obejmowało w szczególności przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłego czy nawet przesłuchania stron. Uniemożliwia to uznanie, że wydanie postanowienia zostało poprzedzone merytorycznym zbadaniem okoliczności związanych z realizacją umowy Pątnów. Pomimo więc tego, że rozstrzygnięcie postanowienia korzysta z prawomocności formalnej, to motywy postanowienia nie są objęte powagą rzeczy osądzonej, co dotyczy w szczególności kwestii ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Nie świadczy to też o ograniczeniu stronom prawa dostępu do sądu w celu umożliwienia im obrony ich interesów przed niezawisłym organem kierującym się wyłącznie obowiązującym w państwie prawem. Strony nadal miały możliwość zwrócenia się do sądu o rozpoznanie i rozstrzygnięcie ich sprawy na drodze zwykłego postępowania cywilnego po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego, w tym pełnego postępowania dowodowego. W chwili obecnej firma ELBUD skorzystała właśnie z tej możliwości występując z powództwem o zapłatę przeciwko Zamawiającemu. Dopiero w toku tego postępowania, w tym po przeprowadzeniu pełnego postępowania dowodowego, zostaną zbadane okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym kwestia kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie ziściła się którakolwiek wynikająca z treści art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lipca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami oraz potwierdzeniem odbioru − odpowiedzi wykonawcy ELBUD z dnia 20 czerwca 2023 r. na oświadczenie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 26 czerwca 2025 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 21 marca 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „Rozbudowę stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV” wraz z załącznikami − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 4 stycznia 2024 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr OSP/Di/INW/140/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice-Pątnów” wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt XX GC 867/23 − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − postanowienia częściowego sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 9 maja 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 29 maja 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/3/2024 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 2 lipca 2024 r. o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice-Pątnów” − postanowienia sędziego-komisarza z Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 lipca 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 wraz z jego uzasadnieniem − pozwu zarządcy masy sanacyjnej firmy ELBUD z dnia 19 maja 2025 r. skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie Krajowa Izba Odwoławcza uznała wiarygodność i mocą dowodów dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III części nr I SW Z przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w części nr II SWZ Program Funkcjonalno-Użytkowy. W rozdziale VII ust. 1 części nr I SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz nie podlegają wykluczeniu w oparciu o podstawy wskazane w rozdziale VI części nr I SWZ. Jednocześnie w ust. 2 pkt 2.4 Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wskazując, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wybudował lub przebudował (zmodernizował) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za budowę, przebudowę (modernizację) pola na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego uznane zostanie dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wykonał co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za datę wykonania projektu wykonawczego Zamawiający rozumie datę jego pozytywnego zaopiniowania, a w przypadku braku takiej opinii datę odbioru projektu wykonawczego, przez podmiot na rzecz którego projekty zostały wykonane. Projekt wykonawczy powinien być wykonany w oparciu o polską normę PN-EN 61936 -1 oraz PN-EN 50522 lub normę europejską EN 61936-1 oraz EN 50522, lub być „równoważny”, z uwzględnieniem, że jeżeli wykonawca powołuje się na fakt wykonania projektu wykonawczego „równoważnego”, tj. w oparciu o rozwiązania równoważne rozwiązaniom wynikającym z ww. norm, zobowiązany jest wówczas ten fakt wykazać Zamawiającemu w sposób i w formie nie budzących wątpliwości. Za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa powyżej, uznane zostanie zaprojektowanie budowy, przebudowy (modernizacji) pola obejmujące zabudowę co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Wykonawca ENPROM w formularzu ofertowym oświadczył, że część prac budowlano-montażowych i część prac projektowych zamierza zlecić podwykonawcy – firmie ELBUD. Jednocześnie w dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” wykonawca ENPROM udzielił odpowiedzi „TAK” i wskazał na podwykonawcę ELBUD. Ponadto na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” wykonawca ENPROM również udzielił odpowiedzi „TAK”. Do oferty wykonawca ENPROM załączył zobowiązanie podwykonawcy ELBUD z dnia 28 marca 2025 r., w którym ten zobowiązał się do udostępnienia posiadanych przez siebie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie: 1) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, 2) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Firma ELBUD oświadczyła, że zasoby udostępni poprzez działanie w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlanomontażowych, mowa tutaj jest o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Do oferty wykonawcy ENPROM dołączono także Wykaz wykonanych robót przez firmę ELBUD na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a części nr I SW Z oraz Wykaz wykonanych projektów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b części nr I SW Z. W dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” podwykonawca ELBUD udzielił odpowiedzi „TAK” i dołączył swoje wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2025 r., które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast na pytanie czy przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności (tzw. samooczyszczenie) udzielił odpowiedzi „NIE”. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy PZP wezwał wykonawcę ENPROM do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. firmy ELBUD, innym podmiotem, ponieważ wobec tego podmiotu zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 122 ustawy PZP wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym wezwania Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD udostępniła wykonawcy ENPROM posiadane przez siebie zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, niezbędne do realizacji zamówienia. Zakres zasobów, jakie zostały udostępnione wykonawcy to: a) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, b) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD w złożonym zobowiązaniu określiła sposób, w jakim zasoby będą udostępniane: „w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje tutaj zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część niniejszego zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlano-montażowych, można tutaj mówić o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Podmiot trzeci – firma ELBUD wraz ze zobowiązaniem przedstawiła dokument JEDZ, w którym wrozdziale C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje udzieliła odpowiedzi „TAK”, jednak na pytanie Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? udzieliła odpowiedzi „NIE”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek odstąpić od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia, jeżeli wykonawca udowodni Zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 ustawy PZP obszarach. Wykonawca musi wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada, czy wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy PZP, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Wykonawca chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien sam wyjaśnić fakty i okoliczności z tym związane, aktywnie współpracując z Zamawiającym. Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeśli wykonawca przedstawi niekompletne, a tym samym nierzetelne informacje, nie zostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia. Wykonawca przedstawił obszerne wyjaśnienia firmy ELBUD, które sprowadzają się do konstatacji, że okoliczności mogące stanowić przesłankę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP nie nastąpiły z przyczyn leżących po jego stronie, a więc nie ponosi on winy. W ramach wyjaśnień wykonawca przedstawił okoliczności związane z odstąpieniem od dwóch umów z Zamawiającym, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach pytania z JEDZ, tj. 1) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (zwanej dalej jako „odstąpienie nr 1”), 2) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna (obecnie w upadłości) i naliczenie kar umownych (zwane dalej jako „odstąpienie nr 2”). Zamawiający wyjaśnił, że nie może się zgodzić z twierdzeniami firmy ELBUD o niewystąpieniu przyczyn leżących po jego stronie. W zakresie odstąpienia nr 1 Zamawiający wskazał, na następujące okoliczności: W dniu 15 czerwca 2023 r. Zamawiający odstąpił od umowy z firmą ELBUD. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy zostało doręczone Zarządcy oraz firmie ELBUD w dniu 15 czerwca 2023 r. W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy Zamawiający przytoczył zarówno okoliczności faktyczne, jak i podstawy prawne umożliwiające odstąpienie od umowy. Dodatkowo Zamawiający szczegółowo wyjaśnił okoliczności faktyczne i prawne, na podstawie których odstąpił od umowy w stanowisku z dnia 26 czerwca 2023 r. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP uprawnienie do odstąpienia od umowy po stronie Zamawiającego powstaje w przypadku: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. W przedmiotowej sprawie zaistniały okoliczności faktyczne uprawniające Zamawiającego do odstąpienia od umowy z firmą ELBUD na podstawie art. 143c ust 7 ustawy PZP, albowiem po stronie Zamawiającego powstała konieczność dokonywania bezpośredniej zapłaty należności na rzecz wymienionych podwykonawców (tu: tabela na str. 3-4 wezwania). W związku z tym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom umożliwiła Zamawiającemu złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. Ponadto Zamawiający każdorazowo po odebraniu wezwania do zapłaty od podwykonawcy, występował do firmy ELBUD o zajęcie stanowiska do takiego wezwania w trybie przewidzianym w art. 143c ust. 4 ustawy PZP oraz pkt 12.9 umowy. Wykonawca ELBUD każdorazowo był informowany przez Zamawiającego o swoich zaniechaniach w zakresie rozliczeń z podwykonawcami. Ponadto w każdym przypadku wezwania podwykonawcy do dokonania bezpośredniej płatności firma ELBUD potwierdzała zasadność dokonania płatności bezpośredniej przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców. Zamawiający wskazał ponadto, że art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego przepisu postanowieniami umowy są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych , zgodnie z którym „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 Kc), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. Zamawiający dodał, że nawet jeżeli by uznać, że termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu określony w pkt 20.14 umowy ma zastosowanie do odstąpienia z art. 143c ust. 7 ustawy PZP (czemu Zamawiający kategorycznie zaprzecza), to termin ten nie został przekroczony, ponieważ zgodnie z pkt 20.14 umowy „Jeżeli przepisy prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym lub postanowienia umowy nie przewidują innego terminu na wykonanie prawa odstąpienia od umowy, oświadczenie o odstąpieniu od umowy na mocy jakiegokolwiek postanowienia umowy może zostać złożone przez każdą ze stron w terminie 265 (dwieście sześćdziesiąt pięć) tygodni od daty zawarcia umowy, nie później jednak niż w terminie 50 (pięćdziesiąt) tygodni od dnia powzięcia przez stronę wiadomości o zaistnieniu podstawy do odstąpienia od umowy, z której dana strona chce skorzystać”. Termin 265 tygodni od dnia zawarcia umowy upływał w dniu 6 marca 2025 r., zaś od dnia dokonania ostatniej bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy (stanowiącej podstawę do odstąpienia od umowy), tj. od dnia 22 marca 2023 r., do dnia odstąpienia od umowy, tj. do dnia 15 czerwca 2023 r. upłynęło niespełna 13 tygodni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że oświadczenie to jest skuteczne. W związku z tym Zamawiający uznał że firma ELBUD długotrwale nienależycie wykonywała istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na „Rozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” polegające na wielokrotnym niedokonywaniu zapłaty podwykonawcom oraz złożeniu oświadczenia przez firmę ELBUD o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy ze względu na brak środków finansowych ora brak możliwości pozyskania finansowania na realizację umowy, a tym samym złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy w rozumieniu art. 4921 Kodeksu cywilnego. W podsumowaniu Zamawiający wskazał, że odstąpienie od umowy nastąpiło z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy PZP. W zakresie odstąpienia nr 2 Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający złożył Konsorcjum ELBUD oświadczenie o odstąpieniu od umowy SE Pątnów w dniu 13 lutego 2023 r. Oświadczenie to zostało złożone w momencie kiedy Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji umowy wynoszącej blisko 10 miesięcy. Skala zaniechań Konsorcjum ELBUD związanych z realizacją umowy SE Pątnów, stanowiących przejawy nienależytego wykonania tej umowy, nie dawała jakichkolwiek podstaw do uznania, że Konsorcjum ELBUD jest w stanie wykonać umowę. W oświadczeniu o odstąpieniu Zamawiający powołał następujące okoliczności, jako przyczynę odstąpienia: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłokę Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) okoliczności związane z zaniechaniem przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Ad. 1. W związku z zaniechaniem dokonywania płatności przez Konsorcjum ELBUD na rzecz podwykonawców, podwykonawcy zgłosili roszczenia o wypłatę wynagrodzenia do Zamawiającego. Zamawiający do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu dokonał na rzecz podwykonawców płatności ujętej w tabeli (tu: tabela na str. 5-6 wezwania). Fakt dokonania wymienionych płatności przez Zamawiającego jest bezsporny pomiędzy stronami. Zamawiający podkreślił, że oprócz należności podwykonawców ujętych w tabeli, spłaconych przez Zamawiającego, do Zamawiającego z żądaniem zapłaty wystąpili: i) Siemens Energy Sp. z o.o. o zapłatę kwoty 14 881 080 zł 23 gr, ii) HiUB K.W. o zapłatę kwot 31 742 zł 00 gr i 11 070 zł 00 gr, iii) Firma Budowlano-Usługowa CAMINO T.A. oraz BUDMAR Firma Remontowo-Budowlana G.T. o zapłatę kwot 7 687 zł 50 gr i 35 670 zł 00 gr. Po odstąpieniu od umowy Zamawiający dokonywał kolejnych płatności na rzecz podwykonawców. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy we wskazanych okolicznościach, tj. w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynika z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 31 umowy SE Pątnów wykonawca zobowiązany jest dokonywać terminowo wszelkich rozliczeń z podwykonawcami. W świetle przepisów powszechnie obowiązujących (art. 141 ustawy PZP) oraz postanowień umowy SE Pątnów (§ 2 ust. 12 pkt 2) firma ELBUD i Energo-System ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za wykonanie umowy, w tym za realizację zobowiązania związanego z terminowym rozliczaniem podwykonawców. Zaniechanie dokonania płatności przez firmę ELBUD lub Energo-system na rzecz podwykonawcy stanowi nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, które w przypadkach określonych w ustawie PZP może implikować powstaniem po stronie Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy. Zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP takie uprawnienie po stronie Zamawiającego powstaje w dwóch przypadkach: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W tym przypadku nie ma znaczenia suma dokonanych płatności a jedynie ich ilość. W judykaturze oraz w doktrynie prawniczej wskazuje się, że trzykrotna zapłata stanowi o wielokrotności: „W ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, iż na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP pozwany miał prawo odstąpić od umowy z powodowym konsorcjum, bowiem co najmniej trzykrotnie płacił podwykonawcom za wykonane roboty, czego też powodowie nie kwestionowali”. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. Wbrew twierdzeniom zarządcy zawartym we wniosku wymóg dokonania płatności na kwotę większą niż 5% dotyczy tylko jednego z przedstawionych przypadków umożliwiających odstąpienie (tj. drugiego przypadku). Przedstawiona wykładnia, po pierwsze wynika wprost z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP, a po drugie jest powszechnie uznana w doktrynie prawniczej. Jednocześnie ustawodawca stawia dwie przesłanki, z których spełnienie jednej daje zamawiającemu uprawnienie do skorzystania z odstąpienia od umowy: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty lub 2) konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zaznaczył, że przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego postanowienia są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 K.C.), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. W świetle tego prawo do odstąpienia, na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP, obejmuje cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, strony nie mogą zawrzeć w umowie postanowienia określającego termin do skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy. Całkowicie bezzasadne są więc zarzuty firmy ELBUD o przekroczeniu przez Zamawiającego przewidzianego w umowie terminu na złożenia oświadczenia o odstąpieniu. W przypadku odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP Zamawiający nie jest związany terminem określonym w § 25 ust. 14 umowy. Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli uznać, że termin ten jest wiążący dla niego (czemu zaprzecza), to nie przekroczył tego terminu. Pomiędzy złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego (13 lutego 2023 r.) a dokonaniem ostatniej płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu, nie minęło bowiem 120 dni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że przedmiotowe oświadczenie jest skuteczne. Ad. 2. Zamawiający zauważył również, że Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy SE Pątnów, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy SE Pątnów (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), jako okoliczność umożliwiająca Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów. Drugą okolicznością, która uzasadniała złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu, jest zwłoka firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów). W okolicznościach tej sprawy termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu nr 2 Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni. Stan realizacji umowy na dzień odstąpienia został określony m. in. w protokołach z rady budowy spisanych przed złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Konsorcjum ELBUD nie zrealizowało prac wskazanych w pkt 5.2 protokołu z rady budowy, ujętych w etapach 17, 22.1, 26, 26.1, 29.3, 35.1, 35.2, 35.3. Zamawiający zaznaczył, że okoliczność przekroczenia terminu wykonania umowy z przyczyn, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, objęta jest domniemaniem wynikającym z art. 471 K.C. Oznacza to, że w tym przypadku to na Konsorcjum ELBUD spoczywa obowiązek wykazania, że Konsorcjum ELBUD nie ponosi odpowiedzialności za przekroczenie terminu wykonania umowy SE Pątnów. Niezależnie od tego Zamawiający, wychodząc poza spoczywający na nim ciężar dowodu, wskazał, że do przekroczenia umownych terminów realizacji doszło przede wszystkim z następujących przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Konsorcjum ELBUD: 1) Ogłoszenie upadłości Energo-system (konsorcjanta ELBUD) – w związku z problemami finansowymi Energo-system, Energo-system nie regulował należności dla podwykonawców, co doprowadziło między innymi do odstąpienia przez podwykonawcę HiUB K.W. od umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy HiUB a Energo-System. Po ogłoszeniu upadłości Energo-System umowę w tym podwykonawcą w dniu 18 listopada 2021 r. zawarł dłużnik. Okoliczności te doprowadziły m. in. do opieszałego wykonywania prac polegających na rozbudowie budynku GIS 400 kV, 2) Późne zawarcie umów podwykonawczych na pozostałe prace w budynku GIS 400 kV, które miały umożliwić wprowadzenie rozdzielnicy GIS i szaf obwodów wtórnych: 2 marca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę suwnicy), 21 kwietnia 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie instalacji elektrycznych i prace wykończeniowe w budynku GIS 400 kV i nastawni z firmą BUDMAR DP sp. z o.o.), 8 czerwca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę i montaż instalacji wentylacji i klimatyzacji z firmą Air-Serwis Mariusz Wawrzyniak), 22 lipca 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie posadzki epoksydowej w hali GIS 400 kV z firmą EPOTECH S.C.), 3) W konsekwencji tego późne wykonanie prac, umożliwiających wprowadzenie szaf obwodów wtórnych i rozdzielnicy GIS 400 kV do budynku. Suwnicę zamontowano w dniu 6 kwietnia 2022 r., w lipcu / sierpniu 2022 wykonano montaż stolarki drzwiowej, a w październiku 2022 r. zakończono. Ad. 3. Zamawiający wskazał, że zwłokę w wykonaniu umowy SE Pątnów można przypisać Konsorcjum ELBUD również ze względu na okoliczności dotyczące rozdzielni GIS, które zostały opisane w dalszej części uzasadnienia w ramach opisu okoliczności, które były kolejną (trzecią) przyczyną odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Zwłoka Konsorcjum ELBUD w wykonaniu umowy dała Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o art. 635 K.C., który umożliwia odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Z mocy art. 656 K.C. przepis ten ma odpowiednie zastosowanie do umowy o roboty budowlane. W orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych wskazuje się, że przepis ten umożliwia odstąpienie od umowy również po upływie terminu do wykonania dzieła. Zgodnie z postanowieniami umowy SE Pątnów Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do przeniesienia na rzecz Zamawiającego prawa własności do rezultatów prac Konsorcjum ELBUD objętych danym etapem z chwilą dokonania odbioru etapu (§ 13 ust. 25 umowy). W ramach etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do realizacji prac związanych z dostawą rozdzielni GIS. Zamawiający dokonał odbioru tego etapu w dniu 23 grudnia 2021 r. Tak więc zgodnie z umową z tym dniem Zamawiający powinien nabyć od Konsorcjum ELBUD prawo własności do urządzenia GIS objętego przedmiotowym etapem. Za wykonanie etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie w wysokości 14 158 530 zł 00 gr. Po dokonaniu przez Zamawiającego odbioru etapu nr 25 rozdzielnia GIS została przewieziona na magazyn wynajmowany przez Energo-system (konsorcjanta ELBUD) i do dziś nie została przekazana Zamawiającemu. Po dokonaniu odbioru etapu nr 25 Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości odnośnie tego czy Konsorcjum ELBUD było uprawnione do przeniesienia na Zamawiającego prawa własności do GIS w dniu dokonania odbioru etapu nr 25 umowy i w konsekwencji czy Konsorcjum ELBUD zrealizowało zobowiązanie do przeniesienia własności do GIS na Zamawiającego. Źródłem tych wątpliwości była umowa o podwykonawstwo na dostawę rozdzielnicy GIS 400 kV zawarta w dniu 16 września 2020 r. pomiędzy Energo-system a Siemens Energy Sp. z o.o. W tej umowie podwykonawczej zastrzeżono przez Siemens Energy Sp. z o.o. prawo własności rozdzielnicy GIS 400 kV (etap III) do momentu uzyskania przez Siemens Energy Sp. z o.o. pełnej zapłaty. Ze względu na to Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-W P4.713.18.2022.1) wezwał Konsorcjum ELBUD do należytego wykonania umowy. W piśmie tym Zamawiający zażądał od wykonawcy przedłożenia dokumentów stwierdzających nabycie przez Zamawiającego prawa własności rozdzielnicy GIS 400 kV oraz wszelkich licencji dostarczonych przez wykonawcę w ramach etapu nr 25 – „Dostawa rozdzielnicy GIS na plac budowy – w pozostałym zakresie (Etap III)” w terminie do dnia 12 maja 2022 r. Termin ten upłynął bezskutecznie. Pomimo licznych spotkań z udziałem Konsorcjum ELBUD w tej sprawie, Konsorcjum ELBUD nie zapewniło nabycia przez Zamawiającego prawa własności do GIS. Pomimo upływu umownych terminów na wykonanie montażu GIS w budynku hali GIS (etap nr 26 oraz 26.1) znajdującego się w Pątnowie i wezwań Konsorcjum ELBUD do dokonania takiego montażu (pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2022 r., znak: 118-CJI-PO-W P4.713.41.2022.1) Konsorcjum ELBUD nie podjęło działań związanych z montażem GIS. Nie ulega żadnej wątpliwości, że Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie za dostawę GIS i mimo to nie zrealizowało zobowiązania do przeniesienia własności tego urządzenia na Zamawiającego. Stąd też Zamawiający miał prawo do zażądania od Konsorcjum ELBUD podjęcia działań które umożliwiłyby nabycie przez niego własności tego urządzenia. Opisane okoliczności dały Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o: 1) § 25 ust. 2 lit. a umowy SE Pątnów – postanowienie to umożliwia Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów w przypadku zwłoki wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia zwłoki i jej skutków i bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca pozostawał w zwłoce w przeniesieniu prawa własności do GIS na rzecz Zamawiającego, oraz 2) art. 636 § 1 w zw. z art. 656 K.C. – zaniechanie przeniesienia prawa własności do GIS na Zamawiającego stanowi przejaw wadliwego wykonywania umowy. Stanowisko Zamawiającego znajduje ponadto potwierdzenie w treści postanowienia z dnia 24 stycznia 2025 r., w którym Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach (sprawa o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024) oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela PSE S.A. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” oraz wyrażenie zgody na odstąpienie od kontraktu w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez dłużnika po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Przedmiotowym postanowieniem Sąd zmienił zaskarżone postanowienie w ten sposób, że oddalił w całości wniosek zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd wskazał m. in.: „W ocenie Sądu restrukturyzacyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione przez sędziego-komisarza ustalenia faktyczne dawały pełne podstawy do przyjęcia, że dłużnik pozostawał w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy, co doprowadziło do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy.” (…) „Pozostawanie przez dłużnika w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy dawało natomiast skarżącemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o regulację z art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c., który to przepis umożliwia odstąpienie od umowy o roboty budowlane w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Nie budzi przy tym wątpliwości orzeczniczych, że podstawy do odstąpienia od umowy istnieją w dalszym ciągu także pomimo upływu umówionego terminu na oddanie dzieła (obiektu budowlanego) – por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013 r., III CSK 216/12. Termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez skarżącego, tj. do dnia 13 lutego 2023 r., wykonawca pozostawał w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni.” (…) „Podsumowując: wobec zmaterializowania się ustawowych podstaw do odstąpienia od umowy, złożone przez skarżącego oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. pozostawało skuteczne, prowadząc do zamierzonych przez niego skutków prawnych”. Przedmiotowe postanowienie zostało opublikowane w Krajowym Rejestrze Zadłużonych w dniu 14 lutego 2025 r. i korzysta z przymiotu powagi rzeczy osądzonej. Zarządzenie o doręczeniu postanowienia zostało opublikowane w dniu 21 lutego 2025 r. Z informacji dostępnych Zamawiającemu termin na odebranie postanowienia dla firmy ELBUD i dla zarządcy rozpoczął bieg w dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający odebrał postanowienie w dniu 27 lutego 2025 r. W związku z tym zarządzenie zostało odebrane lub upłynął termin jego odbioru przed upływem terminu składania ofert. W podsumowaniu Zamawiający podał, że wobec podmiotu trzeciego – firmy ELBUD zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, z uwagi na wystąpienie w toku realizacji inwestycji pn. „Rozbudowa stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” oraz „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał oraz długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegające na: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłoce Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) zaniechaniu przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Odstąpienie od umowy nastąpiło zatem z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. Jednocześnie podmiot trzeci – firma ELBUD nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, do czego był zobowiązany (tj. nie przedstawił procedury tzw. selfcleaningu). W uzasadnieniu prawnym Zamawiający przywołał treść art. 119 ustawy PZP, a także treść art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP i wskazał, że przedłożony przez firmę ELBUD dokument JEDZ jest niekompletny, tj. nie zawiera samooczyszczenia wymaganego do odstąpienia od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. W związku z tym w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b części I SW Z Zamawiający wezwał wykonawcę ENPROM do przedstawienia nowego zobowiązania / zobowiązań do udostępnienia zasobów, o którym mowa w rozdziale VII pkt 9 SW Z dla innego podmiotu / podmiotów, który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby w wymaganym zakresie wraz z oświadczeniem/-ami JEDZ podmiotu / podmiotów który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby. Zamawiający dodał, że wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, poprzez poprawienie złożonego dokumentu JEDZ w zakresie rozdziału C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów. Do wezwania Zamawiający dołączył następujące dowody: 1) oświadczenie z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wyprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/100 kV, 2) notatkę wewnętrzną ze spotkania z zarządcą firmy ELBUD z dnia 28 marca 2023 r., 3) notatkę wewnętrzną ze spotkania w dniu 2 czerwca 2023 r., 4) oświadczenie z dnia 13 lutego 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów”, 5) pismo z dnia 15 kwietnia 2022 r., 6) wezwanie z dnia 5 maja 2022 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lipca 2025 r. rozpoznała merytorycznie wniesione odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca ENPROM w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, − art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, − art. 110 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, − art. 110 ust. 3 ustawy PZP, według którego Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę, − art. 122 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołanie w całości jako niezasadne podlega oddaleniu. Wykonawca ENPROM zaskarżył w odwołaniu czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. dotycząca wezwania go do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo ewentualnie wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Analiza treści uzasadnienia czynności Zamawiającego wraz z dołączonymi do niej dokumentami, przy jednoczesnym skonfrontowaniu jej z zarzutami podniesionymi w odwołaniu, doprowadziła Izbę do uznania, że była to czynność prawidłowa, zaś Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP Izba stwierdza, że choć czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. została oparta również na uznaniu, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, to jednakże naruszenie tego przepisu nie zostało zaskarżone odwołaniem. Już tylko ta okoliczność przesądza o konieczności oddalenia odwołania. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Jest to przepis odrębny od art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, choć w pewnym zakresie normy prawne ujęte w obu tych punktach krzyżują się. Nie zwalniało to jednak Odwołującego z wyraźnego postawienia zarzutu w odwołaniu oraz wskazania okoliczności faktycznych na jego uzasadnienie. Z akt sprawy odwoławczej wynika, że Zamawiający nie tylko załączył do swojej czynności (wezwania) dokumenty potwierdzające istnienie podstaw wykluczenia firmy ELBUD z postępowania, ale stosowne dowody zostały dołączone przez niego także do odpowiedzi na odwołanie, tj. umowy dotyczące innych zadań, korespondencja z wykonawcą ELBUD oraz jego podwykonawcami, faktury VAT dotyczące zadań w Pasikurowicach i Pątnowie, podważające rzetelność wykonawcy ELBUD i świadczące o jego zwłoce zarówno w realizacji przedmiotu zawartych umów, jak i płatnościach na rzecz jego podwykonawców. Natomiast Odwołujący nie przedstawił praktycznie żadnych dowodów poza kopiami orzeczeń z postępowania restrukturyzacyjnego, stanowiskiem wykonawcy ELBUD odnośnie odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. oraz kopią pozwu o zapłatę skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba stwierdza, że niewątpliwie pomiędzy wykonawcą ELBUD a Polskimi Sieciami Elektroenergetycznymi Spółką Akcyjną trwa spór prawny co do wykonania łączących te podmioty umów i wzajemnych rozliczeń w zakresie inwestycji w Pasikurowicach i Pątnowie, niemniej sam fakt prowadzenia takiego sporu nie zwalniał wykonawcy ENPROM z konieczności udowodnienia twierdzeń, na które powoływał się we wniesionym odwołaniu w tej części, w której opisywał trzy kontrakty, w których instytucje zamawiające odstąpiły od umowy z jego podwykonawcą i nałożyły na niego kary umowne. W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w dniu 23 maja 2025 r. było zatem wystarczająco treściwe i poparte dowodami dla uznania, że Zamawiający należycie wykazał spełnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu. W związku z tym skoro podwykonawca ELBUD w dokumencie JEDZ i dołączonych do niego utajnionych wyjaśnieniach ujawnił 3 kontrakty, w których instytucji zamawiające odstąpiły od zawartej z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego i obciążyły go karami umownymi, zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, że przeprowadził procedurę tzw. self-cleaningu. Ze względu na to, że nie uczynił tego, uzasadnione było wystosowanie do wykonawcy ENPROM wezwania do zastąpienia firmy ELBUD innym wykonawcą celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SW Z lub ewentualnie wykazania przez wykonawcę ENPROM samodzielnego spełnienia postawionych warunków udziału. Oddaleniu podlegał również zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu Zamawiający nie ograniczył się tylko do przytoczenia w uzasadnieniu swojej czynności okoliczności odnoszących się realizacji kontraktów przez podwykonawcę Odwołującego, ale wykazał spełnienie ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy ELBUD z postępowania opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, a przy tym dołączył dokumenty potwierdzające spełnienie tych przesłanek. W konsekwencji niezasadny był też zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy PZP, albowiem wykonawca ELBUD oświadczając w dokumencie JEDZ, że w przeszłościznajdował się w sytuacji, w której jego wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, jednocześnie powinien był udowodnić Zamawiającemu, że przeprowadził skutecznie procedurę samooczyszczenia, aby to Zamawiający zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP mógł samodzielnie ocenić, czy podjęte przez tego wykonawcę środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Niezasadny okazał się także zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 ustawy PZP, który był ściśle skorelowany z trzema wcześniejszymi zarzutami. Z racji tego, że Izba nie stwierdziła wadliwości czynności Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. w zakresie uznania, że podmiot udostępniający zasoby Odwołującemu na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, nie było podstaw do uznania, że Zamawiający prowadzi postępowanie z pogwałceniem zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy PZP, tj. nieprzejrzyście, naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zastosowane przez niego względem Odwołującego środki były nieproporcjonalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Odwołujący został obciążony kosztami postępowania odwoławczego oraz powinien zwrócić Zamawiającemu poniesiony wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1298/19 WYROK z dnia 23 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2019 roku, 31 lipca 2019 roku oraz 19 sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny, (adres dla pełnomocnika ulica Sobieszyńska 35, 00-764 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. Wykonawcy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1298/19 po stronie odwołującego B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) D., Z., P. Spółka Komandytowa (pełnomocnik) oraz (2) D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. Konsulting Group (adres dla pełnomocnika ulica Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1298/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2019 roku, unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w części I zamówienia w szczególności w zakresie kryterium „metodologia” oraz „wartość techniczna” zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.). 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1298/19 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Usługi doradztwa prawnego w zakresie zadań realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w ramach Pomocy Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POIiŚ) oraz Pomocy Technicznej Connecting Europe Facility na lata 2014-2020 (CEF) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ i CEF", nr postępowania u Zamawiającego: 6060/1CZ4/06457/02241/16/P” (zwane dalej postępowaniem). Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Przedmiot objęty odwołaniem dotyczy części pierwszej zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S 057-096427 z dnia: 22/03/2016. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 8 lipca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca (zwanych dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze w zakresie części pierwszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Z. P. Sp.k. oraz D. K. Consulting Group (dalej jako: DZP). Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny ofert, w tym w ramach kryterium „Metodologia” i „Wartość techniczna” w sposób niezgodny z przyjętym w pkt 19 SIWZ trybem i sposobem oceny ofert, 2) art. 91 ust. 1 P pzp wzw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” w sposób arbitralny oraz nieuwzględniający przedmiotu zamówienia oraz ryzyk faktycznie występujących w toku realizacji umowy na doradztwo prawne, 3) art. 38 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, 4) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającą się w preferencyjnej ocenie oferty DZP względem pozostałych oferentów, w tym w szczególności oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2019 r. 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznanie punktów ofertom wykonawców biorących udział w postępowaniu w sposób wskazany w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o: 4) wyznaczenie terminu rozprawy po 26 lipca 2019 r. z uwagi na zaangażowanie pełnomocników Odwołującego w inne projekty oraz zaplanowane obowiązku zawodowe, które kolidować będą z terminem rozprawy wyznaczonym na dzień pomiędzy dniem złożenia odwołania a 26 lipca 2019 r. 5) rozpatrzenie sprawy w składzie trzech arbitrów, 6) dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturami KIO 2578/17 oraz KIO 2710/17 na okoliczność sposobu procedowania przetargu przez Zamawiającego, oceny ofert dokonywanej w ramach części III zamówienia, 7) dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturą KIO 1256/18 na okoliczność potwierdzenia, że działanie Zamawiającego ma charakter preferujący ofertę DZP, a dokonania oceny ofert uprzednio miała również cechy arbitralnej oraz dowolnej oceny ofert. 8) na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w zw. z 8 ust. 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2018.1092 t.j.) Odwołujący wniósł również o wyłączenie jawności postępowania z uwagi na okoliczność, iż merytoryczne rozpatrzenie zarzutów będzie wiązało się z koniecznością przywołania oraz analizy fragmentów skutecznie zastrzeżonych w toku postępowania przetargowego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ gdyby Zamawiający nie dopuścił się szeregu naruszeń Pzp to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji to z Odwołującym zostałaby podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Różnica pomiędzy ilością punktów przyznaną ofercie DZP i ofercie Odwołującego wynosi mniej niż 1 punkt. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania wynagrodzenia z realizacji przedmiotowego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. Termin na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp został zachowany, ponieważ Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 26 czerwca 2019 r., co oznacza, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania upływa 8 lipca 2019 roku. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujący stan faktyczny: Zamawiający od dnia 18 marca 2016 r. prowadzi przedmiotowe postępowanie, w toku którego prawie dwudziestokrotnie dokonywał modyfikacji SIWZ, w tym zmieniał termin składania ofert oraz udzielił kilkudziesięciu odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania do dokumentacji przetargowej. Finalnie zgodnie z pkt 4 SIWZ-IDW Zamawiający przewidział podział zamówienia na części, z których każda obejmowała obsługę prawną określonego obszaru działalności Zamawiającego: Część I - Umowy Część II — Energetyka Część III - Organizacja przedsięwzięć inwestycyjnych Część IV - Telekomunikacja W postępowaniu łącznie złożonych zostało 10 ofert, z czego 5 ofert w ramach części I, 4 oferty w ramach części III oraz 1 oferta w ramach części IV. W ramach I części zamówienia oferty zostały złożone przez następujących Wykonawców: 1. Odwołujący; 2. Konsorcjum firm: JZP Kancelaria Adwokacja J. - Z., Z. P., Z. i Partnerzy oraz P. & S. Kancelaria Radców Prawnych Sp. p. (dalej: kancelaria JZP lub JZP); 3. Konsorcjum firm: Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy oraz P., D. i Wspólnicy Sp. p. (dalej: kancelaria M. lub M.) 4. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Sp. k.-a. (dalej: kancelaria S. lub S.); 5) DZP. W dniu 5 maja 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru w ramach IV części zamówienia oraz unieważnił postępowanie w ramach części II z uwagi na brak ofert. W dniu 24 listopada 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty dla części III zamówienia uznając ofertę konsorcjum W. T. P. D. spółka komandytowa oraz M. M.(2) i Partnerzy Prawnicza Sp. k. jako ofertę najkorzystniejszą. W dniu 12 grudnia 2017 r. Zamawiający unieważnił ww. czynność oraz dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego była ona wynikiem uwzględnienia zarzutów odwołania wniesionego przez Kancelaria Prof. M. W. i i Partnerzy — Adwokaci i Radcowie Prawni z siedzibą w Warszawie (dalej: kancelaria W.) (sprawa toczyła się pod sygn. KIO 2578/17). W tej samej dacie Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty ww. jako oferty najkorzystniejszej. Niemniej jednak pomimo tego, iż formalnie Zamawiający nie dokonał uwzględnienia odwołania to faktycznie podjęte czynności nie stanowiły wypełnienia dyspozycji żądań i zarzutów odwołania, co skutkowało wniesieniem przez ww. wykonawcę kolejnego odwołania — sprawa toczyła się pod sygnaturą KIO 2710/17. Izba uwzględniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie ww. czynności oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W dniu 30 stycznia 2018 r. Zamawiający ponownie unieważnił wcześniejszą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformował Wykonawców, że dla części III jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez kancelarię W. . W dniu 15 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania w ramach części I zamówienia, i wyborze oferty DZP jako oferty najkorzystniejszej. Ww. wybór został zaskarżony przez Odwołującego, który wniósł w dniu 25 czerwca 2018 r. odwołanie, w którym zarzucał m.in., że czynność badania i oceny ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert była obarczona błędem, jak również była sprzeczna z Pzp oraz zasadami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, gdyż Zamawiający w sposób całkowicie dowolny oraz arbitralny dokonał przyznania punktacji poszczególnym ofertom złożonym w ramach części I zamówienia. Sprawa toczyła się pod sygn. akt: KIO 1256/18. W wyniku wniesionego odwołania Zamawiający w dniu 27 czerwca 2018 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej informując, że dokona ponownego badania oraz oceny ofert (kopia rozstrzygnięcia w załączeniu). Powyższe skutkowało koniecznością wycofania przez Odwołującego odwołania z uwagi na brak substratu zaskarżenia odwołania. Podtrzymanie zarzutów skutkowałoby bowiem jego oddaleniem z uwagi na treść art. 190 ust. 7 Pzp. Owo powtórne badanie i ocena ofert zajęła Zamawiającemu 364 dni, gdyż w dniu 26 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania w ramach części I zamówienia i wyborze oferty DZP, jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wraz z ww. informacją przekazał karty oceny ofert wykonawców. Ich analiza wskazuje, że ocena ofert dokonana w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert została w zasadzie powieloną wobec czynności z dnia 15 czerwca 2018 r. zaskarżonej odwołaniem z dnia 25 czerwca 2018 r. a sama ocena dokonana została z naruszeniem przepisów prawa, co uprawnia Odwołującego do wniesienia odwołania kwestionującego ww. czynność. Ocena ofert w ramach kryterium „Metodologia” Odwołujący wskazuje, iż analiza uzasadnienia kart oceny ofert prowadzi do przekonania, iż Zamawiający dokonał punktacji w ramach kryterium „Metodologia" w sposób rażąco godzący w naczelne zasady zamówień publicznych oraz w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w pkt 19 SIWZ-IDW, których uszczegółowienie znajduje się w treści odpowiedzi na pytania do SIWZ. Sposób dokonywania oceny ofert w ramach ww. kryterium został określony w pkt 19.15 SIWZ - IDW: „Kryterium „METODOLOGIA” (M) - możliwa liczba punktów do uzyskania - 13 (trzynaście). Wyznaczeni członkowie komisji dokonają oceny cząstkowej. W ramach kryterium „METODOLOGIA” Wykonawca przedstawi opracowanie o rozmiarach nie większych niż 40 stron A4, sporządzone czcionką Arial 11, z interlinia max. 1,15; i marginesami normalnymi, które winno zawierać: 1) analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt; 2) propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt; 3) opis zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt; 4) analizę problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych/zagadnień prawa energetycznego w związku z realizacją procesów infrastrukturalnych/organizacją procesu inwestycyjnego w kontekście przepisów prawa administracyjnego/wdrożeniem budowy sieci infrastruktury telekomunikacyjnej (wybrać właściwe zagadnienie dla części zamówienia) - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 4 pkt. ” Zamawiający nie wskazał w SIWZ w jaki sposób będzie dokonywał gradacji punktów w określonych przez siebie skalach („widełkach”), jak również jakie czynniki będą wpływać na obniżenie przewidzianej punktacji. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 28 z dnia 18 stycznia 2018 r. (odpowiedź co prawda odnosiła się do kryterium „Wartość Techniczna” niemniej jednak z uwagi na analogicznie opisany sposób dokonywania ocen w ramach obydwu kryteriów jest ona w pełni adekwatna również do kryterium „Metodologia"): „Przyjęta przez zamawiającego konstrukcja kryterium oparta jest o zasadę metody wartościującej. Przy zastosowaniu takiej metody Zamawiający posługuje się kryte nami niewymiernymi, którym należy nadać znaczenie takie, jak wynika z językowego brzmienia w zestawieniu z wymaganiami wynikającymi z SIWZ oraz zasadami obowiązującymi w zakresie profesjonalnego świadczenia pomocy prawnej przez wykwalifikowane osoby. Kryteria niewymierne z reguły podlegają kwantyfikacji przez stopniowanie spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. ” Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” naruszył ww. ustanowione przez siebie zasady i reguły. Analiza kart oceny ofert wykonawców prowadzi do przekonania, że ocena Metodologii była dokonywana w oparciu o metodę porównawczą dokumentów poszczególnych wykonawców, z pominięciem zestawienia „preferencji zamawiającego” i zidentyfikowanych przez wykonawców ryzyk. W ocenie Odwołującego ocena ofert została dokonana w oderwaniu od problemów i zagrożeń faktycznie występujących przy realizacji umów na doradztwo prawne skupiając się na podstawieniu sposobu prezentowanych treści Metodologii. Co więcej, w ocenie Wykonawcy Zamawiający w sposób preferencyjny ocenił ofertę DZP i to Metodologia ww. wykonawcy stanowiła podstawę dokonywania kolejnych porównań, co zostanie szczegółowo wykazane poniżej. Odwołujący pragnie wskazać, że jeden z konsorcjantów Odwołującego nieprzerwalnie od 2013 r. świadczy na rzecz Zamawiającego usługi doradztwa prawnego w zakresie analogicznym do tego, jakie zostało objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Analiza ryzyk i sposób ich rozwiązania został określony na podstawie posiadanego doświadczenia oraz upodobań Zamawiającego co do sposobu i jakości świadczenia usług prawnych. Upodobania te mają odzwierciedlenie m.in. w kartach oceny okresowej jakości świadczonych usług prawnych przez Odwołującego i spotkaniach podsumowujących okresy świadczenia usług prawnych (Zamawiający ocenia pozytywnie / wyróżniająco sposób świadczenia przez Odwołującego doradztwa prawnego), o czym szerzej w dalszej części odwołania. Podkryterium PM 1 - „analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych” Zamawiający w ramach powyższego kryterium (max. 3 punkty) przyznał następującą ilość punktów: Odwołujący - 2,67 Kancelaria JZP - 2,67 Kancelaria M. -1,67 Kancelaria S. -1,67 Kancelaria DZP - 2,67 W ramach pierwszego z podkryterium Metodologia (dalej jako: PM1) Zamawiający wskazał, iż będzie oceniał analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją, w tym sposobu komunikacji i wymiany danych. Odwołujący, konsorcjum DZP oraz kancelaria JZP otrzymali taką samą liczbę punktów, tj. 2, 67 pkt. Niemniej jednak w ocenie Odwołującego mając na względzie okoliczności opisane poniżej oraz opisaną przez Zamawiającego metodę „wartościującą” ww. ocenę należy uznać za nieprawidłową. Analiza kart oceny poszczególnych ofert wskazuje, że Odwołujący zidentyfikował i opisał największą liczbę problemów oraz zagrożeń (ponad 10 różnych zidentyfikowanych potencjalnych ryzyk), jakie mogą wystąpić podczas realizacji przedmiotowego zamówienia. Co więcej wykonawcy DZP i JZP (każdy w złożonej Metodologii) dokonali multiplikacji tych samych zagrożeń, tj. „poufność informacji” oraz „ochrona danych” i z tego względu powinny być poczytywane jako jedno tożsame zagrożenie. Podobnie również pozycje związane ze śledziem zmian w prawie i orzecznictwie a ryzykiem pn. „aktualizacja wiedzy”. Co więcej, zidentyfikowane przez DZP ryzyko „nieznajomości praktyk Zamawiającego" jest ryzykiem jedynie po stronie ww. kancelarii, gdyż pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu świadczą bądź świadczyli na rzecz Zamawiającego usługi doradztwa prawnego. Dla realizacji doradztwa prawnego ww. ryzyko nie będzie się materializować dla pozostałych oferentów. Odnosząc się natomiast do ryzyka identyfikowanego przez DZP dot. wpływu zmiany praktyk innych podmiotów publicznych na Zamawiającego Odwołujący wskazuje, że od lat to działalność Zamawiającego oraz sposób prowadzonych postępowań jest wytyczną dla innych podmiotów zamawiających. Zmiana sposobu prowadzenia postępowań przez innych zamawiających, w tym GDDKiA, pozostaje bez wpływu na działalność Zamawiającego, który przy prowadzeniu postępowań zobowiązany jest stosować aktualne regulacje prawne, nie zaś praktyki innych Zamawiających, które mogą wynikać ze specyfiki prowadzonej przez nich działalności (np. inwestycji drogowych, które różnią się w zasadniczym stopniu od praktyki związanej z inwestycjami kolejowymi PKP PLK S.A. — inwestycje drogowe prowadzone przez np. GDDKiA zakładają budowę nowych dróg i autostrad, natomiast projekty realizowane przez Zamawiającego obejmują w ponad 90% modernizację lub przebudowę istniejącej infrastruktury). Jedynym ujawnionym w karcie oceny ofert powodem prowadzącym do nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów jest wskazanie, że Odwołujący w sposób ogólny opisał ryzyko związane z konfliktem interesów. Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie wykazał, iż oczekuje od wykonawców, że oprócz identyfikacji problemu wymaga dokonania jego szczegółowego opisu problemu/zagrożenia - zgodnie z opisem kryterium oceny ofert podkryterium brzmiało: analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych Wskazania wymaga, iż abstrahując od powyższego, dla tego konkretnego zagrożenia brak było potrzeby opisywania sposobu jego eliminowania, gdyż Zamawiający przewidział w umowie szczegółowe regulacje dotyczące sposobu rozwiązywania konfliktu interesów (§ 8 ust. 2 i nast.), a zatem dokonywanie jego szczegółowego opisu niejako stanowiłoby powielenie regulacji umownych („sztuczny” opis ryzyka). Zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie (strona nr 25 Metodologii) jest zgodne z założeniami przewidzianymi w umowie (§ 8 ust. 7) oraz art. 25 kodeksu etyki radcy prawnego. Niezależnie od powyższego ww. ryzyko nie zachodzi względem Odwołującego, który jako podmiot od wielu lat świadczy usługi na rzecz Zamawiającego będąc zobowiązanym złożyć stosowne oświadczenia w ww. zakresie, zobowiązany był także podjąć działania zmierzającego do wyeliminowania sytuacji, które rzutowałyby negatywnie na obiektywizm wykonywanych usług prawnych, i powstawanie choćby potencjalnych, konfliktów interesów. Odwołujący bezpośrednio na rozprawie przedstawi dowody potwierdzające ww. okoliczności. Dalej, Odwołujący wskazuje, że w Metodologii zidentyfikował szereg zagrożeń, niedostrzeżonych przez pozostałych konkurentów, które powinny powodować przyznanie jego ofercie dodatkowych punktów. Do ryzyk tych zalicza się: a. Ryzyko związane z wyceną zleceń - Wykonawca wskazuje, że właściwe oszacowanie pracochłonności pracy prawnika nad danym zleceniem (jeszcze przed przystąpieniem do jego realizacji, jedynie na podstawie oceny przesłanych dokumentów) jest kluczowe do właściwego wykonania zlecenia oraz właściwego rozliczenia umowy na doradztwo prawne współfinansowanej ze środków unijnych. Niedoszacowanie pracochłonności będzie skutkować koniecznością sfinansowania przez Wykonawcę kosztów jego wykonania (w przypadku niewyrażenia przez Zamawiającego zgody na zmianę wyceny), a w przypadku oszacowania czasu pracy na poziomie wyższym niż wynika to z zakresu zlecenia narażać może Zamawiającego na zarzut niegospodarnego wydatkowania środków unijnych. Odwołujący wskazuje, że z posiadanego doświadczenia wynika, że w znacznej części przypadków kancelaria oraz Zamawiający mają rozbieżne zapatrywania co do pracochłonności pracy nad danym zleceniem, co stanowi przedmiot wielodniowych wyjaśnień i negocjacji co - np. w przypadku terminowych zleceń, np. reprezentacja przed organem - skraca czas pracy na wykonanie zlecenia (np. na przygotowanie pisma procesowego). W ocenie Odwołującego ww. ryzyko winno zostać uwzględnione przez Zamawiającego przy dokonywanej ocenie oferty. Co ważne kwestie związane z wyceną zlecenia stanowią realne zagrożenie dla właściwej realizacji umowy na doradztwo prawne - tak pod względem prawidłowego merytorycznego wykonania zlecenia, jak również ma wpływ na poprawność stosunków pomiędzy kancelarią a Zamawiającym. Odwołujący przedłoży w tym zakresie stosowne dowody bezpośrednio na rozprawie. b. Kolizja terminów - Odwołujący wskazuje, że posiadanie personelu będącego w pełnej dyspozycji Zamawiającego, jak również personelu pomocniczego nie niweluje ryzyka związanego z kolizją terminów. Z uwagi na okoliczność, że Zamawiający wymaga, aby osoby zaangażowane w realizację zlecenia stanowiły zespół wysoko wykwalifikowanych i doświadczonych prawników należy przyjąć, że osoby te będą zaangażowane w realizację wielu projektów i tematów, w tym również na rzecz innych podmiotów, co powoduje, że kolizja terminów jest zagrożeniem realnym i jako takie winno zostać ocenione jak jedno z kluczowych ryzyk po stronie tak kancelarii, jak i Zamawiającego. Ww. zostało dostrzeżone jedynie przez Odwołującego, co powinno skutkować dokonaniem wartościującej oceny jego oferty względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący przedłoży w tym zakresie stosowne dowody bezpośrednio na rozprawie. c. Błędy merytoryczne stanowią kolejne ryzyko, które zostało zidentyfikowane jedynie przez Odwołującego, a które zostało zbagatelizowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że z uwagi na skale oraz rodzaj realizowanych przez Zamawiającego inwestycji ww. ryzyko winno zostać uznane za jedno z ważniejszych, a brak jego identyfikacji winien skutkować przyznaniem odpowiednio większej liczby punktów ofercie Odwołującego. Dokonanie przez Zamawiającego czynności według rekomendacji wykonawcy niezgodnych z przepisami prawa może mieć doniosłe konsekwencje dla Zamawiającego, w tym w szczególności narazić Zamawiającego na utratę dofinansowania poszczególnych inwestycji. Odwołujący wskazuje, że błędy nie muszą być wynikiem niewłaściwego działania osoby realizującej zlecenie, ale przykładowo nieprzekazaniem przez osobę zlecającą pełnej dokumentacji, pominięcie w opisie zlecenia istotnych okoliczności czy też sformułowanie zapytania do kancelarii nieoddającego intencji zlecającego. Powyższe skutkuje bowiem ustaleniem błędnego stanu faktycznego oraz sporządzeniem rekomendacji, które są właściwe dla danego problemu. Odwołujący przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że ww. ryzyko jest często identyfikowanym problemem, który ma wpływ na świadczenie usług prawnych na rzecz Zamawiającego. Podsumowując powyższe prawidłowa punktacja powinna prezentować się w następujący sposób: Odwołujący DZP MIKULSKI SOWISŁO SIEDLECKI LICZBA PUNKTÓW 2,67 2,67 7 3 PRAWIDŁOWA PUNTACJA Zmiana przepisów prawa Zmiana stanowiska + + orzecznictwa Aktualizacja wiedzy Zmiana praktyki innych Zamawiających + 1,67 ? ZUGAJ 1,67 ? 2,67 + + Ryzyko nieistotne z punktu wic prawidłowości realizacji zamóv Uwagi: ? zenia /lenia Sprzeczność wewnętrznych procedur, brak decyzyjności Nieznajomość praktyki Zamawiającego + nie + nie dotyczy dotyczy Wszystkie Kancelarie poza DZP nie nie świadczą bądź świadczyły dotyczy dotyczy usługi prawne na rzecz Zamawiającego Ryzyko zwiększenia + personelu Zastępowalność personelu + Dostępność personelu poza siedzibą Zamawiającego Komunikacja, wymiana + danych Poufność informacji, + ochrona danych Prawidłowa rozłiczalność + Wewnętrzne bazy wiedzy + Konflikt interesów Krótkie terminy realizacji zleceń Szeroki zakres zleceń Wycena zleceń + + + + + + + +1 + + + + + + + + + + Błędy merytoryczne Kolizja terminów + + * Legenda: - zaciemnienie oznacza, zidentyfikowane przez Zamawiającego ryzyka, uzasadniające nieprzyznanie punktów w danym kryterium wykonawca - symbol „+"oznacza zidentyfikowane przez Wykonawcę ryzyko. W świetle powyższego Odwołujący wskazuje, iż w ramach przedmiotowego podkryterium zidentyfikował szeroko możliwe problemy i zagrożenia, co powinno wpłynąć na wysokość przyznanej mu punktacji względem pozostałych oferentów. W tym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przewidział ryzyko związane z konfliktem interesów. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PMI w następujący sposól a. Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów, tj. 3 punktów w ramach podkryterium PMI, a ofercie DZP odpowiednio mniej punktów, ale nie więcej niż 2 punkty, lub alternatywnie b. Przyznanie ofercie Odwołującego 3 punktów w ramach podkryterium. Podkryterium PM2 - „propozycja rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym” W ramach tego kryterium wykonawcy otrzymali następującą ilość punków: Wykonawca Liczba Przyznanych Punktów (Maksymalnie 3 Punkty): Kancelaria S. Kancelaria DZP Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego polegające na przyznaniu maksymalnej liczby punktów ofertom wykonawców kancelarii JZP i kancelarii DZP, należy poczytywać jako uznanie, iż oferta w danym podkryterium została uznana za „perfekcyjną” czy też „bez zastrzeżeń". Niemniej jednak analiza oceny ofert zdaje się wskazywać, iż obie oferty obarczone są istotną wadą - nie zawierają opisu sposobu rozwiązywania problemu konfliktu interesów, zatem nie powinny otrzymać oceny maksymalnej. W powyższym działaniu Zamawiającego brak jest logiki i konsekwencji zwłaszcza w kontekście tego, iż w stosunku do oferty Odwołującego Zamawiający poczynił zarzut zbyt ogólnego opisu problemu konfliktu interesów, co bezpośrednio rzutowało na przyznanie mu mniejszej liczby punktów w obrębie ww. kryterium. Innymi słowy analiza kart oceny ofert prowadzi do wniosku, że brak zidentyfikowania problemu, a tym samym brak opisu jego rozwiązania daje Zamawiającemu możliwość przyznania w ramach podkryterium maksymalnej liczby punktów, natomiast identyfikacja problemu, ale brak opisu jego rozwiązania - skutkuje koniecznością przyznania odpowiednio mniejszej liczby punktów (i). W ocenie Odwołującego powyższe prowadzi do rażącego naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców i pozostaje w jaskrawej sprzeczności ze sposobem oceny ofert, wynikającym z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle powyższego należy uznać, że Zamawiający wyżej ocenia ofertę, która w ogóle nie omawia danego zagadnienia niż ofertę, która opisuje ten problem, ale w ocenie Zamawiającego w sposób niewyczerpujący. 1,67 3 Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że „ Wykonawca nie przenalizował dogłębnie problemu prawidłowej rozliczalności zleceń, skupił się jedynie na etapie szacowania zlecenia", Odwołujący wskazuje, iż ww. stwierdzenie jest nieprawdziwe, bowiem wykonawca na stronie 3 akapit 4 Metodologii odnosi się do przyjętej metody rozliczania zleceń, tj. utworzenie dedykowanego zespołu ekspertów, monitoring realizowanych zleceń, dokonywanie comiesięcznych rozliczeń z Zamawiającym. Dalej w pkt 1.2 akapit 3 został opisany proces informowania Zamawiającego o aktualnym stanie i toku realizacji zleceń, czasu przekazywania kopii dokumentów pozwalających na rozliczenie poszczególnych zleceń. Odwołujący, podczas rozprawy przed KIO przedstawi dowody świadczące o tym, że zaproponowane przez Odwołującego (o których mowa powyżej) rozwiązanie daje możliwość sprawnego rozliczania umowy, a wykorzystywane procedury i mechanizmy nie były nigdy kwestionowane przez Zamawiającego. W okresowych kartach oceny Odwołującego kwestie związane z rozliczalnością umów (aktualnie Kancelaria S. — jeden z konsorcjantów Odwołującego realizuje trzy umowy na świadczenie usług doradztwa pranego na rzecz trzech regionów PKP PLK S.A.) są oceniane w sposób pozytywny - co pozwala wywieść, że zaproponowane przez Odwołującego rozwiązania czynią zadość oczekiwaniom Zamawiającego i winny stanowić podstawę do przyznana w tym zakresie dodatkowych punktów. W ocenie Odwołującego na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia istotniejszym problemem wydaje się problem wyceny zleceń aniżeli rozliczalność umowy, o czym szerzej w pkt 28 poniżej niniejszego odwołania. W ocenie Odwołującego sporządzona przez niego Metodologia w zakresie podkryterium PM2 jest kompletna, spełnia wszystkie kryteria i założenia Zamawiającego, co powinno mieć wydźwięk w przyznanej punktacji. W świetle powyższego wnoszę o zmianę oceny ofert w ramach PM2 w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach podkryterium PM2, tj. 3 punktów, lub alternatywnie b. Przyznanie DZP oraz JZP w ramach podkryterium PM 2 - takiej samej ilości punktów jaka została przyznana Odwołującemu, tj. 2,33 punkta. Podkryterium PM3 - „opis zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy” Zamawiający w ramach powyższego kryterium przyznał następującą ilość punktów: Wykonawca Liczba Przyznanych Punktów (Maksymalnie 3 Punkty): W ramach trzeciego podkryterium Zamawiający wskazał, iż będzie oceniał opis zasad współpracy z Zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy. Odnosząc się do „zarzutów” wskazanych w kartach oceny względem oferty Odwołującego wskazać należy, iż są one wynikiem pobieżnej, a wręcz tendencyjnej oceny sporządzonej Metodologii, a rzekome „braki”, które zostały zidentyfikowane, w rzeczywistości nie istnieją. Wskazania bowiem wymaga, iż Zamawiający zobowiązany był - z uwagi na brak wytycznych formalnych co do tego w jaki sposób winna wyglądać struktura organizacyjna dokumentu Metodologii — zbadać dokument w sposób całościowy oraz kompleksowy. Wyrywkowa i fragmentaryczna ocena poszczególnych części Metodologii może prowadzić do niewłaściwych wniosków, że dokument nie normuje pewnego zakresu materii istotnej z punktu widzenia oceny ofert — jak miało to miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający stwierdził, że „Wykonawca w sposób lakoniczny zwrócił uwagę na akceptację projektu pisma / wskazanie uwag przez Zamawiającego”. Odwołujący wskazuje, iż w pkt 1.7 zidentyfikował takie ryzyko jak (tajemnica przedsiębiorstwa). Opisane w ww. punktach okoliczności wiążą się z problem dostrzeżenia przez Zamawiającego błędów natury merytorycznej oraz akceptacji przesyłanych przez wykonawcę projektów pism, opinii prawnych czy innych opracowań. Odwołujący zwrócił uwagę, że pkt. w V.1. Metodologii zostało zawarte sformułowanie (tajemnica przedsiębiorstwa). Dalej, zdaniem Zamawiającego „Wykonawca poprzestał na krótkim opisie roli ekspertów (■■■) Wykonawca nie opisał wprost i precyzyjnie zasad dostępności dla Zamawiającego”. Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że odniósł się do powyższego na str. 3 akapit 4 Metodologii, pkt 1.1. strona 6 akapit 3 i 4 Metodologii, pkt. 1.2. Metodologii, pkt IV. 1 Metodologii. W ocenie Odwołującego ww. stwierdzenie, że Metodologia jest w ww. zakresie jest niekompletna, jest nieprawdziwe. Odwołujący wskazuje, iż znaczna część dokumentu odnosi się przede wszystkim do pracy, dostępności oraz funkcjonowania personelu na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający zauważa również, że „Wykonawca nie omówił szczegółowo kwestii dotyczących współpracy z innymi kancelariami prawnymi". Odwołujący wskazuje, iż zakres metodologii wyznaczony był zakresem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności pkt 3.4 OPZ. Z ww. informacji nie wynika czy mowa tutaj o kancelariach prawnych reprezentujących również Zamawiającego czy też inne podmioty, np. Wykonawców. Jak wynika z informacji zawartej na stronie 20 Metodologii Odwołującego - zakładana jest współpraca z organami władzy publicznej, wykonawcami oraz innymi podmiotami. To właśnie do trzeciej grupy zaliczają się inne kancelarie zewnętrzne — na stronie 25 Metodologii zostały opisane mechanizmy współpracy w tym zakresie. Wzmianka o konieczności współpracy „z kancelariami” pojawia się jedynie w pkt 2.5 OPZ. W świetle braku dodatkowych wymagań w tym zakresie argumenty opisane powyżej zasługują na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego „Wykonawca nie omówił sposobu rozliczania współpracy (Wykonawca zaznaczył jedynie konieczność właściwej oceny zleceń)." Odwołujący wskazuje, iż ww. stwierdzenie jest nieprawdziwe, bowiem wykonawca na stronie 3 akapit 4 Metodologii oraz w pkt 1.2 akapit 3 wskazał i opisał (...)- tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący pragnie zauważyć, iż jeden z konsorcjantów Odwołującego jako podmiot od lat świadczący usługę doradztwa prawnego na rzecz Zamawiającego posiada wiedzę w zakresie newralgicznych aspektów realizacji tego rodzaju zamówień mając na względzie specyfikę działania Zamawiającego oraz procesu realizacji zleceń. Z doświadczenia konsorcjanta Odwołującego wynika, iż sposób rozliczania zleceń stanowi wyłącznie kwestię techniczną i w żaden sposób nie wpływa na jakość czy terminowość pracy ani z Zamawiającym ani też z innymi podmiotami. Podkreślić należy, iż poszczególne obowiązki oraz fazy rozliczeń wynikają z samej umowy, a uchybienia w tym zakresie nie mają istotnego, a nawet żadnego znaczenia. Do rzetelnej realizacji umowy znaczenie może mieć co najwyżej proces właściwej wyceny poszczególnych zleceń. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PM3 w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach podkryterium PM3, tj. 3 punktów, lub alternatywnie b. Przyznanie DZP takiej samej ilości punktów jaka została przyznana Odwołującemu, tj. 2 punktów. Podkryterium PM4 „analiza problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych” Zamawiający w ramach powyższego kryterium przyznał następującą ilość punktów: Wykonawca Liczb Liczba Przyznanych Punktów (maksymalnie 4 Punkty): Odwołujący Kancelaria JZP Kancelaria M. Kancelaria S. Kancelaria DZP W ramach czwartego podkryterium oceniana była analiza problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych. Dokonując analizy kart oceny ofert należy stwierdzić, że zakres dostrzeżonych problemów oraz uchybień poczynionych przez Odwołującego, jak i konsorcjum DZP jest niemalże identyczny, powyższe jednakże kancelaria DZP otrzymała punktację aż 0 100% wyższą niż ofercie Odwołującego. Wskazać należy, że zastrzeżenie, że Odwołujący nie dostrzegł zagrożenia związanego z zawarciem zapisów, które są niezgodne z obowiązującym prawem w kontekście okoliczności, że umowy bazowe Zamawiającego zawierają klauzule salwatoryjne wydaje się jest argumentem całkowicie bezzasadnym. Zamawiający zdaje się całkowicie nie dostrzegać faktu, że zidentyfikowane przez Odwołującego problemy związane z umowami dotyczącymi projektów infrastrukturalnych nie mają charakteru abstrakcyjnego, jak ma to miejsce w przypadku Metodologii DZP i innych oferentów, ale odnoszą się do specyficznych dla Zamawiającego problemów, które identyfikowane są zazwyczaj dopiero na etapie realizacji umowy: takie jak kwestie kosztów komunikacji zastępczej, czy zamknięć torowych etc. Analiza kart oceny ofert daje możliwość wywiedzenia stanowiska, że Zamawiający preferuje wykonawców, którzy podeszli do analizy problemu w sposób ogólny i blankietowy względem wykonawców, którzy skupili się na faktycznych problemach związanych z realizacją umów realizowanych przez Zamawiającego. Odwołujący przedstawi stosowne dowody na potwierdzenie, że zidentyfikowane przez Odwołującego problemy są istotne z punktu widzenia działalności Zamawiającego i winny skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że wartość merytoryczna Metodologii w zakresie PM4 jest znaczna, a przyznana przez Zamawiającego punktacja w tym zakresie winna być odpowiednio wyższa. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert winien stosować jedną miarę w stosunku do wszystkich wykonawców, a zidentyfikowane nieprawidłowości powinny mieć taki sam skutek wobec każdego z oferentów. W niniejszym stanie faktycznym wobec dostrzeżonych niemalże identycznych nieprawidłowości Zamawiający dokonał odmiennej oceny, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu mniejszej liczby punktów aniżeli ofercie konsorcjum DZP. Fakt zidentyfikowania problemów występujących w dokumentacji Zamawiającego, które są charakterystyczne głównie dla kontraktów realizowanych przez Zamawiającego, mających realny oraz faktyczny charakter, a nie jedynie formę abstrakcyjnego problemu prawnego winno skutkować przyjęciem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego w zakresie podkryterium PM4 winna otrzymać większą liczbę punktów aniżeli jeden punkt. Dokonana przez Zamawiającego ocena ofert została dokonana poprzez preferowanie oferty wykonawcy z największa liczbą problemów niż ofercie, w której zidentyfikowano problemy o większej wartości merytorycznej. Zamawiający dokonał w sposób niepoprawny oceny „wartościującej”, tj. w sposób całkowicie oderwany od jego faktycznych potrzeb oraz identyfikowanych problemów - tak zarówno w toku prowadzonych postępowań (pytania do SIWZ, odwołania do KIO), jak i realizowanych kontaktów (roszczenia wykonawców). Dokonana przez Odwołującego analiza skupia się na rzeczywistych niedoskonałościach dokumentacji Zamawiającego (po dokonaniu weryfikacji dokumentacji bazowej zamieszczonej na stronie Zamawiającego), a nie opiera się - jak ma to miejsce w przypadku oferty DZP na abstrakcyjnych problemach, które mogą zostać przypisane każdej umowie w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powyższego Zamawiający winien przyznać Odwołującego odpowiednio większą liczbę punktów. Odwołujący przedłoży na rozprawie dowody potwierdzające ww. okoliczności. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PM4 w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium PM4 większej liczby punktów, nie mniej jednak niż 2 punkty. Ocena ofert w ramach kryterium „ Wartość techniczna” Zamawiający również w ramach kryterium „Wartość techniczna” dokonał oceny oferty Odwołującego w sposób dowolny i w znacznym zakresie oderwany od kryteriów określonych w SIWZ, opierając się na wymogach nieprzewidzianych w IDW. Zgodnie z pkt 19.16 SIWZ-IDW w ramach tego kryterium wykonawcy byli zobowiązani do sporządzenia opinii prawnej w zakresie zaproponowania postanowień klauzuli umownych dotyczących odstąpienia od umowy o roboty budowlane (przy założeniu, że umowa obejmuje również sporządzenie projekty budowlanego) z uwzględnieniem przesłanek takiego odstąpienia i zabezpieczeniu interesów Zamawiającego na każdym etapie realizacji umowy, a także przedstawieniem analogicznych klauzul odstąpienia od umowy przy założeniu, że umowa realizowana będzie na podstawie „Warunków kontraktowych na urządzenia i budowę z projektowaniem", tzw. żółty FIDIC. W ramach kryterium „Wartość techniczna” Zamawiający w pkt 19.16 SIWZ-IDW zdecydował się na ocenę ofert w ramach poszczególnych podkryteriów. Poniżej Odwołujący odniesie się do oceny dokonanej w ramach każdego z nich w celu wykazania, iż przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert jest niezgodny zarówno z SIWZ, Pzp, jak i z zasadami logicznego rozumowania. Podkryterium WTK1- „poprawność przywołania w opinii przepisów prawa” Odnosząc się do oceny dokonanej w ramach podkryterium poprawność przywołania w opinii przepisów prawa zauważyć należy, że Zamawiający wskazał w SIWZ, iż będzie dokonywał oceny ofert w następujący sposób: „Przy ocenie brane będzie pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu omawianego zagadnienia omawianego w opinii. ” Zamawiający przyznał Odwołującemu w ramach ww. podkryterium, 4 punkty na 5 możliwych. Odwołujący podkreśla, iż nie zgadza się z ww. punktacją. Zamawiający uzasadniając ocenę w tym zakresie wskazał, iż Odwołujący „nie omawia, a jedynie wymienia art. 492 k.c., który to przepis przewiduje możliwość odstąpienia od umowy wzajemnej, w sytuacji, w której możliwość taka została zastrzeżona w umowie, a jedynie wskazuje, że odstąpienie na podstawie tego przepisu jest ustawowym przypadkiem odstąpienia (w tym miejscu należy jednak zaznaczyć, iż w wielu orzeczeniach prezentowany jest pogląd, w świetle którego odstąpienie od umowy jest wykonaniem uprawnienia prawno kształtującego, realizowanego na podstawie postanowienia zawartego w umowie wzajemnej, por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. akt I CSK 392/13, opubl. Lex, wyrok SN z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt I CSK 345/13, opubl. Lex)". Z treści oceny wynika, iż Zamawiający nie jest w stanie ocenić w jaki sposób Odwołujący rozumie wskazaną normę oraz możliwości jej zastosowania, co w rezultacie powoduje niezrozumienie „argumentacji co do przywołania danego przepisu w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, zwłaszcza biorąc pod uwagę opisane powyżej rozbieżności w orzecznictwie sądów”. W tym miejscy wskazać należy, iż zgodnie z treścią opisu oceny oferty w ramach ww. podkryterium „Przy ocenie brane będzie pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu omawianego zagadnienia omawianego w opinii”. Zamawiający w żadnym miejscu nie określił, iż dla ww. podkryterium będzie oceniał fakt przywołania orzecznictwa dla potwierdzenia zastosowania przepisu (jak ma to miejsce na kanwie podkryterium WTK2). Powyższe jednoznacznie wskazuje na brak respektowania zasad, które Zamawiający sam określił w SIWZ. Odwołujący w sposób trafny i kompletny przywołał wszystkie niezbędne przepisy, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w SIWZ i powinien otrzymać maksymalną liczbę możliwych do uzyskania punktów. W ofercie DZP, Zamawiający poczynił identyczne uwagi co do prezentowanego w orzecznictwie poglądu dotyczącego odstąpienia od umowy, jednakże Wykonawca ten otrzymał maksymalną ilość punków (tj. 5 punktów). W ocenie Odwołującego nie istnieją podstawy do arbitralnego przyznania punktacji, zwłaszcza, gdy skala błędu, o ile w ogóle z uwagi na argumentację wskazaną powyżej jest to błąd, jest niemal identyczna, zaś konsekwencje tego są zgoła odmienne - jeden z Wykonawców otrzymał 4 punktu, zaś drugi - 5 punktów. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego kryterium w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTKI 5 punktów oceny ofert, lub alternatywnie b. Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj. 4 punkty. Podkryterium WTK2 - „poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/komunikatów lub opinii ministrów/innych organów właściwych dla przedmiotu zagadnienia etc.)” Odnosząc się do oceny w ramach podkryterium „Poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów lub opinii ministrów/ innych organów”, wskazać należy, iż Zamawiający zidentyfikował następujące problemy: • zarówno Odwołujący, jak i Kancelaria DZP nie wskazał publikatora ani też nie złączył do oferty kopii przywołanego w treści opinii orzeczenia, • Kancelaria DZP nie zacytowała wyroków wskazujących możliwe sposoby oznaczenia terminu w kontekście art. 395 1 k.c., • w zakresie dotyczącym „istnienia rozbieżności w orzecznictwie/ doktrynie Zamawiający oceniał będzie w jaki sposób Wykonawca uzasadnił przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne" Kancelaria DZP nie zaprezentowała w ogóle swojego stanowiska, ograniczając się w tym zakresie jedynie do wskazania rozbieżności w orzecznictwie dotyczącym wątpliwości czy przepis art. 492 k.c. jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 395 k.c. Należy dobitnie podkreślić, iż w powyższym zakresie Odwołujący przedstawił swoje stanowisko, a uchybienia w ocenie Zamawiającego dotyczą braku omówienia w wystarczający sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie co do sposobu oznaczania terminu dostąpienia od umowy oraz rozważań na temat świadczenia podzielnego. Istotnym przy tym jest, iż Zamawiający nie sprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „w wystarczający sposób”. Uznał jednak, iż takie sformułowanie uzasadnia przyznanie mniejszej ilości punktów Odwołującemu niż Kancelarii DZP. Trudno się zgodzić z powyższym działaniem Zamawiającego. Analiza treści opinii Odwołującego i Kancelarii DZP wprost wskazuje, iż jeden z Wykonawców (Odwołujący) przedstawił swoje stanowisko, a drugi (Kancelaria DZP) nie. Istotą sporządzania opinii prawnych jest właśnie prezentacja stanowiska opiniującego z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego. Opinia nie powinna stanowić opracowania niemal książkowego, lecz wskazywać na stan prawny, a w nim także odmienne poglądy czy stanowiska w zakresie konkretnego zagadnienia. Celem opinii jest nakreślenie wytycznych do podjęcia przez zlecającego jej sporządzenie, konkretnej decyzji. Opinia ma na celu przede wszystkim zabezpieczenie interesów Klienta z uwzględnieniem wszelkich możliwych ryzyk. W tym świetle przyznanie Kancelarii DZP większej ilości punktów niż Odwołującemu a sporządzenie opinii niezawierającej prezentacji stanowiska opiniującego, co do preferowanych rozwiązań, jest co najmniej, nieracjonalnym działaniem Zamawianego. Tak subiektywna ocena ma doniosłe skutki prawne, bowiem w rezultacie większą ilość punktów przyznano Wykonawcy, który sporządzając opinię popełnił istotne błędy merytoryczne (brak swojego stanowiska). Co więcej, Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wprowadził obowiązku wskazania w treści opinii publikatorów orzeczeń, a zatem czynienie zarzutu w tym zakresie jest bezpodstawne i świadczy o dokonaniu oceny w oderwaniu od postanowień SIWZ. Stanowczego podkreślenia wymaga, że Odwołujący każdorazowo w przypadku powoływania się na treść danego orzeczenia wskazywał jego datę wydania i sygnaturę akt, co z łatwością umożliwia znalezienie danego wyroku za pomocą programów typu Lex lub wyszukania danego orzeczenia za pomocą portali orzeczeń sądów powszechnych, czy też najpopularniejszych ogólnodostępnych wyszukiwarek (np. Google). Mając na uwadze ww. okoliczności, zarzut Zamawiającego w tym zakresie może być potraktowany jedynie jako zastrzeżenie o charakterze technicznym, które nie powinno mieć wpływu na ocenę merytoryczną w ramach omawianego podkryterium i przydzielaną punktację. Niezależnie od ww. kwestii, nie sposób zgodzić się z oceną Zamawiającego, iż w opinii Odwołującego brak jest wskazania rozbieżności odnośnie sposobu oznaczenia terminu odstąpienia. Na stronach (tajemnica przedsiębiorstwa) Z powyższego jednoznacznie wynika, że Odwołujący zwrócił uwagę na rozbieżność w zakresie sposobu oznaczenia terminu odstąpienia i wskazał na wyrok Sądu Najwyższego (tajemnica przedsiębiorstwa), który zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego rozstrzyga wskazane rozbieżności. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego kryterium w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK2 7 punktów oceny ofert, lub alternatywnie b. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK2 6,67 punktów oceny ofert, lub/i c. Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj. 6 punktów. Podkryterium WTK3 - „Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych " Odnosząc się do oceny dokonanej w ramach podkryterium: adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych Zamawiający przyznając punkty poszczególnym Wykonawcom nie traktował ich w równy sposób. Odnosząc się do oceny oferty Odwołującego zawartej w karcie oceny w zakresie „Dokładność przyjętych rozwiązań” wskazać należy, iż przyjęte uchybienia mają charakter natury formalnej, technicznej i nie wpływają na wartość oceny merytorycznej sporządzonej opinii. W szczególności za błędy w zakresie „Dokładności przyjętych rozwiązań" nie sposób uznać dwukrotnego zacytowania wyroku (...)- tajemnica przedsiębiorstwa . Zamawiający przy ocenie „Dokładności przyjętych rozwiązań” w przypadku oferty Kancelarii DZP wskazał na uchybienie natury merytorycznej, jednak powyższe nie stało na przeszkodzie, aby przyznać temu wykonawcy prawie maksymalną liczbę punktów w ramach przedmiotowego podkryterium. W sytuacji, gdy Zamawiający sformułował zarzuty w odniesieniu do opinii Konsorcjum DZP, nie powinien przyznać w tym podkryterium prawie maksymalnej liczby punktów. Świadczy to bowiem o dokonaniu dowolnej oceny ofert i wyraźnym preferowaniu Konsorcjum DZP. Podkreślić należy, iż zakres zastrzeżeń i ocena w przypadku oferty Odwołującego oraz oferty konsorcjum DZP są niemalże identyczne, to liczba punktów przyznanych przez Zamawiającego jest różna, co w konsekwencji przekłada się na wynik postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego uważa sporządzoną przez Konsorcjum DZP opinię za jednoznaczną, spójną a rozwiązania za adekwatne. Brak szczegółowego uzasadnienia w tym zakresie uniemożliwia weryfikację i odtworzenie sposobu rozumowania członków komisji przetargowej, którzy zajęli to stanowisko. Reasumując należy wskazać, iż ocena ofert dokonana przez Zamawiającego obarczona jest wadą z dwóch powodów. Po pierwsze, brak ocen cząstkowych poszczególnych członków komisji uniemożliwia weryfikację poprawności dokonanej oceny zarówno na gruncie merytorycznym, jak i arytmetycznym, a brak ten stanowi jednocześnie uchybienie sposobowi oceny ofert określonemu przez samego Zamawiającego w SIWZ. Po drugie, liczba punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach w powiązaniu z uzasadnieniem ich przyznania, świadczy o przyznawaniu punktów w sposób arbitralny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego kryterium w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK3 13,67 punktów oceny ofert, lub alternatywnie b. Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj.12 punktów. Mając na względzie, w ocenie Odwołującego powyższe nie powinno budzić wątpliwości, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Dnia 10 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) D., Z., P. Spółka Komandytowa (pełnomocnik) oraz (2) D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. Konsulting Group (adres dla pełnomocnika ulica Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa). Dnia 12 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożonych na piśmie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lipca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2019 r. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturami KIO 2587/17, KIO 2710/17 oraz KIO 1256/18 wskazując na brak związku z odwołaniem. Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpień nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopie przystąpień zostały przekazane Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie z dnia 22 lipca 2019 r., pisma procesowe Przystępującego DZP z 22 lipca 2019 r. i 31 lipca 2019 r., pismo procesowe Odwołującego z dnia 14 sierpnia 2019 r. a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się zarzutów stawianych przez Odwołującego w zakresie dokonania oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” i „Wartość techniczna”, w sposób niezgodny z przyjętym w pkt 19.15 i 19.16 SIWZ trybem i sposobem oceny ofert, a także poprzez niedopuszczalną po upływie terminu składania ofert zmianę zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, co doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości. Konstrukcja przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert i sposób przyznawania w ramach nich punktów przez wyznaczonych członków komisji przetargowej wskazuje na to, że są to kryteria jakościowe, o charakterze ocennym i subiektywnym. Nie oznacza to jednak, że mogą być one stosowane w oderwaniu od obowiązujących przepisów i zasad ich stosowania określonych przez Zamawiającego w SIWZ, z pominięciem informacji znajdujących się w ocenianej ofercie lub przyznawaniem punktów za treści, których w ofercie nie było. W treści SIWZ (punk 19.15 i 19.16) Zamawiający wskazał na konkretne elementy, które będą podlegały ocenie i punktacji w ramach kryteriów „Metodologia” i „Wartość techniczna” ustalając zasady oceny. Zdaniem Izby, przy dokonaniu oceny ofert, zasady te zostały zmienione i rozszerzone poza zakres określony w SIWZ, co potwierdza słuszność stawianego zarzutu. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający naruszył wartościującą metodę oceny ofert w kryterium „Metodologia”. Z odpowiedzi na pytanie nr 28, odnoszące się do kryterium „Wartość techniczna”, poprzez analogiczny opis sposobu dokonania oceny w ramach obu kryteriów Odwołujący wywiódł, że wartościującą metodę oceny ofert Zamawiający winien zastosować również do oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia”, czego według Odwołującego nie uczynił, bowiem dokonał oceny ofert w oparciu o metodę porównawczą. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska Odwołującego i wskazuje że z żadnego zapisu SIWZ nie wynika wymóg stosowania metody wartościującej w kryterium „Metodologia”, natomiast odpowiedź na pytanie nr 28 odnosiła się do kryterium „Wartość techniczna”. Jednakże wskazać należy, że analiza kart oceny ofert nie pozwala stwierdzić jaką metodę oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” zastosował Zamawiający. Ponadto, podczas rozprawy Zamawiający oświadczył, że metodę wartościującą stosował jedynie do kryterium „Wartość techniczna”, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 28, gdy tymczasem w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 lipca 2019r. na str. 13 (dotyczącej podkryterium MP3) oświadczył, że „Dokonane czynności mieszczą się zatem w dokonaniu oceny metodą wartościującą, sprowadzającą się do odpowiedzi na pytanie, czy i w jakim stopniu przedstawione opracowanie spełnia wymogi określone w SIWZ.’’ Zamawiający składa sprzeczne oświadczenia - podczas rozprawy zaprzecza, że stosował metodę wartościującą w zakresie powyższego kryterium, w odpowiedzi na odwołanie potwierdza jej stosowanie. Powyższe wskazuje na brak przejrzystych zasad w sposobie oceny ofert, brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego, a także świadczy o braku jednej miary stosowanej do oceny wszystkich ofert. Odnosząc się do oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” podkryterium 1 (dalej:PM1) Zamawiający dokonywał oceny opracowanej przez wykonawców Metodologii, pod kątem analizy przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych. Jak wynika z kart oceny ofert, w ramach tego podkryterium Odwołujący zidentyfikował 10 problemów i zagrożeń (ryzyk) zawartych w rozdziale zatytułowanym: „Analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych” lecz według Zamawiającego nie zidentyfikował istotnego ryzyka tj. „konfliktu interesów”, co w konsekwencji skutkowało nieprzyznaniem maksymalnej liczby punktów. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że ryzyko to zostało zasygnalizowane w innym rozdziale, jednak z uwagi na podział struktury tekstu poprzez wyodrębnienie punktów/rozdziałów Odwołujący powinien sporządzić opracowanie w konsekwentny sposób zapewniający czytelność i przejrzystość. Ponadto, na rozprawie stwierdził, że skoro ryzyko to nie zostało ujęte w powyższym rozdziale, to nie podlegało ocenie. Podkreślenia wymaga, że ryzyko konfliktu interesów zostało przez Odwołującego wskazane na str. 23-25 Metodologii, co zresztą dostrzegł sam Zamawiający wskazując, iż „wykonawca jedynie zasygnalizował...”. Zestawiając powyższe, z oceną Metodologii Przystępującego DZP wskazać należy, że w jej treści ryzyko „konfliktu interesów” nie zostało zidentyfikowane w ogóle, co również skutkowało nieprzyznaniem maksymalnej liczby punktów. Jednakże w uzasadnieniu w ramach podkryterium PM1 Zamawiający wskazał, że ocenił najważniejsze z opisanych w Metodologii problemów i zagrożeń dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia, w oparciu o dotychczasowe doświadczenia w korzystaniu z obsługi prawnej. Zamawiający zidentyfikował i ocenił 14 zagadnień (ryzyk), jednakże w ocenie Izby, analiza Metodologii Przystępującego DZP wskazuje na brak ich konkretnego wyodrębnienia, nazwania czy identyfikacji w treści rozdziału zatytułowanego: „Analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych.” Ryzyka te zidentyfikował Zamawiający za Przystępującego DZP wyprowadzając je z różnych miejsc Metodologii, sam je nazwał nadinterpretując treść Metodologii. Zamawiający przyznał Odwołującemu punkty w oparciu o ryzyka zidentyfikowane wyłącznie w jednym rozdziale (chociaż dostrzegł zidentyfikowanie w innym miejscu metodologii ryzyka konfliktu interesów), a Przystępującemu DZP przyznał punkty w oparciu o całą treść Metodologii, choć również jak Metodologia Odwołującego została ona podzielona na rozdziały i punkty. Okoliczność podziału struktury tekstu na rozdziały i punkty nie stanowiła dla Zamawiającego przeszkody, aby ocenić i punktować ryzyka wskazane w innym miejscu Metodologii Przystępującego DZP, pomimo że Odwołującemu w karcie oceny zarzucono z tego względu nieczytelność i nieprzejrzystość i wytknięto to jako uchybienie. Powyższe działanie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności wobec stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie (str. 11): „Co więcej, należy podkreślić, iż Odwołujący wskazał na potencjalność wystąpienia konfliktu interesów w innej części sporządzonego opracowania, aniżeli w tej, w której winna była zgodnie z wewnętrznym podziałem dokumentu się pojawić. W tym miejscu należy przytoczyć wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2017 r.; sygn. akt KIO 1192/ 17, w którym Izba w sprawie o podobnym stanie faktycznym, wskazała na związanie wewnętrzną strukturą opracowań składanych w celu uzyskania punktacji w jakościowych kryteriach oceny ofert: Zamawiający nie ma się domyślać powiązań pomiędzy poszczególnymi elementami opisanymi w różnych miejscach koncepcji, a zadaniem wykonawców jest wyczerpujące, rozległe, szczegółowe, przejrzyste, spójne, zrozumiałe, wykazujące dogłębną analizę i znajomość zagadnień przedstawienie opisu elementu oceny, co oznacza, iż Zamawiający powinien mieć możliwość dokonania samodzielnie oceny opracowań, bez wyjaśniania ich treści z wykonawcami.” Skoro zatem Odwołujący zasygnalizował na możliwość wystąpienia interesów i lakonicznie go opisał jedynie na marginesie w części Metodologii poświęconej innemu podkryterium, nie sposób uznać to za oczekiwane przez Zamawiającego kompleksowe dostrzeżenie ryzyka oraz wyczerpujący opis sposobu jego obsłużenia. Tak jak z wyżej przytoczonego wyroku, Zamawiający nie powinien się domyślać, co miał na myśli, lecz otrzymać opracowanie sporządzone w sposób profesjonalny, w tym zachowujące określony kształt, w tym również narzucony przez samego wykonawcę”. \N ocenie Izby czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w podkryterium PM1 świadczą o zastosowaniu nierównej miary i braku konsekwencji w ocenie oferty Odwołującego i Przystępującego DZP. Zamawiający nie może w odmienny sposób, w oparciu o inne zasady dokonywać oceny ofert. Albo ocenia w ramach danego podkryterium treść zawartą wyłącznie we wskazanym rozdziale i przyznaje punkty w oparciu o treść w nim zawartą, albo ocenia całość opracowania, z uwzględnieniem ryzyk wskazanych w innych rozdziałach jednakże przyjętą, jednakową zasadę winien zastosować w odniesieniu do wszystkich ocenianych ofert. Analiza oceny ofert w ramach podkryterium PM1 wskazuje, że Zamawiający ocenił i punktował ryzyka wskazane w ofercie Odwołującego w oparciu o treść zawartą wyłącznie w jednym rozdziale, gdy tymczasem w ofercie Przystępującego DZP ocenił ryzyka zawarte w różnych miejscach (rozdziałach) Metodologii, zidentyfikowane i nazwane przez Zamawiającego. Powyższe potwierdza że ocena oferty Odwołującego i Przystępującego DZP została dokonana z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia działanie Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. Ocena działania Zamawiającego nie może być utożsamiana z wykonywaniem czynności za Zamawiającego polegających np. na ustaleniu istotności lub jego braku w ryzykach zidentyfikowanych przez wykonawców, czy przyznaniu im odpowiedniej liczby punktów. Ocena znaczenia, rangi ryzyk wskazanych przez wykonawców należy do Zamawiającego, bowiem to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania oceny i wyboru wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne. Rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena, czy czynności te zostały dokonane zgodnie z prawem zamówień publicznych. Wobec powyższego, Izba nie dokonała oceny znaczenia ryzyk zidentyfikowanych lub niezidentyfikowanych w ofertach wykonawców a także nie odniosła się do dowodów składanych przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego DZP na potwierdzenie lub zaprzeczenie istotności ryzyka wyceny zleceń, rozliczalności zleceń, konfliktu interesów i braku znajomości praktyk Zamawiającego, wskazując iż pozostają one bez wpływu na rozstrzygnięcie odwołania. W ramach podkryterium 2 (dalej PM2) Zamawiający oceniał propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym. Przystępujący DZP w ramach tego podkryterium uzyskał maksymalną ilość punktów (tj. 3 pkt), a Odwołującemu obniżono punkty (2,33 pkt) ponieważ nie wskazał: - jak rozwiąże konflikt interesów (poza stwierdzeniem, iż nie wykona zlecenia), nie przeanalizował dogłębnie problemu prawidłowej rozliczalności zleceń, skupił się jedynie na etapie szacowania zlecenia. Porównując uzasadnienie dla przyznanej punktacji, Zamawiający w karcie oceny Przystępującego DZP wskazał, że w konsekwencji tego, iż Wykonawca nie zidentyfikował konfliktu interesów, który może wystąpić w czasie realizacji przedmiotu zamówienia w opisie podkryterium 2 zabrakło propozycji rozwiązania dla tego problemu. Jednocześnie mając na uwadze mechanizm przyznawania punktów określony w SiWZ (możliwość przyznania jedynie pełnych punktów przez poszczególnych członków komisji) Zamawiający zdecydował się przyznać 3 pkt. W innym przypadku dochodziłoby do multiplikacji błędów - brak identyfikacji ryzyka w podkryterium 1) skutkowałoby koniecznością automatycznego obniżenia punktacji w podkryterium 2) podczas gdy w treści SIWZ wskazano, że w niniejszym punkcie opracowanie powinno zawierać „propozycje rozwiązań wskazanych problemów”. Analiza kart oceny ofert obu wykonawców wskazuje, że brak identyfikacji ryzyka konfliktu interesów a tym samym brak jego opisu skutkuje przyznaniem większej ilości punktów (dla Przystępującego DZP maksymalnej tj. 3 pkt), podczas gdy identyfikacja ryzyka, ale brak opisu jego rozwiązania skutkuje przyznaniem mniejszej ilości punktów (Odwołujący 2,33 pkt). Takie działanie prowadzi do wniosku, że Zamawiający wyżej ocenia ofertę, w której nie odniesiono się w ogóle do danego zagadnienia, niż ofertę, w której wykonawca opisuje problem, ale w ocenie Zamawiającego w sposób niewystarczający. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego, wskazując na brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego oraz stosowaniu nierównej miary w ocenie ofert obu wykonawców. Uzasadnienie przedstawione w kartach oceny wskazuje, iż Odwołującemu dwukrotnie odjęto punkty w odniesieniu do tej samej okoliczności tj. braku wskazania i opisu konfliktu interesów. Sytuacja gdy Przystępującemu DZP odjęto punkty w podkryterium PM1 za brak identyfikacji ryzyka konfliktu interesów, a przyznano maksymalną ilość punktów w podkryterium PM2, wskazując że punktowano ryzyka zidentyfikowane w podkryterium PM1, a Odwołującemu odjęto punkty za to samo w obu kryteriach, (pomimo identyfikacji ryzyka i fragmentarycznego opisu) stanowi potwierdzenie zarzutu Odwołującego, dotyczącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i pozostaje w sprzeczności z zapisami SIWZ, na które powoływał się Zamawiający, przyznając punkty Przystępującemu DZP. Powyższe, stanowi kolejne potwierdzenie braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego. Zamawiający raz wskazuje, że Odwołujący nie zidentyfikował ryzyka konfliktu interesów, za co nie otrzymał punktów w podkryterium PM1, po czym przy ocenienie w podkryterium PM2 odejmuje Odwołującemu punkty, uzasadniając że problem konfliktu interesów został ujęty ale lakonicznie opisany, zwłaszcza w odniesieniu do ilości miejsca poświęconego na opisanie innych ryzyk. Jeżeli Zamawiający uznał, że konflikt interesów nie został zidentyfikowany przez Odwołującego to nie powinien był w PM2 wskazywać na tym tle uchybień, analogicznie jak w przypadku oferty DZP. Natomiast jeżeli uznał, że konflikt interesów został jednak zidentyfikowany, jednakże jego sposób rozwiązania uznał za lakoniczny, to nie powinien był karać Odwołującego w PM1. Wskazać należy, iż obszerność opisu innych ryzyk nie może stanowić punktu odniesienia do oceny danego ryzyka i pominięcia w punktacji treści zawartej w ofercie, uzasadniając powyższe lakonicznością opisu ryzyka. Odnosząc się do braku w Metodologii Odwołującego dogłębnego przeanalizowania problemu „prawidłowej rozliczalności” zleceń, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Nie można pominąć w opisie Metodologii Odwołującego treści zawartej na str. 3 akapit 4 i w pkt. 1.2. akapit 3 na str. 7 odnoszącej się do zasad rozliczania zleceń. Ponadto, w zestawieniu z opisem prawidłowej rozliczalności w Metodologii Przystępującego DZP, trudno zgodzić się z Zamawiającym, że Przystępujący DZP wyodrębnił ryzyko „prawidłowej rozliczalności”. Wbrew treści uzasadnienia i stanowisku na rozprawie Metodologia ta nie zawiera identyfikacji takiego ryzyka ani sposobu jego rozwiązania. Odwołanie się przez Zamawiającego do stosowania przejrzystych metod ewidencjonowania czasu pracy prawników wraz z opisem wykonywanych przez nich zadań i dat wykonania, nie można uznać ani za zidentyfikowanie ryzyka „prawidłowej rozliczalności”. Tym bardziej, w świetle wyjaśnień Zamawiającego na rozprawie, oraz uzasadnienia dla istotności tego ryzyka, w ocenie Izby powyższe nie pozwala na stwierdzenie, że Przystępujący DZP zidentyfikował przedmiotowe ryzyko, nie mówiąc już o przedstawieniu propozycji rozwiązania problemów powstałych na tym tle. Stwierdzić należy, że to Zamawiający dokonał identyfikacji ww. ryzyka, poprzez wyinterpretowanie go z treści Metodologii Przystępującego DZP. Potwierdza to również stanowisko Przystępującego DZP wyrażone w piśmie procesowym z 31 lipca 2019r. pkt 3.6. str. 10, gdzie wskazano: na marginesie sformułowanie „rozłiczalność zleceń” zostało użyte wyłącznie przez Zamawiającego w karcie oceny. Nie zostało ono użyte w treści Metodologii Przystępującego. W zakresie tego pojęcia mieści się wskazana przez Przystępującego przejrzysta metoda ewidencjonowania czasu pracy prawników i opisywanie zrealizowanych zleceń. Metoda ta umożliwi właściwą kontrolę przez Zamawiającego realizacji usług oraz ich faktycznego kosztu. Ponadto, w kontekście powyższego wskazać należy, że opis Odwołującego zawarty na str. 3 akapit 4 i w pkt. 1.2. akapit 3 na str. 7 Metodologii stanowi dokładniejsze i szersze odniesienie się do zagadnienia rozliczalności zleceń niż treść zawarta w pkt 2.5.3 Metodologii Przystępującego DZP co winno znaleźć odzwierciedlenie w punktacji. W ocenie Izby działanie Zamawiającego w tym zakresie było nieprawidłowe. Odejmowanie punktów Odwołującemu za brak propozycji rozwiązań ww. ryzyk, a przyznanie maksymalnej ilości punktów Przystępującemu DZP za rozwiązanie ryzyka, którego nie zawarł on w Metodologii, należy uznać za przejaw nierównego traktowania wykonawców. Ponadto, czytając literalnie treść podkryterium MP2, to punkty winny być przyznane w wyniku oceny propozycji wskazanych rozwiązań. W sytuacji, w której ryzyko za Przystępującego DZP zidentyfikował Zamawiający, wyprowadzając je z innych części Metodologii, trudno uznać prawidłowość przyznanej, maksymalnej ilości punktów. Odnosząc się do podkryterium 3 (dalej: PM3) dotyczącego opisu zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy, Zamawiający przyznał maksymalną ilość punktów (3 pkt) Przystępującemu DZP, natomiast Odwołującemu przyznał 2 pkt. W uzasadnieniu, Zamawiający w odniesieniu do Metodologii Odwołującego zarzucił brak szczegółowego omówienia kwestii dotyczących: - współpracy z innymi kancelariami prawnymi (wskazał jedynie, iż istnieje przy realizacji zamówienia konieczność współpracy z tzw. innymi podmiotami, do których w szczególności zaliczył innych zamawiających, pomimo, że z pozostałej części opisu Metodologii wynika, że Wykonawca jest świadomy faktu wielości kancelarii prawnych obsługujących Zamawiającego) - sposobu rozliczania współpracy (Wykonawca zaznaczył jedynie konieczność właściwej wyceny zleceń). Ponadto wskazał, że Wykonawca w sposób lakoniczny zwrócił uwagę na kwestię związane z akceptacją projektu pisma / wskazanie uwag przez Zamawiającego. Wykonawca poprzestał na krótkim opisie roli ekspertów, np. wskazał, iż na etapie przygotowawczym ekspert przystąpi do analizy przekazanych materiałów, jednakże nie opisał wprost i precyzyjnie zasad dostępności ekspertów dla Zamawiającego poprzestając na ogólnych wskazaniu informacji o dostępności personelu. Wobec powyższego Odwołujący nie otrzymał maksymalnej liczby punktów. W odniesieniu do stwierdzonych u Odwołującego braków i uchybień, Zamawiający w karcie oceny oferty Przystępującego DZP wskazał, że Przystępujący DZP: - położył nacisk na prawidłową rozliczalność współpracy, - uwzględnił spotkania z innymi Kancelariami obsługującymi Zamawiającego, - określił zasady dostępności ekspertów wykonawcy dla pracowników Zamawiającego. Odwołujący, w rozdziale V na str. 19-25 Metodologii dokonał opisu zasad współpracy z Zamawiającym i innymi podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi do współpracy z Zamawiającym. Dokonał ich podziału na trzy grupy, tj.: organy władzy publicznej, wykonawców inwestycji realizowanych przez Zamawiającego oraz inne podmioty, wskazując przykładowo innych Zamawiających czy spółki Zamawiającego. Dokonał omówienia zasad współpracy z każdą z powyższych grup oraz zasady te przedstawił w postaci opisowej oraz graficznej. Literalna wykładnia treści opisu w podkryterium PM3 wskazuje, że odnosił się do opisu zasad współpracy z innymi podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego, a nie do konieczności identyfikacji takich podmiotów. Odwołujący pogrupował podmioty zewnętrzne pod kątem zasad współpracy i opisał modele współpracy dla każdej z grup. Zatem, skoro nie było wymogu identyfikacji podmiotów współpracujących z Zamawiającym, to Zamawiający nie powinien traktować jako błędu, braku odrębnego opisu zasad współpracy w odniesieniu do konkretnych podmiotów. Ponadto, w ocenie Izby do grupy „Inne podmioty” można zaliczyć Kancelarie współpracujące z Zamawiającym. Ponadto, podkreślenia wymaga, że w ramach powyższego podkryterium, Zamawiający dokonał przyznania punktów w sposób subiektywny, naruszający zasady udzielania zamówień publicznych oraz zasady określone w SIWZ. Nie przyznał Odwołującemu punktów za brak szczegółowego omówienia współpracy z innymi Kancelariami, podczas gdy Przystępujący DZP również szczegółowo nie dokonał takiego omówienia a jedynie o nim wzmiankował. Ponadto przywołany w punkt 2.32 pisma procesowego z dnia 22 lipca 2019 r., punkt 3.2.2 Metodologii nie wymienia wśród podmiotów tam wskazanych kancelarii prawnych obsługujących Zamawiającego. Zdaniem Izby, nie sposób także zgodzić się z uzasadnieniem Zamawiającego, z którego wynika, że Przystępujący DZP położył nacisk na prawidłową rozliczalność współpracy, bowiem taka ocena nie znajduje potwierdzenia w treści Metodologii. Treść punktu 2.5.3 nie może stanowić uzasadnienia dla oceny, że jest to położenie nacisku na prawidłową rozliczalność. W tym miejscu Izba w całości odwołuje się argumentacji przywołanej w podkryterium PM2 dla omówienia ryzyka „prawidłowej rozliczalności”. Z powyższego wynika, że ocena dokonana przez Zamawiającego jest niespójna, brak jest w niej konsekwencji. Oceniając Metodologię Odwołującego, pomija zapisy zawarte na str. 3 akapit 4 i w pkt.1.2. akapit 3 na str. 7 odnoszące się do rozliczalności, natomiast Przystępującemu DZP wzmiankowaną informację w tym zakresie ocenia jako położenie nacisku na prawidłową rozliczalność współpracy. Ponadto, wskazać należy, iż Zamawiający ponownie dokonał multiplikacji błędów, bowiem - jak wskazał w uzasadnieniu - Odwołujący nie omówił szczegółowo sposobu rozliczenia współpracy, co stanowiło m.in. uzasadnienie braku przyznania maksymalnej liczby punktów. Za brak omówienia prawidłowej rozliczalności, Odwołującemu odjęto punkty w podkryterium PM2, zatem negatywnie oceniono ten sam brak w dwóch kategoriach. Odnosząc się do uwag Zamawiającego, dotyczących lakonicznego zwrócenia uwagi na kwestie związane z akceptacją projektu pisma/wskazanie uwag przez Zamawiającego oraz poprzestaniu przez Odwołującego na krótkim opisie roli ekspertów, wskazać należy, że w treści odwołania Odwołujący przywołał konkretne fragmenty Metodologii z podaniem numerów stron i punktów, w których odniósł się do ww. kwestii, jednakże Zamawiający nie wyjaśnił, czym uzasadnia swoją ocenę co do lakonicznego czy niepełnego, niekompletnego opisu, nie przedstawił także żadnych kontrargumentów wobec stanowiska Odwołującego. Reasumując, Zamawiający stosuje różne i nieprzejrzyste miary oceniając oferty wykonawców, czym narusza zasady udzielania zamówień publicznych. W zakresie podkryterium 4 (dalej: PM4) Zamawiający dokonywał oceny analizy problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych. W ramach powyższego kryterium Odwołujący otrzymał 1 pkt, a Przystępujący DZP 2 pkt. Z karty oceny ofert wynika, że Odwołujący zidentyfikował mniej ryzyk niż Przystępujący DZP związanych bezpośrednio ze sporządzaniem lub uzgadnianiem umów. Oprócz tych ryzyk, których brak zidentyfikowania zarzucono także Przystępującemu DZP, Odwołujący nie dostrzegł ryzyk i problemów dotyczących: - zawierania w treści projektów umów postanowień które są niezgodne z obowiązującym prawem, - stosowania niejasnych (niejednoznacznych) postanowień umownych. Odwołujący podniósł, że zakres dostrzeżonych przez Odwołującego i Przystępującego DZP problemów jest niemalże identyczny, jednakże Przystępujący DZP otrzymał punktację o 100% większą niż Odwołujący. Ponadto wskazał na abstrakcyjność problemów wskazanych przez Przystępującego DZP, w porównaniu z wykazanymi w swojej Metodologii problemami realnymi, odnoszącymi się do specyfiki Zamawiającego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że Zamawiający preferuje wykonawców, którzy podeszli do analizy problemu w sposób ogólny i blankietowy, względem wykonawców, którzy wykazali faktyczne problemy związane z realizacją umów infrastrukturalnych, właściwych dla specyfiki Zamawiającego. W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że problemy i zagrożenia których nie zidentyfikował Odwołujący są niezasadnie i abstrakcyjne. Pomimo, że mają one ogólny charakter i mogą ziścić się przy każdej umowie zawieranej przez podmiot publiczny, nie uchybia to w żaden sposób ich istotności, czy zasadności. Ponadto Odwołujący nie odniósł się szerzej merytorycznie do tych konkretnych dwóch aspektów w odwołaniu i w związku z tym nie wykazał zasadności zarzutów. W zakresie kryterium „Wartość Techniczna” Zamawiający wyodrębnił trzy podkryteria, w ramach których oceniał: 1. poprawność przywołania w opinii przepisów prawa - maksymalna ilość punktów- 5. 2. poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów lub opinii ministrów/innych organów - maksymalna ilość punktów -7, 3. Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań - maksymalna ilość punktów -15. W ramach podkryterium 1 (dalej: WTK1) Zamawiający dokonywał oceny w kategoriach: 1) Kompletność przywołania przepisów prawa w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, gdzie Zamawiający wskazał, że Odwołujący: - prawidłowo wskazuje, że podstawowym przepisem odnoszącym się do umownego prawa odstąpienia jest art. 395 Kodeksu cywilnego (k.c.), oraz że brak oznaczenia terminu powoduje, że zastrzeżenie prawa odstąpienia jest nieważne, - nie omawia, a jedynie wymienia art. 492 k.c., który to przepis przewiduje możliwość odstąpienia od umowy wzajemnej, w sytuacji, w której możliwość taka została zastrzeżona w umowie a jedynie wskazuje, że odstąpienie na podstawie tego przepisu jest ustawowym przypadkiem odstąpienia (w tym miejscu należy jednak zaznaczyć, że w wielu orzeczeniach prezentowany jest pogląd w świetle którego, odstąpienie od umowy jest wykonaniem uprawnienia prawno kształtującego, realizowanego na podstawie postanowienia zawartego w umowie wzajemnej, por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. akt I CSK 392/13, opubl. Lex, wyrok SN z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt I CSK 345/13, opubl. Lex). Brak omówienia przez Wykonawcę art. 492 k.c. w sposób analogiczny co art. 395 k.c. nie pozwala na ocenę przez Zamawiającego w jaki sposób Wykonawca rozumie wskazaną normę oraz możliwości jej zastosowania w praktyce obrotu prawnego. W konsekwencji nie pozwala na zrozumienie argumentacji Wykonawcy co do przywołania danego przepisu w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, zwłaszcza biorąc pod uwagę opisane powyżej rozbieżności w orzecznictwie sądów. W pozostałych kategoriach tj.: 2) niezbędność przywołania przepisów prawa w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, 3) trafność przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii Zamawiający nie miał zastrzeżeń do opinii prawnej sporządzonej przez Odwołującego. Odwołujący w ramach tego podkryterium otrzymał 4 punkty. Z przywołanego uzasadnienia dla punktacji, jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie przyznał maksymalnej liczby punktów, z uwagi na brak omówienia art. 492 k.c. w sposób analogiczny jak art. 395 k.c. Izba wskazuje, że literalna wykładnia treści ww. podkryterium, nie nakłada na wykonawców obowiązku omówienia przywołanych przepisów. Zamawiający określił, że będzie oceniał poprawność przywołania przepisów poprzez ich kompletność, niezbędność i trafność w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, nie stawiając szczegółowych wymogów w zakresie ich omówienia. Odwołujący poprawnie przywołał przepisy w opinii prawnej i wyłącznie ta okoliczność winna podlegać ocenie Zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w treści SIWZ. Ponadto, okoliczność, że Odwołujący omówił art. 395 k.c. a Przystępujący DZP art. 395 k.c. i 492 k.c. nie powinna mieć negatywnego wpływu na ocenę poprawności przywołania innych przepisów, nie może stanowić punktu odniesienia do oceny. Takie działanie Zamawiającego może wskazywać, że w miejsce metody wartościującej, która w ramach tego kryterium miała być stosowana, Zamawiający stosował inne metody oceny, porównując wzajemnie treść opinii złożonych przez wykonawców i wyciągając negatywne konsekwencje z samego faktu nie omówienia jednego przepisu, który został omówiony przez innego wykonawcę. Wobec powyższego zarzut wskazany w odwołaniu dotyczący oceny ofert w sposób niezgodny z trybem i sposobem oceny wskazanym w SIWZ należy uznać za potwierdzony. W podkryterium 2 (dalej WTK2) Zamawiający oceniał poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów lub opinii ministrów/innych organów. W ramach tego podkryterium Odwołujący otrzymał 6 pkt. Jako uchybienie, Zamawiający wskazał, że Odwołujący: przywołując orzeczenia nie wskazuje publikatora, ani nie załącza kopii przywoływanego orzeczenia. 1/1/ przypadku istnienia rozbieżności w orzecznictwie/doktrynie Zamawiający oceniał będzie w jaki sposób Wykonawca uzasadnił przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne. Wykonawca: nie omawia w wystarczający sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie, w tym nie omawia rozbieżności: dotyczących sposobu oznaczenia terminu, w czasie którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia. Zamawiający jedynie wskazuję na istnienie rozbieżności w tym zakresie, jednakże nie przybliża istniejących stanowisk, wskazując jedynie na sygnatury wyroków sądowych oraz publikację naukowe. Sprawia to, że Zamawiający po lekturze opinii jest zmuszony sięgnąć do dokumentów zewnętrznych, znaleźć fragmenty odnoszące się do omawianego tematu oraz samodzielnie je porównać. Zamawiający po lekturze opinii nie ma możliwości zajęcia własnego stanowiska oraz zrozumienia sporu w tym zakresie dotyczących tego, czy świadczenie wykonawcy umowy o roboty budowlane jest podzielne, czy też nie, wskazując jedynie na linię orzeczniczą uznającą taką możliwość oraz wskazując na istnienie odmiennego stanowiska. Przybliża odmienne stanowisko, wskazując jedynie na sygnatury wyroków sądowych. Sprawia to, że Zamawiający po lekturze opinii jest zmuszony sięgnąć do dokumentów zewnętrznych, znaleźć fragmenty odnoszące się do omawianego tematu oraz samodzielnie je porównać. Zamawiający po lekturze opinii nie ma możliwości zajęcia własnego stanowiska oraz zrozumienia sporu w tym zakresie Izba wskazuje, że zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące braku podania publikatora czy braku załączenia kopii orzeczeń mają charakter czysto techniczny, nie mający znaczenia dla poprawności przywołania orzecznictwa. Odwołujący przywołał orzeczenia podając każdorazowo datę i sygnaturę, co umożliwia ich wyszukanie. Ponadto Zamawiający nie podnosił, aby jakiekolwiek orzeczenie zostało nieprawidłowo przywołane. Zdaniem Izby, nie stanowi także uchybienia wykonawców okoliczność, że do opinii nie zostały załączone kopie orzeczeń, bowiem takiego wymogu nie było w SIWZ, a treść podkryterium nie nakładała na wykonawców takiego obowiązku. Powyższe nie powinno mieć przełożenia na punktację przyznaną w ramach podkryterium WTK2. Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, że Odwołujący nie omówił w wystarczający sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie dotyczących sposobu oznaczenia terminu, w czasie którego możliwe będzie skorzystanie z prawa odstąpienia, wskazać należy, że Odwołujący w odwołaniu wskazał na konkretne strony z opinii prawnej, odnoszące się do problemu i wskazujące na omówienie przedmiotowych rozbieżności. Zamawiający nie odniósł się do stanowiska Odwołującego, nie wskazał, dlaczego w jego ocenie omówione rozbieżności są niewystarczające. Izba nie odniosła się do sposobu omówienia przez Odwołującego w opinii rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie w zakresie podzielności świadczeń, wskazując że kwestia ta nie stanowiła podstawy faktycznej zarzutów odwołania. Odwołujący nie przedstawił w treści odwołania argumentacji merytorycznej w tym zakresie, sygnalizując istnienie uchybień w ocenie dopiero podczas rozprawy. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe, wskazuje na dokonanie oceny ofert w sposób niezgodny z trybem i sposobem oceny wskazanym w SIWZ oraz z naruszeniem zasady przejrzystości. W zakresie podkryterium 3 (dalej: WTK3) Zamawiający oceniał adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań. Oceniając opinię prawna Odwołującego, Zamawiający w ramach oceny pod kątem: dokładność, przyjętych rozwiązań/zaproponowanych postanowień w związku z przedmiotem zagadnienia wskazał, że Wykonawca dopuścił się następujących uchybień: - na stronie 8 opinii, formułując treść klauzuli dokonuje podziału ustępów na litery, podczas gdy zgodnie z zasadami techniki prawodawczej, które zwyczajowo stosuje się także przy sporządzaniu umów zwyczajowo ustępy dzieli się na punkty, te zaś dopiero dzieli się na litery, - na stronie 11 opinii, wskazując ustawowe przesłanki odstąpienia powołuje się na art. 143c pkt 7 oraz art. 145 p.z.p., podczas gdy przesłanki odstąpienia są uregulowane odpowiednio w art. 143c ust. 7 p.z.p. oraz w art. 145 ust. 1 p.z.p. Podobnie jako podstawę odstąpienia Wykonawca wskazuje art. 335 Kodeksu cywilnego, podczas gdy wskazany wyżej przepis dotyczy zaspokojenia zabezpieczonej wierzytelności pieniężnej i w ogóle nie reguluje problematyki odstąpienia od umowy, - na stronach 12 i 25 opinii przywołuje ten sam fragment wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt I ACa 793/11 (pojedynczy cytat byłby wystarczający), - w propozycji postanowień dla umowy opartej na Warunkach Kontraktowych FIDIC Wykonawca określa termin ad quem (końcowy), w ciągu którego możliwe jest złożenie oświadczenia o odstąpieniu (tj. w terminie 365 dni od dnia upływu określonego w Umowie Czasu na Ukończenie), nie wskazuje jednak w ciągu jakiego terminu od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia oświadczenie takie może zostać złożone. W gruncie rzeczy — w świetle zaproponowanej przez Wykonawcę klauzuli umownej - nawet po upływie bardzo długiego okresu od zaistnienia przesłanki uzasadniającej odstąpienie, Zamawiający mógłby złożyć oświadczenie o odstąpieniu, co w konsekwencji mogłoby zostać uznane w przypadku ewentualnego sporu sądowego za nadużycie prawa podmiotowego (tak dr Michał Wojewoda w wykładzie wygłoszonym dla OIRP w Łodzi, Odstąpienie od umowy — teoria, praktyka i orzecznictwo). Jedynie na marginesie należy wskazać, że w pierwszej propozycji postanowień (tj. tej, która nie opiera się na Warunkach Kontraktowych FIDIC) w zakresie odstąpienia od umowy, Wykonawca z jednej strony wskazuje termin końcowy (ad quem), z drugiej zaś strony pisze, że oświadczenie o odstąpieniu winno zostać złożone w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie. Odwołujący podniósł, że przyjęte uchybienia mają charakter natury formalnej, technicznej i nie wpływają na wartość oceny merytorycznej sporządzonej opinii. W ocenie Izby z powyższym stwierdzeniem można zgodzić się w odniesieniu do kwestii podziału ustępów na litery czy dwukrotnego przywołania tego samego wyroku - kwestie te mają charakter czysto techniczny, redakcyjny, nie mający znaczenia dla dokładności przyjętych rozwiązań. Jednakże, przywołania niewłaściwych przepisów w opinii prawnej, nie można zakwalifikować do błędów technicznych czy formalnych, które nie mają znaczenia dla wartości merytorycznej opinii. W tym zakresie Izba podziela argumentacji Zamawiającego. Izba nie odniosła się do zarzutów podniesionych podczas rozprawy przez Przystępującego do Odwołującego, dotyczących oceny oferty Przystępującego, wskazując na ich brak w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, czynności Zamawiającego dokonane w zakresie oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” i „Wartość Techniczna” świadczą o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Zamawiający zastosował różną miarę w ocenie ofert wykonawców, był niekonsekwentny w sposobie oceny, stosował nieprzejrzyste, budzące wątpliwości zasady przyznawania punktów. Dokonując ponownej oceny Zamawiający winien uwzględnić wytyczne Izby wskazane w wyroku i dać temu wyraz w kartach ocen. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący: .......................................... 40 …

…Sygn. akt: KIO 1882/19 POSTANOWIENIE z dnia 7 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 7 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o., z siedzibą w Szczecinie, przy udziale wykonawcy Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze. 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt KIO 1882/19 Uzasadnienie Zamawiający - Szczecińskie Inwestycje Miejskie (dalej „Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.; „Węzeł przesiadkowy Głębokie". W dniu 23 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP, art. 31 ust. 1 ustawy PZP, §12, § 13 i § 14 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 (tj. z dnia 10 maja 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1129) oraz art. 647 kodeksu cywilnego i art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy PZP oraz w konsekwencji art. 7 ustawy PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego w stosunku do wykonawcy i właściwości stosunku prawnego przez nałożenie na wykonawcę obowiązków uwzględnienia w ofercie i wykonania robót nieokreślonych w przekazanych wykonawcom dokumentach, opisujących przedmiot zamówienia; 2) art. 31 ust. 1 ustawy PZP, art. 7 ust. 1 ustawy PZP, oraz §12, § 13 i § 14 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 (tj. z dnia 10 maja 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1129), art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP poprzez wadliwe nałożenia na wykonawcę obowiązków wykonania rysunków technicznych i specyfikacji technicznych w sytuacji, gdy to Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przekazać wykonawcom ww. dokumenty dla niniejszego zamówienia realizowanego w formule „buduj” i określić przedmiot zamówienia, prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a także poprzez niezasadne zobowiązanie wykonawcy do przygotowania brakujących lub zamiennych rysunków oraz specyfikacji technicznych; 3) art. 143a ust. 2 ustawy PZP, art. 647 kodeksu cywilnego i art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy PZP poprzez wprowadzenie we wzorze umowy dla Zamawiającego uprawnienia do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy pomimo, że zapłata wynagrodzenia jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ, tj. dokonanie zmiany we wzorze umowy oraz ST w następujący sposób: 1) zmianę § 1 ust. 7 wzoru umowy poprzez usunięcie z tego postanowienia zwrotów niedookreślonych: „najszerszy możliwy”, „jakiegokolwiek” oraz "niezależnie od tego, czy dane prace zostały wprost wymienione w tych dokumentach”, tj. zmianę postanowienia na treść: „Wykonawca oświadcza, iż uwzględnił w cenie oferty wszystkie informacje o przedmiocie Umowy możliwe do uzyskania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w razie rozbieżności lub sprzeczności pomiędzy dokumentami wskazanymi w ust. 4 co do zakresu przedmiotu Umowy przyjmuje się, że Wykonawca uwzględnił w cenie oferty zakres wynikający z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów, w tym również z odpowiedzi na pytania i zmian treści ww. dokumentów.” 2) a) zmianę § 10 ust. 3 wzoru umowy poprzez usunięcie z tego postanowienia zwrotów „rysunków technicznych” i „specyfikacji technicznych” i „specyfikacji”, tj. zmianę na treść: „Poza obowiązkami wskazanymi w ust. 1-2, Wykonawca zobowiązany jest do opracowania we własnym zakresie i na własny koszt wszelkich rysunków warsztatowych niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy oraz przedkładania ich do akceptacji w uzgodnionej formie właściwemu branżowo Inspektorowi Nadzoru oraz Przedstawicielowi Zamawiającego z co najmniej 14 (czternasto-) dniowym wyprzedzeniem. Inspektor Nadzoru lub Przedstawiciel Zamawiającego może zgłosić uwagi dotyczące przedstawionych przez Wykonawcę rysunków w terminie 14 (czternastu) dni od dnia ich przekazania. Uwagi będą zgłaszane Przedstawicielowi Wykonawcy na piśmie lub za pośrednictwem poczty elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia poprawionej wersji rysunków w terminie 7 (siedmiu) dni od daty zgłoszenia uwag przez Inspektora Nadzoru lub Przedstawiciela Zamawiającego”; oraz b) zmianę Szczegółowej specyfikacji technicznej WO-00.00.00. Wymagania Ogólne w pkt. 1.5.2.2. „Dokumentacja projektowa, którą opracuje Wykonawca”, poprzez usunięcie z tego punktu zdań o treści: „Jeżeli w trakcie wykonywania Robót okaże się koniecznym uzupełnienie lub zmiana Dokumentacji Projektowej przekazanej przez Zamawiającego, Wykonawca sporządzi brakujące lub zamienne rysunki i ST na własny koszt w 5 egzemplarzach i przedłoży je Inżynierowi Kontraktu do zatwierdzenia. ” i „Koszty opracowania dokumentacji projektowej przez Wykonawcę nie podlegają odrębnej zapłacie i przyjmuje się, że są włączone w ceny jednostkowe.” oraz w konsekwencji nakazanie usunięcia z ww. Specyfikacji obowiązku opracowania „specyfikacji” przez Wykonawcę. 3) zmianę § 13 ust. 7 wzoru umowy poprzez usunięcie zdania o treści: „Zamawiający wstrzyma, do czasu ustania przyczyny, płatność faktury - w całości lub w części - w przypadku nie wywiązania się Wykonawcy, z któregokolwiek ze zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy. ” oraz w konsekwencji zdania trzeciego z ww. postanowienia, tj., zmianę tego postanowienia na treść: „Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli wszystkich dokumentów związanych z rozliczeniem i płatnościami częściowymi oraz końcową”, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wskazania w zaskarżonym postanowieniu umownym, zgodnie z art. 143a ust. 2 ustawy PZP, że Zamawiający uprawniony jest do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty na rzecz Podwykonawców. W dniu 4 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania. Zatem, w związku z faktem, że żaden z wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - należało umorzyć. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:.................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 351/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2024 r. przez wykonawcę B-Act S.A. z siedzibą w Bydgoszczyw postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga-Południe m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę B-Act S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 351/24 Uzasadnienie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga-Południe m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „ZGN”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na pełnienie nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji pn. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem podziemnym w rejonie ulic Komorska Łukowska Kawcza na dz. ew. nr 163/6 z obrębu 3-05-09 w Warszawie” (Nr referencyjny: ZP/PO/U/40/23, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 160-506319. 1 lutego 2024 r. wykonawca B-Act S.A. z siedzibą w Bydgoszczy(dalej: „Odwołujący” lub „B-Act”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania bez odpowiedniej podstawy prawnej i faktycznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 258 ust. 1 Pzp w zw. z art. 149 ust. 2 oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania, mimo że ZGN nie miał takiego uprawnienia, gdyż nie zostały spełnione przesłanki unieważnienia postępowania przewidziane we wskazanych przepisach, które to przepisy Zamawiający wskazał w informacji przesłanej wykonawcom jako podstawę prawną unieważnienia Postępowania. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 2)kontynuowanie Postępowania i zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty. W uzasadnieniu odwołania B-Act podniósł, że zgodnie z art. 149 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 148, zamawiający może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1, w myśl którego, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza niż minimalna liczba wykonawców określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert, ofert wstępnych albo dialogu konkurencyjnego. Odwołujący podkreślił, że oba przepisy potwierdzają uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania, jednak oba też wskazują jednoznacznie, że minimalna liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert musi być wcześniej określona przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. W ocenie B-Act w Postępowaniu Zamawiający nie skorzystał z możliwości określenia minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert – wskazał jedynie ich maksymalną liczbę. Odwołujący zaznaczył, że w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania, ZGN przywołał postanowienia punktu II.2.9 ogłoszenia o zamówieniu i punktu 15.2 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”). Przywołane postanowienia nie wskazują jednak minimalnej, ale maksymalną liczbę wykonawców, których Zamawiający zamierza zaprosić do złożenia oferty. Kolejno Odwołujący podniósł, że poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia minimalnej liczby wykonawców, ZGN pozbawił się możliwości skorzystania z uprawnienia określonego w art. 258 ust. 1 i art. 149 ust. 2 ustawy Pzp. B-Act podkreślił, że oba przepisy wyraźnie wskazują, iż warunkiem możliwości ich zastosowania jest uprzednie określenie minimalnej liczby w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Przeciwna interpretacja byłaby zresztą niezgodna z zasadą przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która gwarantuje, że postępowanie zawiera jasne reguły, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Hubert Nowak, Mateusz Winiarz (red.), Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 157). W ocenie Odwołującego właśnie przejrzystości i przewidywalności zabrakłoby przede wszystkim w postępowaniu Zamawiającego, gdyby uznać, że miał prawo unieważnić Postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp bez wcześniejszego wskazania minimalnej liczby wykonawców dopuszczonych do złożenia oferty. O ile bowiem wykonawcy, którzy zapoznali się z ogłoszeniem i dokumentami zamówienia, mieli świadomość, że muszą postarać się uzyskać jak największą liczbę punktów w kryteriach selekcji, gdyż ZGN zamierza zaprosić do złożenia oferty nie więcej niż 5 wykonawców, tak nie mogli mieć świadomości, że Zamawiający unieważni Postępowanie, w przypadku nieosiągnięcia nieokreślonej w dokumentach zamówienia, więc nieznanej wykonawcom liczby podmiotów dopuszczonych do udziału w postępowaniu. Ponadto B-Act podniósł, że nawet w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania, Zamawiający nie wskazał, jaką liczbę wykonawców uznał za minimalną. Zdaniem Odwołującego wskazanie na tym etapie postępowania minimalnej liczby podmiotów byłoby zresztą niedopuszczalne, gdyż sprzeciwiałoby się zakazowi dokonywania zmian treści SW Z po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyrażonemu w art. 143 ust. 4 ustawy Pzp. B-Act zaznaczył, że w świetle powyższego uznać należy, że Zamawiający w przypadku, kiedy nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu ani dokumentach zamówienia minimalnej liczby wykonawców, których zamierzał zaprosić do składania ofert, nie miał uprawnienia do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z czym unieważniona powinna zostać czynność unieważnienia Postępowania, a ZGN powinien zaprosić Odwołującego do złożenia oferty i prowadzić dalej Postępowanie w sposób określony w dokumentach zamówienia. W złożonej pismem z dnia 19 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. ZGN podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 22 sierpnia 2023 r. w pkt II.2.9 wskazał maksymalną liczbę wykonawców, których zamierzał zaprosić do składania ofert do 5 wykonawców. Dodatkowo w SW Z w pkt 15.2, zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ograniczył liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie będą podlegały odrzuceniu, do 5 wykonawców. Liczba ta stanowi liczbę minimalną, o której mowa w art. 148 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że otrzymał w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z czego wniosek wykonawcy Marka Wojdygi prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: SPECINSTAL M.W. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej: „SPECINSTAL”) podlegał odrzuceniu. Wobec faktu, że ZGN otrzymał tylko jeden niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez B-Act, Zamawiający skorzystał z prawa do unieważnienia Postępowania jakie daje mu art. 258 ust. 1 w zw. z art. 149 ust. 2 ustawy Pzp. ZGN podkreślił, że zdaniem Odwołującego Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach postepowania określił jedynie maksymalną liczbę wykonawców, których zamierza zaprosić do składania ofert. ZGN podniósł, że B-Act utożsamia liczbę 5 podaną w pkt 15.2 SW Z z liczbą maksymalną (również 5) podaną w pkt II.2.9 ogłoszenia o zamówieniu. Jednakże zawarte w pkt 15.2 SW Z zdanie „Zamawiający przewiduje ograniczenie liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert" jest dokładnym powtórzeniem art. 148 ust. 1 ustawy Pzp i jest to właśnie liczba minimalna, o której mowa następnie w art. 148 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp (Zamawiający nie posługuje się w pkt 15.2 SW Z sformułowaniem "liczba maksymalna"). ZGN zaznaczył, że użył dokładnie sformułowania z art. 148 ust. 1 ustawy Pzp, które w następnym ustępie tego samego artykułu jest określone przez ustawodawcę, jako liczba minimalna. W ocenie Zamawiającego nie ma żadnych przeciwskazań aby ukształtował on liczbę minimalną i maksymalną na tym samym poziomie, o ile nie jest on mniejszy niż pięć. Takie działanie stanowi uprawnienie Zamawiającego. Tym samym ZGN podkreślił, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – wskazał minimalną liczbę wykonawców, których Zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert. Wobec powyższego zdaniem ZGN był on uprawniony do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 149 ust. 2 w zw. z art. 258 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że celem przywołanych przepisów jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i ochrona Zamawiającego przed sytuacją, w której jest on zmuszony prowadzić postępowanie pomimo, że liczba wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu rodzi ryzyko, że złożone oferty nie będą miały charakteru rynkowego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zamawiający w pkt II.2.9 ogłoszenia o zamówieniu wskazał maksymalną liczbę wykonawców, których zamierzał zaprosić do składania ofert tj. 5. Zgodnie natomiast z postanowieniem Rozdziału 15 ust. 2 SW Z „Wykonawcy zakwalifikowani po ocenie złożonych podmiotowych środków dowodowych do udziału w postępowaniu zostaną zaproszeni do składania ofert. Zamawiający przewiduje ograniczenie liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie będą podlegały odrzuceniu, do 5 Wykonawców”. Zamawiający otrzymał w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 2 wnioski: wykonawcy SPECINSTAL oraz wykonawcy B-Act. ZGN, działając na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez wykonawcę SPECINSTAL. Pismem z dnia 22 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wyżej wymienionych wykonawców o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 258 ust. 1 w zw. z art. 149 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza niż minimalna liczba wykonawców określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia Postępowania: „Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 22.08.2023 r. w pkt II.2.9 ograniczył liczbę Wykonawców których zamierzał zaprosić do składania ofert do 5 Wykonawców. Analogiczne postanowienia znalazły się w SW Z w pkt 15.2, zgodnie z którym Zamawiający przewidywał ograniczenie liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie będą podlegały odrzuceniu, do 5 Wykonawców. Zamawiający otrzymał w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z czego wniosek nr 2, Wykonawcy SPECINSTAL M.W., ul. Rusałki 10/14, 05-827 Grodzisk Mazowiecki podlegał odrzuceniu. Wobec faktu, że Zamawiający otrzymał tylko jeden niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr 1, Wykonawcy B-Act Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz, Zamawiający korzysta z prawa do unieważnienia postępowania jakie daje mu art. 258 ust. 1 w zw. z art. 149 ust. 2 ustawy Pzp”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 148 ustawy Pzp: „1. Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 5. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert”. Art. 149 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. 2. W przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 148, zamawiający może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1”. W myśl art. 258 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza niż minimalna liczba wykonawców określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert, ofert wstępnych albo dialogu konkurencyjnego”. Biorąc pod uwagę wyżej wymienione przepisy należy wskazać, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 258 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się w istocie do sytuacji, gdy postępowania nie da się rozstrzygnąć na satysfakcjonującym zamawiającego poziomie konkurencyjności z powodu braku minimalnej liczby wykonawców. Przywołana przesłanka unieważnienia ma charakter fakultatywny. W razie braku minimalnej liczby wykonawców zamawiający może, wedle własnego uznania, kontynuować postępowanie lub je unieważnić. Przy tym należy zauważyć, że unieważnienie postępowania jest tym bardziej uzasadnione, im mniejsza jest liczba prawidłowych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 783-784). Na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza niż minimalna liczba wykonawców określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert, ofert wstępnych albo dialogu konkurencyjnego. Przepis ten należy interpretować łącznie z poszczególnymi regulacjami ustawy Pzp, na mocy których zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, ofert wstępnych albo dialogu konkurencyjnego. W trybie przetargu ograniczonego zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję, i nie jest mniejsza niż 5. Jednocześnie ustawodawca w art. 148 ust 2 ustawy Pzp nakazuje aby Zamawiający, który ograniczył liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert, oraz podał minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Ponadto zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w doktrynie „Ustawodawca wymaga, aby wskutek dokonanych ograniczeń zamawiający zaprosił do składania ofert taką liczbę wykonawców, która zapewni uczciwą konkurencję w liczbie nie mniejszej od określonej liczby minimalnej. W przypadku przetargu ograniczonego minimalną liczbą jest pięciu wykonawców. PZP nie wskazuje maksymalnej liczby wykonawców, których można zaprosić do składania oferty. Zgodnie z dyspozycją ust. 2 zd. 2 komentowanego przepisu zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert” (tak: A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 148 ustawy Pzp; por. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 529 oraz E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 148). Innymi słowy ustalona przez zamawiającego liczba wykonawców zapraszanych do składania ofert musi być wystarczająca do zapewnienia konkurencji i nie może być mniejsza od liczby minimalnej, określonej przez ustawodawcę na 5. Należy przy tym zauważyć, że stosownie do art. 149 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego, zgodnie z art. 148 ustawy Pzp, zamawiający może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie przytoczone rozważania prawne należy zauważyć, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia tego, czy Zamawiający skorzystał w Postępowaniu z możliwości wskazania minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert. W kontekście powyższego zasadnym jest wskazanie, że ZGN wypełniając dyspozycję przepisu art. 142 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawarł w SW Z informację, zgodnie z którą „Zamawiający przewiduje ograniczenie liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie będą podlegały odrzuceniu, do 5 Wykonawców” oraz podał kryteria selekcji. Jak słusznie wskazał ZGN w odpowiedzi na odwołanie postanowienie zawarte w Rozdziale 15 ust. 2 SW Z jest dokładnym powtórzeniem art. 148 ust. 1 ustawy Pzp i nawiązuje do liczby minimalnej określonej przez ustawodawcę w wyżej wymienionych przepisie na 5 wykonawców, o której mowa następnie w art. 148 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp. Tym samym – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Zamawiający wskazał minimalną liczbę wykonawców, których ZGN zamierzał zaprosić do składania ofert, która odpowiada liczbie minimalnej sprecyzowanej przez ustawodawcę w przepisie art. 148 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z dokumentacji Postępowania, Zamawiający określił minimalną i maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert, w takiej samej ilości 5 wykonawców. Należy wskazać, że żaden przepis ustawy Pzp nie zabrania, aby Zamawiający ukształtował liczbę minimalną i maksymalną na tym samym poziomie, co zresztą przyznał sam Odwołujący podczas rozprawy. Konieczne jest jednak, aby liczba minimalna nie była mniejsza niż 5 i ZGN dostosował dokumenty zamówienia to tego wymogu ustawowego. W związku z tym, że Zamawiający – wbrew argumentacji Odwołującego – określił w dokumentach zamówienia minimalną liczbę wykonawców, których zamierzał zaprosić do składania ofert, był uprawniony do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 258 ust. 1 w zw. z art. 149 ust. 2 ustawy Pzp. W tym miejscu zauważenia również wymaga, że – jak słusznie podniósł ZGN podczas rozprawy – w przedmiotowym Postępowaniu zostały złożone tylko dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z czego wniosek wykonawcy SPECINSTAL został odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wyżej wymieniony wykonawca nie wniósł odwołania od rzeczonej czynności Zamawiającego, a zatem czynność ta uprawomocniła się. Tylko więc Odwołujący złożył wniosek niepodlegający odrzuceniu. Izba podziela stanowisko ZGN, zgodnie z którym w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy ewentualne kontynuowanie Postępowania byłoby przede wszystkim sprzeczne z celem przepisów art. 149 ust. 2 w zw. z art. 258 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się do zapewnienia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że w art. 149 ust. 2 ustawy Pzp „ustawodawca przewidział sytuację, w której w danym postępowaniu podczas oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu okaże się, że liczba wniosków, które nie podlegają odrzuceniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 148 PZP. W takim przypadku zamawiający może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 PZP. Przepisy PZP dopuszczają więc możliwość dalszego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, nawet gdy na podstawie oceny złożonych wniosków zakwalifikuje się do drugiego etapu (składania ofert) tylko dwóch wykonawców. Zamawiający może też zdecydować o zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia, na tym etapie, przez unieważnienie tego postępowania. Zgodnie z art. 258 ust. 1 PZP zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza niż minimalna liczba wykonawców określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert, ofert wstępnych albo dialogu konkurencyjnego” (tak: A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 149 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest wskazanie, że w sytuacji braku minimalnej liczby wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, zamawiający może, wedle własnego uznania, kontynuować postępowanie lub je unieważnić. Jednakże w przypadku decyzji w przedmiocie dalszego prowadzenia postępowania istotnym jest, aby liczba wykonawców, choć mniejsza niż liczba minimalna określona przez ustawodawcę w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp na 5 wykonawców, była na poziomie zapewniającym zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp tj. aby do etapu składania ofert zakwalifikowało się przynajmniej 2 wykonawców. Tym samym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należało przyjąć, że czynność unieważnienia Postępowania uzasadniona była brakiem możliwości zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w Postępowaniu. Mając na względzie wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 w zw. z § 5 pkt 1 i § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…POSTANOWIENIE z dnia 5 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2020 r. przez: 1.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Sygn. akt KIO 1114/20), 2.ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Jacewie (Sygn. akt KIO 1120/20) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 3.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Jacewie kwoty 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego „Podniesienie jakości i kompleksowości leczenia poprzez konsolidację usług zdrowotnych w zakresie lecznictwa zachowawczego i zabiegowego w Szpitalu Miejskim św. Jana Pawła II w Elblągu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 maja 2020 pod nr 2020/S 092-218725. W dniu 22 maja 2020r. Odwołujący Budimex S.A. (dalej Budimex) oraz Odwołujący ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k.. (dalej ALSTAL) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz wzoru umowy. Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577§4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w ramach treści SIW Z i Wzorów Umów dla każdego z zadań niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru przedmiotu umowy, przyznających de facto Zamawiającemu prawo do odmowy dokonania odbioru do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a równocześnie ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w pkt 7.5 Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) uprawnienia do jednostronnego zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu i mechanizmu wzajemnych rozliczeń z takiego zmniejszenia zakresu rzeczowego wynikających, co godzi w zasadę niezmienności zakresu świadczenia, generując ryzyka niemożliwe do skalkulowania, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 3.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru Umów dla każdego z zadań niespójnych, wewnętrznie sprzecznych postanowień dotyczących zobowiązań gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, które uniemożliwiają odczytanie właściwego wzorca zachowania wykonawcy, ar w konsekwencji uniemożliwiają prawidłowe i precyzyjne skalkulowanie ceny ofertowej; 4.art. 143 a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez wprowadzenie do Wzoru Umów dla każdego z zadań postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 143a ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty. Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIW Z w sposób wskazany poniżej. W zakresie zarzutu dotyczącego bezusterkowego odbioru robót Odwołujący Budimex wniósł o modyfikację treści SIW Z oraz wzoru umowy (załącznik nr 8 i 8a do SIW Z) przez dostosowanie ich do treści 647kc, tj. nadania im przykładowo następującego brzmienia: - rozdział IV pkt 4 SIW Z: Termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania zamówienia dla zadania nr 1 i 2, o którym mowa w pkt 2 i 3 rozumie się datę protokolarnego przekazania obiektu w użytkowanie, co zostanie potwierdzone podpisaniem przez obie strony protokołu końcowego odbioru robót §2 ust. 2 Wzorów Umów: Za termin zakończenia przedmiotu umowy uznaje się datę protokolarnego odbioru końcowego. §8 ust. 2 Wzorów Umów: Strony ustalają, że: 1.70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj .................................................. zł, wniesione w dacie zawarcia umowy stanowi część zabezpieczenia, która zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. po dokonaniu odbioru końcowego [OK] przy czym w przypadku wnoszenia tej części zabezpieczenia w pieniądzu, Wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. 2.30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj .................................................. zł, wniesione w dacie zawarcia umowy jest zwracane w terminie 15 dni po upływie okresu rękojmi - przy czym: a.okres rękojmi za wady fizyczne wynosi 60 miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy [OK], b.w przypadku wnoszenia zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady w pieniądzu, Wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego, §8 ust. 4 Wzorów Umów: Okres gwarancji jakości wynosimiesięcy (zgodnie z ofertą) licząc od dnia odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania protokołu odbioru końcowego [POK], tj. od daty odbioru końcowego przedmiotu zamówienia [OK]. §8 ust. 5 Wzorów Umów: Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia. §10 ust. 3 Wzorów Umów: Z czynności procedury: akceptacji [OA], odbiorów etapowych [OE], odbioru końcowego [OK], odbioru gwarancyjnego [OG] sporządzane będą stosowne protokoły, tj. odpowiednio: -PROTOKÓŁ AKCEPTACJI[POA], -PROTOKÓŁ ODBIORU CZĘŚCIOWEGO [POC] -PROTOKÓŁ ODBIORU ETAPOWEGO [POE], -PROTOKÓŁ ODBIORU KOŃCOWEGO [POK], -PROTOKÓŁ ODBIORU GWARANCYJNEGO [POG], przy czym: 3.1.Jeżeli w toku czynności procedury akceptacji [OA] zostaną stwierdzone wady przedmiotu umowy, które uniemożliwiają osiągnięcie planowanych celów przedmiotu zamówienia/umowy - może odmówić ich akceptacji do czasu ich usunięcia; 3.2.Jeżeli w toku czynności odbioru etapowego [OE], odbioru końcowego [OK] lub odbioru gwarancyjnego [OG] zostaną stwierdzone wady przedmiotu zamówienia - to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a.jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) - może odmówić odbioru do czasu ich usunięcia, b.jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i nie uniemożliwiają użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne) - dokonuje odbioru. Dokonanie odbioru nie może nastąpić wcześniej niż przed kontrolą organów które zajmują stanowisko w sprawie zgodności wykonania obiektu budowlanego lub jego części z projektem budowlanym -przy czym niezajęcie stanowiska przez te organy w terminie 14 dni od dnia otrzymania stosownego zawiadomienia, traktuje się jak niezgłoszenie sprzeciwu lub uwag (zgodnie z art.56. Ustawy Prawo budowlane), c.jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i wg Zamawiającego nie uniemożliwiają użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne), może odebrać przedmiot umowy: -obniżając przy tym wynagrodzenie Wykonawcy i/lub -zainkasować zabezpieczenie należytego wykonania umowy lub jego część odpowiednio do: - utraconej wartości użytkowej przedmiotu umowy określanej: na podstawie prognozy trwale powstających w przyszłości kosztów eksploatacyjnych nieprzewidzianym nin. umową lub równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu, -utraconej wartości estetycznej - równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu, d.jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) - może żądać wykonania przedmiotu umowy lub jego części po raz drugi na koszt Wykonawcy zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z tytułu nienależytego wykonania umowy, e.Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad przedmiotu umowy lub jego części bez względu na wysokość związanych z tym kosztów - przy czym jeżeli koszt usunięcia wad byłby niewspółmierny do efektów uzyskanych w następstwie ich usunięcia, a ich nie usunięte nie będzie uniemożliwiać użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem - to poczytuje się, że wady nie nadają się do usunięcia i w takim przypadku stosować się będzie przepis punktu oznaczonego lit. c. 4.Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia wad przedmiotu umowy w terminach uzgodnionych z Zamawiającym. W przypadku nieusunięcia wad w terminie - Zamawiającemu przysługują uprawnienia stosownie do postanowień ust.3.2. lit. c). 5.Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad oraz - w przypadku wad istotnych do żądania od Zamawiającego wyznaczenia terminu na wszczęcie procedury akceptacji/odbioru zakwestionowanych uprzednio elementów lub części przedmiotu umowy jako wadliwych. 6.Zamawiający zobowiązany jest w terminie do 14 dni kalendarzowych od powzięcia wiadomości Wykonawcy o usunięciu wad istotnych do ponownego przeprowadzenia komisyjnej procedury sprawdzenia stanu faktycznego przedmiotu umowy lub jej części na okoliczność, której zostanie sporządzony stosowny protokół. 7.Skutki formalnoprawne odbiorów dla Wykonawcy: a.Pozytywny wynik procedury akceptacji [OA] uprawnia Wykonawcę do fizycznego rozpoczęcia realizacji stosownych robót budowlanych na zadaniu. b.Pozytywny wynik procedury odbioru technicznego [OT] uprawnia wykonawcę do kontynuacji robót budowlanych na tych elementach przedmiotu zamówienia, których dalsze wykonanie determinowane jest tym odbiorem, c.Dokonanie przez Zamawiającego odbiorów częściowych [OC] - uprawnia do wypłaty Wykonawcy stosownie przysługującego mu częściowego wynagrodzenia umownego, d.Dokonanie przez Zamawiający odbioru etapowego [OE] - stanowi jedynie o przejęciu w posiadanie i użytkowanie na próbę odebranej w jego wyniku wydzielonej części przedmiotu zamówienia, co potwierdza wykonanie zobowiązań Wykonawcy z tym faktem związanych, e.Dokonanie przez Zamawiającego odbioru końcowego [OK] - uprawnia do wypłaty wykonawcy przysługującego mu wynagrodzenie umownego oraz uprawnia do: -rozpoczęcia biegu ................. miesięcznego (zgodnie z ofertą) okresu gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia oraz -zwolnienia Wykonawcy 70% jego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. f.Dokonanie przez Zamawiającego bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] - uprawnia do: -zakończenia okresu gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu zamówienia oraz -zwolnienia Wykonawcy pozostałych 30% jego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, g.Do czasu bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] - wszystkie wcześniejsze ewentualne odbiory mają charakter „wstępny”, co tym samym nie ogranicza odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu: rękojmi za wady fizyczne i prawne oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia, h.Tylko zatwierdzone przez Zamawiającego w osobie Dyrektora Zamawiającego stosowne protokoły akceptacji (POA) oraz protokoły odbiorów (POC, POE, POK, POG) posiadać będą charakter formalnoprawnego potwierdzającego spełnienie wszystkich na tę okoliczność zobowiązań Wykonawcy w kontekście ustaleń niniejszej umowy. W zakresie zarzutu dotyczącego jednostronnego uprawnienia do zmniejszenia zakresu rzeczowego Odwołujący Budimex wniósł o: -modyfikację pkt 7.5. OPZ i nadanie mu następującego brzmienia: „Strony mogą dokonać zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy lub rezygnacji z określonych robót - uznanych jako niekonieczne, choć objętych ofertą Wykonawcy (roboty zaniechane) z zastrzeżeniem, że zmniejszenie zakresu rzeczowego nie przekroczy 20% całości zakresu rzeczowego dla danego zadania. Wycena robót zaniechanych nastąpi w drodze porozumienia Stron, na podstawie kosztorysów złożonych przez wykonawcę odpowiednio przed podpisaniem umowy (zadanie nr 1) oraz wraz z ofertą (zadanie nr 2). Wprowadzenie robót zaniechanych nastąpi w drodze aneksu do umowy”. -wprowadzenie do treści wzorów Umów (załącznik nr 8 i 8a) postanowienia o analogicznej treści, dotyczącej możliwości zmiany treści umowy. W zakresie zarzutu dotyczącego niespójnych postanowień odnoszących się do zobowiązań gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, Odwołujący Budimex wniósł o ujednolicenie treści § 8 ust. 6 oraz § 8 ust. 3 każdej z umowy i nadanie im następującego brzmienia: „W okresie gwarancji, Gwarant zobowiązany jest do usunięcia stwierdzonych wad przedmiotu umowy na własny koszt, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, minimalnie 7 dni roboczych lecz nie dłuższym niż 14 dni, chyba że ze względu na rodzaj wady Zamawiający udzieli dłuższego terminu, po otrzymaniu od Zamawiającego pisemnego powiadomienia o wadzie z wezwaniem do jej usunięcia. W przypadku wady uniemożliwiającej dalszą prawidłową eksploatację lub powodującą zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, wada zostanie usunięta niezwłocznie, lecz nie później niż 3 dni od daty zawiadomienia”. W zakresie zarzutu dotyczącego możliwości wstrzymania wynagrodzenia należnego wykonawcy, Odwołujący Budimex wniósł o modyfikację § 11 ust. 7 Wzoru Umowy dla zadania nr 1 (załącznik 8 do SIW Z) oraz § 11 ust. 10 Wzoru Umowy dla zadania nr 2 (załącznik 8a do SIW Z) przez nadanie im następującego brzmienia: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia 8 podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Uprawnienie Zamawiającego ograniczone jest do wysokości równowartości nieprzedłożonych dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom”. Odwołujący ALSTAL zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie przez Zamawiającego w rozdz. III pkt 14 SIW Z i § 1 ust. 4 wzoru umowy dla zadania nr 1 (załącznik nr 8 do SIW Z) postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. wykonanie stanu surowego zamkniętego pawilonu bloku operacyjnego, w sytuacji gdy takie roboty są standardowymi robotami budowlanymi, a tym samym Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony uniemożliwił skorzystanie wykonawcom z udziału podwykonawców przy realizacji tego zakresu robót, 2.art. 647 kc, art. 568 § 1 kc w zw. z art. 638kc i art. 656 §1 kc i art. 353 1kc w zw. z art. 14Pzp i 139PZP i art. 7 ust. 1 Pzp przez: a.określenie w rozdz. IV pkt 4 SIW Z i § 2 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia) że poprzez termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania zamówienia dla zadania nr 1 i 2 rozumie się datę protokolarnego przekazania obiektu w użytkowanie, potwierdzonego podpisaniem przez obie strony protokołu końcowego odbioru robót nie zawierającym wad. b.określenie w§ 10 ust. 7 ppkt f wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że dopiero z chwilą dokonania przez Zamawiającego bezwarunkowego odbioru końcowego, rozpoczyna się bieg okresu gwarancji i rękojmi oraz zwolnione zostaje 70% wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez wykonawcę. c.określenie w § 8 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że: -70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostanie zwrócone wykonawcy po dokonaniu bezwarunkowego odbioru końcowego, -okres rękojmi za wady wynosi 60 miesięcy od daty bezwarunkowego odbioru końcowego przedmiotu umowy, d.sformułowanie w rozdz. III pkt 11 SIW Z oraz § 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy (dla obu części zamówienia) postanowień, zgodnie z którymi okres obowiązywania gwarancji jakości rozpoczyna się od daty podpisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag) protokołu końcowego odbioru robót. e.sformułowanie w § 10 ust. 7 ppkt h wzoru umowy (dla obu części zamówienia) postanowienia, zgodnie z którymi do czasu bezwarunkowego odbioru końcowego wszystkie wcześniejsze ewentualne odbiory przedmiotu umowy mają charakter „wstępny: w sytuacji, gdy zgodnie z art. 647kc Zamawiający jest zobowiązany do odbioru robót budowlanych, a uchylenie się do tego obowiązku jest możliwe jedynie wtedy, gdy przedmiot umowy jest obarczony istotnymi wadami, a tym samym nieistotne wady przedmiotu umowy nie mogą stanowić podstawy do odmowy ich odbioru przez Zamawiającego, a jednocześnie termin rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi powinien rozpocząć się z chwilą odbioru końcowego robót (nawet jeśli roboty te będą miały nieistotne wady i usterki), 3.art. 353 1kc w zw. z art. 139Pzp oraz art. 651 kc art. 29 ust. 1 art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady swobody umów i reguł odpowiedzialności za dostarczony przez Zamawiającego projekt budowlany poprzez stwierdzenie w § 1 ust. 3 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że „wykonawca nie wnosi uwag i zastrzeżeń do SIW Z oraz do dokumentacji, danych i informacji otrzymanych od Zamawiającego oraz oświadcza, że dokumentacja, dane i informacje są kompletne i wystarczające do wykonania Przedmiotu Umowy za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie Wykonawcy oraz jej załącznikach”, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy dokumentację techniczną, w tym projektową, niezbędną do wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem, a tym samym z art. 651kc to Zamawiający powinien ponosić odpowiedzialność za jej prawidłowość i kompletność. Odwołujący ALSTAL wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień wzoru umowy przez: 1.usunięcie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia w ramach zadania nr 1 2.zmianę postanowień SIW Z oraz wzorów umów odnoszących się do odbioru końcowego przedmiotu zamówienia poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami KC oraz Pzp, a przede wszystkim skonstruowanie tych postanowień w taki sposób, aby wystąpienia nieistotnych wad i usterek nie wstrzymywało odbioru końcowego robót, od którego to powinien rozpocząć bieg termin gwarancji jakości i rękojmi. 3.zmianę postanowienia § 1 ust. 3 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), w taki sposób, aby zgodnie z art. 651 kc Zamawiający ponosił odpowiedzialność za przekazaną Wykonawcy dokumentację projektową, na podstawie której ma zostać wykonany przedmiot zamówienia. Do postępowania odwoławczego, na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja 2020r. nie przystąpił żaden wykonawca. Pismami z dnia 25 maja 2020r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania poinformował, że dokonał modyfikacji treści SIW Z, uwzględniającej zarzuty przedstawione w odwołaniach. Wobec dokonanej modyfikacji Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba z urzędu na posiedzeniu bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że modyfikacja SIW Z dokonana przez Zamawiającego w dniu 25 maja 2020r. czyni zadość wszystkim zarzutom i żądaniom sformułowanym w odwołaniach. W dniu 28 maja 2020r. Zamawiający, w nawiązaniu do pisma z dnia 25 maja, zwrócił się do umorzenie postępowania odwoławczego w sprawach. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniach i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 2 in fine ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018r., poz. 972) z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron lub rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący …

…Sygn. akt: KIO 822/24 WYROK Warszawa, dnia 5.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25.03.2024 r. i 3.04.2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez Odwołującego: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Koszykowa 61B, 00667 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z/s w Warszawie (ul. Wałbrzyska 3/5 02​739 Warszawa), - przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. PL. Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań); - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Redge Technologies Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Koszykowa 61B, 00​667 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 822/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawcę: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z/s w WarszawiePrzedmiotem zamówienia publicznego jest: „„Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV” . Numer referencyjny: 1/2024; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 74846-2024 z dnia 05.02.2024 r. Wykonawca podał, że (...) zaskarża czynność Zamawiającego wykonaną w dniu 07 marca 2024 roku polegającą ma udzieleniu odpowiedzi nr 24 i 25 na wnioski o wyjaśnienie Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) oraz stanowiącą konsekwencję tychże odpowiedzi modyfikację SW Z – tj. Załącznika nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdziału Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 5 - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SWZ”) „ – zmienionego dnia 7 marca 2024 roku przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny (dalej jako „Zamawiający”) i polegającą na wprowadzeniu dodatkowych wymogów w zakresie technologii zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego (odpowiedzi Zamawiającego na pytania Nr 24 i 25 udzielone w dniu 07 marca 2024 r. pismem znak DIZZP.261.1(3).2024)”. Dalej podał, że zmianom w treści dokumentów Postępowania dokonanym przez Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1.art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. 2.art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany SW Z i niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz poszukiwania i pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących technologią znaku wodnego spełniającą dodatkowe wymogi narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w konsekwencji, uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia oraz określenie ceny ofertowej, co skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w Postępowaniu przez wykonawców nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi podane przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, 3.art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie Zamawiającemu uchylenie odpowiedzi na pytanie nr 24 i 25 oraz unieważnienie w tym zakresie zmian SW Z wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r. w odniesieniu do pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, jak również, nakazanie Zamawiającemu przywrócenia pierwotnego brzmienia pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia oraz pozostałych w zakresie wymagań dotyczących zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, w tym, dopuszczenie zastosowania technologii znaku wodnego na poziomie odtwarzacza, 4.ewentualnie, z ostrożności - nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SW Z w zakresie wymagań stawianych funkcjonalności zabezpieczenia materiałów Zamawiającego technologią znaku wodnego umieszczonego w strumieniu wideo i ustanowienie ich na możliwym do realizacji poziomie technicznym oraz nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu do składania ofert o czas co najmniej 30 – dni – co w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego jest konieczne do zagwarantowanie wykonawcom odpowiedniego terminu na przygotowanie ofert tak, aby pozostali wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o Zamówienie mieli realną możliwość uwzględnienia wpływu zmiany SWZ z dnia 07 marca 2024 r. na przygotowywane oferty, 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. WYMAGANIA FORMALNE ODWOŁANIA I. W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem przekracza wartość progów unijnych, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 PZP odwołanie wobec czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o zaskarżonej czynności Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 25 oraz zmiana treści SW Z, której dotyczy niniejsze odwołanie, opublikowana została przez Zamawiającego dnia 7 marca 2024 roku. W ramach zmiany SW Z, o której mowa powyżej Zamawiający wprowadził dodatkowe wymogi, które nie zostały przewidziane na etapie publikacji ogłoszenia o postępowaniu w dniu 05 lutego 2024 roku. W pierwotnej treści SW Z, Zamawiający przewidział bowiem jedynie, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia), pozostawiając dobór technologii znaku wodnego wykonawcom zamówienia tj. dopuszczając zarówno zastosowanie znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video, jak i zastosowanie znaku wodnego w strumieniu video. Dowód: SWZ (w aktach Postępowania); Na skutek dokonanej dnia 7 marca 2024 roku modyfikacji treści SW Z Zamawiający wprowadził ograniczenie dotyczące rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, nakładając wymóg wykorzystania w tym celu technologii, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu wideo. Jednocześnie Zamawiający wprost wykluczył zastosowanie rozwiązania w postaci zastosowania znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video: „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia.” Dowód: zmieniona treść SWZ (w aktach Postępowania); Wskazuję że, zarzuty podnoszone przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu zawiązane są wyłącznie z nowymi wymogami przewidzianymi przez Zamawiającego, o których mowa powyżej, w związku z czym, przed dokonaniem modyfikacji SW Z przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 roku podniesienie zarzutów objętych niniejszym odwołaniem było niemożliwe. Mając na uwadze powyższe, dokonanie przez Zamawiającego zmiany SW Z we wskazanym powyżej zakresie należy uznać za nową czynność w Postępowaniu, na którą przysługują wykonawcy środki ochrony prawnej. Początek biegu terminu na wniesienie odwołania należy więc liczyć od dnia 7 marca 2024 roku, a co za tym idzie, niniejsze odwołanie zostało wniesione w wymaganym przepisami PZP terminie 10 dni. II. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Zgodnie z wykładnią art. 505 ust. 1 PZP powszechnie przyjętą w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „w przypadku odwołania wniesionego na podstawie art. 513 pkt 3) PZP odwołanie może wnieść wykonawca, który wykaże, że oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a także wykaże, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów PZP” (tak: M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., C.H. Beck, 2021, por.także: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 153/22). Odwołujący jednym z wiodących dostawców usług stanowiących przedmiot Postępowania i posiada niezbędne zasoby niezbędne do realizacji usług na rzecz Zamawiającemu. Odwołujący aktywnie konkuruje również z innymi wykonawcami (w szczególności Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) na rynku usług VOD, transmisji wideo live oraz CDN zarówno w postępowaniacho udzielenie zamówienia publicznego, jak i na rynku komercyjnym. Dowód: informacja wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu organizowanym przez Kancelarię Sejmu pn. „Usługa udostępniania w sieci Internet transmisji w wydarzeń w Sejmie oraz innych lokalizacjach nieobjętych zasięgiem sieci LAN Zamawiającego (załącznik nr 4), informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym prze Kancelarię Senatu na świadczenie usługi transmisji audio-video w Internecie oraz unowocześnieniu infrastruktury transmisyjnej (załącznik nr 5), wynik postępowania prowadzonego przez Wytwórnie Filmów Dokumentalnych i Fabularnych pn. Usługa hostingu i dystrybucji treści multimedialnych dla platformy streamingowej Zamawiającego (35mm.online) w ramach projektu nr POPC.02.03.02-000015/18-00 (załącznik nr 6), wynik postępowania prowadzonego przez Centrum Kultury Filmowej im. A.W. pn. Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy „VOD Warszawa” wraz z aplikacjami (załącznik nr 7), informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. na zakup oprogramowania umożliwiającego wdrożenie systemu rejestracji kanałów LIVE (załącznik nr 8), informacja prasowa o zmianie dostawcy usług CDN Vectra S.A. znajdująca się na stronie internetowej (załącznik nr 9); Odwołujący wskazuje, że wprowadzone przez Zamawiającego do SW Z, dodatkowe wymogi co do zabezpieczenia strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt, są zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami, które nie są oferowane przez podmioty funkcjonujące na rynku polskim (poza Redge Technologies sp. z o.o. – z wykorzystaniem rozwiązania Spółki zależnej wobec Redge Technologies sp. z o.o.), a ich pozyskanie przez innych wykonawców oraz ponowne skalkulowanie ceny ofert wymaga znacznych nakładów czasu oraz zaangażowania podmiotów z zagranicy oferujących tego typu rozwiązania, znacznie przekraczających czas pozostawiony wykonawcom w tym zakresie przez Zamawiającego (od zmiany SW Z 07 marca do dnia składania ofert 13 marca). Termin wprowadzenia przez Zamawiającego w/wym. zmiany SW Z, abstrahując już od racjonalności i proporcjonalności wprowadzonego wymogu, uniemożliwia innym wykonawcom realny udział i złożenie rzetelnej oferty w niniejszym Postępowaniu. Stąd też, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z udzieleniem zamówienia, o którego uzyskanie Odwołujący mógłby się ubiegać z większym powiedzeniem w przypadku pozostawienia wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, przewidzianej pierwotnie przez Zamawiającego, lub zagwarantowania wykonawcom wystarczającego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z oraz dostosowanie oferowanych rozwiązań do nowych oczekiwań Zamawiającego. Wobec powyższego uznać należy, iż Odwołujący spełnia przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP uprawniające do wniesienia odwołania. III. Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1 PZP wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych został uiszczony przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a dowód uiszczenia wpisu jest załączony do odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na „Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV”. W dokumentacji Postępowania Zamawiający przewidział, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego – pozostawiając wykonawcom dowolność w zakresie sposobu realizacji tego wymagania (Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 5). W udzielonej w dniu 07 marca 2024 roku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SW Z, „(…) czy Zamawiający uzna warunek znakowania materiałów znakiem wodnym jako spełniony w sytuacji, gdy znak wodny osadzony zostanie na poziomie odtwarzacza (player) i będzie widoczny dla użytkownika końcowego?”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia. Jako znak wodny rozumiemy technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie będzie w widoczna z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto uznajemy za skuteczną taką formę zabezpieczenia znakiem wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być unikalne dla każdego użytkownika oraz odporne na wszelkie odkształcenia.”. W ślad za przytoczoną powyżej odpowiedzią, Zamawiający dokonał zmiany SW Z i wprowadził ograniczenie dotyczące rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, nakładając wymóg wykorzystania w tym celu technologii, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu wideo tj. technologii, którą wedle najlepszej wiedzy Odwołującego na rynku polskim oferuje tylko jeden wykonawca VESTIGIT Sp. z o.o. (KRS: 0000734359), a więc, podmiot zależny od Spółki, która wedle najlepszej wiedzy Odwołującego jest dotychczasowym dostawcą usług utrzymania serwisu Zamawiającego - Redge Technologies sp. z o.o. W ocenie Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego dodatkowe wymaganie jest nieprecyzyjne, sformułowane zostało wadliwie, a także jest wymogiem nieproporcjonalnym biorąc pod uwagę potrzeby Zamawiającego. Co więcej, z uwagi na krótki termin dzielący wprowadzenie nowego wymagania oraz termin składania ofert, wymaganie to powoduje ograniczenie konkurencji w postępowaniu, uniemożliwiając realny udział i złożenie oferty w Postępowaniu podmiotom, które na dzień zmiany SW Z nie posiadają w swoim produkcie funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego, a którą podmioty te byłyby w stanie pozyskać od zewnętrznych dostawców, gdyby przedmiotowe wymaganie znalazło się w SWZ od początku Postępowania. II. Odwołujący wskazuje, że funkcjonalność, którą Zamawiający przewidział w SW Z zmienionym dnia 7 marca 2024 roku w postaci rozwiązania nakazującego umieszczenie znaku wodnego bezpośrednio w strumieniu video, jest skomplikowaną technologią, dostarczaną wyłącznie przez wyspecjalizowane firmy. Według wiedzy Odwołującego na polskim rynku nie występują firmy, które oferują własne platformy VOD i jednocześnie świadczą usługi zabezpieczania treści udostępnianych na takich platformach w technologii wprowadzonej przez Zamawiającego do treści SW Z w dniu 07 marca 2024 roku. Co więcej sam dostęp rozwiązań umożliwiających umieszczanie znaku wodnego w strumieniu jest na rynku polskim utrudniony i wymaga podjęcia przez wykonawców dodatkowych kroków mających na celu pozyskanie zagranicznego podwykonawcy/konsorcjanta, aby móc zrealizować oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący wskazuje, że według jego najlepszej wiedzy jedynym podmiotem mającym na dzień dzisiejszy w Polsce dostęp do wymaganej przez Zamawiającego technologii jest spółka Redge Technologies sp. z o.o. będąca bezpośrednim konkurentem Odwołującego na rynku VOD, OTT i CDN, posiadająca większość udziałów w spółce VESIGIT sp. z o.o. rozwijającej tego typu rozwiązania. Dowód: korespondencja mailowa z firmą Hawe Telekom S.A. w restrukturyzacji (załącznik nr 10); Należy podkreślić, że funkcjonalność, której wdrożenia oczekuje Zamawiający, nie jest powszechnie wykorzystywanym rozwiązaniem wśród zamawiających publicznych – nie była dotąd wykorzystywana również serwisie Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, wykonawcy planujący wziąć udział w Postępowaniu nie mieli podstaw do przewidywania, iż formułując wymaganie w postaci możliwości oznaczania materiałów wideo znakiem wodnym, Zamawiający oczekuje tej konkretnej, zaawansowanej technologii – taki wymóg nie wynikał bowiem z pierwotnej treści pkt 5 Załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. D owód: Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Wytwórnie Filmów Dokumentalnych i Fabularnych pn. Usługa hostingu i dystrybucji treści multimedialnych dla platformy streamingowej Zamawiającego (35mm.online) w ramach projektu nr POPC.02.03.02-000015/18-00 (załącznik nr 11), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Kultury Filmowej im. A.W. pn. Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy „VOD Warszawa” wraz z aplikacjami (załącznik nr 12), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. na zakup oprogramowania umożliwiającego wdrożenie systemu rejestracji kanałów LIVE (załącznik nr 13), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny w 2020 roku (załącznik nr 14); W uzasadnionym przekonaniu Odwołującego, Zamawiający wprowadzając wyżej wskazane wymogi dotyczące technologii wykorzystywanej do oznaczania materiałów Zamawiającego znakiem wodnym naruszył zasadę proporcjonalności przewidzianą przez przepisy PZP. Biorąc pod uwagę charakter treści udostępnianych za pośrednictwem serwisu Ninateka.pl, należy zwrócić uwagę, że nie są to treści cieszące się szerokim zainteresowaniem publiczności, nie są więc narażone na podwyższone prawdopodobieństwo ataków i kradzieży strumienia. Co więcej zamieszczane w serwisie Ninateka.pl treści w większości udostępniane są bezpłatnie, a ponadto istotna część takich treści jest dostępna także w innych mediach, co również w ocenie Wykonawcy obniża prawdopodobieństwo takich ataków i kradzieży, na które narażone są przede wszystkim treści o większym istotnym komercyjnym. Wymaganie Zamawiającego co do stopnia zaawansowania technologii mającej na celu ochronę udostępnianych w serwisie Ninateka.pl materiałów stanowi więc rozwiązanie nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający formułując wymagania odnośnie do zabezpieczenia materiałów wskazał tę konkretną, wymagającą i zaawansowaną technologie, którą dysponuje wyłącznie jeden podmiot funkcjonujący na polskim rynku oraz nie dopuścił zastosowania innych sposobów zabezpieczenia materiałów (bardziej adekwatnych do ich wartości i popularności), należy uznać iż w sposób nieuzasadniony ograniczył on konkurencyjność postępowania. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (...) KIO 534/22, (...) – Zachowanie „ uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia przez Zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy podmiot dystrybuujący dane urządzenia miał możliwość złożenia oferty. Każde z wymagań zamawiającego może w większym lub mniejszym stopniu ograniczyć konkurencję; jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania.” W tym zakresie warto przytoczyć również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) KIO 1322/21, (...), w którym stwierdzono, że - zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Niezależnie od powyższego, pozyskanie przez wykonawców zewnętrznego dostawcy funkcjonalności umożliwiającej umieszczanie znaku wodnego w strumieniu video oraz zintegrowanie tego rozwiązania z oferowanym standardowo produktem wymaga szeregu działań po stronie wykonawców, które z całą pewnością nie są możliwe do realizacji w terminie 3 dni roboczych, które Zamawiający dał wykonawcom na zapoznanie się z dokonanymi w SW Z zmianami oraz ocenę ich skutków. Odwołujący w tak krótkim czasie nie jest w stanie uzyskać nawet ofert od dostawców takiego rozwiązania pozwalających na rzetelne skalkulowanie ceny całej usługi będącej przedmiotem Postępowania, nie wspominając o kwestiach związanych z wykonaniem integracji, chociażby wstępnym określeniem harmonogramu przeprowadzenia testów itd. Odwołujący wskazuje, że w normalnym toku zdarzeń, tj. gdyby Zamawiający przewidział w pierwotnej treści SW Z szczegółowe wymagania dotyczące sposobu zabezpieczenia materiałów wideo znakiem wodnym, wykonawcy mieliby na przeprowadzenie całego procesu pozyskania zewnętrznego dostawcy tego zabezpieczenia, oceny możliwości integracji oraz ceny pozyskania takiej technologii na potrzeby niniejszego postępowania ok. 35 dni (art. 138 PZP), co w przypadku Odwołującego byłoby wystarczającym terminem na pozyskanie ofert od zewnętrznego dostawcy rozwiązania, ocenę możliwości implementacji go w produkcie Odwołującego, określenie harmonogramu niezbędnych testów, a w przede wszystkim rzetelne skalkulowanie oferowanej Zamawiającemu ceny. Przekazanie wykonawcom informacji o oczekiwanych funkcjonalnościach systemu zabezpieczenia znakiem wodnym dopiero w dniu 07 marca br. powoduje, że podmioty, które nie dysponowały taką technologią na dzień dokonania zmiany SWZ zostały w praktyce wykluczone przez Zamawiającego z możliwości skutecznego wzięcia udziału w Postępowaniu. Powyższe, biorąc pod uwagę pozostałe wymagania SW Z m.in. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – Rozdział V pkt 4 lit a) SW Z: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie przynajmniej jedno zamówienie (w ramach jednej umowy) na wdrożenie serwisu VOD o charakterze ogólnopolskim i jego utrzymanie i hosting na kwotę minimum 1 000 000,00 (słownie: jeden milion złotych 00/100) zł brutto” uznać należy za działanie naruszające konkurencyjny przebieg tego Postępowania. Powyższe w konsekwencji powoduje, iż krąg potencjalnych wykonawców, który mogą wziąć udział w Postępowaniu został zawężony praktycznie do jednego podmiotu – Redge Technologies sp. z o.o. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – „Prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i prawem Zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma ustawy p.z.p., która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.” (tak: KIO Wyrok KIO .... KIO/UZP 434/09...) „Dodatkowo należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia, które powoduje, że wymagania zamawiającego spełni tylko jeden konkretny produkt lub wykonawca, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom.” (tak: Wyrok KIO .. KIO 248/22, ...) Mając na uwadze powyższe, działania Zamawiającego polegające na dokonaniu zmiany SW Z w sposób znacznie rozszerzający zakres wymogów technologicznych dla zamawianego rozwiązania oraz zagwarantowanie wykonawcom jedynie kilku dni na dostosowanie oferowanych przez siebie rozwiązań do oczekiwań Zamawiającego, biorąc pod uwagę charakter, dostępność i stopień skomplikowania technologii, której wdrożenia oczekuje Zamawiający, należy uznać za niezgodne z art. 16 pkt 1 PZP i sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. III. Niezależnie od opisanych powyżej zarzutów dotyczących działań Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, iż przewidziane w ramach wprowadzonej w dniu 07 marca 2024 roku zmiany SW Z wymagania co do oczekiwanych przez Zamawiającego funkcjonalności oferowanego produktu opisane zostały przez Zamawiającego w sposób wewnętrznie sprzeczny – jeśli bowiem treść tych wymogów byłaby rozumiana literalnie i egzekwowana przez Zamawiającego w pełnym zakresie, to byłyby one obiektywnie niemożliwe do spełnienia. Odwołujący wskazuje, że wymaganie umieszczenia w strumieniu znaku wodnego, który nie będzie widoczny z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo, a jednocześnie wymaganie zapewnienia, że po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego oraz wymaganie, iż zabezpieczenie ma być odporne na wszelkie odkształcenia, jest oczekiwaniem obiektywnie niewykonalnym i przeczy idei rozwiązania, którego dostarczenia wymaga Zamawiający. W nauce wyróżnia się następujące właściwości znaków wodnych: Niedostrzegalność (ang. Imperceptibility), Odporność (ang. Robustness), Ładowność (ang. Payload), Odwracalność (ang. Invertibility). Niedostrzegalność Po osadzeniu znaku wodnego w oryginalnym obrazie, obraz ze znakiem wodnym powinien przypominać obraz oryginalny. Pogorszenie jakości nie powinno być większe. Szczytowy stosunek sygnału do szumu i wskaźnik podobieństwa strukturalnego (SSIM) mierzą podobieństwo między dwoma obrazami, aby pokazać skuteczność osadzania. Odporność Zdolność do wytrzymania kompresji, szumu i różnych ataków geometrycznych sprawia, że odporność jest kluczową cechą znaku wodnego. Przy użyciu metryki znormalizowanego współczynnika korelacji (NCC) oceniana jest wydajność odporności. Pojemność Pojemność znaku wodnego wskazuje ilość bitów na piksel danych zawartych w oryginalnym obrazie. Dobra odporność zostanie osiągnięta dzięki osadzeniu dużej ilości danych, a także zapewnia że ładunek osadzania powinien być mniejszy niż limit zniekształceń, co nie wpłynie na jakość obrazu. Gdy pojemność ładunku wzrośnie, pojawi się konflikt między jakością znaku wodnego (niepostrzegalnością) a pojemnością. Jeśli osadzimy dane w wysokiej częstotliwości z mniejszą ładownością, obraz ulegnie mniejszej degradacji, ale będzie mniej odporny; jeśli dane są osadzone w niskiej częstotliwości, wykazują wysoką odporność przy mniejszej niedostrzegalności. Zawsze istnieje kompromis między tymi cechami, który jest uważany za otwartą kwestię w znaku wodnym, jak pokazano na rys. 8. (por. Aberna, P., Agilandeeswari, L. Digital image and video watermarking: methodologies, attacks, applications, and future directions. Multimed Tools Appl 83, 5531–5591 (2024). W pierwszej kolejności należy wskazać że, wbrew oczekiwaniu Zamawiającego zgodnie z aktualnym stanem techniki, nie ma możliwości zastosowania zupełnie niewidocznego znaku wodnego. Jedynym dostępnym rozwiązaniem jest zastosowanie znaków niezauważalnych (ang. imperceptible) lub trudno dostrzegalnych. Co więcej, dane multimedialne mogą być manipulowane przez różne ataki: 1) ataki przetwarzania obrazu, 2) ataki geometryczne i 3) ataki wielokrotne. Dodatkowe ataki związane z wideo to ataki przestrzenne, czasowe lub związane z przetwarzaniem wideo. Na chwilę obecną nie istnieją metody pozwalające na uzyskanie 100% odporności na wszelkie ataki. Właściwości znaku wodnego zawsze stanowią kompromis pomiędzy jego widocznością, odpornością oraz pojemnością. Zwiększanie jednego z wyżej wskazanych parametrów wiąże się z zmniejszeniem wartości pozostałych. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wprowadzając wymóg dostarczenia funkcjonalności opartej o znak wodny znajdujący się w strumieniu, powinien sprecyzować chociaż w przybliżony sposób parametry, które taki znak powinien spełniać. Wydajność algorytmu znakowania wodnego mogłaby zostać przez Zamawiającego określona za pomocą różnych wskaźników, takich jak szczytowy stosunek sygnału do szumu (PSNR), średni błąd kwadratowy (MSE), wskaźnik podobieństwa strukturalnego (SSIM), znormalizowany współczynnik korelacji (NCC), współczynnik błędów bitowych (BER), współczynnik korekcji bitów (BCR), współczynnik fałszywych alarmów (FPR), współczynnik fałszywych alarmów negatywnych (FNR), wyuczone podobieństwo percepcyjne plamki obrazu (LPIPS) i tak dalej.Zamawiający nie przewidział jednak żadnego z powyżej wymienionych parametrów dla określenia właściwości oczekiwanego rozwiązania, a poprzestał jedynie na niemożliwych z punktu widzenia technologicznego wytycznych „niewidzialności” oraz „odporności na wszelkie odkształcenia”. Brak wyżej wskazanych zmian w treści SW Z spowoduje, iż zawarta w ramach Postępowania umowa będzie niemożliwa do wykonania, ponieważ ani Odwołujący, ani jakikolwiek inny podmiot nie będzie w stanie dostarczyć Zamawiającemu funkcjonalności w 100% spełniającej wymogi opisane w zmienionym w dniu 07 marca br. pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Należy więc uznać, iż Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 99 ust. 1 PZPnie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. IV. W przekonaniu Odwołującego, czynności Zamawiającego, które zostają zaskarżone w drodze niniejszego odwołania należy osadzić w szerszym kontekście działań Zamawiającego związanych z trybem pozyskiwania usług dotyczących utrzymywania portalu Ninateka.pl, które to w ocenie Odwołującego świadczą o uprzywilejowywaniu przez Zamawiającego dotychczasowego dostawcy usług utrzymania serwisu Ninateka.pl w tym zakresie, naruszeniu konkurencyjnego przebiegu postępowania, a także, budzą uzasadnione wątpliwości co do ich zgodności z wymogami Prawa zamówień publicznych. I tak, jedynie dla przykładu stwierdzić należy, iż treść Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazuje, jakoby czas uruchomienia usługi miał dla Zamawiającego bardzo istotne – krytyczne wręcz – znaczenie, ponieważ zgodnie z pkt 1 Rozdziału IV SW Z Zamawiający wymaga, aby „termin uruchomienia nowej usługi ninateka.pl w pełnym zakresie opisanym w Rozdziale III SWZ wynosił maksymalnie 120 dni roboczych.” Co więcej, zgodnie z pkt 2 ppkt 2) Rozdziału XIV SW Z, Zamawiający zdecydował się przyznać wagę aż 20% kryterium oceny ofert właśnie terminowi uruchomienia usługi stanowiącej przedmiot postępowania. Powyższe z jednej strony świadczy o niekonsekwencji Zamawiającego, ponieważ dotychczas jego działania nie wskazywały na pośpiech w uruchomieniu konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia na wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl. Ostatnie zamówienie publiczne dotyczące utrzymania takiej usługi udzielone zostało przez Zamawiającego w 2020 roku na okres 12 miesięcy. Mimo tego, zgodnie z informacjami pozyskanymi przez Odwołującego od Zamawiającego (o czym szerzej poniżej), Zamawiający nadal korzystał z usług wykonawcy wyłonionego w wyniku zamówienia udzielonego w 2020 roku (względnie – podwykonawcy takiego wykonawcy), w okolicznościach, których zgodność z wymogami PZP budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego. Z drugiej strony – takie działanie jednoznacznie faworyzuje dotychczasowego dostawcę tychże usług dla Zamawiającego, albowiem w odróżnieniu od pozostałych potencjalnych wykonawców zamówienia zna on architekturę tego serwisu (Zamawiający w ramach wyjaśnień SW Z z dnia 14.02.2024 r. odmówił udostępnienia innym wykonawcom dokumentacji serwisu stwierdzając, że „Pytanie nie dotyczy treści SW Z, w związku z tym Zamawiający nie udziela odpowiedzi.”). Co prawda inni wykonawcy ubiegający się o zamówienie mogą stworzyć portal Ninateka.pl od podstaw (wobec braku udostępnienia im architektury dotychczasowego portalu nie mają zresztą innego wyjścia), ale niewątpliwie wpłynie to na konkurencyjność ich ofert, gdyż będą potrzebowali czasu na stworzenie takiego portalu oraz na migrację danych – czego bądź to uniknie, bądź to zrealizuje to w zdecydowanie krótszym czasie, dotychczasowy dostawca tej usługi dla Zamawiającego. V. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z informacjami udostępnionymi Odwołującemu przez Zamawiającego w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, ostatnim zamówieniem publicznym udzielonym przez Zamawiającego a dotyczącym usług związanych z modernizacją i utrzymaniem serwisu Ninateka.pl było zamówienie udzielone w 2020 roku, na podstawie którego Zamawiający zawarł z dotychczasowym wykonawcą tej usługi umowę znak 927/FINA/2020 – umowa ta zawarta została w dniu 20.11.2020 roku. Zgodnie z warunkami postępowania z 2020 roku, objęta tym postępowaniem usługa utrzymania serwisu Ninateka.pl miała być świadczona przez 12 miesięcy – w okresie od 31.03.2021 r. do 31.03.2022 r. Dowód: wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 16.11.2023 r. (załącznik nr 15), odpowiedź Zamawiającego z dnia 30.11.2023 r. (załącznik nr 16), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny w 2020 roku (załącznik nr 14); Co więcej, pomimo, iż objęty udzielonym zamówieniem okres świadczenia usług utrzymania serwisu Ninateka.pl upłynął w dniu 31.03.2022 r., Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż nadal korzysta z usług dotychczasowego wykonawcy zamówienia udzielonego w 2020 roku. Zamawiający przedstawił Odwołującego wyjaśnienia w tym zakresie, jednakże w ocenie Odwołującego nie zawierają one przekonywującego uzasadnienia dla braku wyłonienia wykonawcy takich usług w konkurencyjnym trybie zamówień publicznych przez okres kolejnych 2 lat. Zamawiający w swoich wyjaśnieniach potwierdził zaś, iż korzysta on z takich usług na podstawie porozumień zawieranych z dotychczasowym wykonawcą zamówienia z 2020 roku – jednakże, porozumienia ta zawierane były na kolejne następującego po sobie okresy a ich wartość – wedle wyjaśnień Zamawiającego – była każdorazowo minimalnie niższa od progu stosowania Prawa zamówień publicznych tj. kwoty 130.000,00 złotych. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż zamawiał usługi utrzymania serwisu Ninateka.pl na podstawie porozumienia z dnia 03.04.2023 roku – którego łączna wartość wynosiła 128 700,00 zł netto, a następnie, na podstawie porozumienia z dnia 03.07.2023 roku – którego łączna wartość wyniosła 129.000 zł netto. Wedle kolejnych wyjaśnień Zamawiającego, pierwsze z tych porozumień dotyczyło usług utrzymania serwisu Ninateka.pl w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r., kolejne zaś okresu od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r. Odwołujący ponownie podkreśla, iż wedle wyjaśnień otrzymanych od Zamawiającego, każde z tych porozumień zawarte zostało z dotychczasowym wykonawcą zamówienia z 2020 roku. Ponadto, wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, w świadczenie tychże usług – jako dostawca lub podwykonawca dostawcy tychże usług – zaangażowana jest Spółka Redge Technologies sp. z o.o. – a więc podmiot, którego w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego uprzywilejowują czynności Zamawiającego zaskarżone niniejszym Odwołaniem. Dowód: odpowiedź Zamawiającego z dnia 30.11.2023 r. (załącznik nr 16), odpowiedź Zamawiającego z dnia 18.12.2023 r. wraz z poprzedzającym ją ciągiem korespondencji (załącznik nr 17), odpowiedź Zamawiającego z dnia 02.01.2024 r. (załącznik nr 18); Niejasne jest przy tym, na jakich podstawach prawnych oraz w zamian za jakie wynagrodzenie serwis Ninateka.pl jest utrzymywany w okresie od 01.07.2023 r. do chwili obecnej, ale brak informacji o wyłonieniu takiego wykonawcy w procedurze przetargowej uzasadnia przypuszczenie, iż Zamawiający kolejny raz zdecydował się zamówić takie usługi na kolejny okres czasu w zamian za wynagrodzenie nieznacznie niższe od kwoty 130.000,00 złotych stanowiącej próg stosowania PZP. Powyższe działania w ocenie Odwołującego mogą wskazywać na dokonywanie przez Zamawiającego, w okresie od 01 kwietnia 2022 roku do chwili obecnej, podziału zamówienia na usługi utrzymania serwisu Ninateka.pl w celu ominięcia stosowania przepisów PZP, co stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 2 PZP „Zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy (…)” oraz co prowadziło do kontynuowania świadczenia tychże usług przez wykonawcę wyłonionego w wyniku zamówienia z 2020 roku bez uruchomienia konkurencyjnych trybów udzielania zamówień i bez możliwości ubiegania się o to zamówienie innym potencjalnym wykonawcom, zdolnym do jego realizacji. Taki sam skutek ma zresztą w ocenie Odwołującego kryterium oceny ofert zawarte przez Zamawiającego w pkt 2 ppkt 2) Rozdziału XIV SW Z. Przede wszystkim jednak, w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego oceniając czynność Zamawiającego zaskarżoną w drodze niniejszego odwołania nie sposób pominąć właśnie powyższego kontekstu, albowiem odpowiedzi Zamawiającego złożone na wnioski o wyjaśnienie specyfikacji stanowią kolejne działania zaburzające konkurencyjny przebieg postępowania i wyraźnie uprzywilejowujące podmiot, który wedle najlepszej wiedzy Odwołującego pozostaje zaangażowany w realizację usług utrzymania serwisu. O ile bowiem, jak wyjaśniono we wcześniejszych punktach Odwołania, pierwotna treść pkt 5 OPZ nie narzucała wykonawcom ubiegającym się o zamówienie sposobu wykorzystania technologii znaku wodnego, umożliwiając nałożenie tego znaku na poziomie odtwarzacza materiałów, to treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 07.03.2024 r. już wyraźnie taką możliwość przekreśla i wprost nakazuje zastosowanie rozwiązania, którym – wedle najlepszej wiedzy Odwołującego – na rynku polskim dysponuje wyłącznie VESTIGIT Sp. z o.o. (KRS: 0000734359), a więc, podmiot zależny od - Redge Technologies sp. z o.o. Ponadto, VESTIGIT Sp. z o.o. na opracowanie tej technologii pozyskał pomoc publiczną w wysokości ok. 5.640.701,84 złotych w formie bezzwrotnych dotacji. Dowód: odpis z KRS VESTIGIT Sp. z o.o. (załącznik nr 19), zestawienie informacji o pomocy publicznej pozyskanej przez VESTIGIT Sp. z o.o. (załącznik nr 20); Odwołujący wskazuje, iż dla konkurencyjnego przebiegu postepowania optymalne byłoby uchylenie odpowiedzi Zamawiającego udzielonych w dniu 07.03.2024 r. na pytania oznaczone numerami 24 i 25 oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zmian SW Z wprowadzonych w pkt 5 OPZw tej samej dacie i w konsekwencji pozostawienie wyboru zastosowanej technologii znaku wodnego wykonawcy zamówienia (pozostawienie pierwotnej treści pkt 5 OPZ, wykreślnie zmian naniesionych wskutek wyjaśnień SW Z z dnia 07.03.2024 r.), w tym, dopuszczenie zastosowania technologii znaku wodnego na poziomie odtwarzacza, a przynajmniej zagwarantowanie wykonawcom odpowiedniego terminu na pozyskanie wymaganej przez Zamawiającego technologii od zagranicznych dostawców i ponowne rzetelne skalkulowanie ofert składanych Zamawiającemu. Odwołujący ponownie wskazuje, iż tak wygórowane oczekiwania co do technologii zabezpieczeń, jakie wynikają z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 07.03.2024 r. na pytania nr 24 i 25, są przede wszystkim nieuzasadnione jeśli wziąć pod uwagę treści, jakie są i mają być udostępniane za pomocą serwisu Ninateka.pl, a które nie należą do propozycji szczególnie popularnych i budzących powszechne zainteresowanie szerokiej publiczności – a to w właśnie tego typu treści są najbardziej narażone na ataki i kradzieże strumienia. Ponadto, istotna część takich treści jest dostępna nieodpłatnie w innych mediach, co również w ocenie Wykonawcy obniża prawdopodobieństwo takich ataków i kradzieży, na które narażone są przede wszystkim treści o większym potencjale komercyjnym. Wreszcie, nawet w przypadku uznania, iż oczekiwanie Zamawiającego co do specyfiki i poziomu technologii znaku wodnego, jaka ma zostać zastosowana przez wykonawcę Zamówienia, wyrażone w odpowiedziach na pytania Nr 24 i 25 z dnia 07.03.2024 r. jest uzasadnione, to z całą pewnością Zamawiający wprowadzając tak istotną zmianę specyfikacji w dniu 07.03.2024 r., a jednocześnie, wydłużając termin składania ofert wyłącznie do dnia 13.03.2024 r., i tak praktycznie uniemożliwił wykonawcom innym niż dotychczasowy wykonawca utrzymujący serwis Ninateka.pl złożenia rzetelnej oferty na wykonanie tego Zamówienia. Wykonawcom nie dysponującym samodzielnie technologią, co do której Zamawiający określił swoje wymagania dopiero w dniu 07.03.2024 r., pozostawiono bowiem wyłącznie 3 dni robocze na analizę rynku dostawców takich usług znaku wodnego spełniających nowe wymogi zakomunikowane w dniu 07.03.2024 r. Biorąc zaś pod uwagę, że muszą to być podmioty spoza rynku polskiego, oczywistym jest, iż czas 3 dni roboczych jest niewystarczający do podjęcia dialogu z takimi dostawcami, przekazania im wymogów Zamawiającego, weryfikacji usługi dostawców w kontekście takich wymogów, pozyskania od takich dostawców ofert na zastosowanie ich technologii przy realizacji Zamówienia, a także, uwzględnienia warunków handlowych takiej oferty w ofercie wykonawcy, jaka ma zostać złożona w niniejszym postępowaniu. Także przez wzgląd na powyższe, niniejsze Odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz (...) 3. z uwagi na dokonywanie przez Zamawiającego dalszych czynności w ramach Zamówienia mimo wpływu odwołania, wnoszę o unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia w całości.” W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego przejawia się w tym, iż Przystępujący, tak samo jak Odwołujący, jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem Zamówienia a czynności i zaniechania Zamawiającego z dnia 07 marca 2024 roku pozbawiły Przystępującego takiej możliwości. Przedmiot działalności Przystępującego jest zgodny z przedmiotem Zamówienia i spełniał on samodzielnie wszystkie warunki określone w dokumentach postępowania o udzielenie Zamówienia – do dnia 07 marca 2024 roku, kiedy to Zamawiający publikując 66 odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z złożone przez wykonawców w sposób drastyczny zmodyfikował treść SWZ i zawarł w niej nowe istotne wymogi dotyczące usługi, której dotyczy Zamówienie. Nasza Spółka INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. specjalizuje się m.in. w usługach związanych z przygotowaniem utrwalonych treści VIDEO - zarówno materiałów tworzonych na żywo i w ramach VOD - do przesyłania strumieniowego oraz ich transmisji do odtwarzacza lub aplikacji, usługami związanymi z zabezpieczeniem treści VIDEO przed nieuprawnionym dostępem (DRM w chmurze), oraz usługami z zakresu CDN (tworzenie prywatnych sieci CDN VIDEO, rozpowszechnianie treści VIDEO w sieci operatora i w Internecie), jak również usługami z zakresu projektowania i wdrażania usług multimedialnych oraz strumieniowego przesyłania VIDEO – przykładowy katalog usług Spółki dostępny jest pod adresem . Przystępujący podjął działania aby ubiegać się o uzyskanie Zamówienia – analizował treść SW Z,jak również, zwracał się do Zamawiającego z wnioskami o wyjaśnienie treści Specyfikacji. Tymczasem, Zamawiający dokonując tak istotnych zmian SW Z w dniu 07 marca 2024 roku nie tylko ograniczył konkurencyjny charakter Zamówienia wprowadzając dodatkowe wymogi, które nie występowały w pierwotnym SW Z, ale również, nie wydłużył terminu na składanie ofert w sposób odpowiedni, to jest pozwalający Przystępującemu oraz innym wykonawcom potencjalnie zdolnym do wykonania Zamówienia, na rozsądną analizę zmian SW Z dokonanych w dniu 07 marca 2024 roku, ich wpływu na sposób wykonania Zamówienia, a przede wszystkim – na znalezienia odpowiednich podwykonawców czy konsorcjantów. W konsekwencji w/w uchybień Zamawiającego, załącznik nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, po wprowadzonych w dniu 07 marca 2024 roku modyfikacjach - zawiera zapisy preferujące jednego z potencjalnych wykonawców, a tym samym, pozbawia innych uczestników rynku mających interes w uzyskaniu Zamówienia realnych szans na jego pozyskanie, względnie, co najmniej stawia takich innych wykonawców przed koniecznością dostosowania rozwiązań tych wykonawców do nieuzasadnionych wymogów zawartych w zmienionych Opisie Przedmiotu Zamówienia, które nie są obiektywnie konieczne do uzyskania przez Zamawiającego produktu odpowiadającego celowi Zamówienia, bądź też, wymusza na nich pozyskanie podwykonawców albo konsorcjantów do wykonania Zamówienia, co najprawdopodobniej byłoby możliwe, ale wymagałoby odpowiedniego czasu – natomiast Zamawiający pozostawił na takie działania tylko 3 dni robocze – 8,11 i 12 marca – co jest przedziałem czasu dalece niedostatecznym. Przystępujący podziela w tym zakresie w całości uwagi i rozważania poczynione przez Odwołującego. Wskazać zatem należy, iż działanie Zamawiającego spełnia przesłanki do uznania go za naruszające nie tylko przepisy wskazane przez Odwołującego, ale także wymogi art. 16 pkt 1 i 3 PZP, które wyraźnie wymagają od Zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – ale także – określenie wymogów co do zamawianych usług w sposób proporcjonalny. Podkreślić należy że - jak zostało przedstawione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ... - KIO 126/22, wydanym na tle aktualnie obowiązującego PZP –„zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad, która obowiązuje na rynku europejskim. Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie” (podobnie w wyroku ... KIO 443/16 oraz wyroku ....KIO 582/16). Przestępujący podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu, iż Zamawiający poprzez publikację 66 odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z dopiero w dniu 07 marca 2024 roku, a przede wszystkim, poprzez zawarcie w tych odpowiedziach istotnych modyfikacji pierwotnej SW Z, dopuścił się uchybień polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ale również, opisując przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zdaniem Przystępującego działania i czynności Zamawiającego podjęte w dniu 07 marca 2024 roku stanowiły naruszenie art. 16 ust. 1 PZP w zakresie wszystkich punktów tego przepisu, choć przede wszystkim co do pkt 1) ust.1. Zasadniczy sprzeciw Przystępującego budzi jednak fakt, że Zamawiający dokonując takich istotnej modyfikacji SW Z w dniu 07 marca 2024 roku nie dał wykonawcom odpowiedniego czasu na analizę możliwości rynkowych oraz pozyskanie do wykonania tego zadania kooperantów – czy to podwykonawców czy konsorcjantów – z udziałem którym możliwe byłoby wypełnienie dodatkowych wymagań zamawiającego dotyczących technologii watermarking czy też CDN. Dlatego też Przystępujący w dniu 08 marca 2024 roku o g. 09.25 skierował do Zamawiającego wniosek o wydłużenie terminu składania ofert co najmniej o tydzień a więc do 20 marca 2024 roku, aby dać wykonawcom szansę na realną analizę zmian SWZ i odpowiednie przygotowanie oferty. Uwzględnienie tego wniosku zdaniem Przystępującego dawałoby szansę na „uratowanie” postępowania o udzielenie Zamówienia i jeśli nie wyrównanie antykonkurencyjnego wymiaru zmian wprowadzonych do SW Z w dniu 07 marca 2024 roku, to przynajmniej znalezienia rozwiązań rynkowych dla spełnienie wymogów wynikających z tych zmian poprzez pozyskanie kooperantów. Ten wniosek został jednak przez Zamawiającego zignorowany. Z tych względów Przystępujący wystąpił do Zamawiającego z kolejnym wnioskiem 12 marca 2024 roku o g. 11.24, wyraźnie oświadczając, że jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, specjalizuje się w usługach stanowiących jego przedmiot, ale potrzebuje czasu na dostosowanie się do zmian wprowadzonych do SW Z w dniu 07 marca 2024 roku po godzinie 16tej. Obydwie nasze wiadomości do Zamawiającego powinny znajdować się w aktach postępowania – prosimy więc aby Izba wzięła je pod uwagę, gdyż były one racjonalne i stwarzały szansę, z której Zamawiający z przyczyn trudnych do zrozumienia nie skorzystał. Podkreślamy, że nasze kolejne pismo również nie wywołało żadnej adekwatnej reakcji Zamawiającego, co zdaniem Przystępującego jest zadziwiające, ponieważ Zamawiający powinien być zainteresowany tym, aby udział w postępowaniu wzięło możliwie wielu wyspecjalizowanych wykonawców, gdyż dzięki temu oraz konkurencji między nimi, uzyskałby on możliwość nabycia usługi za niższą cenę. Okolicznością potwierdzającą chęć złożenia oferty przez Przystępującego jest wpłacenie przez niego w dniu 12 marca 2023 roku wadium związanym z postępowaniem. Mając powyższe na uwadze oświadczył, że Przystępujący w całości podziela zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu co do wadliwości czynności podjętych przez Zamawiającego, popiera podniesione przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz wnioski sformułowane w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, skoro Zamawiający nie uwzględnił wniosków ani ze strony Przystępującego ani też odwołującej firmy, konieczne jest unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia w całości (...)” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/03/24) wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2.przeprowadzenie następujących dowodów: 1)przykładowe ogólnodostępne prezentacje dostawców usług watermarkingu: a)https://www.verimatrix.com/anti-piracy/watermarking/ b)https://irdeto.com/video-entertainment/forensic-watermarking/ c)https://dtv.nagra.com/nexguard-forensic-watermarking d)https://castlabs.com/image-watermarking/ 2)przykłady nielegalnego udostępnienia gal "Gromda" w serwisach pirackich, które zostały nieskutecznie zabezpieczone technologią Video Tattoo oraz DRM: a)https://zajefajna.com/sport-91/gromda-16-w-imie-zasad-01-03-2024-a-815577/ b)https://zajefajna.com/sport-91/gromda-15-podziemny-krag-01-12-2023-a791591/ c)https://exsite.pl/sport/39410-gromda-16-w-imi-zasad-01032024plppv1080pweb-dlx264-dsite.html d)https://exsite.pl/sport/33376-gromda-15-podziemny-krg-01122023plppv1080pweb-dlh264-ozw.html 3)przykłady nielegalnego udostępniania materiałów wideo skradzionych z HBO Max, nieskutecznie zabezpieczonych technologią DRM: a)https://exsite.pl/seriale/lt-lektor/ 4)artykuły branżowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix, zabezpieczonych technologią DRM, co wykazuje jej nieskuteczność: a)https://movpilot.com/pl/blog/record-netflix-with-obs/ b)https://pl.itopvpn.com/recorder-tips/jak-nagrac-netflix-163 5)kwestionariusze techniczne pochodzące od producentów dostawców treści wideo, gdzie pytanie o zabezpieczenie znakiem wodnym (zaznaczone w treści) pojawia się w dokumentach już sprzed kilku lat (np. 2018): a)2018 FIFA World CupTM DRM Approval Form CLEAR.doc b)EMEA Distribution Technology - Checklist v4.doc c)Questionnaire_technique_studiocanal - 19.07.docx d)Universal Studios Technical Questionnaire for SD&HD v4.85.docx 3.zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zarzuty zawarte w odwołaniu są całkowicie bezpodstawne z niżej wskazanych przyczyn: 1.Wbrew twierdzeniom Skarżącego, Zamawiający nie wprowadził dodatkowych wymogów w zakresie technologii zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego w odpowiedzi Zamawiającego na pytania Nr 24 i 25 udzielone w dniu 07 marca 2024 r. pismem znak DIZZP.261.1(3).2024, bowiem: a)W rzeczywistości na gruncie analizowanego postępowania Zamawiający nie wprowadził w zakresie przedmiotu zamówienia żadnego dodatkowego wymogu, który nie został przewidziany na etapie publikacji ogłoszenia o postępowaniu w dniu 05 lutego 2024 roku. Już w pierwotnej treści SW Z Zamawiający przewidział, że dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia). Jednocześnie w języku branżowym jako znak wodny rozumie się technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu i nie będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (playera) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Tym samym Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie pozostawił kwestii doboru technologii znaku wodnego wykonawcom zamówienia, ani nie dopuścił zastosowania znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video. b)W dalszej konsekwencji oznacza to, że Zamawiający nie dokonał zmiany SW Z i nie wprowadził w drodze odpowiedzi na pytania oferentów ograniczenia dotyczącego rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego. Powyższy wymóg od samego początku był zawarty w Opisie przedmiotu zamówienia. 2.Wbrew twierdzeniom Skarżącego przewidziane przez Zamawiającego w SW Z wymogi co do zabezpieczenia strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt – jakkolwiek są zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami – to jednak są powszechnie oferowane przez podmioty funkcjonujące na rynku europejskim i z łatwością coraz częściej są stosowane także na rynku polskim, a ich pozyskanie przez wykonawców nie wymaga wysiłku ani znacznych nakładów czasu. Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza wykonawców w zakresie pozyskania skutecznych narzędzi umożliwiających zabezpieczanie strumienia wideo technologią znakowania wodnego. Co więcej Zamawiający nie zna powiązań kapitałowych pomiędzy różnymi podmiotami funkcjonującymi na rynku (co zdaje się sugerować Odwołujący), jednak mimo braku tej wiedzy jest w stanie z łatwością ustalić, że usługi watermarkingu są aktualnie powszechnie dostępne. Wprowadzając do wyszukiwarki Google hasło "Forensic Watermarking video" (termin znany profesjonalnym podmiotom) otrzymujemy bardzo wiele odpowiedzi, gdzie łatwo odnaleźć prezentację usług wiodących dostawców usług watermarkingu, nie tylko polskich, w tym np.: 1.https://www.verimatrix.com/anti-piracy/watermarking/ 2.https://irdeto.com/video-entertainment/forensic-watermarking/ 3.https://dtv.nagra.com/nexguard-forensic-watermarking 4.https://castlabs.com/image-watermarking/ Jednocześnie fakt złożenia oferty przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu wydaje się potwierdzać, że skutecznie znalazł innego, niż wskazany przez siebie w odwołaniu dostawcę usług watermarkingu. 3.Wbrew twierdzeniom Skarżącego termin składania ofert nie uniemożliwiał innym wykonawcom realnego udziału i złożenia rzetelnej oferty w postępowaniu Nr ref.: 1/2024. W szczególności: a)W dokumentacji postępowania Zamawiający przewidział, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 5). W konsekwencji, w świetle wiedzy branżowej w SW Z od samego początku znajdował się wymóg, by znak wodny osadzony był w strumieniu i pozostawał niewidoczny dla użytkownika końcowego. W dalszej konsekwencji na etapie postępowania nie doszło do zmiany przedmiotu zamówienia, co czyni bezzasadnym zarzut Odwołującego, jakoby oferenci zostali zaskoczeni nowymi oczekiwaniami Zamawiającego. b)Zamawiający opublikował odpowiedzi na 66 zadanych mu pytań. Wychodząc naprzeciw oferentom, Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane mu istotne pytania merytorycznie, niezależnie od tego, że część została zadana po terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Zamawiający nie miał wpływu na liczbę zadanych pytań, a liczba udzielonych odpowiedzi świadczy o jego dążności do precyzyjnej komunikacji z oferentami. Należy podkreślić, że 24 z udzielonych odpowiedzi to odpowiedzi odmawiające wprowadzenia zmian proponowanych przez oferentów. Wiele z pozostałych pytań powielało się co do zakresu przedmiotowego i zostały na nie udzielone odpowiedzi wspólne. Odpowiedzi do pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) w zakresie poruszanym w odwołaniu ograniczyły się do potwierdzenia i wyjaśnienia pojęć wcześniej już tam obecnych (m. in. pojęcia „znaku wodnego”) oraz dotyczyły wprowadzenia kilku ułatwień wnioskowanych przez oferentów (ograniczenie liczby wymaganych w obsłudze starszych przeglądarek internetowych; rozszerzenia listy dopuszczalnych dostawców usług telekomunikacyjnych; wskazanie najpopularniejszych dostawców usług płatności). Zmian tych było łącznie 7 i w związku z nimi przedłużony został termin na składanie ofert o tydzień, tj. do dnia 13.03.2024 roku. Co istotne, ww. zmiany nie są przedmiotem zarzutów Odwołującego. 4.Zamawiający nie miał obowiązku odnieść się do wniosku firmy INSYS (podmiotu przystępującego do procedury odwoławczej) z dnia 8 marca 2024 r., ponieważ wpłynął on po terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Niezależnie od tego, Zamawiający uznał, że zaproponowane powtórne przedłużenie terminu składania ofert jest zbędne i niczym nie uzasadnione. 5.Wymóg postawiony przez Zamawiającego w zakresie technologii znaku wodnego jest racjonalny i proporcjonalny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W szczególności: a)Pozostawienie wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego rodziłoby ryzyko związane z plagą piractwa i nieuczciwego wykorzystywania treści audiowizualnych. Chodzi tu o kopiowanie treści publikowanych przez nadawców publicznych przez osoby korzystające z rozwiązań programistycznych pozwalających na nagrywanie strumienia i osobną publikację wykonanych w ten sposób nagrań w innych serwisach, w celu uzyskania nienależnych im korzyści. Jak pokazały dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego, najbardziej popularne tytuły z zasobów Zamawiającego natychmiast są kopiowane i umieszczone w pirackich mediach ze względu na niedostateczne zabezpieczenia w aktualnym systemie ninateka.pl. Odpowiedzialnością FINA oraz przejawem szacunku dla autorów publikowanych dzieł jest dołożenie należytej staranności, by proceder ten uniemożliwić. Dodatkowo, możliwość zastosowania niewidocznych metod oznaczania materiałów prezentowanych w serwisie VOD jest też warunkiem technicznym sprzedaży praw do odtwarzania przez największych światowych dystrybutorów treści audiowizualnych. b)Treści udostępniane za pośrednictwem serwisu Ninateka.pl w większości są cennymi, unikalnymi dziełami, a wiele z nich cieszy się szerokim zainteresowaniem publiczności np. „Znachor”, „Rozmowy kontrolowane”, „C.K. Dezerterzy”. Z tego względu zasoby Zamawiającego są narażone na podwyższone prawdopodobieństwo ataków i kradzieży strumienia. Powyższego nie zmienia fakt, że zamieszczane w serwisie Ninateka.pl treści w większości udostępniane są bezpłatnie, a ponadto istotna część takich treści jest dostępna także w innych mediach. Nieodpłatne publikacje nie są bowiem równoznaczne ze zgodą na kopiowanie zasobów Zamawiającego i nielegalne wprowadzanie ich do obrotu w sposób pozostający poza całkowitą kontrolą Zamawiającego. c)Rynek dostawców rozwiązań informatycznych w ostatnich latach cechuje się dużą konkurencyjnością, co z jednej strony wiąże się z walką oferentów na ceny oferowanych usług (zjawisko pozytywne dla Zamawiającego), z drugiej powoduje, że o zlecenia często konkurują firmy, które nie dysponują właściwą technologią czy zasobami kadrowymi. Biorąc pod uwagę, że Filmoteka Narodowa - Instytut Audiowizualny jest instytucją państwową mającą wyznaczać standardy w dziedzinie sztuk audiowizualnych oraz kultury, a serwis ninateka.pl jest jego wizytówką w przestrzeni multimedialnej, w organizacji postępowania należało zwrócić uwagę na konieczność wykazania się odpowiednim doświadczeniem oraz zapleczem przez oferentów, tak by dostarczony przez nich produkt finalny cechowała należyta jakość i niezawodność. d)Zamawiający - Filmoteka Narodowa Instytut Audiowizualny jest instytucją statutowo zobligowaną do opieki nad narodowym i międzynarodowym dziedzictwem audiowizualnym. Statutowa działalność Zamawiającego wymaga także publikacji tego dziedzictwa w przestrzeni Internetu. Będąc jednocześnie opiekunem i publikującym unikalne zasoby audiowizualne w sieci, Zamawiający jest z definicji zobowiązany do skutecznego zabezpieczenia praw własności intelektualnej z nimi związanymi. Jednym z największych problemów związanych z działalnością serwisu ninateka.pl w ostatnich latach był problem piractwa i kopiowania zamieszczonych tam materiałów, a następnie ponownego, nielegalnego ich wykorzystania w sieci. Zjawisko piractwa jest szczególnie niepokojące dla Zamawiającego ze względu na umieszczenie w serwisie ninateka.pl w październiku 2023 r. aż 200 polskich filmów zdigitalizowanych z unikalnych zbiorów FINA w ramach realizacji projektu z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, które to filmy natychmiast zaczęły być przedmiotem kradzieży i ponownego wykorzystania. Na dowód tego niepokojącego zjawiska przekazujemy listę 37 filmów z zasobów Zamawiającego, które w ostatnim czasie zostały nielegalnie pobrane z serwisu ninateka.pl, pomimo zastosowania w nich np. zabezpieczeń DRM. Tytuł filmu film na youtube Biały ślad Bolek i Lolek (1936) Zwiastun Córka Generała Pankatowa (1934) Czy Lucyna to dziewczyna? Darem Pomorza do Sztokholmu Dodek na froncie (1936) Doktór Murek (1939) Drewniany jeździec animacja (1964) Dwie Joasie (1935) Jeśli masz serce bijące (1980) Kaktus - animacja (1960) Kłamstwo Krystyny (1939) digitalizacja 2023 Kocha, lubi, szanuje (1934) Lis i bocian - animacja kukiełkowa (1949) Meir Ezofowicz Niedorajda Ołowiane żołnierzyki Panienka z Poste restante Papa się żeni (1936) Paweł i Gaweł - animacja (1946) Płomienne serca (1937) Przeor Kordecki obrońca Częstochowy (1934) Przy torze kolejowym (1959) Pokój z widokiem na morze 1977, reż J Zaorski Sąd królewski - animacja (1964) Strachy (1938) Szewczyk Dratewka animacja (1958) - Szlakiem mew (1938) Szpieg (1915) Ślimak niecnota - animacja (1951) Tatry w Śniegu (1939) Wielka Droga (1946) Wilno,miasto wspomnień (1936) Warszawa dawna i dzisiejsza (1934) Wyrok życia (1933) Z we drówek po warszawie (1932) Zapomniana melodia (1938) Gdyby w powyższych przypadkach kradzieży serwis ninateka.pl posiadał system znakowania wodnego, możliwym by było ustalenie źródła wycieku i właściwe dochodzenie swoich praw. W związku z powyższym, Zamawiający specyfikując nowy system na kolejne 24 miesiące poszukiwał rozwiązań ograniczających do minimum możliwość kradzieży i nieuprawnionego wykorzystania materiałów i umieścił w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznaczne wymaganie zastosowania znaku wodnego. e)Technologia znaku wodnego (ang. Watermarking, Digital Watermarking, Forensic Digital Watermarking) jest pojęciem znanym w branży VOD i nie oznacza techniki nałożenia znaku graficznego w warstwie odtwarzacza (ta funkcjonuje pod nazwą Content Tatto lub Video Tatto). Nanoszenie znacznika na poziomie odtwarzacza jest od dłuższego czasu zabezpieczeniem nieskutecznym, pozwalającym na relatywnie proste obejście z wykorzystaniem ogólnodostępnych narzędzi, najczęściej już przeglądarki internetowej, ponadto w ocenie Zamawiającego nie jest to technika znaku wodnego, który z definicji powinien być niewidoczny dla użytkownika oglądającego treść. f)Odwołujący domaga się od Zamawiającego zastosowania rozwiązania, które nie jest technologią skutecznie zabezpieczającą strumień wideo. Zamawiający dbając o swój uzasadniony interes i mając świadomość ułomności proponowanego przez Odwołującego się rozwiązania nie może wyrazić na to zgody. Dowodem istnienia potrzeby znakowania wodnego niech będzie poniższy przykład dostępnych gal "Gromda" w serwisach pirackich, zabezpieczonych technologią Video Tattoo oraz DRM. 1. 2. 3. 4. Jednocześnie Zamawiający kwestionuje zarzuty Odwołującego mówiące o unikalnym i innowatorskim charakterze zabezpieczeń watermarkingu. W załączeniu przekazujemy powołujące się na nie formularze techniczne od dystrybutorów treści pozostające w dyspozycji eksperta branżowego współpracującego z Zamawiającym: pana Patryka Stachuli, z których wynika, że rozwiązania te są w użyciu branżowym od przynajmniej 2018 r. g)Zamawiający pragnie raz jeszcze podnieść, że proponowane przez Oferentów w zamian watermarkingu zabezpieczenia DRM przestały już być zabezpieczeniem wystarczającym dla dystrybutora posiadającego unikalne lub w inny sposób wartościowe treści. Istnieją bowiem sposoby łatwego ominięcia takich zabezpieczeń, czego dowodem jest poniższa lista odnośników z serwisów pirackich, umożliwiająca pobranie współczesnych produkcji wideo pochodzących np. z serwisu HBO Max: 1.https://exsite.pl/seriale/lt-lektor/ Kolejnym dowodem niech będą publikacje internetowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix: 1. 2. 6.OPZ nie jest wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący. W szczególności zarzuty sformułowane w tym zakresie są pozbawione wszelkich przykładów. Tymczasem Zamawiający otrzymał dużą liczbę pytań do dokumentacji postępowania, jednak prawie połowa dotyczyła wniosków o złagodzenie treści umowy, a wnioski te nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Problem Odwołującego polega na czymś odwrotnym – w OPZ zapisy są precyzyjne i jednoznaczne, a Zamawiający w swoich odpowiedziach na pytania nie zgodził się na ich dowolną interpretację i modyfikację polegającą na obniżeniu standardu usługi wymaganego od samego początku przez Zamawiającego. 6. Zgodnie z pkt 1 Rozdziału IV SW Z Zamawiający wymaga, aby „termin uruchomienia nowej usługi ninateka.pl w pełnym zakresie opisanym w Rozdziale III SW Z wynosił maksymalnie 120 dni roboczych.”. Ekspert branżowy Zamawiającego – pan P.S., posiadający kilkunastoletnie doświadczenie w obszarze dostarczania i zabezpieczania treści wideo, zdobyte w ramach współpracy m.in. z Telewizją Polską, konsultując czas potrzebny na migrację biblioteki ninateka.pl, powołał się na samodzielnie nadzorowany przez niego projekt realizowany w 2023 roku, którego elementem była migracja ok. 1500 pozycji szyfrowanych DRM z systemu CDN Redge Technologies do systemu CDN TVP S.A w taki sposób, by TVP S.A oferowała te treści z własnych systemów dystrybucji w postaci zaszyfrowanej własnymi mechanizmami DRM. Operacja odszyfrowania, ponownego zaszyfrowania i przeniesienia do CDN TVP S.A wspomnianej biblioteki zajęła ok. 14 dni i w ocenie ww. biegłego mogłaby zostać nawet znacznie przyspieszona, gdyby istniała wówczas taka potrzeba. W konsekwencji bezpodstawne są zarzuty naruszenia: 1)art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. 2)art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany SW Z i niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz poszukiwania i pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących technologią znaku wodnego spełniającą dodatkowe wymogi narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w konsekwencji, uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia oraz określenie ceny ofertowej, co skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w Postępowaniu przez wykonawców nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi podane przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, 3)i art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W załącznikach do odpowiedzi wskazał na: -przykładowe ogólnodostępne prezentacje dostawców usług watermarkingu ze stron: a) b) c) d) -artykuły branżowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix, zabezpieczonych technologią DRM wydrukowane ze stron: a) b) -kwestionariusze techniczne pochodzące od producentów dostawców treści wideo, gdzie pytanie o zabezpieczenie znakiem wodnym (zaznaczone w treści) pojawia się w dokumentach sprzed kilku lat (np. 2018): a)2018 FIFA World CupTM DRM Approval Form CLEAR.doc b)EMEA Distribution Technology - Checklist v4.doc c)Questionnaire_technique_studiocanal - 19.07.docx d)Universal Studios Technical Questionnaire for SD&HD v4.85.docx Przystąpienie do postępowania odwoławczego z kolei po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania. Podał: (...) Czynności Zamawiającego, których dotyczą zarzuty Odwołania pozostają w całości zgodne z przepisami Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w konsekwencji wnioski Odwołania są chybione i nie zasługują na uwzględnienie”. Dalej wskazał, że: (...) Spółka otrzymała kopię Odwołania w dniu 14.03.2024 r., w związku z czym zachowany został wymagany treścią art. 525 ust. 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, 3 dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje tj. Zamawiającego, który związany jest z faktem, że oferta Spółki jest najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu. Ewentualne uwzględnienia odwołania oraz unieważnienie postępowania miałoby bezpośredni i negatywny skutek na status oferty Przystępującego, co w konsekwencji uniemożliwiłoby realizację zamówienia publicznego przez Przystępującego oraz brak możliwości uzyskania wynagrodzenia za jego realizację. Dodatkowo, interes Przystępującego w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego wyraża się także w tym, że Przystępujący ma możliwość, zgodnie z art. 523 ust 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, złożenia sprzeciwu przeciwko uwzględnieniu zarzutów Odwołania przez Zamawiającego”. W piśmie procesowym z dnia 22 marca 2024 r. wnosząc ponownie o oddalenie odwołania wskazał na następujące okoliczności: Stan faktyczny: 1.Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV”, znak sprawy 1/2024 („Postępowanie”) poprzez przesłanie ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, po czym dnia 5 lutego 2024 roku – opublikował na stronie internetowej https://fina.logintrade.net/zapytania_email,152846,ec7ef8fcfb19b963d58b814a3ed9b7 a6.html dokumenty zamówienia. 2.Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w rozdziale III Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). W myśl pkt. 1 rozdziału III, przedmiotem zamówienia jest wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV. Na serwis będący przedmiotem zamówienia miały się składać następujące elementy: a)strona internetowa Ninateka.pl; b)aplikacja mobilna; c)aplikacja smart tv; d)system zarządzania treścią. 3.W zakresie szczegółów przedmiotu zamówienia, Zamawiający odsyłał potencjalnych wykonawców do treści załącznika numer 1 do SW Z – opisu przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający określił wszystkie elementy dla niego istotne. Zamawiający opisał każdy z elementów wskazanych w pkt. 2. W przypadku strony internetowej Ninateka.pl, Zamawiający wskazał „Serwis internetowy powinien co najmniej odzwierciedlać zakres funkcjonalny Ninateka.pl funkcjonującego w dniu ogłoszenia przetargu uwzględniając w szczególności: (…) 5. Możliwość zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego”. 4.Analiza opisu przedmiotu zamówienia opublikowanego w dniu 5 lutego 2024 roku, przez podmiot profesjonalny pozwalała na przyjęcie następujących założeń: a)przedmiot zamówienia ma być wykonany zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i składać się z 4 elementów; b)serwis internetowy Ninateka.pl ma posiadać zakres funkcjonalności nie gorszy, aniżeli serwis Ninateka.pl w dniu wszczęcia Postępowania; c)serwis internetowy musi uwzględniać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego. 5.Konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia przyjęta przez Zamawiającego, pozwala na przyjęcie, że uzupełnieniem treści załącznika numer 1 do SW Z jest działający serwis internetowy. Każdy podmiot planujący ubiegać się o to zamówienie podczas analizy funkcjonalności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia powinien zapoznać się ze sposobem funkcjonowania serwisu Ninateka.pl. 6.Określenie standardu zabezpieczenia plików wideo, który kwestionuje Odwołujący, dla profesjonalisty działającego na rynku było możliwe już dnia 5 lutego 2024 roku. Bowiem po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia, każdy z wykonawców zainteresowanych Postępowaniem, mógł bez jakichkolwiek przeszkód i ograniczeń zapoznać się z funkcjonalnościami Ninateka.pl, w tym sposobem zabezpieczeń dla materiałów audiowizualnych. 7.Otwierając jakikolwiek materiał wideo na stronie Ninateka.pl, osoba nie posiadająca jakiejkolwiek wiedzy technicznej widzi, że materiały zabezpieczone są w sposób niewidoczny dla użytkownika: 8.W konsekwencji, wprowadzenie w serwisie, który zostanie oddany użytkownikom po wykonaniu przedmiotu zamówienia, zabezpieczeń widocznych dla użytkowania, byłoby nieracjonalnym z punktu widzenia Zamawiającego, gdyż takie działanie prowadziłoby do udostępnienia użytkownikom serwisu o gorszych parametrach technicznych, aniżeli dostępne obecnie. Kłóciłoby się to z zasadą efektywności zamówień publicznych oraz racjonalnością działań podmiotów publicznych. 9.Zamawiający dnia 1 marca 2024 roku, opublikował informację o zmianie terminu składania ofert, wyznaczając nowy termin na dzień 8 marca 2024 roku. Następnie dnia 7 marca 2024 roku, Zamawiający ponownie przedłużył termin składania ofert, który po zmianie wyznaczony został na dzień 13 marca 2024 roku. W konsekwencji wykonawcy planujący ubiegać się o zamówienie mieli 34 dni na przygotowanie swoich ofert i pozyskanie podwykonawców, gdyby takie działanie było konieczne. 10.Zamawiający dnia 7 marca 2024 roku, nie tylko zmodyfikował termin składania ofert, ale również udzielił szeregu wyjaśnień SW Z. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytania do SW Z, co prawda opublikował 66 pytań i odpowiedzi, jednakże żadna z odpowiedzi nie wpływała w sposób istotny na sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Kwestionowane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania 24 i 25, stanowią jedynie deskrypcję wymogów, które z łatwością można było zdekodować w oparciu o opis przedmiotu zamówienia oraz dostępny serwis Ninoteka.pl. Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że serwis Ninateka.pl ma mieć możliwość wyświetlania „treści audiowizualnych (vod oraz live)” (pkt 4 ze str. 6 OPZ), które będą zabezpieczone znakiem wodnym (pkt 5 ze str. 6 OPZ) – odpowiedź na pytanie 24 i 25 stanowiły jedynie doprecyzowanie tego, co zostało pierwotnie określone w opisie przedmiotu zamówienia, który uzupełniany był działającym serwisem internetowym. 11.W tych okolicznościach odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku nie wprowadzały żadnych nowych wymogów dla przedmiotu zamówienia, a jedynie stanowiły potwierdzenie okoliczności znanych potencjalnym wykonawcom od dnia 5 lutego 2024 roku. 12.Drugą istotną okolicznością jest fakt, że Odwołujący dnia 13 marca 2024 roku przed godziną 11:00 złożył w Postępowaniu ofertę, w której oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia w sposób zgodny z treścią SW Z, w tym również z opisem przedmiotu zamówienia. Treść zapewnień złożonych przez Odwołującego w treści oferty przeczy treści odwołania. Przyjmując, że oferta została złożona kilkanaście godzin później, zaś Odwołujący oświadczył w niej, że wykona przedmiot zamówienia w sposób zgodny z wymogami SW Z, pozwala na uznanie, że Odwołujący uchylił się od wcześniejszych oświadczeń, iż pozyskanie oferty podwykonawcy (dostawcy technologii pozwalającej na umieszczenie w treści audiowizualnej znaku wodnego) i skalkulowanie ceny oferty jest niemożliwe w terminie 3 dni - czyniąc zarzuty odwołania bezprzedmiotowymi. 13.W świetle odwołania złożonego w dniu 12 marca 2024 roku po godzinie 20 (podpis na odwołaniu został złożony o godzinie 20:22), potwierdza się teza zawarta w pkt. 12 powyżej, że w chwili składania odwołania - Odwołujący musiał wiedzieć o tym, że za kilkanaście godzin złoży w Postępowaniu ofertę. Wskazuje to na zamiar Odwołującego w postaci próby wywarcia presji, aby Zamawiający przełożył termin składania ofert. Wzmocnieniem tej argumentacji jest to, że Odwołujący w chwili złożenia odwołania nie wniósł wpisu od odwołania, co zostało uczynione dopiero po opublikowaniu informacji z otwarcia ofert i powzięciu przez Odwołującego informacji, że jego oferta jest o ok. 1% droższa od oferty Redge. 14.Działanie Odwołującego wskazuje, że jego główną motywacją do wniesienia odwołania nie było jakiekolwiek naruszenie prawa przez Zamawiającego, a jedynie próba unieważnienia Postępowania ze względu na cenę jego oferty i klasyfikację oferty w rankingu ofert. Uzasadnienie: I. Niespełnianie przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej: 1.Skuteczne wniesienie odwołania do Izby, wymaga wykazania, iż ziściły się przesłanki formalne dla wniesienia odwołania oraz wykazania przez odwołującego, że ziściły się przesłanki materialnoprawne. W myśl przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych („Pzp”), środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma, lub miał on interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł, lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 2.Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku usług audiowizualnych, z którym Redge konkuruje w różnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, a co za tym idzie pierwsza przesłanka zawarta w przepisie art. 505 ust. 1 Pzp się ziściła. Jednak jest to jedyna z przesłanek materialnoprawnych, która została spełniona w stanie faktycznym niniejszej sprawy. 3.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, które uniemożliwiają wykonawcom realny udział w Postępowaniu. Uzasadniając spełnienie przesłanek materialnoprawnych Odwołujący wskazał „pozyskanie przez innych wykonawców oraz ponowne skalkulowanie ceny ofert wymaga znacznych nakładów czasu oraz zaangażowania podmiotów z zagranicy oferujących tego typu rozwiązania, znacznie przekraczający czas pozostawiony wykonawcom w tym zakresie (od zmiany SW Z 07 marca do dnia składania ofert 13 marca). Termin wprowadzenia przez Zamawiającego w/wym. zmiany SW Z, abstrahując od racjonalności i proporcjonalności wprowadzonego wymogu, uniemożliwia innym wykonawcom realny udział i złożenie rzetelnej oferty w niniejszym Postępowaniu” (str. 4-5 Odwołania). Sekwencja zdarzeń w stanie faktycznym sprawy, wskazuje, że Odwołujący wnosząc odwołanie – wiedział, że następnego dnia rano złoży ofertę w Postępowaniu – a co za tym idzie musiał posiadać już wycenę pochodzącą od potencjalnego podwykonawcy, lub przynajmniej estymacje kosztów wprowadzenia znaku wodnego. Uzasadnienie dla wykazania przesłanki interesu we wniesieniu odwołania – w chwili jego złożenia nie miało oparcia w rzeczywistości, a jedynie miało na celu wywarcie presji na Zamawiającym. 4.Argumenty mające na celu uzasadnienie, że ze względu na działania Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę również nie znajdują potwierdzenia. Odwołujący wskazuje, że może ponieść „szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z udzieleniem zamówienia, o które Odwołujący mógłby się ubiegać z większym powodzeniem w przypadku: 1)pozostawienia wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystywanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, przewidzianej pierwotnie przez Zamawiającego; 2)zagwarantowania wykonawcom wystarczającego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z oraz dostosowanie oferowanych rozwiązań do nowych oczekiwań Zamawiającego”. 5.Twierdzenia wskazane w pkt. 4, zmierzają do wywołania przeświadczenia Izby, że doszło do zmiany SW Z w drodze odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku. Jednakże analiza treści dokumentów zamówienia, potwierdza, że wymogi w zakresie sposobu umieszczania znaku wodnego znane były wykonawcom już w dniu opublikowania dokumentów zamówienia. Po drugie, jak wiadomo, cena oferty Odwołującego jest o ok. 15 tysięcy wyższa od ceny oferty złożonej przez Redge, co stanowi ok. 1% wynagrodzenia Redge. Tak minimalna różnica w cenie potwierdza, że Odwołujący i Redge mogły ze sobą konkurować na równych warunkach przy zastosowaniu tożsamych parametrów przedmiotu zamówienia, które odpowiadały potrzebom Zamawiającego. 6.Odwołujący w dniu 13 marca 2024 roku złożył ofertę w Postępowaniu – działaniem tym potwierdził, że wniesienie odwołania nie służyło usunięciu wad Postępowania w postaci zakłócenia konkurencji, a jedynie miało na celu wymuszenie na Zamawiającym przyjęcia gorszej technologii lub opóźnieniu w procedowaniu. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że przez interes we wniesieniu odwołania należy rozumieć „ochronę określonego wykonawcy, w danym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym będzie mógł uzyskać dane zamówienie. Podkreślić raz jeszcze należy, że działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty w tym postępowaniu o zamówienie, a na jego unieważnienie. W ocenie Izby nie wykazał, że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia” . 7.W tych okolicznościach, wskazać należy, że czynności Odwołującego potwierdzają, że nie miał on interesu we wniesieniu odwołania, ani też w chwili wnoszenia odwołania nie było ryzyka poniesienia przez niego szkody wynikającej z nienależytego realizowania powinności Zamawiającego w Postępowaniu. 8.Skuteczność wniesienia odwołania, uzależniona jest od wykazania ziszczenia się wszelkich przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazania, że odwołujący: a) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, b) poniósł lub może ponieść szkodę, c) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów . Niewykazanie ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek powinno skutkować oddaleniem odwołania bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania . 9.Konstatując, Odwołujący w chwili wniesienia odwołania wiedział, albo co najmniej z bardzo dużą pewnością mógł przewidywać, że za ok. 13-14 godzin od chwili wniesienia odwołania – złoży w Postępowaniu ofertę. Złożenie przez Odwołującego konkurencyjnej względem Redge oferty w Postępowaniu – potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości, że przesłanki materialnoprawne dla wniesienia odwołania nie zostały spełnione. II. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia – naruszenie uczciwej konkurencji (zarzut pierwszy): [opisanie przedmiotu zamówienia w sposób charakteryzujący jedno rozwiązanie] 10.Z ostrożności, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że w stanie faktycznym sprawy doszło do ziszczenia się wszystkich przesłanek materialnoprawnych dla wniesienia odwołania, wskazujemy, że zarzut naruszenia przepisów art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp (zarzut pierwszy) jest spóźniony. Opis przedmiotu zamówienia, jak wskazałam w opisie stanu faktycznego dla profesjonalisty działającego na rynku usług audiowizualnych był jasny, jednoznaczny i precyzyjny od dnia opublikowania dokumentów zamówienia. Uszczegółowienie, jakie zostało dokonane przez Zamawiającego w dniu 7 marca 2024 roku, stanowiło jedynie potwierdzenie wymogów sprecyzowanych w oparciu o literalne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia i funkcjonalności serwisu Ninateka.pl. 11.Nieprawdą jest również twierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia naruszał zasadę uczciwej konkurencji – poprzez zastosowanie rozwiązania technologicznego właściwego dla produktów oferowanych przez Redge. Zgodnie z naszą najlepszą wiedzą, rozwiązania technologiczne umożliwiające opatrzenie znakiem wodnym materiałów audiowizualnych, który jest niewidoczny dla użytkowania – oferuje co najmniej kilka podmiotów na rynku – oprócz wskazanej w odwołaniu VESTGIT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością („VESTGIT”), technologią o tej funkcjonalności dysponują następujące podmioty Verimatrix, Irdeto, Nagra, Synamedia, castLabs . Fakt, że część z nich nie ma siedziby w Polsce, nie wyklucza możliwości skorzystania z ich rozwiązania podczas realizacji przedmiotu zamówienia. A co za tym idzie, wykonawcy planujący ubiegać się o zamówienie mogli skorzystać z usług różnych podmiotów, w tym VESTGIT. 12.W tym miejscu, wskazać również należy, że Redge nie posiada żadnej umowy zawartej z VESTGIT, która uniemożliwiałaby pozyskanie właściwej oferty Odwołującemu, czy jakiemukolwiek innemu podmiotowi i skorzystanie z tej technologii. Z faktu, że Redge i VESTGIT przynależą do jednej grupy kapitałowej, nie sposób wywieść, jak próbuje to zrobić Odwołujący, że doszło do naruszenia konkurencyjności, gdyż rozwiązanie oferowane przez VESTGIT dostępne jest dla wszystkich zainteresowanych podmiotów, które wystąpią z prośbą o ofertę i zawrą stosowną umowę. [brak uzasadnienia dla wymogów Zamawiającego] 13.Nie sposób zgodzić się również z drugim twierdzeniem Odwołującego, które miałoby uzasadnić zasadność odwołania. Odwołujący wskazuje, że konieczność opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem wodnym, który jest niewidoczny nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 14.Twierdzenia Odwołującego nie mają poparcia w stanie faktycznym. Po pierwsze, wskazać należy, że celem opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem wodnym jest zapewnianie przestrzegania przepisów z zakresu prawa własności intelektualnej podczas realizacji przez Zamawiającego jego obowiązków statutowych. 15.Do obowiązków statutowych Zamawiającego, które muszą być wykonywane z poszanowaniem praw autorskich przysługującym twórcom, artystom wykonawcom oraz innym podmiotom, w myśl § 3 ust. 2 statutu Zamawiającego należy zaliczyć: (…) 4) upowszechnianie kultury filmowej, w tym udostępnia zasoby sztuki filmowej; 6) gromadzenie i archiwizowanie dokumentacji dotyczącej produkcji i rozpowszechnienia filmów; 10) wykorzystywanie nowych technologii (w tym internet) do działań w zakresie promocji kultury i edukacji, w tym filmowej oraz nauki”. 16.Literalne brzmienie statutu wskazuje na potrzebę korzystania podczas działań mających na celu promocję kultury i edukacji filmowej nowych technologii. Konieczność poszanowania praw autorskich wynika z przepisów powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Co więcej, w chwili publikacji przetargu – Zamawiający korzystał z takich form zabezpieczania materiałów audiowizualnych, które nie utrudniały użytkownikom ich odbioru. Wszystkie te okoliczności, wskazują na konieczność wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia, nowoczesnej technologii, która umożliwi udostępnianie użytkownikom dzieł sztuki filmowej w formie co najmniej odpowiadającej obecnie funkcjonującemu serwisowi, tj. bez widocznych zabezpieczeń. W konsekwencji konieczność zastosowania znaku wodnego, który nie będzie widoczny dla użytkowników ma pokrycie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 17.Nie można pomijać faktu, że to Zamawiający decyduje o tym, jaki kształt zostanie nadany opisowi przedmiotu zamówienia oraz jakie jego elementy są dla niego istotne. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że „jakkolwiek słusznie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest respektować ustawy Pzp, która zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Skład orzekający podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Jak wskazano w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku” . 18.Zamawiający kształtując swoje wymogi, realizował swoje obowiązki statutowe oraz obowiązki nałożone na niego w przepisach prawa, dlatego też, nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu przepisu art. 99 Pzp czy też art. 16 Pzp. III.Zarzut dotyczący braku przedłużenia terminu złożenia oferty (zarzut drugi) 19.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż nie zapewnił on wykonawcom czasu odpowiedniego do przygotowania oferty. Twierdząc, że odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku wprowadzały istotne zmiany do treści opisu przedmiotu zamówienia – jednak nie sposób się zgodzić z tym twierdzeniem. 20.Po pierwsze Odwołujący potwierdził per facta concludentia, że złożenie oferty było możliwe w terminie – pomimo zmian do opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Odwołujący mógł złożyć ofertę konkurencyjną – różnica w cenie wynosi tylko 1% wartości wynagrodzenia Redge. 21.Po trzecie, w stanie faktycznym sprawy – nie można mówić o naruszeniu jakiegokolwiek przepisu ustawy. Przepis art. 143 ust. 5, na który powołuje się odwołujący dotyczy przetargu ograniczonego – czyli innego trybu, aniżeli zastosowany przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający nie dokonał modyfikacji treści opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie wyartykułował wcześniejsze wymogi wynikające z funkcjonalności serwisu Ninateka.pl w formie doprecyzowania. 22.Mając na uwadze powyższe, nie można mówić o naruszeniu przepisów Pzp, jakie zarzuca Zamawiającemu – Odwołujący. IV.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny (zarzut trzeci) 23.W doktrynie nie ma żadnych wątpliwości, co do tego, że opis przedmiotu zamówienia kierowany jest do podmiotów profesjonalnych, zajmujących się zawodowo wykonywaniem usług danego rodzaju . A co za tym idzie, podmioty te powinny dokonywać analizy wymogów postawionych przez Zamawiającego w oparciu o swoją wiedzę, doświadczenie oraz aktualny stan wiedzy technicznej. 24.Analiza treści odpowiedzi na pytanie 25, prowadzi do wniosku, że nie sposób wywieść z niej twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający odpowiedział na pytanie 25 w następujący sposób „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia. Jako znak wodny rozumiemy technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto uznajemy za skuteczną taką formę zabezpieczenia znakiem wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być unikalne dla każdego użytkownika oraz odporne na wszelkie odkształcenia”. Odpowiedź na pytanie jest zgodna z aktualnym stanem wiedzy. Zdanie drugie odpowiada definicji znaku wodnego dostępnej w domenie publicznej. W zdaniu trzecim, Zamawiający wskazał, jakie rozwiązania technologiczne uzna za zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. W zdaniu czwartym doprecyzował wymogi – indywidulane oznaczenie użytkowania i odporność na odkształcenia. 25.W ocenie Redge, wymogi te są zgodne z aktualnym stanem wiedzy technicznej i nie są wewnętrznie sprzeczne. V.Termin wdrożenia 26.Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego zawartych w IV odwołania, zauważyć należy, że nie maja one znaczenia dla jego rozstrzygnięcia. Po pierwsze Odwołujący nie sformułował w tym zakresie zarzutu, dlatego też Izba nie ma podstaw faktycznych i prawnych dla podjęcia rozstrzygnięcia w tym zakresie. 27.Po drugie, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że tylko Redge może sprostać wymaganemu terminowi uruchomienia nowej usługi, który wynosi 120 dni roboczych. Jednocześnie oferując Zamawiającemu, że wykona przedmiot zamówienia w terminie 30 dni roboczych. Odwołujący po raz kolejny przedstawia w odwołaniu stanowisko, które jest sprzeczne z jego działaniami i treścią złożonej oferty. 28.Mając na uwadze powyższe, wnosimy o pominięcie twierdzeń zawartych w pkt IV odwołania, jako irrelewantnych. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp. Wnosząc niniejsze odwołanie na podstawie art. 513 pkt 3) Pzp wykonawca wykazał, że oferuje na rynku świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia. Jak podał w odwołaniu jest jednym z wiodących dostawców usług stanowiących przedmiot Postępowania i posiada niezbędne zasoby niezbędne do realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Aktywnie konkuruje również z innymi wykonawcami (w szczególności Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Uczestnik po stronie Zamawiającego) na rynku usług VOD, transmisji wideo live oraz CDN zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na rynku komercyjnym. Wykazał tym samym, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Wykazał również, że może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp, których naruszenie zarzucił w odwołaniu wniesionym w dniu 12 marca 2024 r. Ocena legitymacji procesowej bowiem następuje z uwzględnieniem stanu z dnia wniesienia odwołania. Z uwagi na zarzuty podnoszone w odwołaniu z 12 marca 2024 r., w której to dacie nie upłynął jeszcze termin na składanie ofert oraz z uwagi na zgłaszane wnioskio wydłużenie terminu na składanie ofert przed 13 marca 2024 r., w tym przez Uczestnika po jego stronie, Odwołujący miał legitymację procesową w rozumieniu art. 505 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz pisemne stanowiska Stron i Uczestników składane w toku postępowania odwoławczego Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Rozpoznając zarzuty podnoszone w odwołaniu Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu…

…Sygn. akt: KIO 2281/18 Sygn. akt: KIO 2286/18 Sygn. akt: KIO 2291/18 WYROK z dnia 11 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant:Klaudia Ceyrowska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 r., 22 listopada 2018 r., 23 listopada 2018 r. i 5 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”,ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa(KIO 2291/18) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale: 1.wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie zamawiającego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 32-400 Zawiercie oraz Stecol Corporation, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Area, Tianjin, Chiny zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 5.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, 6.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lubin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.1.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2281/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenie p. J. M. oraz poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie za wprowadzenie w błąd zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia p. J. M., 1.2.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2286/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenia p. J. M., 1.3.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, za wprowadzenie zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. L. S. i p. F. T., 1.4.w wyniku uwzględnienia ww. odwołań nakazuje zamawiającemu: §unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, §wykluczenie wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 1.5.w pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18 oraz KIO 2291/18. 1.6.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj.: zarzutu nr 4 dotyczącego dokumentów złożonych przez TOTO dla podmiotu trzeciego Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S., zarzutu nr 7 dotyczącego zaniechania wezwania Salini do wykazania, że w dalszym ciągu dysponuje osobą p. J. M., oraz zarzutu nr 9, 10 i 11 dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawców: Salini, PORR i Metrostav na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 1.7.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj. zarzutów nr II.1,4,5,6 i 7, które dotyczyły wykazania przez TOTO sytuacji finansowej, wykazania przez TOTO niezalegania z podatkami, zaangażowania personelu wskazanego przez TOTO w realizację innych inwestycji, kwestii wyjaśniania oferty TOTO oraz doświadczenia p. M. R. P. . 3.w sprawie o sygn. akt KIO 2281/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88170 Pakość, kwotę 25 104 zł 02 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy sto cztery złote dwa grosze), z tytułu kosztów wpisu od odwołania, kosztów pełnomocnika i kosztów dojazdu, 3.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 4.w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 86-061 8, Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 4.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 5.w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 5.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ………….………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2281/18 Sygn. akt KIO 2286/18 Sygn. akt KIO 2291/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawnej S 69) BielskoBiała – Żywiec - Zwadroń, odcinek Przybędza-Miłówka (obejście Węgierskiej Górki)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2017 r., nr 2018/S 011-020020. W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert. W dniu 24 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy (dalej: „TOTO”). Ponadto zamawiający podał wyniki oceny ofert,z których wynikało, że na kolejnych miejscach w klasyfikacji ofert znalazły się odpowiednio: 2)oferta konsorcjum Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Salini Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Salini”), 3)oferta konsorcjum MIRBUD S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż” z siedzibą na Ukrainie (dalej: „Mirbud”), 4)oferta konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation z siedzibą w Chinach (dalej: „Intercor”), 5)oferta konsorcjum China Railway 14th Bureau Group Co. z siedzibą w Chinach oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku (dalej: „China Railway”), 6)oferta konsorcjum Metrostav Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Metrostawv a.s. z siedzibą w Czechach, 7)oferta konsorcjum PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w siedzibą w Lubinie. W dniu 5 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa (KIO 2291/18). Ad. A. Odwołanie konsorcjum China Railway (sygn. akt KIO 2281/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy TOTO: 4.1. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na nienależytym wykonaniu m.in. zamówienia pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo)- Wronczyn (umowa nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013), dla którego zamawiającym jest również Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, poprzez: 1)wielokrotne niedokonywanie przez TOTO płatności wymagalnych należności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców, skutkujące w szczególności koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz tych podmiotów przez Zamawiającego oraz dochodzenia przez te podmioty zapłaty od TOTO na drodze sądowej; 2)wielomiesięczne uchylanie się przez TOTO od obowiązku przedkładania Zamawiającemu kontraktu S-5 wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów; 3)składanie Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodnych z prawdą oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów; 4.2. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne i posiada oraz posiadał na etapie składania ofert zaległości podatkowe z tego tytułu w znacznej wysokości; 4.3. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, mimo wydanego wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na zaniechaniu regulowania należności podatkowych wynikających z prowadzonej przez TOTO działalności gospodarczej; 4.5. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania i zataił informacje w przedmiocie zachodzących względem TOTO przesłanek wykluczenia z Postępowania: 1)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez TOTO przy realizacji kontraktu S-5; 2)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, tj. z uwagi na naruszenie przez TOTO obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.6. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TOTO w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Salini : 4.7. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania w sytuacji, w której: a)podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci potencjału kadrowego na rzecz Salini - Mosty Katowice sp. z o.o.; b)p. M. B., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o.; c)p. C. P., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o. i wskazany w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu; d)p. J. G., udostępniony na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego, brali udział w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego, zaś: ·przedstawione w ofercie Salini wyjaśnienia oraz okoliczności faktyczne sprawy nie dowodzą, iż udział ww. podmiotów i osób w przygotowaniu Postępowania nie spowodował zakłócenia konkurencji; ·zaistniałe wskutek zaangażowania ww. podmiotów i osób zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób aniżeli poprzez wykluczenie Salini z Postępowania; 4.8. art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zamieszczenia przez Zamawiającego w protokole Postępowania informacji na temat przyczyn, dla których uznał on brak podstaw dla wykluczenia Salini z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz informacji na temat sposobu zapewnienia konkurencji; 4.9. ewentualnie: art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Salini do złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż udział Mosty Katowice sp. z o.o. oraz osób wskazanych w treści oferty Salini jako biorące udział w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji; 4.10. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania, pomimo faktu, iż Salini w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp poprzez wskazanie, że Mosty Katowice sp. z o.o. (oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini) nie uczestniczył w etapie przygotowania oferty przez Salini; 4.11. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Salini niezgodnie z przyjętymi w SIW Zkryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Salini zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy: a)p. M. M., wskazany na stanowisko Dyrektora Kontraktu- Przedstawiciela Wykonawcy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW , od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: §zadaniu 1 - Przebudowa Autostrady A4 „Dresdner Heide” Drezno- Zgorzelec, Niemcy; §zadaniu 2 - Rozbudowa (budowa) drogi krajowej 3115 z rondem w miejscowości Lubben, Niemcy; b)p. J. M., wskazany na stanowisko Kierownika Budowy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Przebudowa drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380, od rozpoczęcia robót; 4.12. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Salini z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członków personelu wykonawcy wskazanych na stanowiska Dyrektora Kontraktu-Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy; 4.13. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Salini w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy MIRBUD: 4.14. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez MIRBUD niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem MIRBUD zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, podczas gdy p. A. B., wskazany na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania; 4.15. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MIRBUD z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, odnośnie: a)zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy/Ukraina; b)zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria; 4.16. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. żart. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Intercor: 4.17. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Intercor niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Intercor zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy p. K. K. wskazany na to stanowisko, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: a)zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.18. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Intercor z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Budowy, odnośnie: a)zadania 1 - Budowo drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.19. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intercor w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego: 4.20. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Odwołującemu zaniżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na ww. stanowisko uzyskanego w ramach: a)zadania 2 - Przebudowa drogi SS.508 Val Sarentino Km 3000-7,800; b)zadania 3 - Korekta Doliny Sarentino SS.508 Km 3000-7,800; podczas gdy: ·zgodnie z brzmieniem pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, wymogiem przyznania punktacji w ramach ww. Podkryterium jest „doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego...,,; ·dla przyznania punktacji niezbędnym jest zatem, aby dokumentacja projektowa, przy której opracowaniu doświadczenie uzyskał członek personelu, składała się co najmniej z projektu budowlanego; ·podstawą dla przyznania punktacji jest także wykonanie projektów wykonawczych w przypadku, gdy całość dokumentacji projektowej zadania składa się również projektu budowlanego; ·dokumentacja projektowa wskazana dla zadania 2 i zadania 3 składała się z projektu budowlanego, a zatem opisane przez Odwołującego w ofercie doświadczenie członka personelu stanowiło podstawę dla skutecznego przyznania punktacji w ramach ww. podkryterium; 4.21. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, polegające na zaniechaniu przyznania Odwołującemu punktacji w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, pomimo przyznania punktacji w ramach Podkryterium innym wykonawcom, znajdującym się w analogicznej do Odwołującego sytuacji faktycznej; 4.22. ewentualnie: art. 7 ust. 1 Pzp poprzez obciążenie Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niejednoznaczności dokumentacji przetargowej w zakresie sformułowania treści Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu i zaniechanie przyznania Odwołującemu punktacji w ramach ww. Podkryterium, pomimo obowiązku rozstrzygania wątpliwości co do treści SIWZ na korzyść wykonawcy; 4.23. ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; W konsekwencji powyższych zarzutów nadto odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 4.24. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty TOTO za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu; 4.25. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp”. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY TOTO] 1) Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych - brak dokonywania płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców oraz składanie niezgodnych z rzeczywistością oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz tych podmiotów 7.1. Wykonawca TOTO, ubiegający się o uzyskanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, aktualnie realizuje - również na rzecz Zamawiającego - zadanie pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo) - Wronczyn (kontrakt S-5). Zadanie to powierzone zostało TOTOna podstawie umowy z dnia 30 lipca 2015 r. nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013, zawartej pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum: TOTO S.p.A. Costruzioni Generali i Vianini Lavori S.p.A. (dla którego Liderem jest TOTO). 7.2. Odwołujący podnosi, że wedle powszechnie dostępnych informacji (potwierdzanych również oświadczeniami Zamawiającego), jak również na podstawie danych pozyskanych przez samego Odwołującego - w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego - przedmiotowy kontrakt S-5 nie jest realizowany prawidłowo przez TOTO i zachodzą w tym zakresie daleko idące znaczące nieprawidłowości, polegające w szczególności na tym, że: a)TOTO wielokrotnie nie dokonywał i nie dokonuje do chwili obecnej płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, dostawców i usługodawców zaangażowanych w związku z realizacją kontraktu S-5 - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp i zgodnie z art. 143c ust. 7 Pzp stanowi przesłankę odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego; b)skutkami braku dokonywania płatności powyższych należności przez TOTO jest w szczególności: ·konieczność regulowania tych należności bezpośrednio przez samego Zamawiającego - wedle informacji posiadanych przez Odwołującego, zakres kwotowy dotychczasowych bezpośrednich wypłat dokonywanych przez Zamawiającego na rzecz ww. podmiotów z pominięciem TOTO wynosi już kilkanaście-kilkadziesiąt milionów złotych; ·dochodzenie przez część ww. podmiotów zapłaty należnego im wynagrodzenia przez TOTO na drodze sądowej - wedle informacji posiadanych przy tym przez Odwołującego, co istotne, sądy rozpoznające sprawy tych podmiotów wydawały przeciwko TOTO nakazy zapłaty: zarówno w trybie upominawczym, jak i w trybie nakazowym; c)TOTO przez znaczny okres czasu uchylał się od przedkładania Zamawiającemu wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp; d)TOTO nadto składał Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodne z rzeczywistością oświadczenia o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności co również stanowi o naruszeniu w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp, jak również; (…) 7.9. Mając powyższe na uwadze, prawidłową czynnością Zamawiającego w niniejszej sprawie powinno być wykluczenie TOTO z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że każda z ww. okoliczności osobno, tj. zarówno sam brak dokonywania wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców, dostawców i usługodawców, jak również uchylanie się od przedkładania dokumentacji na temat tych płatności, a także same niezgodne z rzeczywistością oświadczenia TOTO względem Zamawiającego odnośnie braku zaległości wobec takich podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności, stanowią - z osobna - naruszenie obowiązków zawodowych podlegające uwzględnieniu jako podstawa zastosowania wobec TOTO sankcji wykluczenia z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Pomimo jednak, jak wskazano powyżej, wiedzy Zamawiającego na temat opisanych przesłanek skutkujących koniecznością wykluczenia TOTO z Postępowania, Zamawiającego takiej czynności - w sposób bezprawny - zaniechał. (…) 2)Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz wykluczenia z uwagi na naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek (dalej: należności publicznoprawnych) 7.13. Podkreślić bowiem należy. że z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, że: a)TOTO posiada zaległości w płatnościach ww. należności publicznoprawnych na łączną kwotę 1.783.170.75 zł (z czego sama należność główna wynosi 1.634.362 zł): b)zaległości te dotyczą okresów płatności przypadających w 2018 r.. zarówno przed terminem, jak i po terminie składania ofert i istniały zarówno: • w terminie składania ofert, kiedy to TOTO w swoim JEDZ złożył oświadczenie, iż „nie dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków [/składek na ubezpieczenie społeczne], zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby” (str. 17-18 oferty TOTO); c)w związku z brakiem zapłaty wskazanych należności, Drugi Mazowiecki Urząd Skarbowy w Warszawie wszczął wobec TOTO postępowanie egzekucyjne - w szczególności w tym celu Urząd Skarbowy na początku października 2018 r. skierował do Zamawiającego pismo odnośnie zajęcia wierzytelności przysługujących TOTO. Podkreślić należy, że pismo w tym przedmiocie (skierowane do Oddziału Zamawiającego w Poznaniu) Zamawiający otrzymał krótko przed datą dokonania wyboru oferty TOTO jako najkorzystniejszej. Zamawiający dysponował zatem na etapie weryfikacji oferty TOTO kompletem informacji stanowiących podstawę dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp i wykluczenia TOTO z Postępowania. 7.15. Odwołujący podnosi przy tym, że dla oceny, czy wobec TOTO zachodzi wskazana przesłanka wykluczenia, bez znaczenia pozostaje to, że: a)ww. zaległości powstały na terenie Polski, tj. nie w kraju siedziby TOTO, zaś TOTO przedłożył w toku Postępowania zaświadczenie z włoskiego urzędu skarbowego o braku zaległości podatkowych; Przede wszystkim bowiem, treść art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp nie przewiduje w tym zakresie żadnego zawężenia terytorialnego oceny zaistnienia zaległości jedynie do kraju siedziby wykonawcy . Konieczność uwzględniania w kontekście ww. przesłanki wykluczenia zaległości powstałych zarówno w kraju siedziby wykonawcy, jak i kraju siedziby zamawiającego, potwierdza przy tym treść formularza JEDZ, który jednoznacznie odnosi się zarówno do zaległości powstałych w kraju siedziby danego wykonawcy, jak i kraju zamawiającego. Koresponduje to również z treścią art. 57 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Podkreślić przy tym należy, że w przypadku ww. przesłanki wykluczenia brak wywiązywania się z obowiązku płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne wynikać może ze stosownego środka dowodowego, którym dysponuje zamawiający, jednak nie musi to być wyrok sądu lub decyzja administracyjna (tak np. Izba w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 463/18). Zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp wobec wykonawcy nie wyłącza również fakt istnienia sporu pomiędzy nim a organem podatkowym bądź ZUS - za wystarczającą podstawę należy uznać wystąpienie zaległości, która nie została uregulowana na dzień składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu . Wobec powyższego każda zaległość w płaceniu podatków lub składek ubezpieczeniowych rodzi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. b)ww. zaległości i postępowanie egzekucyjne dotyczą TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce, będącego oddziałem TOTO jako przedsiębiorcy zagranicznego na terytorium RP. Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa Sądu Najwyższego, jakkolwiek oddział zagranicznej osoby prawnej jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez tę osobę prawną poza siedzibą tej osoby lub głównym miejscem wykonywania działalności, o tyle takie wyodrębnienie i samodzielność organizacyjna pojawiające się w kilku płaszczyznach nie jest równoznaczne w żaden sposób z przyznaniem oddziałowi zdolności prawnej czy sądowej na gruncie polskiego prawa w omawianym zakresie. Takimi zdolnościami dysponuje bowiem jedynie zagraniczna osoba prawna (zagraniczny przedsiębiorca) jako całość (tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2013 r., I CSK 769/12; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., I CSK 669/14). Powyższe stanowisko nie ulega zmianie na gruncie przepisów podatkowych, w świetle których oddział przedsiębiorcy zagranicznego, jak i sam przedsiębiorca zagraniczny są uznawane za jednego i tego samego podatnika, a oddział stanowi jedynie część składową przedsiębiorcy zagranicznego. Tym samym, wszelkie zaległości publicznoprawne obciążające TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce należy uznać za równoznaczne z zaległościami TOTO S.p.A. Costruzioni Generali (TOTO), za które spółka ta ponosi odpowiedzialność i z których tytułu winna ona podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. 7.16. Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności - w przypadku, gdyby w toku postępowania odwoławczego ustalono, że wobec TOTO został wydany prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna o zaleganiu z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnych - Odwołujący w tym miejscu nadto podnosi zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania w opisanych powyżej okolicznościach faktycznych, skutkujących ziszczeniem się ww. obligatoryjnej przesłanki wykluczenia. 7.17. Ponadto opisane wyżej okoliczności faktyczne związane z wystąpieniem po stronie TOTO zaległości w płatnościach należności publicznoprawnych należy również rozpatrywać w kontekście zastosowania wobec TOTO przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. zawinionego przez TOTO poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość. 3) Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd. (…) 7.20. W przedmiotowym zakresie wskazać bowiem należy na następujące okoliczności: a)Po pierwsze: TOTO zaniechał podania w swojej ofercie informacji na temat zachodzących wobec niego okoliczności skutkujących wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, a wręcz w odpowiedzi na jednoznaczne pytania zamieszczone w tym zakresie w formularzu JEDZ odnośnie tego, czy: ·wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków w państwie swojej siedziby lub państwie zamawiającego; ·wykonawca jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych; TOTO złożył również jednoznaczne oświadczenia o tym, że takowe przesłanki wobec niego nie zachodzą (str. 17-18 i 21 oferty TOTO). (…) b)Po drugie, podanie przez TOTO powyższych nieprawdziwych informacji nastąpiło niewątpliwie wskutek zamierzonego działania TOTO lub jego rażącego niedbalstwa. (…) 2.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY SALINI] 1)Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Salini z uwagi na zakłócenia konkurencji wywołanego udziałem w przygotowaniu Postępowania 8.1. Zgodnie z treścią oferty Salini, podmiot ten - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych spółki pod firmą Mosty Katowice sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (str. 12 oferty Salini - JEDZ Salini Impregilo S.p.A., str. 21 oferty Salini - JEDZ Salini Polska sp. z o.o.). Do oferty Salini dołączone zostało w tym zakresie w szczególności: a)zobowiązanie Mosty Katowice b)JEDZ Mosty Katowice; c)odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dot. Mosty Katowice; 8.2. Jak wynika zaś z ww. dokumentów załączonych do oferty Salini, udostępnienie zasobów Mosty Katowice na rzecz Salini obejmuje w szczególności (str. 50-51 oferty Salini): a)udostępnienie osoby proponowanej w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu - w osobie p. C. P., będącego jednocześnie (zgodnie z przedłożonym z ofertą Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) jednym z dwóch Członków Zarządu tej spółki (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) i jednym z dwóch jej wspólników; (…) b)udostępnienie osoby proponowanej na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich - w osobie p. J. G. (…) 8.3. Dokumentacja w przedmiotowym zakresie, tj. zobowiązanie Mosty Katowice i JEDZ Mosty Katowice zostały przy tym podpisane przez p. M. B., będącego (zgodnie z załączonym do oferty Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) - drugim (obok ww. p. C. P.) Członkiem Zarządu oraz wspólnikiem Mosty Katowice. 8.4. W związku z powyższym wskazać należy, że wszystkie ww. osoby, tj.: a)p. M. B.; b)p. C. P.; c)p. J. G.; d)jak również sam podmiot Mosty Katowice (jako kontrahent Zamawiającego), uczestniczyli w sporządzeniu dokumentacji projektowej dla niniejszego Postępowania na rzecz Zamawiającego, a tym samym uczestniczyli w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego. (…) 8.5. W świetle powyższych informacji wskazać należy, że opisana sytuacja faktyczna - tj. udział zaangażowanego przez wykonawcę Salini podmiotu trzeciego oraz jego wszystkich wspólników i Członków Zarządu (a zatem osób decydujących o polityce spółki, w tym zwłaszcza polityce finansowej względem kontrahentów, przygotowywaniu ofert współpracy etc. oraz zaciągających w jej imieniu zobowiązania finansowe) i kluczowych pracowników - w przygotowaniu Postępowania po stronie Zamawiającego, wypełnia przesłanki zastosowania wobec Salini sankcji wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. (…) 8.7. (…) Podkreślić bowiem należy, że osoby wykonujące dokumentację projektową dla niniejszego zadania posiadają niedostępną innym podmiotom - wiedzę na temat: ·uwarunkowań realizacji niniejszego zamówienia - geologicznych, technologicznych, organizacyjnych i innych; ·możliwości optymalizacji określonych rozwiązań budowlanych - niniejsze zamówienie realizowane będzie w formule „Projektuj i Buduj”, polegającej wszakże na tym, że, wykonawca może przeprowadzić optymalizację oraz dokonywać zmian rozwiązań projektowych przedstawionych w projektach budowlanych opracowanych dla niniejszego zamówienia i udostępnionych wykonawcy przez Zamawiającego (str. 7 PFU). Tym samym wiedza posiadana przez projektantów obejmuje również wiadomości na temat tego, w jakim zakresie i w jaki sposób możliwe jest przeprowadzenie optymalizacji rozwiązań zamieszczonych w opracowanej dla Zamawiającego dokumentacji projektowej - taka wiedza przekłada się natomiast bezpośrednio na możliwość zaoferowania niższej ceny w Postępowaniu (albowiem wykonawca wie, że będzie mógł zastosować określone, tańsze rozwiązania, czego nie mogą wiedzieć inni wykonawcy) czy też skrócenia terminu realizacji zamówienia; ·obliczeń, jakie należy wykonać, aby zaprojektować roboty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Co istotne, tego rodzaju informacje nie są zamieszczane w projekcie budowlanym udostępnianym wykonawcom ani w SIW Z, albowiem stanowią one know-how twórców dokumentacji projektowej i wynik prac, których efektem zewnętrznym jest w szczególności projekt budowlany. Co ważne - Zamawiający nie pozyskał lub nie podał pozostałym uczestnikom Postępowania ww. danych, co mogłoby stanowić argument za ochroną uczciwej konkurencji i zachowania zasady równości. (…) 2)Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd (…) 8.15. W świetle przywołanych wyżej okoliczności faktycznych, przedstawionych szerzej w szczególności w pkt. 8.9-8.10 niniejszego odwołania za informacje nieprawdziwe, dotyczące braku podstaw wykluczenia Salini, należy uznać informacje zamieszczone w treści oferty Salini (JEDZ Mosty Katowice) w przedmiocie tego, jakoby Mosty Katowice oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini nie uczestniczyli w etapie przygotowania oferty przez Salini. (…) 3 ) Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Salini w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Kierownik Budowy oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie punktowanego doświadczenia członków personelu Salini (…) 8.19. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Salini wskazał: a)do pełnienia funkcji na stanowisku Dyrektor Kontraktu - Przedstawiciel Wykonawcy - p. M. M. (…) b)do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy - p. J. M. (…) 8.20. W oparciu o powyższe informacje, Zamawiający przyznał Salini punktację w ramach omawianego Podkryterium, przyznając Salini za ww. doświadczenie p. M. M. - 3 pkt, a za doświadczenie p. J. M. - łącznie 3 pkt. Uzasadniając przyznaną punktację Zamawiający podał, że „ Wykonawca w odniesieniu do osoby proponowanej na wymienioną funkcję wskazał zadania, które potwierdzają, w ramach ww. podkryterium, spełnianie wymagań określonych w SIWZ”. 8.21. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)p. M. M. przy realizacji obydwu ww. inwestycji, wbrew oświadczeniu złożonemu przez Salini w treści oferty, nie sprawował wskazanej funkcji Kierownika Budowy (ani innej funkcji wymienionej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. A zatem p. M. M. nie posiada, wbrew oświadczeniu Salini, punktowanego doświadczenia przy realizacji wskazywanych zadań w podawanym przez Salini zakresie. b)p. J. M. przy realizacji ww. zadania 2 (Przebudowa drogi krajowe nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380) nie sprawował funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km i Kierownika Budowy od rozpoczęcia robót, lecz objął pierwszą z tych funkcji aż 8 miesięcy po rozpoczęciu robót, zaś drugą z nich - zaledwie 1 dzień przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót. Zgodnie bowiem z informacjami udostępnionymi Odwołującemu w tym zakresie przez samego Zamawiającego: ·datą rozpoczęcia robót dla ww. zadania byt 14.11.2007 r.; ·datą wystawienia Świadectwa Przejęcia Robót był 04.09.2009 r.; ·p. J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych od 14.07.2008 r., zaś od 03.09.2009 r. objął funkcję Kierownika Budowy; (…) 8.23. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, przyznanie przez Zamawiającego punktacji za doświadczenie p. M. M. oraz za doświadczenie p. J. M. uzyskane w ramach zadania 2, było działaniem nieuprawnionym i niezgodnym z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. 8.24. Niezależnie jednak od tego, Odwołujący podnosi przede wszystkim, że opisane wyżej okoliczności faktyczne winny prowadzić do wykluczenia Salini z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) 9. [ZARZUTY DOTYCZĄCE OFERTY WYKONAWCY MIRBUD] 9.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na to stanowisko, uzyskane „przy realizacji zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub tarczową tunelu drogowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu lub Inspektora Nadzoru Robót Mostowych budowy Tunelu”: (…) 9.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, MIRBUD wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu osobę p. A. B., dla którego przedstawił następujące informacje na temat jego podlegającego punktowaniu doświadczenia (str. 89 oferty MIRBUD): (…) 9.4. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)w zakresie zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy / Ukraina: - p. A. B. podczas realizacji wskazanego zadania nie pełnił stanowiska, które podał wykonawca MIRBUD, tzn. stanowiska Inspektora Robót Mostowych budowy tunelu, ani też nie zajmował żadnego z pozostałych stanowisk wskazanych w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, które byłyby zgodne z wymaganiami Zamawiającego, tj. ani stanowiska Kierownika Budowy, ani Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu - nadto, p. B. nie był zaangażowany w sam proces realizacji robót w ramach wskazanego zadania; b)w zakresie zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel” / Austria - podczas realizacji tej inwestycji p. B. także nie pełnił wskazanej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, wbrew temu co oświadczył MIRBUD w treści oferty. 9.5. W świetle przytoczonych okoliczności faktycznych, Odwołujący podnosi, że Zamawiający - wobec przedstawienia przez MIRBUD w treści oferty informacji niezgodnych z rzeczywistością - winien był zastosować wobec MIRBUD sankcję wykluczenia z Postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, czego jednak Zamawiający nieprawidłowo zaniechał w niniejszej sprawie. (…) 10. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY INTERCOR] (…) 10.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Intercor wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy osobę p. K. K.: (…) 10.3. Dodatkowo, w Formularzu 3.4 - Wykaz osób, Intercor podał również, w odniesieniu do ww. zadania 2, iż p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych do dnia 20 czerwca 2015 r. (str. 11 oferty Intercor) (…) 10.5. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że w odniesieniu do obydwu ww. zadań p. K. K. nie zajmował wskazanego w ofercie Intercor stanowiska Kierownika Robot Drogowych dla odcinka o długości minimum 4 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, jak to jest przewidziane w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW jako jeden z warunków uzyskania punktacji w ramach omawianego Podkryterium. 10.6. Z uzyskanych przez Odwołującego informacji w tym zakresie - wydanych przez samego Zamawiającego - wynika bowiem, że: a)w odniesieniu do zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku: ·rozpoczęcie robót nastąpiło: - dla zadania 5-14 stycznia 2011 r.; - dla zadania 5a - 21 listopada 2011 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło: - dla zadania 5-19 lutego 2013 r.; - dla zadania 5a - 14 stycznia 2013 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych przy realizacji zadania 5; ·p. K. K. przejął obowiązki Kierownika Robót Drogowych w dniu 14 marca 2011 r. - a zatem już po rozpoczęciu robot w ramach wskazanego w Formularzu zadania 1; b)w odniesieniu do zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko: ·rozpoczęcie robót nastąpiło 20 grudnia 2012 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło 21 listopada 2014 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych w okresie od 1 lutego 2013 r. (a zatem już po rozpoczęciu robót w ramach wskazanego zadania) do 25 października 2014 r. (co nie pokrywa się z data wydania Świadectwa Przejęcia ani z oświadczeniem Intercor zamieszczonym w Formularzu 3.4 - Wykaz osób. 10.7. A zatem, p. K. K. nie posiada, wbrew oświadczeniu Intercor, punktowanego doświadczenia przy realizacji zadania 1 i 2 w podawanym przez Intercor zakresie. (…) 10.11. Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podnosi, że - jakkolwiek zaistniały przesłanki dla umniejszenia punktacji Intercor w Postępowaniu - omawiane okoliczności faktyczne powodują, że wobec Intercor zrealizowały się również jednocześnie przesłanki jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: (…) 11. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY ODWOŁUJĄCEGO] 11.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu „przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę tunelu drogowego wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta Tunelu lub Projektanta Tunelu”, w taki sposób, iż: a)za każdy tunel o długości powyżej 2000 m - wykonawca miał otrzymać 2 pkt; b)za każdy tunel o długości od 1000 m do 2000 m - wykonawca miał otrzymać 1 pkt; Maksymalna liczba punktów, jaką wykonawca mógł uzyskać w ramach ww. Podkryterium dla Głównego Projektanta Tunelu wynosi 4 pkt. (…) 11.2. W związku z przywołanym brzmieniem ww. Podkryterium, Odwołujący w złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Głównego Projektanta Tunelu - osobę p. G. P. . (…) 11.3. Przywołany w Formularzu opis doświadczenia Głównego Projektanta Tunelu uzasadniał przyznanie Odwołującemu łącznie 3 pkt w ramach omawianego Podkryterium: a)1 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 2 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość pomiędzy 1000 m a 2000 m; b)2 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 3 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość powyżej 2000 m. 11.4. Tymczasem, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r. - Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (znak pisma: O.KA.D- 3.2410.3.2018.1184.ns), Zamawiający uznał, iż Odwołującemu nie przysługują punkty w ww. tytułu, gdyż „każde z wykazanych zadań (...) obejmuje opracowanie projektów wykonawczych. W związku z powyższym Wykonawca otrzymuje 0 punktów”. (…) 11.7. Tym samym, dla przyznania punktacji elementem decydującym jest, aby dokumentacja projektowa danego zadania składała się co najmniej z projektu budowlanego. W przypadku, gdy dokumentacja ta zawiera co najmniej projekt budowlany, nie ma natomiast - z punktu widzenia przyznania punktacji - znaczenia faktyczny zakres zaangażowania danego projektanta w opracowaniu tej dokumentacji projektowej. Innymi słowy, w takim wypadku zakres punktowanego doświadczenia danego projektanta może obejmować: a)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu budowlanego; b)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu wykonawczego (gdzie była dokumentacja budowlana i wykonawcza); c)uczestnictwo przy opracowaniu zarówno projektu budowlanego, jak i projektu wykonawczego. (…) 11.9. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy i oferty złożonej przez Odwołującego, należy wskazać, że dokumentacja projektowa zadania 2 i zadania 3, podanych w Formularzu załączonym do oferty Odwołującego jako punktowane doświadczenie Głównego Projektanta Tunelu, obejmowała projekt budowlany. (…) 11.11. Niezależnie od tego wskazać również należy, że p. G. P. zrealizował dla zadania 2 i 3 - oprócz projektu wykonawczego - również projekt budowlany, a zatem dla obydwu tych zadań ziściła się sytuacja zobrazowana w powyższych grafach jako „sytuacja 2”. Również zatem z tego powodu Odwołującemu Zamawiający winien był przyznać 3 pkt. w ramach omawianego Podkryterium. (…) 11.18. Tym samym, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, iż treść pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW pozostaje niejasna, również w takim wypadku wątpliwość w tym zakresie należy rozstrzygnąć na korzyść Odwołującego, poprzez nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu 3 pkt. z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 24.10.2018 r. wyboru oferty TOTO jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu; 3.wykluczenia wykonawców: a)TOTO, b)Salini, c)MIRBUD, d)Intercor i w konsekwencji odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; 4.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 5.3 lit. d): zmiany punktacji przyznanej wykonawcy Intercor w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy na 0 pkt; 5.zmiany punktacji przyznanej Odwołującego w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu na 3 pkt; 6.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 7.ewentualnie: w przypadku uwzględnienia zarzutu ad. pkt. 4.23: unieważnienia postępowania (…). Ad. B. Odwołanie konsorcjum Mirbud (sygn. akt 2286/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „TOTO 1.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez TOTO za realizację niniejszego zadania, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny za realizację zamówienia, jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej technologii budowy tunelu podczas gdy Zamawiający powinien zweryfikować przedmiotową okoliczność gdyż może ona świadczyć o niezgodności oferty złożonej przez TOTO w zakresie sposobu wykonania zamówienia jak również w zakresie dotrzymania zaoferowanego skróconego terminu realizacji zamówienia (punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty); 3.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych TOTO w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację niniejszego zamówienia a w sytuacji, w której TOTO zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „rozporządzenie”) poprzez zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (wskazanych szczegółowo w treści uzasadnienia), podczas gdy Zamawiający powinien był wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów dla wskazanego podmiotu a nie uznawać, że TOTO dysponuje bezpośrednio osobą Pana T. S., pomimo uznania przez samego Wykonawcę TOTO, że dysponuje ww. osobą w sposób pośredni a podmiot trzeci Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca; Konsorcjum Salini 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI co podważa Jego uczciwość, o której to okoliczności ww. Wykonawca nie poinformował Zamawiającego w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „JEDZ”) i nie dokonał tzw. „samooczyszczenia” poprzez co Konsorcjum SALINI w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące braku podstaw do wykluczenia w oparciu o normę prawną opisaną w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum SALINI 3 pkt w kryterium oceny ofert odnoszącym się do personelu wykonawcy, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do przyznania Konsorcjum SALINI 1 pkt w ww. kryterium gdyż jedno z zadań wskazanych jako doświadczenie Pana J. M. nie potwierdza w pełni spełniania wymagań Zamawiającego opisanych w treści SIWZ; 7.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że dalej dysponuje osobą Pana J. M. dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, podczas gdy Zamawiający na każdym etapie Postępowania może zweryfikować czy Wykonawca nie podlega wykluczeniu, a w przypadku gdyby Konsorcjum SALINI nie dysponowało osobą Pana J. M. (Kierownik Budowy), za którą otrzymało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, co oznaczałoby, że ww. Wykonawca musi dokonać zmiany Kierownika Budowy powinien przyznać Konsorcjum 0 pkt; 8.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Konsorcjum SALINI w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację zamówienia a w sytuacji, w której Konsorcjum SALINI zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAV 9.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAN/ z udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy ww. Wykonawcy dysponują zasobem tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o., który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.), podczas gdy Zamawiający powinien był wykluczyć ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu z uwagi na fakt, że wykonawca lub pracownik tego wykonawcy lub osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu Postępowania, a zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu, 10.z daleko idącej ostrożności - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/, przed ich wykluczeniem, do udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu Postępowania poprzez dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. będącego autorem dokumentacji projektowej, nie zakłóci konkurencji, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do ww. wezwania jak również do wykazania w protokole Postępowania sposobu zapewnienia konkurencji czego zaniechał w przedmiotowym Postępowaniu; 11.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 419 z późn. zm., dalej „uznk”) poprzez złożenie przez Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/ ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy Zamawiający powinien był odrzucić oferty złożone przez ww. Wykonawców z uwagi na fakt, że powołują się na zasoby tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.). Ad. 1. [Zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny] (…) 2. Cena zaoferowana przez TOTO jest niższa o 10,04% od wartości szacunkowej zamówienia oraz o 21,88 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 3. Pomimo, że nie przekracza ona ustawowych progów rodzących obowiązek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jednak Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zadania. (…) 5. (…) Pomiędzy ceną zaoferowaną przez TOTO a Odwołującego jest różnica prawie 200.000.000,00 złotych brutto (!). 14. W ocenie Odwołującego, TOTO zaoferowało cenę odbiegającą od cen rynkowych i realnych, tym samym musiał on zaoferować cenę rażąco niską. Powyższe wiąże się z tym, że ww. Wykonawca albo nie wliczył jakiś robót budowlanych do ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia (nieprawidłowo wyliczony koszt realizacji tunelu o długości kk. 2km wyliczona tylko jedna nawa), albo je znacząco zaniżył, bądź też oferuje roboty budowlane, usługi, materiały, niższej jakości niż wymagana przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Nie sposób też jednoznacznie zweryfikować czy TOTO wliczyło do ceny ofertowej rynkowe wynagrodzenia dla pracowników oraz czy uwzględniła wszystkie koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (koszty pracodawcy, urlopów wypoczynkowych, koszty chorobowe, personelu zastępczego itp.). Zaoferowanie ceny o 21,88% niższej od średniej arytmetycznej złożonych ofert, 16,69 % niższej od ceny zaproponowanej przez Odwołującego, którą to cenę Odwołujący skalkulował z należytą starannością, przy uwzględnieniu rynkowych i realnych kosztów wykonania niniejszego zadania, zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, wieloletniego doświadczenia przy realizacji tego typu zadań, świadczy o tym, że TOTO musiał nie uwzględnić elementów wymaganych przez Zamawiającego bądź też znacząco je zaniżyć poprzez co doprowadził do zaoferowania wykonania przedmiotowego zadania za cenę rażąco niską. Jednocześnie Odwołujący pragnie podnieść, że z uwagi na fakt, iż wykonawcy ubiegający się od udzielenie przedmiotowego zamówienia nie byli zobowiązani do składania kosztorysów, z których wynikałyby poszczególne elementy składające się na przedmiotowe zadanie wraz z ceną za nie, nie jest w stanie w sposób precyzyjny wskazać, który z zakresów niniejszego zadania został pominięty przez TOTO - (oprócz jednej nawy tunelu), niedoszacowany lub rażąco obniżono cenę za jego wykonanie. Odwołujący może wyłącznie odnieść się do ceny całkowitej wskazanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zamówienia i stwierdzić, że jest ona nierealna, nierynkowa, niedoszacowana, rażąco niska. Ad. 2. [Zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty złożonej przez TOTO] 19. Zamawiający w SIWZ w pkt 2.1.13.1 PFU określił metody wykonania tuneli. (…) 2.1.13.1. Metody wykonania tuneli Preferowane metody wykonania tuneli: • metoda górnicza: -klasyczna metoda górnicza; -Nowa Metoda Austriacka (NATM); (…) 21. Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia przy dochowaniu należytej staranności, tak aby doszło do wyboru wykonawcy dającego gwarancję jego prawidłowego wykonania. Zgodnie z wymaganiami opisanymi w treści SIWZ. Ad. 3. [Zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] 24.Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że TOTO wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. 25.W świetle powyższego Zamawiający powinien powziąć wątpliwości czy TOTO posiada niezbędne zasoby osobowe i sprzętowe dające gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W szczególności Zamawiający powinien zweryfikować czy TOTO będzie dysponowało kadra punktowana w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. (…) 27. W świetle wiedzy Odwołującego, TOTO m.in. w dniu 11 października 2018 r. podpisało z GDDKiA Oddział w Białymstoku umowę na realizację zadania dotyczącego „Projektu i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecki Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła), na długości około 12,922 km [S61] +DK 64 [GP] 6,963 km” (dalej „S61”). W ww. ofercie TOTO podało te same osoby co w ofercie złożonej w przedmiotowym Postępowania w zakresie: -Dyrektora Kontraktu - w obu ofertach Pan S. L.; -Pan F. T. - w ww. postępowaniu dotyczącym S61 został wskazany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, natomiast w przedmiotowym Postępowaniu na S1 TOTO dedykowało go do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu. 28. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje obydwu zadań nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy TOTO w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu skoro osoby te są zaangażowane już na innym kontrakcie. (…) 31. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponował TOTO w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że TOTO musi w niniejszym Postępowaniu zmienić m.in. osobę Dyrektora Kontraktu i/lub Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu i/lub inną punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 32. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji m.in. Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu. Nie wykluczone bowiem, że TOTO nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 4. [Zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (dalej jako „MOSTEX”)] 35. TOTO wskazało jako podmiot trzeci na zasobach, którego będzie polegać w zakresie potencjału osobowego MOSTEX. Do oferty dołączyło JEDZ podpisany przez ww. podmiot trzeci, jak również zobowiązanie do udostępnienia zasobów TOTO przez tenże podmiot. Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że MOSTEX udostępnia Pana T. S.o do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Mostowego, udostępnione zasoby zostaną wykorzystane do wykonania prac projektowych w ramach pełnionych funkcji w zakresie objętym zamówieniem, MOSTEX będzie pełnił funkcję Głównego Projektanta Mostowego na czas realizacji zamówienia, okres jego udziału będzie miał miejsce przez niezbędny czas realizacji zamówienia oraz zrealizuje roboty/usługi, których dotyczą wskazane zdolności. 36. Zamawiający pismem z dnia 3 października 2018 r. wezwał TOTO do wyjaśnień jaka jest faktyczna podstawa dysponowania w odniesieniu do Pana T. S., tj. czy jest to dysponowanie bezpośrednie czy udostępnienie zasobów przez inne podmioty na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. 37. W odpowiedzi na powyższe, TOTO w swoim piśmie z dnia 15 października 2018 r. oświadczyło, że MOSTEX będzie podwykonawcą w ramach świadczenia usług projektowych, a jedynie jej właściciel będzie pełnić funkcje Głównego Projektanta Mostowego. Wobec tego, TOTO uznało, że dysponuje zasobami MOSTEX w sposób pośredni. 38. Niniejsze oznacza więc - w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO - że MOSTEX jest podmiotem trzecim na zasobach, którego polega wykonawca. Zgodnie z §9 ust. 2 rozporządzenia Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1 - 9. W ramach omawianego Postępowania Wykonawca zobowiązany więc był przedstawić - stosownie do brzmienia pkt 9.7 ppkt 2) SIW Z - w stosunku do podmiotu trzeciego: W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu: a)informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b)zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; c)zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; d)odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp; e)oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; f)oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; g)oświadczenia Wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016r. poz. 716); 39. TOTO w stosunku do MOSTEX przedłożyło: a)Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; stosownie do §14 ust. 3 rozporządzenia: Doświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. b)Odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; c)Oświadczenie o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. d)Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. e)Oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2016r. poz. 716) - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie: dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. 40. Wykonawca, tj. TOTO nie przedłożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla MOSTEX, jak również nie dołączył do składanych przez siebie dokumentów informacji z Krajowego Rejestru Karnego wydanej na rzecz Pana T. S. . Ponadto, co zostało wykazane powyżej dokumenty opisane w lit. a), c - e) powyżej zostały przedłożone w niewłaściwej formie. 41. Zamawiający powinien więc wezwać TOTO do uzupełnienia brakujących dokumentów dotyczących MOSTEX oraz do przedłożenia ich w prawidłowej formie. Zamawiający temu obowiązkowi w sposób zupełnie bezpodstawny zaniechał wobec czego nie sposób zweryfikować czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym Postępowaniu, a tym samym powołanie się przez TOTO na jego zasoby byłoby nieskuteczne, a w dalszej konsekwencji nie można uznać, że TOTO wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W konsekwencji nie można jednoznacznie uznać, że TOTO nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 42. W związku z tym, należy uznać, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał weryfikacji czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Wbrew twierdzeniu samego TOTO, Zamawiający uznał, że TOTO będzie dysponowało zasobami MOSTEX w sposób bezpośredni, pomimo przeciwnego oświadczenia złożonego przez TOTO. Tym samym Zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów odnoszących się do MOSTEX. Ad. 5. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z uwagi na zawinione poważnie naruszenie obowiązków zawodowych skutkujące wykluczeniem z udziału w Postępowaniu oraz wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do braku ziszczenia się powyższych okoliczności w stosunku do Konsorcjum SALINI] (…) 45. Wykonawca nie może skorzystać z instytucji tzw. self-cleaningu, jeżeli wprowadził Zamawiającego w błąd przekazując Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp) bądź też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp) informacje niezgodne z rzeczywistością, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 46. Pismem z dnia 17 maja 2018 r., nr: O.WA, 1-4.KP-6.4170.1.2018.420.AŁ Zamawiający odstąpił od umowy nr 228/2014 z dnia 28.11.2014 r. zawartej z Konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych Export-PRIBEX Sp. z o.o., Salini- Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.p.A., na realizację zadania inwestycyjnego na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki” (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd. t' Z podziałem na zadania: Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku I węzeł Marki” (bez węzła - węzeł „Kobyłka”) (dalej: „S8”). 47. Ofertę w przedmiotowym Postępowaniu złożyło Konsorcjum firm: Salini Impregilo S.p.A. oraz Salini Polska Sp. z o.o. Jak powszechnie wiadomo odpowiedzialność członków konsorcjum za realizację umowy jest solidarna. Popełnienie uchybień w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów obciąża negatywnymi skutkami pozostałych. Obie ww. firmy były członkami konsorcjum, które realizowało umowę na S8. (…) 51. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że podczas realizacji m.in. ww. zadania doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. (…) 53. W związku z tym należy stwierdzić, że w przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum SALINI podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że ww. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jej uczciwość m.in. z uwagi na odstąpienie od umowy na kontrakcie dotyczącym S-8 (..) 57. Okoliczności zaistniałe w przedmiotowym stanie faktycznym m.in. w zakresie kontraktu dotyczącego S8, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że Konsorcjum SALINI w sposób zawiniony poważnie naruszyło obowiązki zawodowe, co powinno skutkować wykluczeniem ww. Konsorcjum z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał zweryfikowania powyższej okoliczności, a jak powszechnie wiadomo, w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia brak podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu musi zachodzić w stosunku do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 58. Co więcej, Konsorcjum SALINI wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. 59. W złożonych dokumentach JEDZ zarówno SALINI IMPREGILO S.p.A. jak i SALINI POLSKA Sp. z o.o. oświadczyło, że nie jest winne poważnego wykroczenia zawodowego i nie skorzystało z procedury tzw. self - cleaning. (…) 61. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie KIO wykonawca nie może skorzystać z instytucji self-cleaning jeżeli wprowadzi Zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia. Wykonawca musi bowiem w pierwszej kolejności przyznać, że zachodzi w stosunku do niego podstawa do wykluczenia, a takie oświadczenie przyznaje mu i otwiera drogę do dokonania „samooczyszczenia”. A z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Konsorcjum SALINI nie przekazało bowiem w treści JEDZ informacji o tym, że jest winne poważnemu wykroczeniu zawodowemu i nie dokonało tzw. samooczyszczenia. (…) 67. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp i nie poinformowanie Zamawiającego o tej okoliczności w treści JEDZ. Ad. 6. [Błędne przyznanie Konsorcjum SALINI 3,00 pkt za doświadczenie Kierownika Budowy] (…) 69. Konsorcjum SALINI wskazało do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Pana J. M. . Jednocześnie w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe zostały opisane dwa zadania, na których doświadczenie zdobył Pan J. M. . Jedno z ww. zadań dotyczyło „Przebudowy drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec - Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380’, na którym to zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km, Kierownika Budowy. Dalej z treści Formularza 3.4. - wykaz osób wynika, że na ww. zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Budowy od 3 września 2009 r. do 15 maja 2010 r. oraz funkcję Kierownika Robót Drogowych od 7 stycznia 2008 r. do 3 września 2009 r. 70. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że plac budowy został przekazany wykonawcy w dniu 13 listopada 2007 r. 71. Przedmiotowa okoliczność oznacza, że Pan J. M. na ww. zadaniu nie mógł pełnić wskazanych funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, gdyż zaczął sprawować stanowisko Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km dopiero 7 stycznia 2008 r. a więc prawie dwa miesiące po przejęciu placu budowy przez wykonawcę kiedy oczywistym jest, że w tym okresie ruszyły już pierwsze prace na budowie. 72. W związku z tym, nie można uznać, że doświadczenie zdobyte przez Pana J. M. na ww. zadaniu w pełni spełnia wymagania Zamawiającego opisane w treści SIW Z. Pan J. M. nie pełnił bowiem funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km od rozpoczęcia robót. W konsekwencji Konsorcjum SALINI powinno otrzymać 0 pkt za ww. zadanie, na którym doświadczenie zdobył Pan J. M. oraz ostatecznie 1 pkt za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy a nie 3 pkt. Ad. 7. [Zaniechanie zweryfikowania czy Konsorcjum SALINI w dalszym ciągu dysponuje osobą Kierownika Budowy Pana J. M.] 73. Stosownie do brzmienia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 74. Konsorcjum SALI NI do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wskazało osobę Pana J. M. . 75. Jednocześnie w treści Formularza 3.4. - Wykaz osób oświadczyło, iż dysponuje wskazaną osobą na podstawie umowy o pracę. 76. W świetle wiedzy Odwołującego, Pan J. M. zakończył współpracę z Konsorcjum Salini. 77. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum Salini będzie dysponowało osobą Pana J. M. bądź też inną osobą o tożsamych uprawnieniach dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. 78. Tym samym Zamawiający powinien zbadać czy Konsorcjum Salini potwierdza spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 79. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 21 a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 80. Zamawiający przyznał Konsorcjum Salini 3 pkt za doświadczenie Pana J. M. (proszę porównać z Ad 6 powyżej). 81. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia będzie dysponowało osobą Pana J. M. . Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert osobę Kierownika Budowy, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. Ad. 8. [Zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] (…) 83. Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że Konsorcjum SALINI wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. Ponadto, Konsorcjum Salini jest też w trakcie realizacji kilku innych przedsięwzięć budowlanych (m.in. wymienionych powyżej). (…) 85. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje zadań wykonywanych przez Konsorcjum Salini nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu, Głównego Projektanta Tunelu, skoro osoby te są lub mogą być zaangażowane już na innym kontrakcie. 86. Tym bardziej, że osoby te były punktowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i Konsorcjum SALINI uzyskało za nie dodatkowe 15 pkt. 87. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 2) a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 88. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponowało Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert kadrę, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 89. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji opisanych w odniesieniu do personelu Wykonawcy punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Nie wykluczone bowiem, że Konsorcjum Salini nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 9. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAV z uwagi na fakt, że dysponują tym samym podmiotem trzecim, który brał udział w przegotowaniu Postępowania] 92. Na wstępie Odwołujący pragnie zauważyć, co następuje. Konsorcjum Salini: Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum SALINI. Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALINI zostało dołączone zobowiązanie z dnia 8 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na udziale ww. osób w wykonywaniu prac projektowych na etapie realizacji zamówienia w ramach zatrudnienia na ww. stanowiskach, podmiot ten zrealizuje usługi w zakresie projektowania w ramach umowy na podwykonawstwo oraz zrealizuje wszystkie niezbędne prace w zakresie projektowania drogowego, tuneli i projektowania mostowego na etapie realizacji zamówienia. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALI NI został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy Salini Impregilo osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o. o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę Salini Impregilo ani jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o. o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum PORR Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum PORR. Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR zostało dołączone zobowiązanie z dnia 5 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G.. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na wykonaniu dokumentacji projektowej dla ww. zadania oraz realizacji usług projektowych. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowane w przygotowanie przedmiotowego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy PORR Polska Infrastructure S.A. osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Podobnie udział samego podmiotu MOSTY Katowice Sp. z o.o. jako podwykonawcy w zakresie robót projektowych przewidziany jest dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o.o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę PORR Polska Infrastructure S.A. ani przez jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum METROSTAV Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum METROSTAN/. Do oferty złożonej przez Konsorcjum METROSTAN/ zostało dołączone zobowiązanie z dnia 17 maja 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego - Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. to będzie podwykonawstwo, zrealizuje on usługę w zakresie projektowania przez cały okres realizacji zadania. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do…

…Sygn. akt: KIO 2734/24 WYROK Warszawa, dnia 03 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Centralnej 24 (52 – 114 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, przy ul. Obornickiej 100-102 (50 – 984 Wrocław) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zawieszenia postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 077 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez tych wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztu z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 4 497 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 077 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2734/24 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „zamawiający”), prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn.: „Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - WROCŁAW - Część 2-znak postępowania: SOO/260/2024 (zwane dalej: „postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 110/2024 pod numerem 337714-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”). W dniu 01 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynność zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) zawieszeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, 3) udzieleniu w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi na pytanie wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu określone w ponownym ogłoszeniu o zamówieniu, 4) zmianie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto, 5) zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy Zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania, 2) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne udzielenie w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu i dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu po ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, w sytuacji gdy w przypadku zawieszenia postępowania i ponownej publikacji niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w dokumentacji postępowania prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu po pierwotnym terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło w szczególności do nierównego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie różnych warunków udziału w postępowaniu, które będą musieli spełnić wykonawcy biorący udział w postępowaniu, 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia do złożenia oferty Odwołującego, jako wykonawcy, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegał odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do kontynuowania postępowania i zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty i nie miał podstaw do zawieszenia prowadzonego postępowania. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zawieszenia przedmiotowego postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, a także unieważnienie wszystkich czynności po ponownym opublikowaniu ogłoszenia, 2) nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków: 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ponownego ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia na kwotę 27.000.000,00 zł brutto Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania ponieważ jako jedyny wykonawca, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie podlegał odrzuceniu. Odwołujący powinien zostać zaproszony do złożenia oferty, w wyniku czego odwołujący najprawdopodobniej uzyskałby przedmiotowe zamówienie do realizacji. W konsekwencji działań zamawiającego istnieje zatem możliwość poniesienia szkody przez odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Zamawiający ponadto dokonał, w wyniku zmiany ponownie opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu, obniżenia wartości wymaganego doświadczenia, jakie powinien posiadać wykonawca. Zamawiający naruszył więc interesy odwołującego poprzez utrudnienie mu dostępu do zamówienia tj. sformułowanie dla odwołującego wyższych wymagań, jakie musi spełnić w zakresie posiadanego doświadczenia, aby został zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania, gdyż działania zamawiającego mogą pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia. Uzasadniając zarzut 1 odwołania odwołujący wskazał, iż w dniu 22 lipca 2024 r. zamawiający, wskazując jako podstawę art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp, zawiesił przedmiotowe postępowanie. Zamawiający jako powód takiego postępowania wskazał, że „wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca, a liczba ta jest niewystarczająca, aby zapewnić konkurencję”. Jak wynika z informacji z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca – odwołujący, a wniosek ten nie podlegał odrzuceniu. Na dowód czego odwołujący wskazał Informację o zawieszeniu postępowania z dnia 22 lipca 2024 r. i Informacja z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. Następnie odwołujący wskazał, iż pismami z dnia 25 lipca 2024 r. i 29 lipca 2024 r. skierowanymi do zamawiającego, odwołujący kwestionował dokonane przez zamawiającego czynności zawieszenia postępowania, ponownego ogłoszenia postępowania oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w dniu 31 lipca 2024 r. otrzymał odpowiedź, w której zamawiający przedstawiał argumentacje na potwierdzenie swojego stanowiska. Odwołujący podkreślił, iż nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Zgodnie z art. 411 ust. 11 Pzp, w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, iż zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert (art. 411 ust. 8 i 9 Pzp ). Z powyższego wynika wprost, że warunkiem zastosowania art. 411 ust. 11 Pzp jest określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert jest uprawnieniem, nie obowiązkiem zamawiającego, co wynika z literalnej wykładni art. 411 ust. 8 i 9 Pzp. Następnie odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający nie skorzystał z uprawnienia przysługującego mu na mocy powyższego przepisu, to znaczy nie ograniczył liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Stosowna informacja o minimalnej liczbie wykonawców zaproszonych do składania ofert nie została zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie, w rozdziale 8 pkt 2 Informacji, zamawiający wskazał wprost: „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Odwołujący zauważył ponadto, iż określenie przez ustawodawcę minimalnego limitu wykonawców zapraszanych do składania ofert, w postaci co najmniej 3 wykonawców, ma zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy sam zamawiający decyduje się na wprowadzenie takiego limitu. Żaden z przepisów Pzp nie wskazuje ilu minimalnie wykonawców musi złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, aby zamawiający mógł przejść do etapu zaproszenia do składania ofert. Wprowadzenie minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Nie można więc przyznać racji zamawiającemu, który w wyżej przywołanej normie upatruje kategorycznego nakazu udziału w przedmiotowym postępowaniu co najmniej 3 wykonawców – taki obowiązek nie wynika z żadnego przepisu Pzp. Dodatkowo odwołujący podkreślił, iż zamawiający jako gospodarz postępowania ponosi wszelkie skutki sporządzenia dokumentacji przetargowej, która to czynność jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej ewentualne wady. Jeżeli zamawiający na etapie ogłoszenia zamówienia nie widział potrzeby wskazywania minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert, co zakomunikował wykonawcom wprost poprzez zapis w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, to nie może na etapie po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazywać na brak konkurencyjności. Wskazując bowiem, jak to uczynił zamawiający, że nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, racjonalny zamawiający musi się liczyć z możliwością złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę. Wykładnia art. 411 ust. 8 Pzp nie budzi żadnych wątpliwości. Na grunt Pzp nie została przeniesiona regulacja z art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która stanowiła, że: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”. Stąd wszelkie stanowiska orzecznicze oraz interpretacje wydane na podstawie przedmiotowego przepisu utraciły swą aktualność na gruncie postępowań prowadzonych na podstawie Pzp. Pzp nie zawiera tożsamego przepisu. Pzp nie nakłada obowiązku udziału w drugim etapie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa co najmniej 3 wykonawców. Następnie odwołujący przywołał komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 148 ust. 1 i 2 Pzp (będącego odpowiednikiem art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, stosowanym w ramach trybu przetargu ograniczonego): „na gruncie Pzp zostało przesądzone wprost, że zamawiający ma możliwość, a nie obowiązek, ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do złożenia ofert w oparciu o ustalone przez zamawiającego kryteria selekcji”. Dopuszczalność prowadzenia postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w przypadku złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę, potwierdza także art. 411 ust. 11 pkt 1 Pzp, który dopuszcza, według uznania zamawiającego, możliwość dalszego procedowania pomimo braku złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez minimalną liczbę wykonawców. Zdaniem odwołującego, nie sposób także przyjąć, jak to próbuje forsować zamawiający, że w Informacji doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Takich przymiotów nie można przypisać zmianie wyrażenia „maksymalnej” na „minimalną”, w szczególności w kontekście normy wynikającej z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, który dopuszcza możliwość ustalenia minimalnej jak i maksymalnej liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert. Według stanowiska odwołującego, do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie należy badanie intencji zamawiającego, tylko przygotowanie wniosków w oparciu o udostępnioną dokumentację postępowania. Należy zauważyć, że gdyby faktycznie intencją Zamawiającego było określenie minimalnej liczby wykonawców mogących wziąć w drugim etapie postępowania, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie, zgodnie z art. 411 ust. 9 Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu. Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera takich zapisów. Odwołujący dalej podkreślił, iż zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska powołuje się na art. 38 Dyrektywy obronnej, czyli Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu: „w przypadku procedur ograniczonych, negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu oraz dialogu konkurencyjnego, instytucje/podmioty zamawiające mogą ograniczyć liczbę odpowiednich kandydatów, których zaproszą do składania ofert lub negocjacji. W takim przypadku: – instytucje/podmioty zamawiające podają w ogłoszeniu o zamówieniu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub reguły, które zamierzają stosować, minimalną liczbę kandydatów, których zamierzają zaprosić oraz, w stosownych przypadkach, ich maksymalną liczbę. Minimalna liczba kandydatów, których zamierzają zaprosić, nie może być mniejsza od trzech, – następnie instytucje/podmioty zamawiające zapraszają kandydatów w liczbie nie mniejszej niż ustalona wcześniej liczba minimalna, pod warunkiem że dostępna jest wystarczająca liczba odpowiednich kandydatów. W przypadku gdy liczba kandydatów spełniających kryteria kwalifikacji oraz posiadających wymagane minimum zdolności jest mniejsza od liczby minimalnej, instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający może kontynuować procedurę zapraszając kandydata lub kandydatów posiadających wymagane kwalifikacje. Jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający uzna, że liczba odpowiednich kandydatów jest zbyt niska, aby zapewnić rzeczywistą konkurencję, może zawiesić procedurę i ponownie opublikować pierwotne ogłoszenie o zamówieniu zgodnie z art. 30 ust. 2 i art. 32, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału. W takim przypadku zaprasza się kandydatów wybranych po pierwszej publikacji ogłoszenia oraz kandydatów wybranych po drugiej publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 34. Opcja ta nie narusza możliwości unieważnienia trwającej procedury udzielenia zamówienia przez instytucję zamawiającą/podmiot zamawiający oraz wszczęcia nowej procedury”. W związku z powyższym zdaniem odwołującego zapis ten potwierdza, że określenie minimalnej liczby wykonawców uzależnione jest od decyzji zamawiającego, który dodatkowo musi tę decyzję zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu. Dodać należy także, że dyrektywy nie mają bezpośredniego stosowania w krajach Unii Europejskiej, co oznacza, że aby mogły być stosowane w porządku prawnym danego kraju wymagają stosownej implementacji. Dyrektywa obronna została zaimplementowana do krajowego porządku prawnego ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która to została uchylona z dniem 1 stycznia 2021 r. Ustawa ta, a tym samym zapisy dyrektywy obronnej, nie mają zastosowania do przedmiotowego postępowania. Jak już wskazano powyżej, art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r – Prawo zamówień publicznych, nie ma tożsamego odpowiednika w Pzp. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający celowo nie przytacza treści całego przepisu Dyrektywy obronnej, gdyż wnioski z niego płynące są zbieżne z przedstawianymi przez Odwołującego. Odwołujący na koniec podsumował, iż mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut jest uzasadniony. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do zawieszenia przedmiotowego postępowania, a powinien był kontynuować postępowanie z udziałem Odwołującego, tj. zaprosić odwołującego do złożenia oferty. Dla uzasadnienia zarzutu 2 odwołujący ponownie wskazał, na brzmienie art. 411 ust. 11 Pzp. Zamawiający w przypadku zawieszenia postępowania (niezależnie od jego zasadności, która jest kwestionowana przez odwołującego), zdaniem odwołującego był uprawniony jedynie do ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Literalnie zmiana ogłoszenia o zamówieniu może dotyczyć tylko terminu składania wniosków do udziału w postępowaniu. Żaden przepis szczególny Pzp umiejscowiony w Dziale VI – Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nie zawiera umocowania zamawiającego do dokonywania zmian w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie – zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W oparciu o art. 143 ust. 4 Pzp, niedopuszczalne jest dokonywanie zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. SWZ natomiast zawiera m.in. informację o warunkach udziału w postępowaniu ( art. 142 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp). Jak wynika z powyższego, niedopuszczalne są jakiekolwiek zmiany ogłoszenia o zamówieniu po zawieszeniu postępowania, oprócz zmiany terminu składania wniosków. Należy mieć na względzie, że zmiana warunków udziału w postępowaniu jest zmianą istotną, godzącą w podstawową zasadę Pzp – równego traktowania wykonawców. Zważyć należy, że zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2024 r., sygn. akt. 1/24 „Zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p. warunki udziału w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia, czy zrealizowane wcześniej umowy pozwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia”. Skoro przed zawieszeniem postępowania zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w postaci posiadania doświadczenia, tj. wykazania wykonania lub wykonywania jednej usługi w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia realizowanej przez SUFO (ochrona fizyczna realizowana przez uzbrojone formacje ochronne) o wartości minimum 27.000.000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie maksymalnie 12 następujących po sobie miesięcy w ramach jednego kontraktu, to warunek ten musiał być uzasadniony przedmiotem zamówienia. Następnie odwołujący na poparcie swojej argumentacji przywołał kolejne wyroki KIO, a w dalszej kolejności wskazał, iż ewentualna korekta warunku powinna mieć miejsce jeszcze przed pierwotnym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wszakże w zaistniałym stanie faktycznym, mamy do czynienia z sytuacją, w której odwołujący spełnił pierwotne warunki udziału w zamówieniu, których żądał zamawiający, a być może będzie musiał konkurować z wykonawcą, który warunków takich nie spełnia. Niewątpliwie zmiana warunku udziału w postępowaniu na tym etapie stanowi niedozwoloną zmianę, naruszającą zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przewidzianą w art. 16 pkt 1 Pzp. Ponadto, należy mieć na uwadze ratio legis art. 411 ust. 11 Pzp. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu wybór – może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo unieważnić postępowanie. Tylko unieważnienie postępowania umożliwia zmianę dotychczasowych warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający nie mógł zmienić warunku udziału w postępowaniu. Czynności Zamawiającego polegające na zawieszeniu przedmiotowego postępowania i ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu są całkowicie bezpodstawne. Zmiana warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Dla uzasadnienia zarzutu trzeciego odwołujący, podkreślił, iż jak już wykazał przy argumentacji wcześniejszych zarzutów, zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym nie mógł skorzystać z procedury przewidzianej w art. 411 ust. 11 Pzp – nie ma podstaw do zawieszenia, a następnie do ponownego ogłoszenia postępowania, oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający winien więc zaprosić do składania oferty odwołującego, jako wykonawcę, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełniając postawione przez zamawiającego warunki. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, oraz podjęcie czynności niemających uzasadnienia w przepisach Pzp, może spowodować nieuzyskanie zamówienia publicznego przez wykonawcę, który prawidłowo złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a ponadto spełnia wymagania zamawiającego przewidziane w niniejszym postępowaniu (pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu). Na koniec odwołujący podkreślił, iż czynności zamawiającego prowadzą do nierównego traktowania wykonawców oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający nie zapraszając do złożenia oferty odwołującego, bezprawnie obniżając warunek udziału w postępowaniu, stwarza warunki dla popełnienia czynów nieuczciwej konkurencji. Zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji jest obowiązkiem Zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w trakcie postępowania muszą być zgodne z wyartykułowaną w art. 16 pkt 1 Pzp zasadą uczciwej konkurencji. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, w dniu 27 sierpnia 2024 r. odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik. Ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według spisu kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówieniu publicznego pn. ,,Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - Wrocław -Część 2”, znak postępowania nadany przez zamawiającego: SOO/260/2024. Dnia 17 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia wniosków, z której wynikało, że wpłynął tylko jeden wniosek niepodlegający odrzuceniu złożony przez odwołującego. Dnia 22 lipca 2024 r. zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania informację o zawieszeniu postępowania na podstawie art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp. Dnia 23 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację o założeniu nowego postępowania na platformie zakupowej. Zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu, zakładając na platformie zakupowej na nowo postępowanie o numerze SOO/260/2024. Zmawiający wskazał iż postępowanie to jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2. Zamawiający w dniu 25 lipca 2024 r. udzielił odpowiedzi na pytanie wykonawcy modyfikując przy tym ogłoszenie o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości posiadanego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania. We wstępnych rozważaniach Izba chciała przywołać treść art. 411 ust. 8 i ust. 9, zgodnie z którymi, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Natomiast w art. 411 ust. 11 Pzp, ustawodawca wskazał, iż w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze brzmienie przywołanych przepisów, Izba podziela argumentacje przedstawioną przez odwołującego iż, aby zamawiający mógł zastosować art. 411 ust. 11 Pzp jest niezbędne określenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. W tym miejscu należy również podkreślić, iż przepisy Pzp umożliwiają przeprowadzenie przetargu ograniczonego bez zastosowania kryteriów selekcji. Jeśli jednak zamawiający zdecyduje się na ograniczenie w stosunku do wykonawców, to wówczas zobowiązany jest on zaprosić do składania ofert taką liczbę wykonawców, która zapewni uczciwą konkurencję. W przypadku przetargu ograniczonego minimalna liczba wynosi trzech wykonawców. Tak więc jeśli liczba wykonawców, który złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza od określonej przez zamawiającego liczby minimalnej to dopiero wówczas zamawiający ma do dyspozycji trzy możliwości dalszego postępowania wskazane właśnie w art. 411 ust.11 Pzp. W rozstrzyganej sprawie zamawiający nie określił minimalnej liczy wykonawców, których zaprosi do złożenia ofert. Potwierdzeniem tego jest brzmienie pkt 2 w ROZDZILE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Dodatkowo zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2024 r. skierowanym do odwołującego w pkt 2 potwierdził powyższe wskazując:„ Zamawiający nie ogranicza liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, dlatego w dokumentacji nie określił kryteriów selekcji. Mając na uwadze powyższe, zamawiający tym samym pozbawiał się możliwości skorzystania z art. 411 ust. 11 określając w SWZ, iż nie wskazuje on minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty spełniających warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też, odpowiedź zamawiającego z dnia 31 lipca 2024 r. skierowana do odwołującego określająca w pkt 1, iż: „Zgodnie z ustawą przetarg ograniczony jest traktowany jako procedura konkurencyjna, ustawa określa minimalną ilość wykonawców jako 3 wykonawców”, potwierdza, iż upatrywanie przez zamawiającego, iż z przepisów Pzp wynika, że w postepowaniu udział powinno wziąć z co najmniej 3 wykonawców, a jeśli nie to zamawiający ma prawo skorzystania z art. 411 ust. 11 jest niezasadne. Powyższe potwierdza również, iż w obecnie obowiązującej ustawie Pzp, próżno szukać regulacji z art. 131 j ust. 1 znajdującego się w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych, który stanowił, iż: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”, na co również zwrócił uwagę odwołujący. Mając na uwadze powyższe, Izba nie podziela ównież argumentacji zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanej na rozprawie, iż motywem jego działania jest powinność zapewnienia rzeczywistej konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Izba pragnie zauważyć, iż zamawiający chcąc zapewnić konkurencyjność prowadzonego postępowania posiadał stosowne instrumenty wskazane w ustawie Pzp, jednak z nich nie skorzystał. Argumentacja zamawiającego wskazująca na to, iż ze strony zamawiającego doszło do oczywistej omyłki również jest chybiona, ponieważ w ocenie Izby, stanowisko to nie znajduje odzwierciedlenia w zebranym materiale procesowym. Przeczy temu także fakt, iż zamawiający w analogicznych postępowaniach: SOO/202/2024, SOO/261/2024 czy SOO/286/2024 zawarł identyczne brzmienie pkt 2 w ROZDZIALE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”, na potwierdzenie czego odwołujący złożył dowody na rozprawie. Przechodząc do kolejnego zarzutu tj., naruszenia art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp Izba wskazuje, iż zawieszając postępowanie, zamawiający nie dokonuje formalnego zakończenia postępowania poprzez jego unieważnienie, a jedynie je kontynuuje ponownie publikując ogłoszenie o zamówieniu, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Sam zamawiający w Informacji o złożeniu nowego postępowania na platformie zakupowej z dnia 23 lipca 2024 r. potwierdził powyższe i wskazał, iż: „zamawiający informuje (…) że założone zostało nowe postępowanie (…) po odwieszeniu, które jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2”. Dlatego też mając na uwadze powyższe jak również brzmienie art. 143 ust. 4 ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości dokonania zmian w treści SWZ. Nie można dokonać zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia. A contrario, po upływie tego terminu są dopuszczalne zmiany w treści SWZ, ale tylko takie, które nie prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zakaz ten podyktowany jest faktem, że zmiany w SWZ skutkujące zmianami w ogłoszeniu mogłyby prowadzić do zmiany kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Reasumując zamawiający nie był uprawiony na tym etapie postępowania do dokonywania zmian w warunkach udziału w postepowaniu. Konkludując, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp ze względu na to, iż zamawiający nie miał podstaw do zawieszenia postepowania i był zobowiązany je kontynuować zgodnie z uregulowaniami Pzp. Izba nie nakazywała zamawiającemu podejmowania kolejnych czynności w postepowaniu, ponieważ leży to w gestii zamawiajcie jako dysponenta postepowania. Dlatego biorąc pod uwadze powyższe, odwołanie zasługiwało na uwzględnieniu w związku z potwierdzeniem zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Mając na uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. 16 …

…Sygn. akt: KIO 3522/20, KIO 3527/20 POSTANOWIENIE z dnia 26 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Anna Kuszel-Kowalczyk Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 26 stycznia 2021 r. ​ Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w A.w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, B.w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa przy udziale: A.Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawazgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3522/20 po stronie odwołującego B.Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówzgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3527/20 po stronie odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków ​ i wykonawcy Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa kwoty ​ 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołań, w tym: 2.1.kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, 2.2.kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa. Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3522/20, KIO 3527/20 Uzasadnie nie Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i​ zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 21 grudnia 2020 r. pod pozycją 2020/S 248-616043. W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący Strabag”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ kc i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 kc ze względu na: (i) zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi przekroczenia terminu usunięcia wad odbiorowych oraz wad w okresie gwarancji i rękojmi - kara została ustalona w wysokości 0,2% wartości wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia podczas gdy znacznie poważniejsze uchybienie czyli niedotrzymanie terminu końcowego realizacji całego Przedmiotu Umowy jest zagrożone 10 krotnie niższą karą tj. 0,02% wartości wynagrodzenia za każdy dzień. (ii) zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. b), d), h) j), k), I), ł) wzoru umowy kary umownej za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku uchybienia terminowi nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej. Zmiana taka jest również nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia tj. nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności. 2. naruszenie art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp poprzez: (i) możliwość wstrzymania zgodnie z § 5 ust. 14 wzoru umowy zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z danej faktury w przypadku nie przekazania oświadczeń podwykonawców potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty; (ii) nieproporcjonalny wymóg zgodnie z § 5 ust. 14) wzoru umowy ograniczający dowody potwierdzające zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wyłącznie do oświadczeń podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie dowodów potwierdzających zapłatę bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców. 3. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ kc, art. 647 k.c., art. 652 kc w zw. z art. art. 473 § 1 kc poprzez zmianę w § 4 pkt II ust. 10 wzoru umowy reguł odpowiedzialności związanych z realizacją przedmiotu umowy wynikających z art. 471 kc opartych o zawinienie dłużnika (przyczyny za które dłużnik ponosi odpowiedzialność) na odpowiedzialność na zasadzie ryzyka w tym również odpowiedzialność za działanie siły wyższej i zdarzenia losowe. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 652 kc i art. 473 § 1 kc. Art. 652 kc ustanawia odpowiedzialność wykonawcy za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych. Art. 473 § 1 kc wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą odpowiedzialnością wykonawcy (dłużnika), zmiana taka jest również nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, tj. nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności. 4. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ kc, art. 366 § 1 kc i art. 647 k.c. poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 4 lit c) wzoru umowy wymogu solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podwykonawcy za realizację danej części Przedmiotu Zamówienia. Z istoty solidarności dłużników wynika, że wierzyciel (zamawiający) ma prawo domagać się spełnienia świadczenia od wybranego przez siebie dłużnika co oznacza, że zaproponowany przez Zamawiającego zapis umowy będzie umożliwiał Zamawiającemu domagania się realizacji poszczególnych części przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez poszczególnych podwykonawców z pominięciem wykonawcy, który ponosi odpowiedzialność za realizację całości przedmiotu zamówienia. 5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.139 ustawy Pzp w zw. z art. 568 § 1 kc i​ art. 577 § 4 kc poprzez ustalenie w § 8 ust 3 wzoru Umowy, że okres rękojmi za wady i​ gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego odbioru końcowego (od daty usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu umowy), podczas gdy Zamawiający odbierze przedmiot umowy i rozpocznie użytkowanie a zgodnie z​ kc rozpoczęcie okresu gwarancji i rękojmi jest powiązane z wydaniem (odbiorem) przedmiotu umowy. Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 4 do SIW Z wzór umowy w następujący sposób: Ad. II. 1 odwołania Zmiana w § 10 ust. 1 wzoru umowy powinna wskazywać, że kary umowne są liczone za zwłokę a nie za opóźnienie zamiana słowa „opóźnienie” na „zwłoka”. Kara umowna za nieterminowe usunięcie wad wskazanych w protokole odbioru końcowego lub zgłoszonych ​ okresie gwarancji i rękojmi nie powinna być wyższa niż kara za niedotrzymanie terminu końcowego. w Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §10 ust. 1 „b) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu określonego w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,02% wartości wynagrodzenia o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy; d) za zwłokę w przekazaniu dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wykonujących roboty wymienione w § 1 ust. 5 na podstawie umowy o pracę w wysokości 1000,00 złotych (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki. h) za nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, w wysokości 1000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki. j) za zwłokę w usunięciu stwierdzonych prze odbiorze lub w okresie rękojmi i gwarancji ​ stosunku do terminu wynikającego z protokołu spisanego przez Strony - kary w wysokości 0,02% wartości brutto w określonej w § 3 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki ich usunięcia, liczonego od daty określonej w protokole odbioru lub w protokole stwierdzenia wad i usterek. k) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 7 ust. 6 w wysokości 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu przedłużonego lub nowego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. l) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 14 ust. 4-6 w wysokości 5 000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu kopii polisy OC lub przedstawienia przedłużonej lub nowej polisy OC. ł) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 5 ust. 13, w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych) za każdy dzień zwłoki.”. Ad. II.2 odwołania Zmiany w § 5 ust. 14 umowy poprzez doprowadzenie zapisu umowy do zgodności z art. 143a ustawy Pzp poprzez umożliwienie wykonawcy przedłożenia dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez ograniczenia wyłącznie do oświadczeń podwykonawców jak również ograniczenie uprawnienia Zamawiającego do powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia Wykonawcy jedynie ​ części w jakiej brakuje dowodów zapłaty a nie z całością wynagrodzenia wynikającego w z​ danej faktury. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: § 5 ust. 14 „Wykonawca dołączy do faktury (od drugiej faktury) wystawionej Zamawiającemu oświadczenie podwykonawców lub inne dowody potwierdzające, że Wykonawca zapłacił na rzecz podwykonawców wymagalne wynagrodzenie za wykonane dotychczas prace na podstawie umów zawartych z podwykonawcami w trybie określonym powyżej. W razie braku przedstawienia przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców lub innych dowodów pomimo uprzedniego wystosowania przez Zamawiającego wezwania do przedstawienia oświadczeń podwykonawców lub innych dowodów w dodatkowym 3 - dniowym terminie, Zamawiający jest upoważniony do wstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia Wykonawcy ​ części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty do czasu wyjaśnienia zaistniałego w problemu.”. Ad. II.3 odwołania Zamiana § 4 pkt II ust. 10 zdanie pierwsze i drugie wzoru umowy poprzez wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka a utrzymanie zwykłej odpowiedzialności na zasadzie winy oraz wyłączenie odpowiedzialności za uszkodzenie lub zniszczenie mienia z powodu siły wyższej lub wypadku losowego. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy § 4 pkt II ust. 10 zdanie pierwsze i​ drugie powinna być następująca: „10. Wykonawca będzie realizował Umowę na własną odpowiedzialność i ponosi odpowiedzialność za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych zgodnie z art. 652 kc. W razie uszkodzenia lub zniszczenia mienia na terenie robót w wyniku działania wykonawcy, podwykonawców, dostawców lub osób trzecich za które ponosi odpowiedzialność, Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznej naprawy tych uszkodzeń lub wymiany niszczonych przedmiotów na własny koszt. (...)” Ad. II.4 odwołania Zmiana § 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy poprzez jego wykreślenie, gdyż podwykonawcy nie powinni odpowiadać solidarnie z wykonawcą za realizację przedmiotu zamówienia. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §5 ust. 4 lit. c) „skreślony”. Ad. II.5 odwołania Zmiana § 8 ust. 3 wzoru umowy tak aby okres rękojmi i gwarancji był liczony od daty dokonania odbioru końcowego Przedmiotu Zamówienia a nie jak wskazano od odbioru ostatecznego (pojęcie takie nie występuje w § 6 umowy) i aby był liczony od daty podpisania protokołu odbioru a nie od daty usunięcia usterek odbiorowych. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §8 ust. 3 - „Termin rękojmi za wykonane roboty wynosi - 5 lat licząc od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót, o którym mowa w § 6 ust. 12 umowy”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Skanska S.A. W dniu 20 stycznia 20201 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzut II.1 w całości, uwzględnia zarzut II.2 w całości, uwzględnia zarzut II.4 w całości. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Strabag złożył oświadczenie, że w związku z​ odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie i uwzględnieniem przez Zamawiającego części zarzutów, cofa odwołanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nieuwzględnionych. Odwołujący Strabag wniósł o umorzenie postępowania. W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Skanska”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc i art. 353¹ kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a​ tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: a) dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz b) obarczeniu Wykonawcy niczym nie uzasadnionym i nie dającym się oszacować i wycenić w ofercie obowiązkiem zapewnienia bezpłatnych czynności gwarancyjnych i konserwacji ​ okresie gwarancji, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie, oraz w c) zastrzeżeniu na rzecz Zamawiającego prawa do wstrzymania prowadzonych robót ​ przypadku kolizji robót z działalnością statutową Zamawiającego, przy jednoczesnym zaniechaniu skonstruowania w w projekcie umowy postanowień chroniących uzasadniony interes Wykonawcy, przyznających mu uprawnienie do dokonania w takim przypadku odpowiedniej zmiany Umowy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, oraz d) przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od niego niezależnych, przyszłych i niepewnych, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc, oraz e) uniemożliwieniu Wykonawcom dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich Wykonawców dane i kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi najistotniejsze kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu, tj. kryterium o wadze 60%. Czynności Zamawiającego należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 kc. 2. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na: a) wprowadzeniu przez Zamawiającego do wzoru Umowy zbyt represyjnych reguł odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie kar umownych skonstruowanych jako kary za opóźnienie, a więc za niezawinione przez Wykonawcę okoliczności, niezależnie od tego, czy wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie terminów umownych, podczas gdy kara umowna jako instytucja prawa cywilnego (art. 484 kc) jest uzależniona od winy dłużnika (​ w tym przypadku Wykonawcy), przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek racjonalnego i​ obiektywnego uzasadnienia dla przerzucania na Wykonawcę odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które nie ma on wpływu. b) zastrzeżeniu na rzecz Zamawiającego prawa ograniczenia zakresu robót i zlecenia wykonania zastępczego, a nawet odstąpienia od Umowy, na wypadek przekroczenia przez Wykonawcę jakiegokolwiek terminu umownego, czyli także niezależnie od winy Wykonawcy, podczas gdy tak daleko idąca sankcja powinna mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku zawinionego opóźnienia, czyli zwłoki Wykonawcy w wykonaniu zamówienia. c) zastrzeżeniu kary umownej za każdy dzień opóźnienia w usunięciu usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości dziesięciokrotności kary umownej za każdy dzień przekroczenia terminu wykonania Przedmiotu Umowy, co stanowi karę rażąco wygórowaną, nie występującą w obrocie, sprzeczną z powszechnie stosowaną praktyką rynkową, będącą przejawem nadużywania przez Zamawiającego jego dominującej pozycji. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian ​ treści: w a) § 4 Warunki realizacji pkt. II Obowiązki Wykonawcy ust. 34 Umowy, w ten sposób, że otrzyma nowe, następujące brzmienie: „Wykonawca ma obowiązek wykonywać roboty zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik nr 9 do niniejszej umowy, w szczególności dotrzymać ustalonych w harmonogramie terminów. W przypadku zwłoki Wykonawcy wobec któregokolwiek z kluczowych terminów wskazanych w Umowie o więcej niż 30 dni, Zamawiający będzie miał prawo powierzyć wykonanie prac, których zwłoka dotyczy, innemu lub innym wykonawcom na koszt Wykonawcy (wykonanie zastępcze). W takim przypadku Zamawiający obciąży Wykonawcę kosztami wykonania zastępczego. Zamawiający może potrącić koszty wykonania zastępczego z wszelkimi wierzytelnościami Wykonawcy oraz/lub pokrycie je z zabezpieczeń finansowych.” b) § 8 ust. 4 Umowy poprzez jego wykreślenie lub alternatywnie o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia zakresu wymaganego obowiązku dokonywania przeglądów gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz w okresie wymaganym gwarancją producenta danego Urządzenia, a także nakazanie Zamawiającemu zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych informacji i​ wszelkich danych niezbędnych do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w szczególności informacji dotyczących szczegółowego opisu zakresu wymaganych obowiązków gwarancyjnych Wykonawcy oraz sposobu i warunków korzystania przez Zamawiającego z​ Urządzeń w okresie gwarancji, w zakresie umożliwiającym Oferentom sporządzenie prawidłowej wyceny kosztów przeglądów gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji w zakresie Urządzeń w okresie wymaganym w gwarancji producenta c) § 10 ust. 1 lit. b), d), j), k), l) i ł) Umowy w ten sposób, aby z ich brzmienia wynikało, że kary umowne przewidziane w treści tych postanowień naliczane będą za każdy dzień zwłoki, a nie za każdy dzień opóźnienia d) § 10 ust 1 lit. j) Umowy w ten sposób, aby wysokość kary umownej naliczanej za każdy dzień zwłoki została określona wysokości nie przekraczającej kary umownej za każdy dzień zwłoki w realizacji Przedmiotu Umowy, tj. w wysokości nie przekraczającej 0,02% wynagrodzenia określonego w § 3 ust 1 Umowy e) § 10 ust. 2 Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie: „W razie zwłoki Wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy względem terminu, o którym mowa w§2 ust 1 Umowy, Zamawiający może wezwać pisemnie Wykonawcę do spełnienia świadczenia w terminie nie krótszym niż 14 dni od dnia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu Zamawiający ma prawo dostąpić od umowy w terminie 60 dni.” f) § 11 ust. 4 lit. e) Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie: „Wykonawca jest w zwłoce z wykonywaniem robót tak dalece, iż wykonanie Umowy ​ terminie przewidzianym niniejszą Umową będzie niemożliwe lub istotnie zagrożone,” w g) § 18 ust. 1 Umowy w ten sposób, że jego dotychczasowa treść otrzyma nowe, następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo częściowego lub całkowitego wstrzymania prowadzonych robót na czas określony w przypadku kolizji robót z działalnością statutową Zamawiającego. Skutki ewentualnych opóźnień w realizacji przedmiotu umowy związanych ze wstrzymaniem robót przez Zamawiającego nie obciążają Wykonawcy. W przypadku wstrzymania robót przez Zamawiającego, termin wykonania przedmiotu umowy oraz terminy pośrednie określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym ulegną stosownemu przedłużeniu, co najmniej o ilość dni, w których roboty były wstrzymane, a Wykonawca będzie uprawniony do zwrotu kosztów wydłużonej realizacji robót.”, oraz 2)zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Strabag Sp. z o.o. W dniu 20 stycznia 20201 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty w zakresie: a. §4 pkt II ust. 34 wzoru umowy w części dotyczącej „przekroczenia terminów”; b. §10 ust. 1 lit. b, d, j, k, I, ł) wzoru umowy w części dotyczącej „opóźnienia”; c. §10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy w części dotyczącej wysokości kary; d. §10 ust. 2 wzoru umowy w części dotyczącej nie zrealizowania robót w terminie; e. §18 ust. 1 wzoru umowy. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Skanska złożył oświadczenie, że w związku z​ uwzględnieniem przez Zamawiającego większości zarzutów i wniosków Odwołującego Skanska w treści odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 stycznia 2021 r. oraz w treści modyfikacji SIW Z z dnia 18 stycznia 2021 r., cofa odwołanie co do pozostałej części zarzutów i wniosków odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, tj. • zawarty w pkt. II ust. 1 odwołania zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc i​ art. 353¹ kc - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. b) odwołania; • zawarty w pkt. II ust. 2 odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. f) odwołania. Odwołujący Skanska wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp ​ zw. z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. w Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 223/20 POSTANOWIENIE z dnia 11 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Opiekuńczo - Leczniczy i Rehabilitacji Medycznej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Mogileńska 42, 61-044 Poznań postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo, kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 223/20 Zamawiający - Zakład Opiekuńczo - Leczniczy i Rehabilitacji Medycznej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Mogileńska 42, 61-044 Poznań prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. przebudowa i rozbudowa i remont Zakładu Opiekuńczo - Leczniczego i Rehabilitacji Medycznej przy ul. Mogileńskiej 42 w Poznaniu o dodatkowe skrzydło wraz z wbudowanym wyposażeniem”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.01.2020 r. pod numerem 2020/ S 015-02981. Zamawiający w dniu 22.01.2020 r. opublikował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla przedmiotowego postępowania. Od tej czynności wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo wniósł w dniu 3.02.2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 2) art. 3531 kc w zw. z art. 139 ustawy Pzp i art. 651 kc, art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, 3) art. 143c ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc, polegające na niezgodnym z powołanymi przepisami sformułowaniem wzoru umowy. Zamawiający w piśmie wniesionym w dniu 10.02.2020 r. uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zamawiający informację o wniesionym odwołaniu umieścił na stronie internetowej w dniu 4.02.2020 r. Do upływu terminu na zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - tj. do dnia 7.02.2020 r. żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Ponieważ po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie skutecznie żaden wykonawca, Izba związana była oświadczeniem Zamawiającego i umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym. W sytuacji umorzenia postępowania, w związku z uwzględnieniem całości zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości lub w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 20 000 zł uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: 3 …

…Sygn. akt: KIO 121/19 POSTANOWIENIE z dnia 12 lutego 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Anna Packo Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 lutego 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 roku przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; C. wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; D. wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……..…....……………………… Członkowie: ………………………………….. …………………………………… ​ Sygn. akt: KIO 121/19 Uzasadnie nie Uniwersytet Warszawski w Warszawie (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie przez Generalnego Wykonawcę robót budowlano-montażowych dla inwestycji „Budowa budynku naukowo - dydaktycznego ul. Dobra 55 (filologie i lingwistyka) II etap” objętej Programem wieloletnim pn.: „Uniwersytet Warszawski 2016-2025”(nr referencyjny DZP-361103/2018), na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 stycznia 2019 roku pod numerem 2019/S 010-017897. W tym samym dniu zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 25 stycznia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie (w formie pisemnej) zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 353 1 kc poprzez przyznanie zamawiającemu (a ściślej komisji powoływanej wyłącznie przez zamawiającego w trybie § 17 ust. 12 wzoru umowy) w § 17 ust. 16 oraz w § 18 ust. 8b wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego (stanowiącego potwierdzenie wykonania wszystkich zobowiązań przez generalnego wykonawcę wynikających z umowy, w tym potwierdzenie terminu wykonania umowy oraz przejęcie inwestycji przez zamawiającego) oraz do odmowy zapłaty wynagrodzenia w rozumieniu art. 647 kc w każdym wypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i zapłaty wynagrodzenia i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego; 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 353 1 kc poprzez przyznanie zamawiającemu w § 17 ust. 9 pkt 13 oraz w § 18 ust. 17 wzoru umowy uprawnienia do odmowy odbioru końcowego robót, a w konsekwencji zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane w każdym przypadku, gdy generalny wykonawca nie przekaże zamawiającemu (względnie inwestorowi zastępczemu będącemu przedstawicielem zamawiającego) protokołów odbioru robót sporządzonych pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcami lub podwykonawcami a dalszymi podwykonawcami, jeśli przy realizacji robót część zamówienia objętego umową powierzono podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i zapłaty wynagrodzenia, niezależnie od dokonania odbioru robót czy też sporządzenia protokołów odbioru robót pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcami lub podwykonawcami a dalszymi podwykonawcami; 3. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc poprzez zastrzeżenie w § 24 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy kary umownej za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w wykonaniu ostatecznego rozliczenia finansowego przy czym we wskazanym postanowieniu wzoru umowy ani w żadnej innej części wzoru umowy nie sprecyzowano jakie konkretnie czynności wykonawcy składają się na „ostateczne rozliczenie finansowe inwestycji". Oznacza to, że wbrew dyspozycji art. 483 § 1 kc nie zostały sprecyzowane podstawy naliczenia kary umownej, tj. nie zostało sprecyzowane zobowiązanie, którego nieprawidłowe wykonanie jest zagrożone karą umowną. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany treści wzoru umowy, stanowiącego część SIWZ w następujący sposób: Ad. 1 powyżej: a)wykreślenie § 17 ust. 16 wzoru umowy o roboty budowlane nr DZP-362-103-2018, który wskazuje, że „Usunięcie Usterek lub Wad przez Generalnego Wykonawcę zostanie potwierdzone stosownym protokołem podpisanym przez Komisję i będzie oznaczało potwierdzenie wykonania wszystkich zobowiązań przez Generalnego Wykonawcę wynikających z Umowy, w tym terminu jej wykonania oraz przejęcie Inwestycji przez Zamawiającego”, b)zmianę § 18 ust. 8b wzoru umowy o roboty budowlane nr DZP-362-103-2018, który wskazuje, że „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust.1, będzie wypłacane Generalnemu Wykonawcy w następujący sposób: b) faktura końcowa zostanie wystawiona po uzyskaniu prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Obiektu i podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku bezusterkowego odbioru) lub Protokołu Usunięcia Usterek lub Wad podpisanego przez Komisje Odbioru Końcowego, a jej wysokość będzie odpowiadała różnicy wartości określonej w ust. 1 sumy wartości już zapłaconych” , poprzez wykreślenie następującej części wskazanego postanowienia „(w przypadku bezusterkowego odbioru) lub Protokołu Usunięcia Usterek lub Wad” Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy treść § 18 ust. 8b powinna być następująca: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, będzie wypłacane Generalnemu Wykonawcy w następujący sposób: b) faktura końcowa zostanie wystawiona po uzyskaniu prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Obiektu i podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego podpisanego przez Komisje Odbioru Końcowego, a jej wysokość będzie odpowiadała różnicy wartości określonej w ust. 1 sumy wartości już zapłaconych”. Ad. 2 powyżej: a)wykreślenie § 17 ust. 9 pkt 13 wzoru umowy o roboty budowlane nr DZP-362-103-2018, który wskazuje, że „Dokonanie Odbioru Wewnętrznego polega w szczególności na wykonaniu przez Inwestora Zastępczego następujących czynności: 13) przekazaniu protokołów odbioru robót sporządzonych pomiędzy Generalnym Wykonawcą a Podwykonawcami lub Podwykonawcami a dalszymi podwykonawcami, jeśli przy realizacji Robót część zamówienia objętego Umową powierzono Podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom”; b)zmianę § 18 ust. 17 wzoru umowy o roboty budowlane nr DZP-362-103-2018, który wskazuje, że „Generalny Wykonawca do wniosku o zapłatę dostarczy Zamawiającemu za pośrednictwem Inwestora Zastępczego niebudzące wątpliwości dowody potwierdzające wypłatę wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcy, w tym w zakresie bieżącej, ostatniej płatności. Obejmują one: 1)Zestawienie należności dla wszystkich Podwykonawców, wykonujących odebrane Roboty, 2)Kopie protokołów odbioru Robót dla wszystkich Podwykonawców, odpowiadające wartości wystawionych przez nich faktur, 3)Kopie wystawionych przez Podwykonawców faktur będących podstawa do wystawienia faktury przez Generalnego Wykonawcę, 4)Polecenia przelewu (dowody wpłat) na kwoty wynikające z faktur wystawionych przez Podwykonawców, 5)Oryginały pisemnych oświadczeń Podwykonawców podpisane przez osoby uprawnione do ich reprezentacji, potwierdzające że otrzymali należne wynagrodzenie. (...)” poprzez wykreślenie sformułowania „w tym w zakresie bieżącej, ostatniej płatności”, wykreślenie pkt 2, wykreślenie w pkt 3 sformułowania „będących podstawą do wystawienia faktury przez Generalnego Wykonawcę” oraz zmianę pkt 4) i 5) poprzez połączenie ich w jeden pkt 3 i połączenie spójnikiem „lub” (zmiana koniunkcji warunków na alternatywę warunków skoro dokumenty są dowodem na tę samą okoliczność). Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy treść § 18 ust. 17 powinna być następująca: „Generalny Wykonawca do wniosku o zapłatę dostarczy Zamawiającemu za pośrednictwem Inwestora Zastępczego niebudzące wątpliwości dowody potwierdzające wypłatę wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcy. Obejmują one: 1)Zestawienie należności dla wszystkich Podwykonawców, wykonujących odebrane Roboty, 2)Kopie wystawionych przez Podwykonawców faktur, 3)Polecenia przelewu (dowody wpłat) na kwoty wynikające z faktur wystawionych przez Podwykonawców lub oryginały pisemnych oświadczeń Podwykonawców podpisane przez osoby uprawnione do ich reprezentacji, potwierdzające że otrzymali należne wynagrodzenie.”. Ad. 3 powyżej: Wykreślenie § 24 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy o roboty budowlane nr DZP-362-103-2018, który wskazuje, że „Generalny Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w wykonaniu ostatecznego rozliczenia finansowego wynikającego z § 6 ust. 7 pkt x) wzoru umowy stosunku do wyznaczonego terminu – w wysokości 0,01 % kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 18 ust. 1”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Jak wynika z informacji uzyskanej od zamawiającego, zamawiający w dniu 28 stycznia 2019 roku przesłał przy użyciu środków komunikacji elektronicznej kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu oraz zamieścił ją na swojej stronie internetowej, wzywając jednocześnie wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W dniu 30 stycznia 2019 roku, tj. w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Z kolei w dniu 31 stycznia 2019 roku, tj. w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Wskazani powyżej wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego wskazali stronę, do której zgłaszają przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony, a także załączyli dowody przekazania stronom kopii zgłoszenia przystąpienia. Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że ww. wykonawcy zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikami tego postępowania. Jednocześnie Izba ustaliła, że żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 4 lutego 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (w formie pisemnej), w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Jednocześnie zamawiający zadeklarował jednak gotowość zmiany postanowień wzoru umowy. W dniu 12 lutego 2019 roku zamawiający przesłał kolejną odpowiedź na odwołanie (drogą elektroniczną), w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Jednocześnie zamawiający zadeklarował chęć zmiany postanowień wzoru umowy. Finalnie w dniu 12 lutego 2019 roku w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, ale przed otwarciem rozprawy, zamawiający oświadczył do protokołu, iż przesłana przez niego odpowiedź na odwołanie jest nieaktualna oraz, że uwzględnia zarzuty wskazane w punktach 1. i 3. odwołania, jak również, że dokona modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczącej postanowień wzoru umowy w następującym zakresie: 1. Odbiory/Kwestia płatności/Definicja Wad i Usterek a) Zmiana definicji Wad i Usterek § 1 ust. 38 „Wada – cecha istotnie zmniejszająca wartość wykonanych Robót ze względu na cel oznaczony w Umowie lub wykonanie niezgodnie z Dokumentacją projektową lub z obowiązującymi w tym zakresie warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, wiedzą techniczną i sztuką budowlaną, normami lub innymi dokumentami wymaganymi przepisami prawa, uniemożliwiająca czynienie właściwego użytku z Przedmiotu Umowy, wyłączająca jego normalne wykorzystanie zgodnie z celem Umowy lub odbierająca mu istotne cechy właściwe lub istotne cechy wyraźnie zastrzeżone w Umowie (wada istotna).” § 1 ust. 36 „Usterka – cecha w niewielkim stopniu zmniejszająca wartość wykonanych Robót, której usunięcie jest łatwe i możliwe do wykonania w krótkim terminie i niewielkim kosztem (wada nieistotna).” b) § 17 ust. 14: „Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego nastąpi gdy: 1) Komisja nie stwierdzi Usterek lub Wad, 2) Komisja stwierdzi wystąpienie Usterek i sporządzi zamkniętą listę Usterek, która będzie stanowić załącznik do Protokołu Odbioru Końcowego oraz wyznaczy termin na ich usunięcie nie przekraczający 30 dni. W uzasadnionych przypadkach termin ten może zostać wydłużony”. c) § 17 ust. 16 „Usunięcie Wad i Usterek z zamkniętej Listy Wad i Usterek, o której mowa w § 17 ust. 14 pkt.2) przez Generalnego Wykonawcę zostanie potwierdzone stosownym protokołem podpisanym przez Komisję i będzie oznaczało potwierdzenie wykonania wszystkich zobowiązań wynikających z podpisanego Protokołu Odbioru Końcowego oraz przejęcie Inwestycji przez Zamawiającego.” d) § 18 ust. 8b: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust.1, będzie wypłacane Generalnemu Wykonawcy w następujący sposób: b) faktura końcowa zostanie wystawiona po uzyskaniu prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Obiektu i podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego, a jej wysokość będzie odpowiadała różnicy wartości określonej w ust.1 i sumy wartości już zapłaconych”. e) § 17 ust. 13 „Komisja odmówi dokonania odbioru w przypadku stwierdzenia Wad Obiektu.” f) §17 ust. 10 „Po usunięciu przez Generalnego Wykonawcę Wad i Usterek lub w trakcie usuwania Usterek stwierdzonych podczas Odbioru Wewnętrznego i sporządzeniu protokołu ich usunięcia Inwestor Zastępczy rekomenduje Zamawiającemu gotowość do Odbioru Końcowego wraz z przedłożeniem: 1)protokołów i oświadczeń powstałych w trakcie Odbioru Wewnętrznego, 2)operatu kolaudacyjnego, 3)listy ewentualnych nieusuniętych Usterek.” g) Zmiana §18 ust.14 poprzez wykreślenie zdania pierwszego. h) §15 ust. 1 zdanie pierwsze otrzymuje brzmienie: „Generalny Wykonawca gwarantuje dobrą jakość wykonania przedmiotu Umowy i udziela gwarancji na przedmiot Umowy na okres od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Robót”. 2. Wymagane dokumenty i) § 17 ust. 9 pkt. 13) „Dokonanie Odbioru Wewnętrznego polega w szczególności na wykonaniu przez Inwestora Zastępczego następujących czynności: 13) przekazaniu dokumentów potwierdzających wykonanie robót budowlanych, sporządzonych pomiędzy Generalnym Wykonawcą a Podwykonawcami lub Podwykonawcami a dalszymi podwykonawcami, jeśli przy realizacji Robót część zamówienia objętego Umową powierzono Podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.” j) § 18 ust. 17: „Generalny Wykonawca do wniosku o zapłatę dostarczy Zamawiającemu za pośrednictwem Inwestora Zastępczego niebudzące wątpliwości dowody potwierdzające wypłatę wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcy za poprzedni okres rozliczeniowy. Obejmują one: 1) Zestawienie wymagalnych należności dla wszystkich Podwykonawców, wykonujących Roboty, 2) Kopie protokołów odbioru lub protokołów zaawansowania robót (w przypadku umów o roboty budowlane), sporządzonych pomiędzy Generalnym Wykonawcą a Podwykonawcami lub Podwykonawcami a dalszymi podwykonawcami, potwierdzających wykonanie robót przez podwykonawców, 3) Kopie wystawionych przez Podwykonawców faktur, 4) Polecenia przelewu (lub inne dowody wpłat) na kwoty wynikające z faktur wystawionych przez Podwykonawców, 5) Oryginały pisemnych oświadczeń Podwykonawców podpisane przez osoby uprawnione do ich reprezentacji, potwierdzające że otrzymali wymagalne wynagrodzenie. (…)” 3. Kwestia kary umownej k) § 26 ust. 2 pkt. 3.) „Generalny Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w zapłacie należnego Podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia – w wysokości 0,005 % kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §18 ust.1”. l) § 6 ust. 7 pkt. x): „x) ostatecznego rozliczenia finansowego Robót potwierdzającego: dokonanie płatności na rzecz Podwykonawców oraz rozliczenie i dokonanie płatności za media dostarczane do Terenu budowy, w formie tabeli sporządzonej i podpisanej przez Generalnego Wykonawcę zawierającej numer i datę umowy, datę akceptacji Podwykonawcy przez Zamawiającego, kwoty i daty poszczególnych płatności oraz załączone dokumenty, o których mowa w § 18 ust. 17 Umowy, w terminie do 60 dni od daty Podpisania Protokołu Odbioru Końcowego”. m) Zmiana §11 ust. 10 pkt. 6. – zmiana terminu płatności dla Podwykonawców z 14 na 21 dni zgodnie z art. 143b ust. 2 pzp. Odwołujący oświadczył do protokołu, że w związku z deklarowanym przez zamawiającego zamiarem modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób powyżej wskazany cofa zarzut opisany w punkcie 2. odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci możliwości umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu i wycofanie przez odwołującego zarzutów pozostałych. Oświadczenia złożone przez strony w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania (odpowiednio uwzględnienie części zarzutów i wycofanie pozostałych zarzutów) objęły swoim zakresem wszystkie zarzuty odwołania w związku z czym substrat zaskarżenia został w całości wyczerpany. W takiej sytuacji, skuteczne skorzystanie przez strony z przysługujących im czynności dyspozytywnych powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Izba zwraca uwagę – ze względu na fakt, że deklarowany zakres zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykracza poza zarzuty odwołania – skutki określone w art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, dotyczą jedynie zakresu objętego zarzutami odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp: Koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie. Z kolei przepis § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) stanowi, iż: W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 20 000,00 zł uiszczonej tytułem wpisu. Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (z uwagi na wzajemne zniesienie kosztów postępowania). Przewodniczący:……..…....…………………..…… Członkowie: ……………………………………. …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 516/22 WYROK z dnia 16 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Rafał Malinowski Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 11 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez wykonawcę Netia S.A., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A, z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Poczcie Polskiej S.A., z siedzibą w Warszawie unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Netia S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego Poczty Polskiej S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Netia S.A., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania - wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 516/22 UZASADNIENIE W dniu 24 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Netia S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Poczcie Polskiej (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postepowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego pn. „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN PP dla Poczty Polskiej S.A., dalej „Postępowaniem” następujących przepisów: 1) art. 379 Ustawy w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), Ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu OPZ oraz projektowanych postanowień umownych stanowiących integralną część SWZ, co spowodowało, że Odwołujący został pozbawiony możliwości skorzystania z uprawnień, które przyznaje Ustawa, w szczególności, skorzystania z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego, która mogłaby zmodyfikować treść SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 Ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzanie Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny; 2) art. 18 ust. 1 i 4 oraz art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust. 2 Ustawy poprzez niezagwarantowanie publicznego charakteru dokumentów, jakimi jest SWZ (wraz z OPZ i projektowanymi postanowieniami Umowy) oraz określenie w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania dotyczącego zachowania poufnego charakteru informacji co doprowadziło do zaniechania przekazania wykonawcy OPZ i projektowanych postanowień umownych w terminie umożliwiającym skorzystanie z instytucji wyjaśnień treści SWZ, co stanowi obejście przepisów prawa w rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego; 3) art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy, poprzez: a) określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ oraz w § 2 ust. 3 w związku z §1 wzoru Umowy terminu realizacji zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; b) określenie we wzorze umowy (53 ust 3 projektu umowy) oraz w Rozdziale 3 pkt. 3.2. 2 OPZ. terminu dostarczenia Zamawiającemu Harmonogramu w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie. 4) art. 436 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy poprzez określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ oraz w §2 ust. 3 w związku z S 1 wzoru Umowy daty uruchomienia usługi datą sztywną (kalendarzową), podczas, gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających zaniechanie określenia terminu uruchomienia usługi jako liczonego w miesiącach od daty zawarcia umowy; 5) art. 483 Kodeksu cywilnego, art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy oraz art. 16 Ustawy poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim Zamawiający: a) przewidział kary umowne w przypadkach określonych w §12 ust. 1 - 14 wzoru umowy w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; b) nałożył na wykonawcę obowiązek zapłaty za to samo zdarzenie zarówno bonifikaty, o których mowa w Rozdziale VI OPZ jak i kary umowne określone w §12 wzoru umowy, co stanowi nadmierną sankcję, oderwaną od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; 6) art. 487 §2 w zw. z art. 353 1 i art. 5 oraz Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Ustawy poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, a także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a) pozbawił wykonawcę opłaty instalacyjnej w sytuacji zrealizowania przez Zamawiającego prawa opcji, opisanej w §7 ust. 8 Umowy, co m.in. uniemożliwia prawidłowe oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; b) przewidział w §8 ust. 1 pkt a) wzoru Umowy możliwość rezygnacji z 30% Lokalizacji dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji w każdym roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; c) przewidział w §8 ust. 1 pkt b) wzoru umowy możliwość rezygnacji z nawet 60% lokalizacji w dowolnym okresie trwania umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia. 7) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, a także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę efektywności postępowania i uczciwą konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający: a) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ nie precyzuje jakiej topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami oczekuje, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; b) w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ, Zamawiający nie precyzuje funkcjonalności, jakich oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; c) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia sobie dostępu do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACLi samodzielnej konfiguracji, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa Systemu i wiąże się z możliwością naliczenia wysokich kar umownych za zdarzenia, za których Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; d) w rozdziale 1.1, punkt 25 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą w zakresie konfiguracji, utrzymania zapewnienia bezpieczeństwa i wiąże się z możliwością naliczenia wysokich kar umownych za zdarzenia, za których Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; e) w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ Zamawiający określił dane, które pracownik Zamawiającego powinien przekazać przy zgłaszaniu awarii, co prowadzi do generowania znacznej ilości awarii nadmiarowych (w istocie niewystępujących), co uniemożliwia oszacowanie rzeczywistej rentowności projektu; f) w Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty; g) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania”, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia Postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; zaś z ostrożności procesowej, w przypadku, gdyby Wysoka Izba uznała, iż brak jest podstaw do unieważnienia Postępowania, o nakazanie Zamawiającemu: 2) dokonania modyfikacji SWZ, w tym OPZ i wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ poprzez: 1) określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ terminu realizacji Umowy w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zamówienie w następujących terminach: Prace wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę przez okres 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, a pierwszego dnia następującego po zgłoszeniu uruchomienia usługi Wykonawca będzie świadczył usługi we wszystkich lokalizacjach. Umowa zostanie zawarta na czas oznaczony, tj. na okres 48 miesięcy od daty początkowej albo do wyczerpania kwoty, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej”; 2) określenie definicji „Daty Początkowej w §1 wzoru umowy w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Data Początkowa — data zwarcia Umowy. wysokości i zasad wynagrodzenia za świadczenie usług utrzymania sieci WAN; 3) modyfikacji § 2 ust. 3 wzoru Umowy, w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Usługi będą realizowane przez okres 48 miesięcy od Daty Początkowej albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w §10 ust. 3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę przez okres 12 miesięcy od Daty Początkowej. Wykonawca będzie świadczył Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 - Wykaz Lokalizacji”. 4) modyfikacji zd. pierwszego w §3 ust. 3 wzoru Umowy, w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: W terminie do 120 dni od Daty Początkowej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji Prac Wdrożeniowych dalej zwany jako Harmonogram zawierający daty oraz opisy i procedury przełączania Usług dla poszczególnych Lokalizacji”. 5) modyfikacji §12 ust. 1-14 wzoru Umowy, w ten sposób, wysokość opisanych tam kar umownych zostanie zmniejszona o 50%; 6) wykreślenia §12 ust. 17 Umowy; 7) zmiany rozdziału VI OPZ lub §12 Umowy w ten sposób, że za to samo zdarzenie Wykonawca zostanie obciążony albo karą umowną albo bonifikatą; 8) zmiany §7 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „W przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, Wykonawca będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej”. 9) zmiany §8 ust. 1a wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 50 Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 50 Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji.” 10) wykreślenie §8 ust. lb wzoru umowy; 11) doprecyzowanie w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ, topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami, której Zamawiający oczekuje; 12) doprecyzowanie w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ funkcjonalności, jakich Zamawiający oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu; 13) wykreślenie w rozdziale 1.1. punktu 8.24 OPZ wykreślenie w rozdziale 1.1. punktu 25 z OPZ; 14) modyfikację Rozdziału 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ, który otrzymałby brzmienie: „Zgłaszający pracownik Zamawiającego powinien zweryfikować przed zgłoszeniem Awarii czy powodem przerwy w funkcjonowaniu usługi nie są prace własne, a następnie przekazać do Wykonawcy niezbędne dane do zdiagnozowania problemu: 6.1 opis na czym polega problem, 6.2 kontakt do Zgłaszającego i osoby, która może wesprzeć służby techniczne Wykonawcy w Lokalizacji, w szczególności zapewnić dostęp do pomieszczenia z Urządzeniem CE, 6.3 czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Brak przekazania chociażby jednej z wymienionych danych lub nieprawdziwej danej w podpunktach 6.1, 6.2, 6.3 będzie jednoznaczne z odrzuceniem zlecenia założeniem zgłoszenia awarii oraz do poprawy danych na rzeczywiste przez Zamawiającego. ” 15) modyfikację Rozdziału 5 ustęp 5.2 OPZ, który otrzymałby brzmienie: „1.Zamawiajqcy może uruchomić Procedurę Zarządzania Awarią Krytyczną (PZAK) w celu bezpośredniego zaangażowania inżynierów po stronie Wykonawcy w przypadkach: 1.1. wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych” 16) modyfikacji Rozdziału 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2, który otrzymałby brzmienie: Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania.” 1. Zarzuty opisane w pkt 1) i 2) petitum odwołania Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego. W dniu 14 lutego 2022r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z którym „Załącznik nr 5 — OPZ, Załącznik nr 6 — Projekt umowy z załącznikami, z powodu ochrony poufnego charakteru informacji w nich zawartych nie mogą zostać udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wobec czego dostęp do tych dokumentów będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez Zamawiającego za pośrednictwem Platformy. Udostępnienie, o którym mowa powyżej będzie możliwe, po uprzednim przekazaniu, najpóźniej na jeden dzień przed planowanym terminem wglądu, przez Wykonawcę na adres następujących dokumentów: 1) pisemnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu Wykonawcy; 2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA — zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Termin udostępnienia dokumentów zostanie potwierdzony przez Zamawiającego” (pkt VI. 3 ogłoszenia). Jednocześnie, pierwotny termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 lutego 2022 r. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 4 SWZ, Zamawiający ma obowiązek udzielenia wyjaśnień treści SWZ, jeżeli wniosek o udzielenie wyjaśnień treści SWZ wpłynie nie później niż na 7 dni przed upływem terminu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Oznacza to, że termin, o którym mowa upływał 18 lutego 2022 r. Zgodnie z pkt 5 przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie wpływa na bieg terminu na złożenie wniosku, o którym mowa w rozdziale IX pkt 4 SWZ. O udostępnienie OPZ oraz projektowanych postanowień Umowy, Odwołujący po raz pierwszy zwrócił się do Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 r. tj. następnego dnia po ukazaniu się ogłoszenia. Wniosek o udostępnienie spełniał wszystkie wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru, określone w pkt VI. 3 ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności zawierał pisemne upoważnienie dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu Wykonawcy oraz podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. dowód nr 1: wniosek Odwołującego. W dniu 16 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie, drogą telefoniczną, zwrócił się o udostępnienie dokumentacji Postępowania zgodnie ze złożonym wnioskiem. dowód nr 2: notatka służbowa z rozmowy telefonicznej z przedstawicielem Zamawiającego. W dniu 21 lutego 2022 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego pismo, w którym poinformował Zamawiającego o braku możliwości uzyskania wyjaśnień do SWZ, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także jawności postępowania. dowód nr 3 pismo z dnia 21 lutego 2022 r. Do dnia sporządzenia odwołania, Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi na pismo. W dniu 22 lutego 2022 r., a zatem po upływie terminu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 4 SWZ, Zamawiający przekazał Odwołującemu OPZ oraz projektowane postanowienia Umowy. Zamawiający przedłużył również termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu na dzień 11 marca 2022 r. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z postanowieniami SWZ oraz art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 Ustawy, przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ. Zgodnie z art. 379 ust. 2 Ustawy, Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. W świetle art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), w zw. z art. 142 ust. 1 w zw. z art. 379 ust 1 Ustawy, OPZ oraz projektowane postanowienia umowne stanowią integralną część SWZ, co oznacza obowiązek ich udostępnienia w terminach umożliwiających m.in. skorzystanie z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ. Zamawiający może wprawdzie w oparciu o art. 133 ust. 3 Ustawy zaniechać udostępnienia części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ, ale zasady dotyczące dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru opisane w ogłoszeniu nie mogą prowadzić do pozbawienia wykonawców możliwości skorzystania z instrumentów prawnych przewidzianych Ustawą. Tymczasem, zaniechanie przekazania Odwołującemu OPZ w sposób nieodwracalny pozbawiło Odwołującego możliwości doprowadzenia do modyfikacji treści SWZ, w szczególności w zakresie warunków udziału w Postępowaniu, poprzez uzyskanie obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego stanowiącej wyjaśnienia/zmianę treści SWZ. Należy podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Wykonawca składając w przetargu ograniczonym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu deklaruje wolę wzięcia udziału w postępowaniu prowadzonym na zasadach opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia, w szczególności w SWZ, której integralną częścią jest OPZ oraz projektowane postanowienia umowne. W przetargu ograniczonym ustawodawca rozróżnił wyjaśnienia treści SWZ niezbędne do przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz pozostałe wyjaśnienia treści SWZ. Zamawiający ma obowiązek odpowiedzi na pytania dotyczące kwestii, których wyjaśnienie warunkuje należyte przygotowanie wniosku w terminie nie późniejszym niż 4 dni w przypadku procedury przyspieszonej, o ile pytania te wpłynęły do niego nie później niż 7 dni przed terminem składania wniosków (art. 143 Ustawy). Do kwestii warunkujących należyte przygotowanie wniosku należy m.in. opis spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, co do których wykonawcy muszą złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu podmiotowe środki dowodowe opisane w Rozdziale VII ust. 4 pkt 2) SWZ (str. 10-12 SWZ). Odwołujący zwraca uwagę, że bez znajomości OPZ, Odwołujący nie ma np. możliwości oceny, czy dany warunek udziału w Postępowaniu narusza zasady uczciwej konkurencji oraz ogranicza dostęp do zamówienia ponad miarę, tzn. wychodzi poza niezbędny minimalny poziom zdolności wymagany dla tego zamówienia. Z uwagi na udostępnienie Odwołującemu OPZ po dacie wyznaczonej na zadawanie pytań do SWZ, Wykonawca utracił bezpowrotnie możliwość doprowadzenia do zmiany treści SWZ poprzez uzyskanie od Zamawiającego obligatoryjnej odpowiedzi na pytanie. Pytania, które dotyczą innych elementów SWZ istotnych dla składania ofert, podlegają natomiast regułom udzielania wyjaśnień opisanym w art. 135 Ustawy zaś zmiany w art. 137 Ustawy. Tym niemniej, przyjmuje się, że Zamawiający już na pierwszym etapie postępowania ma obowiązek udzielenia odpowiedzi również na pytania dotyczące tych elementów SWZ, które nie mają bezpośredniego związku ze złożeniem wniosków, czyli nie dotyczą samej procedury ich składania. Przyjmuje się bowiem, że skoro wzięcie udziału w postępowaniu wymaga zaangażowania sił i środków po stronie wykonawcy, to może on domagać się odpowiedzi również dotyczących warunków zamówienia (np. opisu przedmiotu zamówienia, projektowanych postanowień umownych) — te bowiem przesądzają o tym, czy może on skutecznie ubiegać się o zamówienie. Takie podejście stoi w zgodzie z zasadą przejrzystości postępowania oraz stworzenia warunków uczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się uchwałę z dnia 28 kwietnia 2017 r., KIO 14/17. 1.1. Wniosek o unieważnienie Postępowania W ocenie Odwołującego, mając na uwadze argumenty przedstawione powyżej uznać należy, iż Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zaniechania Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia Odwołującego możliwości zadania pytań do SWZ w zakresie niezbędnym do przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskania obligatoryjnej odpowiedzi. Jest to stan nieodwracalny, w tym sensie, że Ustawa nie przewiduje żadnych instrumentów umożliwiających konwalidację tego stanu rzeczy. W świetle art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 Ustawy przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie wpływa bowiem na bieg terminu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 4 SWZ. Co więcej zastosowanie przez Zamawiającego instrumentu przewidzianego w art. 133 ust. 3 Ustawy doprowadziło do obejścia przez Zamawiającego przepisów Ustawy dotyczących jawności, przejrzystości postępowania oraz obowiązku niezwłocznego udostępnienia SWZ tj. art. 16, art. 18 oraz art. 379 ust. 2 Ustawy. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny. Konstrukcja przepisu art. 255 ust. 6 odsyła m.in. do art. 457 ust. 1 Ustawy, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Zgodnie z tym przepisem Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający (...) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 Ustawy wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). W analizowanym Postępowaniu nie ulega wątpliwości, iż pozbawienie Odwołującego podstawowego narzędzia, które warunkuje wykonawcom możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest sprzeczne z zasadami jawności, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dyskrecjonalne podejście Zamawiającego w zakresie przekazywania wykonawcom najistotniejszego dokumentu w Postępowaniu jakim jest OPZ i projektowane postanowienia umowy prowadzi do sytuacji, w której część wykonawców uzyska dostęp do tych dokumentów w terminach umożliwiających im otrzymanie obligatoryjnej odpowiedzi i wyjaśnień umożliwiających złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a część zostanie tej możliwości pozbawiona. Trudno jest zatem w takich okolicznościach mówić o możliwości zawarcia umowy w Postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. 3. Zarzuty opisane w pkt 3) i 4) petitum odwołania 2.1. Zarzut 3 pkt a) i 4 Zgodnie z rozdziałem IV pkt 6 SWZ oraz §2 ust. 3 zw. z §1 wzoru umowy, Zamawiający oczekuje, że wykonawca wdroży i uruchomi usługi we wszystkich 4769 lokalizacjach do dnia 25 marca 2023 r. Biorąc pod uwagę fakt, że Postępowanie jest w fazie początkowej tj. termin na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 11 marca 2022 r. należy z dużym prawdopodobieństwem przyjąć, że Postępowanie nie zakończy się prawomocnie do końca maja 2022 r. Oznacza to, że Wykonawca na wdrożenie usług będzie miał w najlepszym wypadku niespełna 10 miesięczny termin. Okres ten, w świetle argumentów przedstawionych poniżej, nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jest zbyt krótki, i faktycznie uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia. Co więcej taki sposób wyznaczenia terminu pozostaje w sprzeczności z art. art. 436 pkt 1 Ustawy, zgodnie z którym Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności (... ) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Przepis nakazuje określenie tych terminów co do zasady w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. W Komentarzu do Ustawy dostępnym na stronie uzp.gov.pl, wskazano, że „Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów. Wyjątki od powyższej zasady stanowią sytuacje, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione, np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania”. Celem przepisu jest również zapobieganie w przyszłości sytuacjom, gdy po przeprowadzeniu dłuższego, niż zakładano, postępowania o udzielenie zamówienia termin realizacji umowy stawał się nierealny. Tymczasem, Zamawiający nie wskazał żadnej uzasadnionej obiektywnej przyczyny dla wskazania daty wykonania umowy. Należy podkreślić, że nie jest to pierwsze postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest usługa stanowiąca przedmiot zamówienia, Zamawiający mógł przewidzieć czas trwania postępowania i w przypadku konieczności uruchomienia usługi w marca 2023 r. przygotować to Postępowanie wcześniej. Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 12 miesięcy. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Odwołujący zwrócił również uwagę na ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie budowy łączy na potrzeby Postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Termin 12 miesięcy jest terminem pozwalającym Odwołującemu realizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego, wykonawcy ubiegający się o udzielenie Zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w Postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, ze zgodnie z rozdziałem §12 ust. 1 Umowy, za nieukończenie Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w §2 ust. 3 Umowy, Zamawiający może naliczyć kary umowne w wysokości od 200 zł do 36.000 zł, w zależności od kategorii łącza, za każdy dzień opóźnienia. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 12 miesięcy. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do 4 769 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości lokalizacji należy zestawić 2 łącza jednocześnie zachowując dla części rozdzielność dróg. Wskazany powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 50 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 90), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 50dni), zamówienia materiałów i urządzeń oraz ich dostawą (minimum 3 miesięcy, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 12 miesięcy ), wykonania prac budowlanych (minimum 60 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. Powyższe terminy zostały wskazane w oparciu o szczegółowy harmonogram realizacji zamówienia stworzony przez Odwołującego na potrzeby Postępowania. Odwołujący nie załącza go do odwołania z uwagi na fakt, że harmonogram stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa Netia S.A. Odwołujący zamierza przedstawić harmonogram podczas rozprawy (z zastrzeżeniem jego poufności). Odwołujący wskazał na przykładowe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej, z których wynika, iż termin realizacji zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, okoliczności jego wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego udzieleniem: „Określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również w tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb, w szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Muszą być one ustalone z jednej strony odpowiednio do własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku oraz np. związane z technologią wykonywania robót budowlanych” 2.2. Zarzut 3 b) Zgodnie z §3 ust. 3 wzoru umowy i Rozdziału 3 pkt. 3.2. 2 OPZ: „W terminie do 60 dni od Daty Początkowej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji Prac Wdrożeniowych dalej zwany jako Harmonogram zawierający daty oraz opisy i procedury przełączania Usług dla poszczególnych Lokalizacji. Harmonogram będzie przekazany w formie elektronicznej (pliki w formacie .pdf oraz pliki edytowalne w formacie .doc lub .xls) do Koordynatora Umowy ze strony Zamawiającego wskazanego w §16 ust. 3 lit. a). Wraz z Harmonogramem Zamawiającemu zostanie przekazany opis sieci i projekt techniczny zawierający architekturę i opis elementów funkcjonalnych, topologię logiczną z uwzględnieniem obecnej infrastruktury, propozycję konfiguracji dla urządzeń oraz wytyczne do ich implementacji. Harmonogram nie może modyfikować założeń Umowy, zgodnie z którymi etap Prac Wdrożeniowych musi zostać zakończony w terminie, o którym mowa w §2 ust. 3.” W ocenie Odwołującego dotrzymanie terminu dostarczenia Harmonogramu jest niemożliwe. Przygotowanie harmonogramu realizacji prac wdrożeniowych wymaga co najmniej wizji lokalnej, w każdej z 4 769 lokalizacji Zamawiającego, przeanalizowania danych dotyczących architektury sieci WAN Zamawiającego, weryfikacji istniejącej infrastruktury sieciowej, sprawdzenia warunków technicznych, w tym występowania infrastruktury Odwołującego lub innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w poszczególnych lokalizacjach, wykonania prac koncepcyjnych dotyczących podłączania poszczególnych lokalizacji do sieci, ustalenia szczegółów technicznych dotyczących podłączenia z każdą z 4 769 lokalizacji, wreszcie opracowania harmonogramu wdrożenia. W ocenie Odwołującego najkrótszym możliwym terminem wykonania tych działań jest termin wynoszący 120 dni od Daty Początkowej. W kontekście powyższego istotne jest zwrócenie uwagi, że stosownie do brzmienia art. 387 § 1 KC, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna z mocy prawa. Przewidziana ustawą nieważność umowy o świadczenie niemożliwe wyznacza granice swobody umów, wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać. W ocenie Odwołującego, należy zatem przyjąć, że strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do wykonania określonego zobowiązania w terminie obiektywnie zbyt krótkim, którego nikt nie jest w stanie dochować. 3. Zarzuty opisane w pkt 5) petitum odwołania W ocenie Odwołującego poziom i sposób ukształtowania kar umownych i bonifikat, przewidzianych przez Zamawiającego w opisywanych poniżej postanowieniach OPZ i wzoru umowy, zamiast funkcji kompensacyjnej jest rodzajem represji względem wykonawcy. Tak ukształtowane kary umowne naruszają zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 Ustawy, przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, tworzy pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą stosunek zobowiązaniowy, do którego w zakresie nieuregulowanym przepisami Ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Stanowi to punkt wyjścia do przyjęcia, iż normatywną podstawą postanowień w zakresie kar umownych stanowi art. 483 Kodeksu cywilnego. Z uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa UZP wyrażonym w Raporcie Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r. iż „bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jaki kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody — tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych”. Zdaniem Odwołującego, nie można również pominąć faktu, iż zasada swobody umów, o której mowa w art. 3531 Kodeksu cywilnego, a zgodnie z którą Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego doznaje na gruncie przepisów Ustawy istotnego ograniczenia. Wynika to z uprawnienia i obowiązku Zamawiającego, wyrażonego w art. 134 pkt 20) Ustawy, do zawarcia w Specyfikacji Warunków Zamówienia istotnych postanowień umownych. W konsekwencji, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. Zgodnie z orzecznictwem KIO, uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”. Podsumowując, w ocenie Odwołującego, zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, opisywane postanowienia wzoru umowy celu tego nie spełniają. Kary określone w §12 ust. 1-14 są - w ocenie Odwołującego - określone w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy i wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. Co więcej część kar umownych określona w §12 wzoru Umowy została przewidziana za te same zdarzenia, które stanowi podstawę naliczenia bonifikat, o których mowa w Rozdziale VI OPZ. Nie ulega wątpliwościom, że bonifikaty stanowią w istocie karę umowną w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług. Tak zwane bonifikaty, bez względu na stosowaną nomenklaturę mieszą się w definicji kary umownej, o której mowa w art. 483 Kodeksu cywilnego. 4. Zarzuty opisane w pkt 6) petitum odwołania 4.1. Zarzut 6 a) Zgodnie z §7 ust. 8 wzoru Umowy, w przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, Wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej. Tak sformułowane postanowienie naraża wykonawcę na stratę spowodowaną koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów w przypadku zrealizowania przez Zamawiającego ww. Opcji. Odwołujący zwraca uwagę, że koszt zmiany technologii łącza dostępowego to nie jest jedyny koszt jaki wykonawca będzie musiał ponieść w przypadku realizacji tej opcji. Po za ewentualną zmianą technologii zmiana ta może powodować wymianę urządzeń na inny model i /lub zakup dodatkowych licencji Kwoty te mogą się wahać między kilkoma tysiącami złotych do nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych . Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób ograniczyć ryzyka związanego z poniesieniem opłaty instalacyjnej. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. 4.2. Zarzut 6 b) i 6c) Zgodnie z §8 ust. 1 a) wzoru Umowy, „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji”. Z kolei zgodnie z §8 ust. 1 b) wzoru umowy, „w przypadku, kiedy Zamawiający przestanie pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż 60% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w dowolnym okresie trwania Umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach”. Wprawdzie w świetle art. 433 pkt 4) Ustawy, Zamawiający ma możliwość ograniczenia zakresu zamówienia poprzez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to w ocenie Odwołującego możliwość rezygnacji w każdym roku obowiązywania Umowy z 30% wszystkich Lokalizacji dla wszystkich kategorii oraz rezygnacji z 60% lokalizacji stanowi nadmierne ograniczenie zakresu umowy i uniemożliwia oszacowanie oferty. Odwołujący zauważył, że podejmując decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia wykonawca musi mieć pewność, że wykonując zamówienie zgodnie z zawartą umową otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, że co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów w całości lub w części zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do upływu terminu jej wykonywania. Kwestionowana klauzula zmiany umowy dotycząca ograniczenia jej zakresu może również zostać rozpatrzona w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W jednym z orzeczeń dotyczących właśnie możliwości zmiany umowy polegającej na znacznym ograniczeniu jej zakresu, Trybunał Sprawiedliwości wskazał: „29. Odnośnie tego ostatniego przypadku należy podnieść, że zmiana elementów zamówienia polegająca na znacznym ograniczeniu jego przedmiotu może skutkować udostępnieniem go większej ilości podmiotów gospodarczych. Skoro bowiem ze względu na początkowe zamówienie miało taki zakres, że tylko niektóre przedsiębiorstwa mogły przedstawić swój wniosek o dopuszczenie do przetargu czy też swoją ofertę, znaczne ograniczenie przedmiotu tego zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również mniejsze podmioty gospodarcze. Ponadto, ze względu na to, że minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego, ograniczenie jego przedmiotu może spowodować proporcjonalne ograniczenie wymogów stawianych zainteresowanym oferentom i kandydatom”. Z tych względów, w ocenie Odwołującego zarzut jest uzasadniony. 5. Zarzut opisany w pkt 7) petitum odwołania W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze, jakie ryzyka powinni uwzględnić w wycenie oferty, oraz że wszystkie inne elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający ma również obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. 5.1. Zarzut 7a Określenie topologii połączeń wpływa na wybór urządzeń, funkcjonalności i wymiarowanie sieci. Bez informacji w tym zakresie, Odwołujący nie ma możliwości oszacowania oferty w Postępowaniu. System Sterowania Połączeniami będzie budował dynamicznie i automatycznie połączenia pomiędzy lokalizacjami w zadanej topologii. Ścieżki połączeń mogą być budowane na stałe lub na żądanie. Ilość obsługiwanych aktywnych ścieżek uzależnia jest od typu sprzętu i jest ograniczona. W przypadku ścieżki na żądanie Zamawiający powinien określić, ile spodziewa się jednocześnie obsługiwanych ścieżek na żądanie per kategoria lokalizacji, w których wymagać będzie zestawiania ścieżek na żądanie. Wymagane jest określenie przez Zamawiającego pomiędzy którymi typami lokalizacji budowane powinny być na stałe połączenia w pełnej siatce każdy do każdego, a dla których typów lokalizacji tylko do lokalizacji centralnej, oraz czy i którego typu lokalizacje mają budować ścieżki na żądanie pomiędzy sobą. Na przykład: na połączenia w pełnej siatce pomiędzy lokalizacjami TO-T3 i połączenia na żądanie T4-T8 do TO oraz na żądanie pomiędzy lokalizacjami T4-T8. 5.2. Zarzut 7b Zamawiający oczekuje udostępnienia wszystkich funkcji dostępnych we wdrożonym rozwiązaniu, bez specyfikowania o jakie funkcjonalności chodzi. W celu realizacji określonych funkcjonalności Wykonawca dobiera odpowiedni sprzęt oraz wymagane licencje. Wykonawca zapewni usługi i funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania usługi zgodnie z specyfikacją postępowania przetargowego. Pomimo, że dane rozwiązanie od strony technicznej jest gotowe do realizacji dodatkowej funkcjonalności, Wykonawca nie może zapewnić dostępu do wszystkich dodatkowych funkcjonalności poza zdefiniowany zakres, gdyż część z nich wymaga dodatkowych licencji lub specyficznej konfiguracji sprzętu jak na przykład dodatkowa pamięć lub dysk. Uruchomienie dodatkowych funkcjonalności nie przewidzianych w projekcie technicznym może także doprowadzić do przeciążenia urządzeń lub ich niestabilną pracę. Z tych względów, informacja w tym zakresie są niezbędne do prawidłowego oszacowania oferty w Postępowaniu. 5.3. Zarzut 7c W kwestionowanych postanowieniach rozdziału 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga, aby wykonawca udostępnił Zamawiającemu dostęp do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACLi. W ocenie Odwołującego powyższe wymaganie zapewnienia dostępu do samodzielnej konfiguracji przez Zamawiającego skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa. Nieprawidłowo skonfigurowany Firewalli lub ACL może zablokować możliwość pomiaru parametrów SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń co może doprowadzić do braku możliwości zapewnienia wymaganego SLA. Odwołujący zaznaczył, że odpowiedzialność za prawidłowe działanie usługi ponosi Wykonawca, który za niepoprawne działanie usługi jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że może zapewnić Zamykającemu odczyt informacji w Systemie Sterowania Połączeniami, natomiast zmiany w konfiguracji Firewalli i ACL mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. 5.4. Zarzut 7d W Rozdziale 1.1. pkt 25 OPZ, Zamawiający oczekuje zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach. Wymaganie to wiąże się z możliwością ingerencji Zamawiającego w parametry i ustawienia urządzeń dostarczających usługę, a w konsekwencji, wpływania na parametry usługi. Samodzielna modyfikacja przez Zamawiającego parametrów i ustawień może pośrednio wpływać na pomiar SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń lub uniemożliwić przesyłanie danych z urządzeń do Systemu Monitorowania. Możliwość modyfikacji parametrów i ustawień przez Wykonawcę i Zamawiającego będzie oznaczała podział odpowiedzialności w zakresie konfiguracji, utrzymania i zapewnienia bezpieczeństwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że odpowiedzialność za niepoprawne działanie usługi i niedotrzymanie parametrów SLA ponosi Wykonawca, który jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że może zapewnić Zamawiającemu odczyt parametrów i ustawień, natomiast zmiany w konfiguracji mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. 5.5. Zarzut 7 e) Dane określone w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 przy zgłaszaniu awarii są przekazywane przez Zamawiającego bez uprzedniej weryfikacji, zwłaszcza pod kątem czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Często nie jest również możliwy skuteczny kontakt z osobą podaną jako kontaktowa w lokalizacji Zamawiającego. W efekcie prowadzi to zgłaszania dużej ilości zgłoszeń awarii nadmiarowych, które w istocie nie występują (kilkaset miesięcznie), zwłaszcza poza godzinami pracy, gdy nie ma możliwości kontaktu z lokalizacją Zamawiającego oraz w sytuacjach coraz częściej występujących alertów pogodowych i możliwych przerw w dostawie prądu. W ocenie Odwołującego jest to niezwykle istotne dla rentowności projektu gdyż jest to powiązane z wysokimi bonifikatami/karami z tytułu niedostępności usług, dlatego Odwołujący wniósł o doprecyzowanie ww. postanowień zgodnie z wnioskiem. 5.6. Zarzut 7g) W Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Proponowane postanowienia w zakresie Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii nakładają na Wykonawcę bardzo rygorystyczne standardy obsługi zgłoszeń awarii, w tym ponadstandardowe angażowanie zasobów i zespołów. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 5 000 lokalizacji (10 000 łączy), co jest związane z koniecznością zapewnienia przez Wykonawcę znacznych zasobów. Z tych względów, Odwołujący wnosi o modyfikację ww. postanowienia w ten sposób, że Zamawiający będzie mógł uruchomić Procedurę Awarii Krytycznej przy niedostępności min. 10% lokalizacji Zamawiającego, czyli wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych. 5.7. Zarzut 7f) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 5 000 lokalizacji (10 000 łączy). Przy tak dużej skali projektu zdefiniowanie awarii 10 lokalizacji jako awarii masowej, biorąc pod uwagę procedury, jakie wykonawca jest zobowiązany uruchomić w celu usunięcia takiej awarii, jest w ocenie Odwołującego, nieadekwatne do celu, jak Zamawiający zamierza osiągnąć. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A.”. Izba ustaliła, że Zamawiającego w 2019 r. przeprowadził postępowanie o tożsamym przedmiocie zamówienia, w wyniku którego została zawarta umowa z wykonawcą Netia S.A. w dniu 25 marca 2019 r. nr K0076484. Postępowanie było przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Dokumenty zamówienia jak również umowa nie były objęte klauzulą poufności ani klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że w dniu 14 lutego 2022 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z którym „Załącznik nr 5 — OPZ, Załącznik nr 6 — Projekt umowy z załącznikami, z powodu ochrony poufnego charakteru informacji w nich zawartych nie mogą zostać udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wobec czego dostęp do tych dokumentów będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez Zamawiającego za pośrednictwem Platformy. Udostępnienie, o którym mowa powyżej będzie możliwe, po uprzednim przekazaniu, najpóźniej na jeden dzień przed planowanym terminem wglądu, przez Wykonawcę na adres następujących dokumentów: 1) pisemnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu Wykonawcy; 2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA — zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Termin udostępnienia dokumentów zostanie potwierdzony przez Zamawiającego” (pkt VI. 3 ogłoszenia). Izba ustaliła, że w pkt IX ust. 4 i 5 SWZ Zamawiający wskazał: 4. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem terminu składania 'Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający zamieści na stronie internetowej, na której udostępniono SWZ; 5. Przedłużenie terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg terminu składania Wniosku o którym mowa w rozdz. IX ust 4 SWZ. Izba ustaliła, że pierwotny termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 lutego 2022 r. Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 15 lutego 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie OPZ oraz projektowanych postanowień Umowy. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy notatki, w dniu 16 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie, drogą telefoniczną, zwrócił się o udostępnienie dokumentacji Postępowania zgodnie ze złożonym wnioskiem. Izba ustaliła, że w dniu 21 lutego 2022 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego pismo, w którym poinformował Zamawiającego o braku możliwości uzyskania wyjaśnień do SWZ, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także jawności postępowania. (Pismo z dnia 21 lutego 2022 r.) Izba ustaliła, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi wykonawcy na w/w pismo. Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2022 r., a zatem po upływie terminu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 4 SWZ, Zamawiający przekazał Odwołującemu OPZ oraz projektowane postanowienia Umowy. Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający przedłużył również termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu na dzień 11 marca 2022 r. Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający udostępnił dla wszystkich wykonawców na Platformie wzór umowy. OPZ nie zostało udostępnione przez Zamawiającego na Platformie. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 379 w zw. z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 4 w zw. z art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby naruszenie w/w przepisów stanowi podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. W świetle art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), w zw. z art. 142 ust. 1 w zw. z art. 379 ust 1 ustawy Pzp, OPZ oraz projektowane postanowienia umowne stanowią integralną część SWZ. Stosownie do art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający nie może udostępnić części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ, określa w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru. Zgodnie z art. 18 ust. 2 i 4 ustawy Pzp „2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (...) 4. Zamawiający może określić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia” . Zgodnie z art. 379 ust. 1 ustawy Pzp, do przetargu ograniczonego stosuje się przepisy art. 140 i art. 142 - 151 Pzp, natomiast stosownie do art. 143 ust. 1 i 2 Pzp, do wyjaśnień oraz zmian treści SWZ, w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odpowiednio stosuje się przepisy art. 135 ust. 1 i 6, art. 136 i art. 137, z uwzględnieniem ust. 2-5. Jeżeli wyjaśnienia treści SWZ są niezbędne do należytego przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień w tym zakresie niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania wniosku albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania wniosków w przypadku, o którym mowa w art. 144 ust. 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na 14 dni, a w przypadku, o którym mowa w art. 144 ust. 2, na 7 dni, przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem ustawodawca wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Przenosząc powyższe regulacje na analizowany stan faktyczny, Izba uznała po pierwsze, że Zamawiający naruszył art. 379 ustawy w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20) ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu oraz innym wykonawcom OPZ oraz projektowanych postanowień umownych wraz ze SWZ w dniu 14 lutego 2022 r., co spowodowało, że Odwołujący został pozbawiony możliwości skorzystania z uprawnień, które przyznaje ustawa Pzp, w szczególności, skorzystania z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego, która mogłaby zmodyfikować treść SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. W ocenie Izby, stanowisko Zmawiającego, iż treści OPZ oraz wzór umowy nie są dokumentami koniecznymi do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zasługuje na aprobatę. Po dokonaniu analizy treści SWZ udostępnionej przez Zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy mieliby decydować o tym czy złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, że dokument ten zawiera jedno zdanie dotyczące przedmiotu zamówienia. Na stronie 3 została zawarta informacja, iż przedmiotem zamówienia jest Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN. SWZ nie zawiera żadnych innych informacji co do zakresu, terminu czy wymaganego sposobu wykonania zamówienia. Informacje te zostały zawarte w załączniku nr 5 do SWZ - OPZ, dokumentu, do którego dostęp został w sposób niezasadny znacząco ograniczony przez Zamawiającego. Zdaniem Izby za kuriozalną uznać należy sytuację, w której profesjonalny podmiot działający na rynku właściwym podejmuje strategiczne i istotne decyzje biznesowe w oparciu o jednozdaniową informację co do przedmiotu zamówienia zwartą w SWZ. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składany jest przez wykonawcę zainteresowanego wykonaniem zamówienia na rzecz Zamawiającego. Stanowi wstępną ocenę wymagań Zamawiającego i deklarację wykonawcy co do dalszego udziału w postępowaniu. Skoro wykonawca nie ma podstawowej wiedzy jaki jest przedmiot zamówienia, nie mam tym samym możliwości w sposób profesjonalny i staranny zweryfikować czy w ogóle wyrazić chęć uczestnictwa w postępowaniu. Nie może chociażby oceniać czy posiada odpowiednie zasoby kadrowe, sprzętowe, aby w przewidzianych przez Zamawiającego ramach czasowych wykonać przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, każdy odpowiedzialny wykonawca, działając poprzez swoje organy, a więc zarząd/radę nadzorczą, musi posiadać niezbędną wiedzę co do wymagań zamawiającego i przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć inaczej, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu byłby składane „w ciemno”. To zdaniem Izby wypacza istocie postępowania przetargowego. Izba podkreśla, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający wymaga zgodnie z Rozdziałem VII, pkt 4.2 SWZ - złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został pierwotnie wyznaczony na 25 luty 2022 r. Treść OPZ została ostatecznie przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 22 lutego 2022 r. Oznacza to, że wykonawca de facto w ciągu 2 dni miałby dokonać rzetelnej i profesjonalny analizy wymagań Zamawiającego, terminu wykonania i innych aspektów związanych z realizacją zamówienia. Zdaniem Izby, za irracjonalne należy uznać założenie Zamawiającego, iż wykonawca bez dostępu do pełnej treści OPZ, przystąpi do czynności związanych z spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznaczałoby to bowiem, iż od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu tj. od dnia 14 lutego 2022 r., Odwołujący przystępuje do zgromadzenia odpowiednich zasobów kadrowych nie mogąc jednocześnie przekazać takim osobom informacji jaki jest de facto zakres zamówienia czy sposób/termin jego wykonania. Co więcej, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca może skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający wymaga złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązania podmiotu trzeciego. Sposób w jaki Zamawiający ukształtował pierwotnie terminy w postępowaniu prowadziłby do sytuacji, w której wykonawca chcący skorzystać w potencjału podmiotu trzeciego miały de facto 2 dni na przekazanie takiemu podmiotowi istotnych informacji związanych z realizacją zamówienia i ewentualną finalizację zakresu i zasad udostępnienia takich zasobów. Taka sytuacja jest zdaniem Izby niedopuszczalna i prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy nie mogą w sposób racjonalny i profesjonalny skorzystać z uprawnień przewidzianych w ustawie Pzp. Ponadto zdaniem Izby, opieszały sposób udostępniania przez Zamawiającego OPZ Odwołującemu znacznie utrudnia podjęcie chociażby decyzji czy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca złoży samodzielnie czy np. zdecyduje się na stworzenie konsorcjum z uwagi na rozmiar czy też wymagania Zamawiającego. Nie sposób wymagać, aby odpowiedzialny podmiot gospodarczy bezrefleksyjnie podejmował działania biznesowe w celu stworzenia konsorcjum nie znając szczegółowo przedmiotu zamówienia. Zarówno decyzja co do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, jak również decyzja co do zaangażowania określonych zasobów kadrowych, skorzystania z potencjały podmiotu trzeciego czy też utworzenia konsorcjum, to decyzje biznesowe podmiotów działających na rynku. Decyzje te wymagają analizy kosztów, ryzyk i potencjalnych zysków. Zdaniem Izby, jawność postępowania, uczciwa konkurencja i równy dostęp do zamówienia jako podstawowe zasady postępowań przetargowych uzasadniają w sposób niebudzący żadnych wątpliwości Izby konieczność udostępnia OPZ wszystkim wykonawcom, na równych zasadach, w sposób umożliwiający skorzystanie w przewidzianych ustawą Pzp uprawnień. Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r. co prawda zmieniał termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyznaczając datę 11 marca 2022 r., ale taki sposób postępowania pozbawił wykonawców ustawowego prawa do zadawania pytań co do OPZ. Tym samym Zamawiający najpierw w sposób nierealny określa daty na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bez udostępnienia kluczowych dokumentów na weryfikację przez wykonawców zasadności złożenia takiego wniosku, po czym jednak udostępnia kluczowe dokumenty, ale w terminie, który uniemożliwia skorzystania z ustawowego prawa do zdawania pytań wynikającego z art. 143 ust. 2 ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego Izba uznaje za nieuprawnione. Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający nie wykazał przesłanek do zastosowania art. 133 ust. 3 ustawy Pzp. Przywołany przepis statuuje prawo zamawiającego do ograniczenia dostępu do części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ. Zauważyć należy, że ochrona informacji wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp nie ma charakteru nieograniczonego i dowolnego. Zasadą bowiem jest to, iż Zamawiający, jak Izba wskazała powyżej, zgodnie z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ, a więc również do OPZ oraz wzoru umowy. Jest to wyraz podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasady jawności. Możliwość więc skorzystania z uprawnienia z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego, iż zastrzeżone informacje mają charakter poufny. Izba zauważa, że w analizowanym stanie faktycznym, treść OPZ oraz wzoru umowy została zastrzeżona przez Zamawiającego z uwagi na to, iż dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. W przekazanej Izbie dokumentacji postępowania, oba dokumenty w nagłówkach posiadają oznaczenie „tajemnica przedsiębiorstwa”. Izba ustaliła, że w aktach postępowania nie zostało zawarte żadne uzasadnienie zastrzeżenia w/w dokumentów. Na pytanie Izby podczas rozprawy, pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że odpowiedni departament Zamawiającego dokonał analizy treści dokumentów i decyzją zarządu zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiającego. Zdaniem Izby, działanie Zamawiającego w sposób rażący narusza przepis art. 133 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności to wzoru umowy, to zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego na rozprawie, wzór umowy został udostępniony wszystkim wykonawcom w dniu 22 lutego 2022 r. na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Zamawiający oświadczył, że zmienił zdanie co do charakteru w/w dokumentu i uznał, że nie stanowi on już tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający potwierdził zasadność zarzutu Odwołującego, iż dokument nie ten spełniał wymagań co do jego poufnego charakteru i został bezpodstawnie zastrzeżony przez Zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji bezprawnie nieudostępniony na stronie internetowej Zamawiającego wraz z SWZ w dniu 14 lutego 2022 r. Jego udostępnienie zaś w dniu 22 lutego 2022 r. pozbawiało wykonawców możliwości skorzystania z prawa zadawania pytań wynikającego z art. 143 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się następnie do OPZ, zdaniem Izby, Zamawiający również w żaden sposób nie wykazał, że dokument ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. Izba wskazuje, że możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności i jako taki winien być stosowany ściśle. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawodawca wskazał bowiem, że Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie, a więc również w art. 133 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym, zdaniem Izby, to obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie poufnego charakteru zastrzeżonych informacji. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, jak się wydaje, upatruje poufnego charakteru informacji zawartych w OPZ z uwagi na to, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W taki bowiem sposób oznaczył w/w dokument. Przy czym Zamawiający nie wykazał w żaden sposób poufnego charakteru zastrzeżonych informacji. Izba wskazuje, że z dokumentów złożonych do akt postępowania wynika, że Zamawiający w 2019 r. przeprowadził postępowanie na świadczenie usług operatora sieci WAN. Zarówno OPZ jak i wzór umowy w tym postępowaniu stanowiły jawne dokumenty. Porównanie OPZ z 2019 oraz OPZ w obecnie prowadzonym postępowaniu w sposób oczywisty potwierdza, że oba dokumenty mają niemal identyczną treść. Dokumenty przetargowe opisujące wymagania Zamawiającego, w szczególności parametry sieci i urządzeń, lokalizacje, sposób świadczenia usług, wymagania w zakresie SLA i obsługi urządzeń były jawne i widniały opublikowane na stronie internetowej. Co więcej, udostępnienie przez Zamawiającego wzoru umowy na platformie również ujawnia w określonym zakresie sposób realizacji zamówienia. Na pytanie Izby podczas rozprawy dotyczące poufnego charakteru dokumentacji z postępowania w 2019 r., Zamawiający oświadczył, że treść umowy z dnia 25 marca 2019 r. nie była objęta klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Dokumenty te były jawne i dostępne na stronie internetowej. Tym samy, zdaniem Izby, nie została spełniona podstawowa przesłanka wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy, jak również z art. 11 ust. 2 UZNK, a mianowicie, poufny charakter zastrzeżonych informacji. Zastrzeżone bowiem informacje zostały publicznie udostępnione 2019 r., są więc znajdują się w domenie publicznej, a zatem nie mają charakteru poufnego. W toku rozprawy, Zamawiający oświadczył, że treść OPZ została decyzją zarządu objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, pomimo publicznego udostępnienia OPZ w 2019. Nie zostało Izbie przedłożone żadne oficjalne stanowisko zarządu, a tym bardziej żadne uzasadnienie decyzji zarządu. W ocenie Izby, nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, które były upublicznione przez Zamawiającego, a więc informacje, które nie mają charakteru poufnego. Sama decyzja zarządu i opatrzenie dokumentu klauzula tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich dokumentów poufnymi, a tym bardziej informacji w nich zawartych informacjami poufnymi. Jeśli zaś Zamawiający kierował się jakimiś innymi okolicznościami warunkującymi konieczność zachowania treści OPZ w poufności, to takie okoliczności winni znaleźć odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego. Brak w tym zakresie dokumentów Zamawiającego skutkuje uznaniem przez Izbę, iż Zamawiający bezpodstawnie zastrzegł treść OPZ jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i sposób nieprawidłowy zaniechał udostępnienia spornego dokumentu wraz ze SWZ na swojej stronie internetowej w dniu 14 lutego 2022 r. W konsekwencji powyższych naruszeń przepisów ustawy Pzp, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 143 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Należy w tym zakresie wskazać, że pierwotny termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został ustalony na dzień 25 lutego 2022 r. Termin zatem na zadawanie pytań dotyczących SWZ upływał w dniu 18 lutego 2022 r. Zamawiający bowiem skorzystał z procedury przyspieszonej, wynikającej z art. 379 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Na marginesie, Izba zauważa, że również w tym zakresie uzasadnienie Zamawiającego jest lakoniczne i nie zawiera opisu żadnych obiektywnych ani indywidualnych uwarunkowań uzasadniających zastosowanie procedury przyspieszonej. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem IX pkt 4 SWZ, przedłużenie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na termin złożenia wniosku o wyjaśnienia treści SWZ. Jak wynika z okoliczności faktycznych sprawy, Zamawiający udostępnił Odwołującemu OPZ w dniu 22 lutego 2022 r. W tym samym dniu Zamawiający udostępnił wszystkich zainteresowanym wykonawcom na platformie treść wzoru umowy. Zdaniem Izby, taki sposób udostępnienia dokumentów pozbawił Odwołującego ustawowego prawa do zadawania pytań dotyczących SWZ, wynikającego z art. 143 ustawy Pzp. Zamawiający udostępnił bowiem w/w dokumenty po upływie ustawowego terminu na zadanie takich pytań, naruszając w ten sposób przepisy ustawy Pzp. Twierdzenie Zamawiającego, iż na obecnym etapie postępowania każdy z wykonawców może zadawać pytania dotyczące SWZ, a Zamawiający udzieli odpowiedzi są bez znaczenia dla stwierdzonych naruszeń. Ustawa Pzp uprawnia wykonawców do składania pytań dotyczących SWZ, określając terminy do dokonania takich czynności, statuując zarazem obowiązek Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców. Brak udzielenia odpowiedzi lub udzielenie niewyczerpujących odpowiedzi legitymuje wykonawcę do wniesienia odwołania wobec czynności czy zaniechań zamawiającego. Sposób postępowania Zamawiającego nie tylko pozbawił wykonawców dostępu do kluczowych dokumentów postępowania, ale jednocześnie uniemożliwił im zadawanie pytań co do treści tych dokumentów w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, a w konsekwencji prawa do ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dobra wola Zamawiającego czy deklaracje co do gotowości udzielenia odpowiedzi nie sanują uchybień Zamawiającego na poprzednich etapach postępowania. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony i błędny przyjął, iż po pierwsze OPZ nie stanowi dokumentu koniecznego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po drugie, w sposób niezasadny i sprzeczny z ustawą uniemożliwił wykonawcom zadanie pytań do treści OPZ i wzoru umowy, pozbawiając ich uprawnienia wynikającego z art. 143 ustawy Pzp. Po trzecie, w sposób nieuprawniony zastrzegł treści OZP oraz wzoru umowy jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym, zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze, mamy do czynienia z naruszeniem szeregu przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada rodzi ryzyko unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie, Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy w postępowaniu Izba stwierdza niezgodność czynności Zamawiającego z przepisami ustawy mających istotne znaczenia znaczenie dla prowadzonego postępowania, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie Zamawiającemu udzielania odpowiedzi na zapytania Zamawiającego skoro terminy te zostały określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami w ustawie Pzp. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp czynności podjęte w postępowaniu tj. naruszenie art. 143 ust. 1 w zw. z art. 379 ustawy Pzp jak również poprzez naruszenie art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, prowadzące do ograniczenia jawności postępowania poprzez brak udostępnienia wymaganych dokumentów, wpływa na wynik tego postępowania, chociażby poprzez ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom działającym na rynku na równych zasadach, co stanowi naruszenie zasady uczuciowej konkurencji. Po trzecie, stwierdzone naruszenia (wady postępowania) nie są możliwe do usunięcia. Terminy na zadawanie pytań i udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego nie podlegają przywróceniu. W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Sposób w jaki Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie spowodował naruszenie wielu przepisów ustawy Pzp. Decyzje Zamawiającego, zarówno co do zastosowania procedury przyspieszonej wynikającej 397 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jak ograniczenie dostępu wykonawcom do kluczowych dokumentów związanych z zamówieniem nie były prawidłowo uzasadnione i skutkowały naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zdaniem Izby utrudniony dostęp do istotnych dokumentów postępowania, co do których Zamawiający nie wykazał poufnego charakteru, w sposób jaskrawy naruszył zasady otwartego dostępu do udziału w postępowania, a więc zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób arbitralny tak ukształtował harmonogram dostępu do OPZ, aby wykonawcy nie mogli skorzystać w ustawowego uprawnienia do zadawania pytań co do jego treści. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 483 Kodeksu cywilnego, art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem zwartym w odwołaniu, jak również złożonym przez pełnomocnika Odwołującego na rozprawie w/w zarzuty były zarzutami ewentualnymi. Należy w tym zakresie wskazać, że to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Takie postawienie zarzutów przez Odwołującego jest w pełni zasadne w analizowanym stanie faktycznym. Racjonalnie bowiem uznać należy, że w przypadku uwzględnienia zarzutu głównego - tj. unieważnienia postępowania, bezprzedmiotowe staje się rozpatrzenie zarzutów ewentualnych dotyczących opisu wymagań Zamawiającego zwartych w OPZ czy wzorze umowy. Stąd też, w/w zarzuty ewentualne podniesione przez Odwołującego nie podlegały merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę, z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 765/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu19 lutego 2026 r. przez wykonawcę Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o., ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcę Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o., ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawakwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 765/26 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawazwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „ustawy Pzp” albo „Pzp” w trybie przetargu ograniczonego na: „Zakup subskrypcji dla systemu ochrony antymalware oraz zapobiegania i reagowania na taki APT wraz ze wsparciem producenta.” (Znak sprawy: 993200.271.161.2025-DZP), zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dnia 20.08.2025 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 544262-2025 (numer wydania Dz.U. S: 158/2025). W dniu 09.02.2026 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” () precyzując, że pozostawia wykonawcom dowolność w sposobie realizacji zamówienia w zakresie sprzętu, którego okres wsparcia (end of life) kończy się w marcu 2028 r. W dniu 19.02.2026 r. (wpływ przez usługi e-doręczenia) odwołanie względem wyjaśnień SW Z z 09.02.2026 r. złożyła Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o., ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawa zwana dalej: „Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 19.02.2026 r. (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 18.02.2026 r. udzielonego przez Cz.Z. i prokurenta osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym. Zarzucił naruszenie: ·art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp oraz 17 ustawy Pzp poprzez udzielenie wyjaśnienia treści SW Z w sposób pozornyi niewystarczający, który nie doprecyzowuje wymagań OPZ (pkt 2.2) i nie usuwa obiektywnych wątpliwości Odwołującego, co do tego, w jaki sposób ma zostać zapewnione 24 - miesięczne wsparcie/subskrypcje w okresie nie wcześniej niż od 17.06.2026 r., w sytuacji gdy posiadane przez Zamawiającego urządzenia osiągają End-of-Life przed końcem wymaganych 24 miesięcy, a Zamawiający jednocześnie deklaruje brak wymogu wyceny i zaoferowania nowych urządzeń. W konsekwencji opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia rzetelną kalkulację ceny, prowadzi do składania ofert opartych na rozbieżnych założeniach i niweczy porównywalność ofert, naruszając zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, zaś po terminie złożenia ofert może prowadzić do unieważnienia postępowania z uwagi na nieusuwalną wadę w trybie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. doprecyzowania/zmiany treści SW Z w przypadku, gdy Zamawiający oczekuje, aby Wykonawca w ramach zamówienia dostarczył nowe, wspierane przez producenta urządzenia, umożliwiające funkcjonowanie subskrypcji w okresie od daty End-of-Life aktualnie posiadanego sprzętu (tj. od 31.03.2028 r. lub wcześniej - odpowiednio dla poszczególnych urządzeń) do końca wymaganego okresu subskrypcji (tj. do 16.06.2028 r.), Wykonawca żąda: 1) Jednoznacznego wskazania ilości, rodzaju, parametrów technicznych oraz specyfikacji nowych urządzeń, które mają zostać dostarczone przez Wykonawcę, z uwzględnieniem pełnej kompatybilności z infrastrukturą Zamawiającego. 2) Określenia wymogów odbioru tych urządzeń, w tym procedury ich wdrożenia, testowania i akceptacji, a także terminu dostawy i uruchomienia oraz warunków gwarancji. 3) Modyfikacji formularza ofertowego w sposób umożliwiający odrębną wycenę nowych urządzeń, tak aby zapewnić porównywalność ofert wszystkich wykonawców. 4) Odpowiedniej modyfikacji postanowień umownych (Załącznik nr 3A do SW Z), w tym § 11, w zakresie obowiązków Wykonawcy dotyczących dostawy nowego sprzętu oraz zasad wynagrodzenia z tego tytułu albo 2. doprecyzowania/zmiany treści SW Z poprzez: jednoznaczne wskazanie, że Zamawiający zapewni wymianę urządzeń we własnym zakresie po upływie daty Endof- Life aktualnie posiadanych urządzeń (z podaniem minimalnych parametrów), wraz z wprowadzeniem postanowień w zakresie dwuetapowego odbioru subskrypcji, Wykonawca żąda: 1) Jednoznacznego potwierdzenia, że Zamawiający - na własny koszt i we własnym zakresie - zapewni sprzęt niezbędny do uruchomienia i działania subskrypcji w okresie następującym po dacie End-of-Life posiadanych urządzeń, a obowiązek ten zostanie wpisany do treści umowy jako zobowiązanie Zamawiającego; 2) Potwierdzenia, że Zamawiający zaakceptuje dwuetapowy odbiór subskrypcji, tj.: Etap I — odbiór subskrypcji na okres od dnia ich uruchomienia do daty Endof- Life aktualnie posiadanych urządzeń (tj. do 31.03.2028 r. lub odpowiedniej wcześniejszej daty dla poszczególnych urządzeń), z aktywacją na sprzęcie aktualnie posiadanym przez Zamawiającego; Etap II — odbiór subskrypcji na okres od daty End-of-Life do końca wymaganego okresu umownego (tj. do 16.06.2028 r.), pod warunkiem uprzedniego zapewnienia przez Zamawiającego nowego sprzętu umożliwiającego uruchomienie tych subskrypcji, z zastrzeżeniem, że opóźnienie w zapewnieniu sprzętu przez Zamawiającego nie będzie stanowić podstawy do naliczania kar umownych ani innych sankcji wobec Wykonawcy ani wydłużenia okresu subskrypcji. 3) Odpowiedniej modyfikacji postanowień umownych (Załącznik nr 3A do SW Z), uwzględniającej dwuetapowy model odbioru subskrypcji oraz wyłączenie odpowiedzialności Wykonawcy za brak możliwości uruchomienia subskrypcji w Etapie II z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (niezapewnienie sprzętu). Zamawiający w dniu 19.02.2026 r. () wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 06.03.2026 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował Krajowa Izbę Odwoławczą o unieważnieniu postępowania - w dniu 26.02.2026 r. - Zamawiający w tym dniu przesłał do Wykonawców zaproszonych do składania ofert oraz zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania () INFORMACJĘO UNIEWAZNIENIU POSTĘPOWANIA na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art 16 pkt 1 ustawy Pzp. Stosowna informacja o unieważnieniu została załączona do wiadomości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała ​w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia były czynności Zamawiającego z 09.02.2026 r. udzielenia wyjaśnień SW Z w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na: „Zakup subskrypcji dla systemu ochrony antymalware oraz zapobiegania i reagowania na taki APT wraz ze wsparciem producenta.” (Znak sprawy: 993200.271.161.2025-DZP). Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 Pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp. W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. czynności udzielenia wyjaśnień SW Z z 09.02.2026 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na: „Zakup subskrypcji dla systemu ochrony antymalware oraz zapobiegania i reagowania na taki APT wraz ze wsparciem producenta.” (Znak sprawy: 993200.271.161.2025-DZP), które stały u podstaw sformułowania postawionych zarzutów. Zamawiający bowiem dnia 26.02.2026 r. (o czym poinformował 06.03.2026 r.), jak Izba ustaliła i zweryfikowała na podstawie dokumentów przesłanych przez Zamawiającego, unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 oraz art 16 pkt 1 ustawy Pzp. Stwierdził co następuję: „(…) unieważnia niniejsze postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (…) Zgodnie z treścią art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanieo udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem, o ile Zamawiający stwierdzi, że: 1) postępowanie obarczone jest wadą, 2) wada ta nie jest możliwa do usunięcia, 3) niemożliwa do usunięcia wada powoduje niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, - obowiązany jest unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom Prawa zamówień publicznych, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających. Jednocześnie owo usunięcie może nastąpić w dowolny sposób, byleby nie było ono sprzeczne z ustawą Pzp, w szczególności nie prowadziło do wypaczenia wyniku postępowania. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zarówno w uzasadnieniu prawnym, jak i faktycznym leżącym u podstaw podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy art. 255 pkt 6 i art. 457 ustawy Pzp. Bezsprzecznie, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. uniemożliwiający sporządzenie i złożenie Wykonawcom porównywalnych ofert stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, co uzasadnia unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Wada opisu przedmiotu zamówienia polegała w szczególności na tym, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w pkt 2.2. SW Z Zamawiający zawarł wymóg, aby subskrypcje dla urządzeń posiadanych przez Zamawiającego wraz ze wsparciem producenta obowiązywały przez okres 24 miesięcy, nie wcześniej niż od dnia 17.06.2026 r., co oznacza, że najwcześniej winny być one zaoferowane na okres do dnia 16.06.2028 r., podczas gdy producent wskazywanych urządzeń kończy cykl wsparcia (End-of-Life) przed upływem tego okresu. Aktualnie użytkowane przez Zamawiającego rozwiązania posiadają zdefiniowaną przez producenta datę End-of-Life (tj. datę zakończenia wsparcia oraz wycofania z produkcji i sprzedaży) najpóźniej na dzień 31.03.2028 r., a w odniesieniu do części z nich — nastąpi to już w roku 2027, zatem brak jest technicznej i handlowej możliwości zaoferowania wsparcia (subskrypcji) na okres wymagany przez Zamawiającego dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń, co przesądza o sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do zrealizowania, a tym samym uniemożliwiający złożenie oferty której treść odpowiadać będzie treści SWZ. Powyżej wskazana, niemożliwa do usunięcia, w związku z art. 143 ust. 4 ustawy Pzp, wada postępowania, dotycząca naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby było ono kontynuowane, prowadziłaby też do naruszenia art. 16 ustawy Pzp gdyż procedura przebiegłaby bez zapewnienia jednej z naczelnych zasad jaką jest zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a to oznaczałoby, że umowa zawarta w wyniku tego przetargu ograniczonego jest nieważna w związku art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) Zamawiający wszczął ww. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów Działu VI „Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa” Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), w trybie przetargu ograniczonego. Dopiero po zaproszeniu zakwalifikowanych Wykonawców do składania ofert, Zamawiający otrzymał od jednego z nich zapytanie wraz z opisanymi wątpliwościami, odnośnie kompletności opisu przedmiotu zamówienia i wymagań odnoszących się do sposobu realizacji, które pozwoliły stwierdzić, że sporządzony opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny i niekompletny, a dodatkowo sporządzony w sposób uniemożliwiający złożenie oferty. Po wielu analizach i weryfikacji informacji otrzymanej od Wykonawcy, Zamawiający potwierdził stanowisko, iż opis przedmiotu zamówienia obarczony jest wadami, których jednak z uwagi na dyspozycję art. 143 ust. 4 ustawy Pzp, zakazującą zmian treści SW Z po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, nie można usunąć. Z tych względów należało stwierdzić, iż w niniejszym postępowaniu doszło do powstania wady postępowania przez naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 99 ustawy Pzp, w myśl, którego Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że naruszenie ww. przepisów stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, z uwagi na art. 143 ust. 4 ustawy Pzp nie ma możliwości dokonania zmian postanowień dokumentów zamówienia. Opisana powyżej wada dotyczy uchybień proceduralnych, które nie mogą być przez Zamawiającego skorygowane w toku postępowania poprzez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Dlatego też ma istotne znaczenie, gdyż uniemożliwia zawarcie ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zatem wada postępowania ma charakter trwały, nieusuwalny i jest efektem naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia. Okoliczności te, niemożliwe na obecnym etapie postępowania do zmiany w sposób pozwalający na kontynuowanie postępowania i wybór oferty bez naruszenia istotnych przepisów ustawy Pzp, a następnie zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy – stoją w sprzeczności z obowiązkiem równego traktowania wykonawców i nie gwarantują zachowania uczciwej konkurencji, o czym mowa w art. 16 ustawy Pzp. wobec powyższego kontynuowanie postępowania prowadziłoby do naruszenia ustawy Pzp, mającej istotny wpływ na wynik tego postępowania. Dlatego też w przypadku, gdy w postępowaniu spełniona zostaje przesłanka jego unieważnienia, Zamawiający nie posiada wyboru co do dalszego sposobu działania, bowiem reguły ustawy Pzp nie pozwalają w tym przypadku na kontynuowanie przetargu i zmierzanie do udzielenia zamówienia. Podobne stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza, która przykładowow wyroku o sygn. akt 1799/21 stwierdziła, że „podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej która nie może być przez Zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Do tego rodzaju wad postępowania orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zalicza np. wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, czy też okoliczność, że w postępowaniu złożono nieporównywalne oferty, a źródłem tej nieporównywalności są postanowienia SWZ.” Tego samego zdania była również KIO w wyroku o sygn. akt 610/23, gdzie wskazano, że „W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert.” (…)”. Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr., o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 134/21 POSTANOWIENIE z dnia 4 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 stycznia 2021 r. o​ dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia2020 r. przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu (ul. Sienkiewicza 27, 39-400 Tarnobrzeg), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca: HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa), postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z​ 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 134/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę budynku Sądu i Prokuratury Rejonowej w Nisku”. Numer referencyjny: ZP.261-6/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu w dniu 29 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 253-638242. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp w zw. z art. 647 kc - przyznanie Zamawiającemu: (i)w § 15 ust. 5 pkt 1 i ust. 6 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, (ii)w § 15 ust. 7 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego czy częściowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego lub częściowego. 2.Naruszenie (powiązany z zarzutem 1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp, art. 143a ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 148 ust. 1 Pzp, art. 150 ust. 2 Pzp w zw. z art. 647 kc i art. 654 kc - powiązanie w § 11 ust. 1 lit a) wzoru umowy płatności częściowej z przeprowadzeniem bez usterkowego odbioru częściowego podczas gdy płatność częściowa powinna nastąpić po odbiorze częściowym a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatność częściowa stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia; 3.Naruszenie art. 143a ust. 2 Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 Pzp i art. 7 Pzp poprzez możliwość wstrzymania zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z danej faktury w przypadku nie przekazania dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a Pzp możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty; Mając na uwadze powyższe zarzuty (w punkcie II odwołania), Odwołujący na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit c) „nowego Pzp” wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie, że projektowane zapisy załącznika nr 2 do SIW Z są niezgodne z Pzp i nakazanie Zamawiającemu dokonania, zmiany treści załącznika nr 2 do SIW Z - wzór umowy - w sposób opisany przez wykonawcę w żądaniach w punkcie III odwołania (str 2 i 3). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego na podstawie art. 525 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) przystąpienie zgłosił wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący w piśmie z dnia 2 lutego 2021 r. wskazując na art. 520 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych podał, że (…) w związku z informacją dla wykonawców nr 1 z dnia 19.01.2021 r. oraz informacją dla wykonawców nr 2 oraz dokonanymi zmianami wnoszę o umorzenie postępowania z uwagi na to, że zamawiający w istocie uwzględnił odwołanie” . Dalej podał, że (…) Zamawiający do chwili obecnej formalnie nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Nie mniej jednak przekazane informacje dla wykonawców wskazują na uwzględnienie zarzutów odwołania: (i)W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 44 dokonał zmiany § 15 ust. 3 umowy. Ten zapis umowy został po raz kolejny zmodyfikowany przez Zamawiającego w informacji dla wykonawców nr 2 z dnia 29.01.2021. (…) (ii)W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytania nr 42 i 95 w zasadzie uwzględnił zarzut nr 2 dotyczący warunkowania płatności częściowych od bezusterkowego odbioru częściowego. (…) (iii) W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 29 dokonał zmiany § 12 ust. 4 umowy w ten sposób, że wstrzymanie płatności w związku z brakiem dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców może dotyczyć jedynie części wynagrodzenia wykonawcy. Poprzez tę zmianę Zamawiający w istocie uwzględnił zarzut nr 3 odwołania.” Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. Izba zatem wydając postanowienie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. We wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego wykonawca powołał się na art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zgodnie ze wskazanym przez Odwołującego art. 520 ust. 1 nPzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Zatem ten wniosek należało kwalifikować jak oświadczenie o cofnięciu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego i odwołanie zostało na podstawie art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Wskazany art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 n​ Pzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu od odwołania uiszczonego w przedmiotowej sprawie w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………..………….. …